Dictámenes del Área de Asuntos Jurídicos
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El Banco de Previsión Social remite los presentes obrados relacionados con la provisión de vacantes de asistentes sociales. Analizados estos antecedentes surge: a) Bases para la provisión de 8 vacantes de asistente social, Escalafón A, grado 10 (4 de Montevideo, 1 Artigas, 1 Melo, 1 Salto, 1 Treinta y Tres) elaboradas por la Gerencia de Área de Recursos Humanos y agregadas de fojas 2 a 7 y elevadas a Directorio conjuntamente con el proyecto de resolución de fojas 5. b) Informe del Área Selección y Desarrollo donde consta que se solicitó a la Oficina Nacional del Servicio Civil sobre disponibilidad de personal a redistribuir. c) Acta de Directorio del BPS (Repartido n.º 1823) donde se discute la viabilidad de recurrir a un llamado realizado en el año 2008 acudiendo al orden preexistente de suplentes. En el documento se expresan diferentes posiciones, el Sr. Ariel Ferrari plantea que el orden de prelación no está vigente por haber pasado más de dos años desde su aprobación. No obstante y luego de un pormenorizado informe del Dr. Galli expresa que “posteriormente se empezó a aplicar y el criterio es la lista que se usa para la vacante que se crea, porque hay un problema, no se pueden hacer concursos todos los días, para un cargo o dos, entonces que las listas de los concursos, sirvan por un par de años para llenar vacantes que se produzcan por lo que fuere”. “Aclara que en la Resolución del año 2008 la lista expresaba que se consideraran los que queden en la lista como suplentes”, los restantes directores hacen observaciones y propuestas diversas y en definitiva se notifica a los postulantes que habían obtenido el mínimo exigido en el proceso del concurso del 2008, si tienen interés para acceder a las 8 vacantes referidas en las respectivas localidades. d) No constan en el expediente los antecedentes del año 2008 y a fojas 19 se agrega un ranking parcial, desde el número 26 a 84; e) se informa a fojas 20 que “respetando el orden de prelación obtenido en el ranking, surge la posibilidad de cubrir todos los cupos a excepción de la localidad de Artigas por el que nadie se interesó” f) no surgen agregadas las constancias de desistimiento suscritas por los postulantes, sino se agrega una planilla a fojas 19. En consecuencia la suscrita manifiesta las referidas observaciones a las designaciones propuestas. Si bien se entienden las razones de economía administrativa que pudieron llevar a la resolución adoptada por Directorio, se considera que no existen agregados elementos tales como el orden de prelación completo, y las bases del concurso con el plazo de vigencia del mismo, para que se pueda controlar efectivamente la regularidad de la propuesta de designación. No obstante, se ha solicitado respecto a los seleccionados, informe al Registro General de Sumarios no constando antecedentes al respecto. Consultado el Registro de Vínculos con el Estado a cargo de esta Oficina Nacional del Servicio Civil, surge que X ocupa un cargo en el Ministerio de Defensa Nacional Escalafón K grado 15; X2 tiene contrato de arrendamiento de servicio con la Agencia Nacional de Vivienda y según declaración jurada agregada a fojas 23, renunciará si es designada en el 136 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos cargo concursado en BPS; X3 tiene un contrato a término en el Consejo de Educación Secundaria, que declara renunciar previa toma de posesión del cargo (fojas 25); X4 ocupa un cargo de Licenciado en Trabajo Social en el INAU que declara y se compromete a renunciar previa toma de posesión del cargo (fojas 26); X5 ocupa un cargo presupuestado en el Poder Judicial. Con lo informado, y con la observación referida se sugiere la devolución de las actuaciones al Banco de Previsión Social. Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BROU | Documento: 2012/00004 INFORME N.º 047/2012 Montevideo, 17 de enero de 2012. Vienen estas actuaciones del Banco de la República Oriental del Uruguay a los efectos del control de legalidad de las bases de concurso para la selección de un candidato para cumplir funciones de Director del Coro Institucional, bajo el régimen de arrendamiento de obra. Del análisis de las bases surge una contradicción respecto a la naturaleza jurídica de las funciones a desempeñar. En efecto en el punto 5. b) se dispone que los postulantes presentarán un proyecto de trabajo que comprenda la orientación artística, definición del papel de una agrupación coral en el ámbito laboral, reglamento interno del coro, plan anual de trabajo; estas obligaciones de resultado son propias de un arrendamiento de obra, mientras que del punto 1 “Principales responsabilidades de la tarea” se disponen algunas tales como: “Dirigir los ensayos”. “Dirigir los conciertos”. “Participar en la organización, traslados, alojamientos, alimentación y logística general del grupo y decidir horarios y actividades a cumplir por el coro”. Si bien todas estas funciones son propias de un Director de Coro, éstas son obligaciones de medios y no de resultados, más ajustadas a las características propias de un “arrendamiento de servicios”. En consecuencia existe discordancia entre las obligaciones previstas en una de las etapas del proceso de selección y la descripción de las tareas del puesto de trabajo, en tanto éstas no reflejan un arrendamiento de obra. El BROU, como ente autónomo del Estado puede gestionar un arrendamiento de servicios para el caso que las tareas a cumplir fueran obligaciones de medio. En cambio si se tratara de un proyecto con obligación de resultado “presentar un proyecto artístico” sería ajustado un contrato de arrendamiento de obra, pero en ese caso habría que modificar las bases en tal sentido. Con las observaciones expuestas, de compartirse, se sugiere la devolución de las actuaciones al Banco de la República Oriental del Uruguay. Cristina Casciano - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 137 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2011.05826-7 INFORME N.º 046/2012 Montevideo, 18 de enero de 2012. Vienen a esta Área las presentes actuaciones procedentes del Ministerio de Defensa Nacional (MDN) relacionadas con el recurso de revocación interpuesto contra el Decreto n.° 300/011 de fecha 23 de agosto de 2011 por parte de la funcionaria X. La recurrente, que revista en un cargo de Técnico IV, Serie Administración Pública, Escalafón B, Grado 9, Equiparado a Alférez, se agravia porque el referido Decreto crea un cargo en el Escalafón B, Grado 15, Denominación Jefe de Departamento, Serie Técnico en Administración y no en la Serie Administración Pública, que es donde revista la interesada. Conforme resulta de fs. 10 y 11 del Expediente n.° 2011.05826-7 y de fs. 25 v. del Expediente n.° 2011.06468-2, los obrados se remiten a efectos que esta Oficina Nacional se expida sobre lo siguiente: a.- si existe en el ámbito de la Administración Central y, en particular, en el MDN dos Series denominadas “Técnico en Administración” y “Administración Pública”, b.- si la formación curricular que se requiere para ser titular de los cargos de ambas Series es la misma o no, c.- si está previsto aquellos funcionarios que sean titulares de un cargo en la Serie “Administración Pública” puedan acceder por vía del ascenso a un cargo de “Técnico en Administración”, d.- si al vacar el cargo del que es titular la recurrente, mantiene la denominación de la Serie o no. Ahora bien, cabe observar que el art. 7 de la Ley n.° 18 834 dispuso: “Interprétase que por aplicación del art. 56 de la Ley n.° 18 719, de 27 de diciembre de 2010, en los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, deberán suprimirse todos los cargos vacantes, de los niveles de dirección y subdirección, de dirección y subdirección de división, de jefatura y subjefatura de departamento”. Atento a lo señalado en último término y en especial en lo que dice relación con la supresión de los cargos vacantes de jefatura de Departamento, se observa que el recurso interpuesto ha quedado sin objeto. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2011.05785-6 INFORME N.º 053/2012 Montevideo, 18 de enero de 2012. La Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Defensa Nacional solicita, a sugerencia del Departamento Jurídico Notarial de dicha Secretaría de Estado, que esta Oficina se expida acerca del recurso de revocación interpuesto por la funcionaria X contra el decreto n.° 300/011 de 23 de agosto de 2011. 138 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos La recurrente se agravia por cuanto la nómina de cargos a proveer aprobada por dicho decreto no contempla la carrera administrativa de la serie Escribano hasta el grado 16. Como se ha señalado en casos similares, por imperio de la norma interpretativa del art. 56 de la Ley n.° 18 719 contenida en el art. 7 de la Ley n.° 18 834, los cargos que componen dicha nómina ya habrían desaparecido con anterioridad al dictado del decreto, debiendo tenerse presente que la vigencia de la interpretación es la fecha de la norma interpretada. En tal sentido, el art. 7 interpretó que “… por aplicación del art. 56… en los incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, deberán suprimirse todos los cargos vacantes de los niveles de dirección y sub dirección, de dirección y sub dirección de división, de jefatura y sub jefatura de departamento pertenecientes o asimilables al sistema escalafonario de la Ley n.° 15 809 … cualquiera sea su denominación…”. En consecuencia, no solo han desaparecido los cargos contemplados por la norma para proveer y por tanto el objeto del recurso, sino que, de haberse incluido la serie Escribano para la provisión de alguno de éstos, también habrían de considerarse inexistentes a la fecha del distado del Decreto n.° 300/011. Por último, en cuanto a lo peticionado por la funcionaria en el petitorio 3) de su escrito en cuanto a que se contemplen las vacantes existentes… en el Escalafón A serie Escribano y la carrera administrativa hasta el grado 16 inclusive en la Estructura Organizativa de la Unidad Ejecutora 001 del Ministerio, se encuentra pendiente el pronunciamiento de la Dirección consultante de acuerdo a lo requerido por el Departamento Jurídico Notarial (fs. 27 a 30), siendo materia de su competencia. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC | Documento: 2011-11-0001-6399 INFORME N.º 89/2012 Montevideo, 2 de febrero de 2012. Vienen a esta Área las presentes actuaciones procedentes del Ministerio de Educación y Cultura (MEC) relacionadas con la designación de Fiscales Letrados Departamentales (Escalafón N Magistrados). Como precisión previa, cabe señalar que las actuaciones son derivadas a esta Oficina Nacional por la Contaduría General de la Nación (CGN), no especificándose el motivo de la remisión. Las normas que regulan el procedimiento para la designación en cargos del Escalafón N de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación son los artículos 168 numeral 13 de la Constitución de la República y el artículo 7 numeral 5 del Decreto Ley n.° 15 365. En ese sentido, no existen observaciones jurídicas que formular en tanto que, según resulta del proyecto de Resolución agregado, el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación propuso al Poder Ejecutivo la designación de los Magistrados, habiéndose obtenido la correspondiente venia de la Cámara de Senadores. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 139 En cuanto al cumplimiento de los extremos previstos por el artículo 22 del Decreto Ley n.° 15 365 (título de abogado, ciudadanía natural o legal con tres años de ejercicio, habilitación psíquica, física y moral para el desempeño del cargo), no es posible expedirse porque este aspecto no resulta de las actuaciones agregadas. Consultado el Registro General de Sumarios Administrativos a cargo de esta Oficina Nacional, no surgen inscripciones, adjuntándose la constancia expedida por el mismo con la certificación correspondiente. El Registro de Vínculos con el Estado no arroja datos respecto de las personas a designar. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2011.06816-5 INFORME N.º 101/2012 Montevideo, 7 de febrero de 2012. Vuelven las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Defensa Nacional (MDN) relativas a la petición formulada por la Sra. XXX. En su oportunidad, la mencionada funcionaria fue contratada a término como Técnico Meteorólogo Clase II, y a posteriori, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley n.° 18 362 y su Decreto reglamentario (Decreto n.° 222/009), fue incorporada a un cargo de Especialista VI, Meteorología, Escalafón D, Grado 1 (Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 22 de diciembre de 2010, fs. 44 y ss.). La peticionante entiende que correspondía hubiera sido incorporada a un cargo de Técnico III, Meteorólogo, Escalafón B, Grado 4. Para la incorporación de una persona a un cargo presupuestado del Escalafón B, debe tenerse en cuenta las previsiones establecidas en la Ley n.° 15 809, artículo 30 en la redacción dada por el artículo 4 de la Ley n.° 15 851, que establecen: “El escalafón Técnico Profesional "B" comprende los cargos y contratos de función pública de quienes hayan obtenido una especialización de nivel universitario o similar, que corresponda a planes de estudio cuya duración deberá ser equivalente a dos años, como mínimo, de carrera universitaria liberal y en virtud de los cuales hayan obtenido título habilitante, diploma o certificado. También incluye a quienes hayan aprobado no menos del equivalente a tres años de carrera universitaria incluida en el escalafón Técnico Profesional “A'”. La Sección Jurídica del MDN entendió que para pronunciarse necesitaba de conocimientos técnicos de la especialidad de recursos humanos así como de los antecedentes administrativos que llevaron al dictado de la Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 22 de diciembre de 2010, y, especialmente, del pronunciamiento de la Comisión a que refiere el artículo 12 de la Ley n.° 18 362 (fs. 57 v.). 140 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Consultada el Área de Diseño Institucional y Gestión Organizacional de esta Oficina Nacional, coincide con lo informado por la Asesoría Letrada de la Dirección Nacional de Meteorología en cuanto a que la Sra. Rodríguez “en el momento de su postulación…estaba en posesión de diplomas de Meteorólogo Técnico Clase II, en las orientaciones Sinóptica y Climatología. Tal titulación, de acuerdo con los planes de Estudio de la Escuela de Meteorología del Uruguay en ese tiempo, podía considerarse satisfactoria del requisito establecido por la disposición precitada” (refiere a la Ley n.° 15 809, artículo 30 en la redacción dada por el artículo 4 de la Ley n.° 15 851), fojas 53 y 64. Atento a todo lo señalado, se estima que asiste razón a la recurrente respecto a que le hubiera correspondido ser incorporada en un cargo en el Escalafón B. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2011.00850-2 INFORME N.º 144/2012 Montevideo, 22 de febrero de 2012. Con referencia a la consulta formulada por el Ministerio de Defensa Nacional relativa a la provisión de una vacante de Técnico II, serie Técnico del Escalafón B Grado 12, por ascenso del funcionario de DINACIA X, corresponde señalar: 1) la consulta se origina en el criterio sustentado por el Departamento Jurídico Notarial de dicho Ministerio en Dictamen D358/2012 que luce agregado a fs. 56 de autos en cuanto al puntaje por méritos otorgado por el Tribunal de Promociones actuante al funcionario referido; 2) como se indica, en el caso se trata de un solo postulante que como promedio de las dos últimas calificaciones obtuvo 16,5 puntos por concepto de “méritos” y 20 puntos en el factor “antigüedad”; 3) que conforme lo dispuesto por el literal b) del artículo 13 del Decreto n.° 302/996 en redacción dada por el artículo 1.º del Decreto n.° 416/008, dichos puntajes fueron ponderados con 80 y 20 puntos respectivamente por tratarse de un único postulante; 4) esta Área comparte el criterio antes expuesto en tanto en el caso se haya cumplido con lo dispuesto en el literal a) de artículo 13 referido, esto es, que se tratara de un único postulante en el escalafón y serie respectivos discrepándose, de ser esta la hipótesis de autos, con el criterio expuesto a fs. 56 que motiva la consulta; 5) corresponde señalar que la ponderación de puntajes establecida por dicho artículo 13 no hace referencia a porcentajes como se indica en el dictamen de fs. 56 sino a puntajes, 80 y 20, según se trate de méritos o antigüedad. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 141 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MDN | Documento: 2011.03613-1 INFORME N.º 164/2012 Montevideo, 29 de febrero de 2012. La Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Defensa Nacional solicita opinión a esta Oficina Nacional en cuanto a la procedencia de la propuesta de ascensos de autos, teniendo en cuenta las observaciones formuladas por la Asesor Jefe del Departamento Jurídico Notarial de dicho Ministerio (fs. 49 y ss), lo informado por el Tribunal (Escalafón E) actuante (fs. 71-72) y lo dictaminado por el Asesor Jurídico Jefe de DINACIA (fs. 73 y ss). El Área Diseño Institucional y Gestión Organizacional requiere a esta Área Asuntos Jurídicos se expida al respecto previamente y a tales efectos remite las actuaciones. Corresponde señalar que esta Área comparte los criterios expuestos en este último dictamen, debiendo considerarse lo siguiente: 1) a fs. 66 la Dirección de Administración y Finanzas informa la fecha en que se generaron las vacantes cuya provisión se pretende; las mismas no fueron alcanzadas por la supresión dispuesta por el artículo 15 de la Ley n.° 18 172 en virtud de su derogación por el artículo 7 de la Ley n.° 18 362; 2) en cuanto a la observación referida a las Bases del Concurso, el artículo 17 del Decreto n.° 302/996 establece que serán establecidas por el Jerarca, circunstancia que en el caso se habría cumplido en oportunidad en que éste dispuso proveer las vacantes a través de los procedimientos establecidos por el decreto referido (arts. 8 y ss y 18 y ss); 3) si bien los antecedentes no lucen agregados, a fs. 28, la Sección Personal deja constancia de haber cumplido con las formalidades exigidas por el artículo 28 del Decreto n.° 302/006 en cuanto a las publicaciones y notificaciones correspondientes; 4) en cuanto al punto referente a la descripción de los cargos y condiciones requeridas para su desempeño, corresponderá al Área Diseño Institucional y Gestión Organizacional pronunciarse al respecto. Con lo informado se sugiere devolver las actuaciones al Área referida a los efectos indicados en el punto 4. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTOP | Documento: 2010/10/007/0/1526 INFORME N.º 192/2012 Montevideo, 8 de marzo de 2012. Con referencia a la consulta formulada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, a sugerencia de sus servicios jurídicos, en cuanto a la sustitución operada por el artículo 8 de la Ley n.° 18 834 respecto de la redacción del artículo 39 de la Ley n.° 18 719, correspon- 142 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos de señalar que se comparten los dictámenes jurídicos que preceden. En efecto y reiterando el criterio ya sustentado por esta Área en cuanto a que, teniendo en cuenta la no retroactividad de las leyes y que el artículo 2.º de la Ley n.° 18 834 establece que la misma cobrará vigencia a partir del 1.º de enero de 2012, ésta solo se aplicará a solicitudes iniciadas con posterioridad a esta fecha. En consecuencia, en casos como el de autos, las solicitudes de transformación de cargos formuladas con anterioridad al 1.º de enero de 2012 deberán considerarse y resolverse teniendo en cuenta las exigencias del artículo 39 de la Ley n.° 18 719, en su redacción original. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (UE 001) | Documento: 2011/02001/00395 INFORME N.º 244/2012 Montevideo, 23 de marzo de 2012. Vienen las presentes actuaciones de la Presidencia de la República, referentes al recurso de revocación interpuesto por el Dr. X1 contra la resolución del Poder Ejecutivo de 17 de marzo de 2011 E/279. Por la impugnada, se designó a X2, X3 y X4 para desempeñar en la URSEC los cargos que se detallan de acuerdo con la estructura aprobada por el Decreto 42/008 del 23 de enero de 2008. Se agravia el recurrente expresando que debió ser él quien fuera designado con el cargo de Profesional I Abogado, Escalafón A Grado 14, o en su defecto el de Profesional II Abogado, Escalafón A, Grado 13. ANÁLISIS 1. Por resolución 38/2010 dictada por la URSEC de fecha 21 de enero de 2010 se dispuso el llamado a concurso interno para la confección de una lista de prelación con vistas a efectuar las designaciones previstas en la estructura de cargos del organismo, procediendo en dicho acto a aprobar las bases que regirían el llamado a concurso. 2. La selección se realizó por la Consultora MM Uruguay, quien finalizada su labor elaboró un orden de prelación. 3. Estima el recurrente que el lugar del mismo en dicha prelación, no condice con los méritos y antecedentes académicos que ostenta. 4. En base a dicho orden, el mismo resultó designado en un cargo igual al que ocupa desde 1997, designándose en cargos de mayor jerarquía a funcionarios que según el recurrente ostentan menos méritos. Se comparten in totum los informes jurídicos del Ministerio de Industria, Energía y Minería y de la URSEC, los que no se transcriben en esta instancia a los efectos de no incurrir en reiteraciones innecesarias (Art. 69 del Dec. n.° 500/991) en el sentido que se debe desestimar el recurso interpuesto. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 143 En lo que respecta al fondo del asunto, la presunción de legitimidad que goza todo acto administrativo solo decae ante prueba eficaz de quien lo controvierte, lo cual no ha sucedido en obrados, tratándose de meras afirmaciones subjetivas acerca de su mejor situación frente a otros colegas. La valoración acerca de si la experiencia en el cargo y los méritos de ambos son similares o no dado el conocimiento teórico en la materia específica, es potestad del Tribunal. En la especie se trata del cuestionamiento de un acto administrativo que, de acuerdo con su calificación doctrinaria procede incluirlo dentro de la categoría de los actos discrecionales. Se impugna el criterio de evaluación, es decir, el juicio o valoración de los integrantes del Tribunal de concurso. Como sostiene el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en materia de calificaciones solamente procede anular el acto viciado en cuanto revela arbitrariedad, ilegalidad o desviación de poder u otra finalidad espuria. En este sentido por ejemplo se ha dicho: “La Sala ha sostenido, en su jurisprudencia constante, que el puntaje asignado por los tribunales de concurso “...es materia que excede la órbita de la competencia del T. C. A., cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 de la Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los concursantes (Cassinelli “El mérito y el fondo” R. D. J. A., T. 69, p. 254, mencionado en Sentencia 72/90).” (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, página 251). El juicio de los Tribunales de Concursos solamente es revisable en casos probados de desviación de poder o ilegalidad (conforme Cagnoni, citado en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, página 251). El Tribunal de lo Contencioso Administrativo en varias oportunidades ha sostenido que la forma o manera de asignación de puntajes por los Tribunales Calificadores es materia que excede su órbita de competencia dado que no puede entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. Se ha expresado que”… respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable.” (Sentencias n.° 269/970, 72/ 990, 250/995, 819/000, 661/001, 6/2007, etc.). “Ello justifica la constante jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que, en el caso de las calificaciones, se considera que no cabe exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar un determinado puntaje a título significativo numérico del juicio que el calificador se forma sobre determinados factores de la actividad funcional del interesado, por cuanto incluso la propia doctrina señala que, en ausencia de texto normativo expreso que lo requiera como requisito o presupuesto de validez y atendiendo a la naturaleza del acto, no es necesaria una precisa fundamentación de la razón que determinó la asignación de cada puntaje (Sayagués Laso, E.: “Tratado…” Montevideo, 1963, tomo I, pp. 460/461, n.º 287; Casinelli Muñoz, H.: en R. D. J. A., t. 69, pág. 326; Sentencias N°s. 67/987; 269/91; 269/94; 250/95, entre muchas otras). No se puede concluir que la Administración actuó con “desviación de poder”. En efecto como lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia, la desviación de poder implica en todos los casos, una persecución de fines espurios que puede consistir: a) en desviaciones provocadas por fines totalmente ajenos al servicio y b) en desviaciones que tienen su razón de ser en la persecución de un fin público, pero que no es el fin del propio servicio. 144 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos En igual sentido, el Dr. Prat señala que “la desviación de poder se particulariza por trasuntar un contenido u elemento subjetivo, sicológico, caracterizado por la voluntad generalmente encubierta o disimulada de lograr un determinado fin, por lo que no puede presumirse ni examinarse de oficio, debiendo ser el damnificado quien la invoque y pruebe” (Prat “La desviación de poder" Ed. 1976, pág. 77). CONCLUSIÓN A la luz de los argumentos expuestos esta Área entiende que las afirmaciones del recurrente no son de recibo. Walter Sobrero - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: PLUNA | Documento: 362/11 INFORME N.º 284/2012 Montevideo, 11 de abril de 2012. Vienen a esta Área las presentes actuaciones provenientes de PLUNA -Líneas Aéreas Uruguayas- Ente Autónomo referidas a las peticiones de las funcionarias X1 y X2. Ambas fueron declaradas excedentes, la primera por Resolución n.° 15 535 de 29 de diciembre de 2009 y la segunda por Resolución n.° 15 222 de 16 de diciembre de 2009, encontrándose, en la actualidad, desempeñándose en el Ministerio de Relaciones Exteriores, la primera en virtud de un “pase anticipado” y la segunda en virtud de su incorporación al mencionado Ministerio. Al presente, solicitan se les otorgue el ascenso de grado que fuera dispuesto respecto de los funcionarios de PLUNA –Líneas Aéreas Uruguayas– Ente Autónomo. De la Resolución n.° 15 729 del mencionado Organismo surge que el Directorio autorizó realizar las modificaciones mensuales que se establecen a partir del 01.01.2010, a valores de enero de 2010, en atención a que “algunos de los funcionarios se encuentran desarrollando tareas sin haber tenido la posibilidad de un ascenso en su carrera desde el año 1995” (Resultando II) y que “entendiendo de justicia atender la carrera funcional con independencia de la situación del Organismo en el cual las personas se desempeñan, se incluye una modificación por la que se le otorgó un cargo a algunos funcionarios” (Resultando III). Ahora bien, se entiende que si se ha de disponer promociones, éstas deben realizarse de acuerdo al régimen constitucional, legal y estatutario aplicable y no a través de la modalidad señalada. Desde otro punto de vista, tampoco se ubica la norma que hubiera autorizado una regularización. Al menos, de la lectura del Decreto n.° 400/010, ésta no ha podido ser identificada. En consecuencia, no les asiste el derecho que reclaman. Con lo informado, se eleva a la Comisión Nacional del Servicio Civil. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 145 COMISIÓN NACIONAL 123456789012345678901234567890 123456789012345678901234567890 123456789012345678901234567890 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MSP | Documento: 068-415/2007 INFORME N.º 12/2011 Montevideo, 13 de enero de 2012. ANTECEDENTES La Administración de los Servicios de Salud del Estado remite las presentes actuaciones referidas al sumario administrativo dispuesto al funcionario X1. Dicho procedimiento se inició como consecuencia del procesamiento con prisión por la presunta comisión de un delito de homicidio culposo del que fuere objeto el citado profesional (Auto n.º 213 de fecha 6/3/07 – fs. 16-33). ANÁLISIS FORMAL De la lectura de obrados surge que la instrucción excedió largamente el plazo reglamentario, no obstante lo cual se dieron todas las garantías del debido proceso: se dictó resolución disponiendo la instrucción de sumario administrativo con fecha 7 de marzo de 2007 (fs.11), lo que fue notificado al sumariado al momento de proceder a su interrogatorio (fs. 60); se agregó legajo funcional (fs. 43-46); y del informe circunstanciado se le dio vista (fs. 119-123, 130), habiendo formulado descargos a fs. 131-131 vto. Si bien de fs. 48 surge que supuestamente se realizó la comunicación al Registro General de Sumarios Administrativos de esta Oficina Nacional, consultado dicho Registro se constata que ello no fue así, ya que en el mismo figura a nombre del sumariado un solo sumario por inasistencias. A los efectos probatorios se agregó copia de actuaciones penales tramitadas. A fs. 156-160 luce nuevo informe circunstanciado del instructor sumariante, en el que ratifica las conclusiones arribadas en su primer informe. Puesto el expediente de manifiesto a fin de otorgar nueva vista de las actuaciones al interesado, el mismo no compareció a notificarse, razón por la cual fue citado por telegrama colacionado y finalmente mediante publicaciones en el Diario Oficial, y al no comparecer tampoco en esa oportunidad a tomar vista del expediente se lo dio por notificado. ANÁLISIS SUSTANCIAL Como se mencionara más arriba, por Auto de procesamiento n.º 213 de fecha 6/3/07 se procesó al sumariado con prisión por la presunta comisión de un delito de homicidio culposo. Según sentencia definitiva de Primera Instancia n.º 138 de 30 de noviembre de 2009, IUE 91-10341/2003, del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 8.º Turno (fs.145-150), por la cual se condenó a X1 como autor responsable de un delito de homicidio culpable a la pena de tres años de penitenciaría, surge probado de autos que: • El paciente fallecido fue intervenido quirúrgicamente en la Médica Uruguaya, realizándose la operación por el BPS, y estando el equipo anestesiólogo integrado por el X1 y otro. Y si bien la operación fue compleja, la misma se desarrolló normalmente. A pesar de que se había coordinado el posterior traslado inmediato del niño al CTI pediátrico, éste no se hizo efectivo sino hasta 2 horas y media después, quedando el niño durante ese lapso en sala de recuperación posanestésica a cargo de los X1 y X2, período durante el cual el niño se agravó. Cuando el niño ingresó al CTI su estado era muy grave. • Según el informe de la junta médico forense, “el deber de cuidado objetivo de un médico anestesiólogo es despertar al paciente de tal forma que desde el punto de vista de la conciencia y de la homeostasis se encuentre en estado de normalidad standard. El o los anestesistas a cargo del paciente tiene esta obligación…En el caso de autos, si el paciente tenía cama en CTI desde el momento en que fue coordinada la operación, debió haber sido 146 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos trasladado para su recuperación…El anestesiólogo titular no debió abandonar a su paciente…La conducta de los profesionales no cumplió con la Lex Artis”. Y del informe ampliatorio surge que según el perito forense X3, “…no existen dudas que la causa de la depresión y fallecimiento no puede atribuirse a una causa quirúrgica…Es sin duda la causa de muerte relacionada a lo anestésico…En conclusión, la vida del niño se comprometió en el transcurso de dos horas y media estado a cargo en ese período de los médicos anestesistas X1 y X2”. • “…Serra, con motivo de ejecutar un acto en sí mismo indiferente –como lo es el cuidado de un paciente intervenido quirúrgicamente hasta el despertar posanestésico del mismo– procedió con negligencia e impericia, al no cumplir a su respecto con el deber de vigilancia y los cuidados debidos, habiendo omitido derivar en al paciente al CTI pediátrico, conforme estaba programado por el cirujano que realizó la operación, procediendo a trasladarlo a dicho centro cuando el mismo se encontraba en estado crítico…El encausado Serra tenía pleno conocimiento de la descompensación e inestabilidad del niño…”. La sentencia de Segunda Instancia n.º 4 de 3 de febrero de 2011 (fs. 151-154) confirmó la sentencia de Primera Instancia, entendiendo el Tribunal que “Es indubitable que constituye violación de diligencia media, haber omitido durante dos horas y media el pasaje al CTI de un paciente cuyo ingreso allí, había sido coordinado. Si a ello se añade que durante dicho lapso los que tuvieron acceso al mismo declararon haber visto que el intervenido retrocedía médicamente, mal puede pretenderse la absolución del acusado…”. Si bien es reconocida por doctrina y jurisprudencia la total independencia de las esferas penal y administrativa, no puede evitarse mencionar que el procesamiento de un funcionario público por un delito común y con prisión, trasciende más allá de su vida particular y se inserta consecuencialmente en la actividad funcional del mismo. Ha quedado comprobada la gravedad de la inconducta personal del accionante, que si bien está constituida por un acto de la vida profesional-privada del funcionario, se proyecta sobre la función pública que realiza (médico anestesiólogo de ASSE). Como sostuviera el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia n.º 311/97, “se trata de actitudes de la vida privada del actor pero que igualmente configuran una especie inserta en el plano de la responsabilidad funcional, principalmente en razón de la índole y exigencias del servicio en el que revistaba, cuyo prestigio –base esencial del acatamiento y respeto de la población–, está con razón expuesto a un juicio riguroso de éste y pudo sin duda resultar comprometido en el ocurrente”. En definitiva, lo sucedido en la esfera penal no es ni puede ser indiferente a la Administración en casos como el presente. “Pues como señala Marienhof, el delito penal puede no tener relación alguna con la función ejercida por el agente, pero aun así si hubiera condena penal ésta puede influir en la aplicación de una sanción disciplinaria ya que, los actos de la vida privada del agente no están exentos de aparejarle una sanción administrativa” (sentencia TCA n.º 494/98). CONCLUSIÓN De todo lo expuesto, se concluye que el X1 cometió falta administrativa grave, la cual no es compatible con la calidad de funcionario público por la falta de aptitud moral para ocupar el cargo. Con lo informado se elevan a la Comisión Nacional del Servicio Civil. María Inés Da Rosa - Técnico Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 147 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ANCAP | Documento: 541-2011 INFORME N.º 29/2012 Montevideo, 24 de enero de 2012. ANTECEDENTES Las presentes actuaciones refieren al procedimiento disciplinario al que fue sometido el funcionario de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland, X1, en fecha 5/11/2007 (fs.5), en virtud de haber incurrido en falta administrativa grave y haber sido condenado por la Justicia Penal como autor responsable de un delito de peculado. ANÁLISIS FORMAL El presente procedimiento se siguió de acuerdo a lo establecido en el Estatuto del Funcionario y el Reglamento para Instrucción de Sumarios del organismo remitente, respetándose las garantías del debido proceso. Se efectuaron las comunicaciones de estilo, se agregó la ficha funcional del funcionario y a los efectos probatorios se agregaron las declaraciones de varios funcionarios del organismo, del sumariado y las actuaciones penales. Del informe sumarial (fs. 467 a 478 vto.), se dio vista al funcionario, quien presentó sus descargos (fs. 490 a 513), originándose una ampliación sumarial, no modificándose la imputación inicial (fs. 629). ANÁLISIS SUSTANCIAL En un procedimiento de rutina, un móvil policial observó en la vía pública que de un camión de ANCAP, una persona sacaba varias cajas, las que depositaba en un vehículo estacionado y que posteriormente se retiraba del lugar, por lo que procedieron a inspeccionar este último rodado, constatando que se trataba de lubricantes. Al carecer de documentación probatoria, se lo detuvo y en dicha instancia manifestó que era funcionario del ente y que desde hace tiempo atrás viene sustrayendo lubricantes con la colaboración del camionero y del funcionario de marras, bienes que comercializaban en una estación de servicio de plaza. Todos los imputados fueron remitidos por los delitos de peculado y receptación y posteriormente condenados por los mismos delitos y con inhabilitación especial por dos años; todos los implicados reconocieron los hechos, no así el funcionario en cuestión que negó su participación en los hechos. Por lo tanto, aspecto fundamental en el asunto de marras, es la eficacia de los medios probatorios con que se cuenta. Al respecto, el X2 comentaba que la prueba judicial (lo que puede trasladarse perfectamente a la prueba en la Administración) forma parte de aquellas ciencias que estudian los métodos por los cuales, teniéndose en cuenta datos del presente, captables por los sentidos, es posible reconstruir hechos del pasado. De esta forma, al igual que lo hace un historiador basándose en documentos, en relatos de lo acontecido o en restos materiales, el Juez, o como en este caso los operadores de la Administración, con iguales elementos, buscan determinar cómo sucedió determinado hecho en el cual tiene que decidir, reconstruyéndolo mentalmente. Procediendo de tal forma, hay varios elementos que llevan necesariamente a concluir que efectivamente el sumariado sustraía lubricantes del depósito y se los entregaba para su comercialización a los restantes implicados. En primer lugar, X1 tenía acceso a los lubricantes al ser quien realizaba los cambios de aceite de las unidades de transporte del ente y tenía acceso a las llaves donde se deposi- 148 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) taba el lubricante y realizaba la baja y controles de stock, por lo que se daban las condiciones para que manipulara los controles y sustrajera lubricante. En segundo lugar, no existía un procedimiento de control de los lubricantes para la flota de vehículos del ente, ya que era el propio X1 quien llevaba el control en un cuaderno. Por último, existen llamadas efectuadas entre el sumariado y a quien se le incautó la mercadería instantes antes de efectuada la incautación de los bienes del ente que no tienen explicación razonable, a lo que debe sumarse las acusaciones de los restantes implicados. Su accionar fue contrario a la conducta de un buen administrador público y violatoria del principio de probidad y buena fe establecido en la Ley n.° 17 060 de 23/12/1998 y el decreto 30/003 de 23/1.2003, lo que equivale a decir que no desempeñó fiel y exactamente las funciones inherentes a su cargo, afectando la imagen del organismo. Prat en Der. Administrativo (T.3, Vol.1, pág. 115), al referirse a los deberes de los funcionarios públicos señala que “El deber de lealtad o fidelidad...la obligación del funcionario de actuar con voluntad sincera y profunda en el único interés de la Administración, evitándole en lo que de él dependa, cualquier clase de perjuicio...”; más adelante hace referencia al “...deber de observar buena conducta civil y moral...” agregando que “el fundamento de esta obligación radica en que toda conducta indigna del funcionario repercute directamente sobre el prestigio de la Administración...”. En definitiva, de los hechos se desprende que el funcionario violó el referido deber y que su conducta reviste la calidad de grave y a esa conclusión debe arribarse además teniendo en cuenta la imputación efectuada por la Justicia Penal que tiene incidencia en la decisión administrativa. En efecto, según resulta de autos (fs. 910), la sentencia inicial fue confirmada, condenando al funcionario como autor responsable de un delito continuado de peculado e imponiendo la inhabilitación especial de dos años, por lo que –más allá de compartir o no la imputación penal–, el fallo condenatorio prevalece sobre un pronunciamiento administrativo, posición tradicional de la doctrina nacional. En tal sentido, Sayagués Laso (en Tratado de Derecho Administrativo, T.1, pág.338) señala que el fallo penal obliga a la Administración cuando condena al funcionario por hechos delictuosos, a lo que debe sumarse que además se impuso una inhabilitación especial. En dicha hipótesis, Prat (Derecho Administrativo, T.3, Vol.1, pág.180) indica que la consecuencia “…es la desinvestidura del funcionario…” lo cual no constituye “… una destitución, sino una cesantía. El acto jurisdiccional del Juez de la causa, emitido en ejercicio de sus potestades jurisdiccionales, debe seguirlo el acto administrativo declarativo de cesantía, desinvestiendo al funcionario. En ese sentido la Administración carece de discrecionalidad, no tiene opción; el acto de cesantía es fatal, responde a una actividad reglada y procede su dictado sin más trámite una vez que el funcionario imputado ha sido condenado a la inhabilitación de cargos públicos. El acto declarativo se retrotrae en sus efectos a la fecha en que la sentencia de condena ha pasado en autoridad de cosa juzgada”. CONCLUSIÓN A juicio de esta Área, en virtud de tratarse de un caso de inhabilitación, no corresponde el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil al respecto, por no encuadrar en lo dispuesto en el lit. c del art.7 de la Ley n.° 15 757 de 15.07.1985, sugiriéndose por tanto la devolución de las actuaciones al organismo remitente. Alfonso Méndez - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 149 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: TCA | Documento: 164/10 INFORME N.º 046/2012 Montevideo, 2 de febrero de 2012. I) ANTECEDENTES El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite –a solicitud del Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo- las presentes actuaciones relacionadas con la acción de nulidad promovida por X1 contra la resolución n.° 148 de 2 de setiembre de 2002 dictada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. II) ANÁLISIS Punto de vista formal Este aspecto fue controlado adecuadamente por el Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo en su dictamen de fs. 129, por lo que nos remitimos al mismo. Punto de vista sustancial Por la resolución impugnada, se dispuso la designación en cargos de Consejeros a los Sres. X 2 y X 3. La actora considera que la resolución es nula, básicamente porque las dichas designaciones se hacen en base a las listas de antigüedad calificada correspondientes a los años 1991 y 1995 para la categoría de Secretario de Primera, que considera nulas por haber sido anuladas por el TCA por sentencias n.° 747/91 de 02.10.91 y n.° 266/01 de 09/05/2001 en sendos procedimientos incoados por el funcionario X4. La demandada, sin desconocer la existencia de dichos fallos, considera que no le asiste razón a la actora. Básicamente por entender que los dichos fallos no le son alcanzables, por no tener las sentencias invocadas efectos a su respecto. Agregando que no tiene legitimación activa ni el acto es procesable por virtud de que no le causa perjuicio a la actora, por cuanto ella no tenía vocación para el ascenso. Es decir que los dos argumentos básicos sobre los que habría que pronunciarse para la dilucidación de la presente litis son: - Si el acto atacado viola la cosa juzgada. - Si la actora tiene legitimación activa. Respecto al primer aspecto si bien es cierto que las listas de prelación referidas fueron anuladas por los fallos citados del TCA, dichos fallos no tienen efectos erga omnes, sino solo respecto a las partes. En el caso, y de acuerdo a los antecedentes de autos, dichas sentencias solo tienen efecto respecto al Sr. X1. Aún cuando se estimara que los dichos pronunciamientos también pudieran ser resistidos por la actora –aunque no hubiera sido parte de esos juicios– se considera que la misma carece de legitimación activa, por no tener a su respecto, el acto atacado, la nota exigida de LESIVIDAD. En efecto, para que esto se produjera la actora debería de tener también vocación para el ascenso a los cargos en que fueron designados los funcionarios X2 y X3, y de autos resulta que no la tenía. Es que la actora no pertenece al escalafón del servicio exterior desde octubre de 2009 según resolución del Poder Ejecutivo de 22 de enero de 2010 (fs. 147 de los antecedentes administrativos). Y, en la época de las listas de antigüedad calificada a las que alude: 1991 y 1995, la actora no tenía posibilidad de integrarlas desde que entre 1991 y 1996 ostentaba un cargo administrativo, según resulta de las resoluciones de fecha 04.10.1977 y 14.06.1991 (fs. 248 y 237 de los antecedentes administrativos, respectivamente). La propia actora reconoce en su alegato a fs. 108 vta. que el acto atacado “no ocurrió en perjuicio de la actora”. 150 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Es que la fecha a tener en cuenta para determinar si la actora tenía vocación para el ascenso y por lo tanto legitimación activa para accionar, no es la fecha del acto impugnado (2 de septiembre de 2002); porque este acto es dictado en cumplimiento de una sentencia del TCA, la número 776 de 6 de diciembre de 2001, de donde se desprende que las fechas en las que la actora tenía que tener dicha vocación y por lo tanto legitimación activa, era la vigente a la época en que se generaron las vacantes a las que se asciende. Las vacantes se producen una en el año 1991 y la otra en el año 1995. Por lo que necesariamente, por imperio del efecto de la sentencia del TCA, para los ascensos debía de recurrirse a las listas de antigüedad calificada correspondientes a los años 1991 y 1995. Listas que la actora nunca pudo integrar por no ser Secretario de primera en esas fichas. Carece así el acto atacado, respecto de la actora, de la nota de lesividad requerida por el artículo 309 de la Constitución, que implica que el acto tenga que ser susceptible de causar una lesión o perjuicio (Héctor GIORGI: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, página 157). III) CONCLUSIÓN De lo expuesto, entonces, se entiende que correspondería aconsejar que no se haga lugar a la demanda de nulidad impetrada. Miguel Larramendi - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: CODICEN | Documento: 4/4658/2010 INFORME N.º 121/2012 Montevideo, 13 de marzo de 2012. El Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública remite las presentes actuaciones, relativas al procedimiento disciplinario sustanciado al funcionario X 1, docente de la Escuela Técnica de Rosario, Departamento de Colonia, dependiente del Consejo de Educación Técnico Profesional. En atención a que la sanción propuesta es la cesantía del funcionario se requiere el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil de acuerdo a la competencia atribuida por el artículo 7.° literal c) de la Ley N° 15 757. I) Del punto de vista formal La instrucción del presente sumario observó las normas que rigen el procedimiento administrativo: luce agregado en autos (fojas 16) la correspondiente Resolución del Consejo de Educación Técnico Profesional de fecha 8 de setiembre de 2010, se notificó al sumariado, se realizaron la comunicaciones de estilo, se agregó su legajo con los antecedentes funcionales y se le tomó declaración. El Instructor sumariante confirió al sumariado vista de sus informes, ejerciendo el mismo su oportunidad de réplica en varias oportunidades. Se concluye desde el punto de vista formal que no hay observaciones que formular en tanto se han resguardado las garantías del debido proceso dispuestas en el artículo 66 de la Constitución de la República. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 151 II) Desde el punto de vista sustancial Por la Resolución referida, se instruyó sumario administrativo al Sr. X 1, docente de la Escuela Técnica de Rosario, en virtud de las denuncias realizadas por sus alumnos en relación a que el profesor habría sustraído materiales del taller de clase sin autorización. A fojas 1 se agrega acta suscrita el viernes 13 de agosto de 2010 por alumnos, adscripta a la subdirección y Directora, donde se deja constancia de los hechos sucedidos. El CETP en la resolución inicial dispone la instrucción del sumario al referido funcionario con separación de cargo y retención de medios sueldos. Los hechos no se denuncian ante la sede judicial penal ni policial correspondiente, ni se realiza la comunicación pertinente al Registro General de Sumarios de la Oficina Nacional del Servicio Civil. La denuncia consistió en que X1 en horario de clase sustrajo dos varillas de plata, las que fueron vistas “asomarse” de su mochila y además dos relé térmicos propiedad de su colega X2. En la instrucción el X1 negó haber retirado los materiales, afirmando que le colocaron en su mochila dos varillas y dos relés térmicos, mientras el estaba en la sala de profesores y que lo hicieron con ánimo de perjudicarlo. De la prueba testimonial recabada surge que el docente no estaba autorizado a retirar los materiales, pero no surge en forma contundente que haya intentado retirar los materiales para su uso personal. En realidad, los testimonios son contradictorios de cómo y cuándo sucedieron los hechos. El profesor X2, cuando se le pregunta si presenció el retiro de materiales del taller, dice “estábamos los dos docentes en clase, y yo estaba de espaldas….” A fojas 56 la Directora de la Escuela declara que el docente no negó en ningún momento haber intentado llevarse los materiales del local y le dio a entender que “se acostumbraba llevar cosas y herramientas para repararlos en la casa y después lo traía. Yo ni siquiera estaba al tanto y nunca lo había autorizado”. A la pregunta de cómo es la relación del docente con la Dirección y demás funcionarios, responde “Bien. Pero es un docente al que le cuesta aceptar reglas”. Respecto al hecho denunciado, el alumno X3 (fojas 113) expresa que vio las varillas y los relé en la mochila, en un bolsillo de costado, a la vista de todos. Otro alumno X4 (fojas 115) expresa que vio al profesor sacar materiales del armario y guardarlos en la mochila. El alumno X5 a fojas 117 dice que el profesor retiró las varillas del mueble de herramientas y los relé los sacó de un recipiente dijo que las varillas las iba a llevar para soldar en su casa y los relé para arreglarlos, pues en la escuela no tenía las herramientas adecuadas. Expresa que la mochila estaba abierta y los relé estaban en un bolsillo exterior. Las instructora sumariante (fojas 125 a 129) concluye que “se ha probado en obrados que el X1 sustrajo materiales del taller de la Escuela Técnica, sin autorización de sus superiores. Si bien no eran materiales de gran valor, el hecho de llevarlos sin autorización configura una falta administrativa, pues solamente fueron devueltos en la medida que los alumnos se inquietaron, alertaron a X2 del hecho y éste a las autoridades escolares”. Se concluye que se trata de una falta grave pasible de ser sancionada y agrega que se debe valorar un posible seguimiento al docente. Según surge de obrados el valor de los materiales oscilaba promedialmente los trescientos pesos uruguayos. En informe letrado a fojas 209 se sugiere una sanción de 180 días de suspensión con descuento de la preventiva sufrida o proponer al CODICEN la destitución. Por Resolución n.º 2544/11 Acta n.º 65 de fecha 23 de noviembre de 2011 el Consejo de Educación Técnico Profesional elevó al CODICEN la propuesta de destitución del funcionario. 152 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos A fojas 217 la Asesoría Letrada del CODICEN dice “si bien la suscrita comparte la calificación de la falta, no obstante entiende que de acuerdo a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y valorando la prueba de acuerdo al principio de la sana crítica, la sanción propuesta podría no ser proporcional a la falta cometida”. En consecuencia, entiende que se podría aplicar una sanción consistente en 180 días de suspensión y disponer el seguimiento del docente, por la inspección solicitada. A juicio de la suscrita surge probado del expediente la sustracción de los materiales sin autorización de la Dirección, pero no surge manifiestamente probada la intencionalidad del docente. En nuestro entender el quantum de lo sustraído no es un elemento a tener en cuenta para la comisión de la falta ni puede entenderse como atenuante, como lo es en el derecho penal. En el derecho público los bienes que manejan los funcionarios o servidores públicos son del Estado y deben ser utilizados para la finalidad propia de la actividad que desempeña el funcionario, en este caso la función docente. No obstante para el ejercicio de la docencia y en este caso taller de refrigeración, estos materiales son propios de la actividad docente y deben estar en las debidas condiciones para ser utilizados a tal fin. Si bien son confusas las declaraciones del indagado y de los testigos, de algunas de ellas se puede concluir que estos materiales se retiraban para ser reparados. Si bien surge de obrados que el docente no actuaba con una conducta apropiada, en cuanto al acatamiento de reglas en este procedimiento no se debe juzgar esa actitud sino los hechos denunciados. En obrados se ha probado que los enseres se retiraron sin autorización, pero no resultó probada la intencionalidad dolosa del docente. En definitiva se cometió una falta administrativa que consistió en no obtener la autorización debida para el retiro de materiales, tal como lo afirman tanto el instructor sumariante en su informe final como el asesor letrado del CODICEN en la alzada y en consecuencia el tema se plantea en la definición del quantum de la sanción a aplicar. El principio de razonabilidad o proporcionalidad de la sanción en relación con la falta refiere a la relación que debe existir entre el motivo y el contenido del acto sancionatorio (“los límites de la potestad disciplinaria. Razonable adecuación de la sanción a la falta, Revista Jurisprudencia y Administración, Tomo 72, página 155). Debe existir una adecuación del contenido al acto sancionatorio (medida de la sanción) con su motivo (la falta). Esa adecuación se traduce en que la medida de la sanción (contenido del acto sancionatorio) deba ser razonable. Como dice la X6 “la intensidad de la sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la transgresión. La desproporción afecta la legalidad, al margen de que traduzca o no una desviación o abuso de poder”. En el caso la sanción debe corresponderse a lo probado en el proceso disciplinario intento de retiro de materiales sin autorización de la Dirección, teniendo en cuenta que no se probó una intención espúrea. En consecuencia no se entiende razonable disponer la destitución del funcionario, como lo han sostenido además la instructora sumariante y la Asesoría Letrada del CODICEN. Con lo informado se eleva a consideración de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 153 CONTRATOS 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (UE 001) | Documento: 2011/02001/01604 INFORME N.º 6/2012 Montevideo, 4 de enero de 2012. Vienen las presentes actuaciones provenientes de la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA promoviendo la contratación del Dr. CC con Cédula de Identidad n.° xxx bajo el régimen de arrendamiento de obra al amparo de lo establecido por el artículo 47 de la Ley n.° 18 179. Del análisis de los presentes obrados, resulta que se han cumplido los siguientes requisitos: A) Se ha determinado el objeto del contrato y su plazo que será de treinta días desde la suscripción. B) Se ha establecido el monto en dinero del arrendamiento y la fuente de financiamiento. C) Se adjuntó declaración jurada del postulante expresando no tener incompatibilidades así como no estar comprendido en lo dispuesto por el artículo 4.º de la Ley n.º 18 172 de 31 de agosto de 2007. D) La persona a contratar fue seleccionada dada su capacidad técnica en el área, razón por la cual el gestionante entiende que existe a su criterio la notoria competencia lo cual se acredita con su currículum vitae. E) A fojas 21 existe constancia del gestionante (aunque no de su jerarca máximo) explicitando que la materia objeto del contrato no puede ser desarrollada por sus propios funcionarios. Por tanto, esta Oficina Nacional del Servicio Civil no encuentra objeciones que realizar a la contratación de obrados. Con lo informado se sugiere, de aprobarse, su remisión a la CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en base a lo solicitado a fojas 26. Walter Sobrero - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BSE | Documento: 856/2011 INFORME N.º 056/2012 Montevideo, 17 de enero de 2012. Vuelven las presentes actuaciones procedentes del BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO refieren a la celebración de contratos de arrendamiento de obra al amparo de lo dispuesto por el artículo 47 de la ley 18.719.1 1 Arrendamiento de obra es el contrato que celebra la Administración con una persona física o jurídica, por el cual ésta asume una obligación de resultado en un plazo determinado, recibiendo como contraprestación el pago de un precio en dinero. 154 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Tal como lo hemos informado de fs. 3 a 92 no hay inconvenientes en suscribir dicho vínculo contractual con las siguientes personas: - ... El referido informe entiende que el principio general en materia de contratación bajo la modalidad de arrendamiento de obra es que sólo se podrán celebrar con personas que no invistan la calidad de funcionario público, con excepción de funcionarios docentes de la enseñanza pública superior, ocupen o no otro cargo público (artículo 47 de la ley 18.719) por lo que la suscripción de algunos contratos de arrendamiento de obra de autos se verían alcanzados por la incompatibilidad referida. El gestionante deberá corroborar que los Dres. Docentes XXX y otros, realicen la acumulación legal sin superar el tope de 60 horas semanales, ni coincidir en forma total o parcial los horarios de referencia para el cumplimiento de sus funciones (artículo 1 del Decreto 185/991 de 2/04/91 y artículo 33 de la ley 11.923 de 27/3/53). Las observaciones realizadas por nuestra Oficina en relación a las contrataciones de los abogados que declaran prestar funciones en otro Organismo del Estado o percibir otra remuneración con cargo a fondos públicos, fueron compartidas por el informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto del 31 de mayo de 2011 de fs 10 a 18. Se expresa que los abogados supernumerarios o curiales con contratos en otros organismos estatales, perciben una retribución con cargo a fondos públicos. Por lo que es aplicable lo dispuesto en el artículo 32 inciso 1 de la ley 11.923, en la redacción dada por el artículo 55 de la ley 12.079 el cual expresa que “Ninguna persona podrá ocupar a la vez dos empleos públicos rentados, ni percibir mas de una remuneración con cargo a fondos públicos, ya dependan de la Administración Central, Municipal, Entes Autónomos o Servicios Descentralizados u otros servicios de naturaleza estatal creados por ley, quedando en consecuencia prohibida la En el ámbito de la Administración Central dichos contratos deberán ser aprobados por el Poder Ejecutivo actuando en acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas y el Ministro respectivo, previo y favorable dictamen de la Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSC) y de la Contaduría General de la Nación. Los contratos de arrendamiento de obra que celebren los servicios descentralizados y los entes autónomos industriales y comerciales deberán ser autorizados por el Poder Ejecutivo, debiendo contar con el informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y de la ONSC. La contratación de profesionales o técnicos en régimen de arrendamiento de obra, cuando el monto anual exceda el triple del límite de la contratación directa se efectuará a través del Sistema de Reclutamiento y Selección de los recursos humanos de la ONSC mediante el procedimiento de concurso. Sólo podrán celebrarse contratos de arrendamiento de obra con personas físicas cuando éstas no tengan la calidad de funcionarios públicos, salvo el caso de funcionarios docentes de enseñanza pública superior, aunque ocupen un cargo en otra dependencia del Estado. Exceptúanse de lo dispuesto en el inciso anterior aquellos contratos que sean necesarios para el cumplimiento de convenios internacionales, así como los celebrados por la Universidad de la República y por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación para la renovación de los contratos de arrendamiento de obra vigentes. Deberá dejarse expresa constancia que: A) El contrato cumple estrictamente con la descripción legal. B) Que el comitente no se encuentra en condiciones materiales de ejecutar con sus funcionarios el objeto del arriendo. Deróganse los siguientes artículos: 497 de la Ley N° 15.903, de 10 de noviembre de 1987, en la redacción dada por el artículo 653 de la Ley N° 16.170, de 28 de diciembre de 1990, y por el artículo 357 de la Ley N°16.226, de 29 de octubre de 1991; 15 de la Ley N° 16.462, de 11 de enero de 1994, y 3° de la Ley N° 18.362, de 6 de octubre de 2008. 2 Informe ONSC Nº 856/2011 del 13 de mayo de 2011 ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 155 acumulación de sueldos en una misma persona, sea con este título o con el de dieta, gratificación, pensión, emolumentos u honorarios o cualquier otro título o concepto”. Se notificó a los abogados que se encontraban en la mencionada situación y algunos presentaron descargos al respecto. A fs. 22 y 23 el Dr. EEE expresa que se encuentra vinculado al BSE según Poder General para Pleitos desde el 24 de julio de 1986, y que reviste la calidad de funcionario público en la Intendencia de Artigas, amparándose en lo previsto en la ley 16.7483 del 24/05/1996. Esta norma se encuentra vigente. Argumentando además que al tenor del artículo 15 de la Ley 16.462 del 11/1/1994 la referencia a profesionales funcionarios públicos lo es sin limitación de organismo en el que revistan tal estatuto, sino que dicho vínculo de función pública en cualquier institución pública, lo tuviere al 11 de enero de 1994, en régimen de arrendamiento de obra y que éste estuviere vinculado en dependencias del interior del país de Bancos Oficiales y en tanto en estas instituciones no cumplan con sus propios funcionarios las tareas propias a la profesión liberal con la que se relaciona directamente el cometido, siendo compatibles el desempeño de la función pública y la contratación bajo régimen de arrendamiento de obra. Concluye que la norma ampara “el derecho de seguir cumpliendo tareas bajo régimen de contrato de arrendamiento de obra para el Banco de Seguros del Estado, en tanto este organismo así lo pondere, sin perjuicio de la vinculación como funcionario de la Intendencia de Artigas”. A fs. 34 y 35 el Dr. PPP presenta descargos y expresa que es mandatario del BROU desde el 13 de febrero de 1980 y del Banco de Seguros del Estado desde el 24 de julio de 1986 (adjuntando copia de los poderes). Entiende que su actuación en cumplimiento de los cometidos mandatados, no implica asumir la calidad de funcionario público y que en el caso del BROU los honorarios que pudiera percibir, resultan de los pagos que efectivamente concretan los deudores en oportunidad de efectuar o entregar a cuenta o cancelaciones y /o refinanciaciones, por lo que la retribución no proviene de rentas generales del Estado en sentido amplio, sino del peculio del deudor cuando regulariza su situación morosa. A su vez señala que de acuerdo a la ley Nº 16.748 no existe la incompatibilidad señalada, dado que se trata de una causal de exoneración al régimen de incompatibilidades al que refiere la Ley 11.923. Presenta escrito formulando descargos el Dr. WWW (fs. 57 y 58). Señala que la resolución Nº 856/2011 del 13 de mayo de 2011 le causa perjuicio porque ejerce la profesión de abogado, sin relación funcional o de dependencia con ningún Organismo Estatal, sino en el libre ejercicio liberal de su profesión, actuando dentro de los límites del contrato de arrendamiento de obra, por espacio de más de 16 años con el BSE y desde el año 2008, luego de un concurso efectuado en el 2007, en el BROU, en donde cumplió con lo estipulado en las bases concursales de aquella entidad, sin figurar incompatibilidad de ningún tipo de funciones del BSE y sí con bancos Privados al cual tuvo que renunciar, para acceder al BROU, lo cual constituye un derecho adquirido al cual resoluciones posteriores no lo pueden vulnerar. Señala que en los llamados a concurso para los cargos de curiales en el interior del país, por parte de esta Institución (BSE) tampoco figuraba el impedimento de mantener dos contratos de arrendamientos de obra, lo cual aporta un elemento más a considerar al momento de la suscripción del contrato. 3 Artículo único: Declárase que no están comprendidos en la incompatibilidad establecida por el artículo 15 de la Ley Nº 16.462, de 11 de enero de 1994, los profesionales liberales vinculados a esa fecha en dependencias del interior del país de los Bancos Oficiales, en virtud de contratos de arrendamiento de obra, siempre que el objeto de dichos contratos se relacione directamente con el ejercicio de la profesión que desempeñan y sea para ejecutarse en los lugares donde el comitente no se encontraba en condiciones materiales de cumplirlo con sus propios funcionarios. La Ley 16.462 establece que “Sólo podrán celebrarse contratos de arrendamiento de obra con personas físicas cuando éstas no tengan la calidad de funcionarios públicos…”. 156 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Agrega a sus argumentos que no tiene la calidad de funcionario público y no percibe ingresos de rentas generales sino que la retribución es por el servicio brindado y facturado, como profesional independiente y en el BROU trabaja en recuperación de activos, siendo abonados sus honorarios por el deudor y no con cargo a fondos públicos. Añade a su fundamentación que la ley 16.748, declara que no están comprendidos en la incompatibilidad establecida por el artículo 305 del TOFUP, el cual transcribe parcialmente el artículo 15 de la ley 16.462 del 11.1.94. Expresa que esta norma por ser específica y posterior a las anteriormente enunciadas, es derogatoria de las eventuales incompatibilidades establecidas en una norma anterior y por lo tanto habilitará el ejercicio profesional, en situaciones vinculadas a más de un contrato de arrendamiento de obra, máxime si se tiene en cuenta la antigüedad que posee en el Banco. Asimismo el Dr. LLL interpuso recursos de revocación y jerárquico, en virtud de la notificación efectuada el 2/09/2011, por la cual la gerencia de la Sucursal Maldonado le comunicó que de acuerdo a los informado por nuestra Oficina y OPP, se encontraba inhabilitado para suscribir el contrato de arrendamiento de obra con el Banco, atento a que reviste la calidad de funcionario público (funcionario de la Intendencia de Rocha). El Dr. LLL sostiene que no le es aplicable la prohibición de celebrar contratos de arrendamiento de obra con personas que revistan la calidad de funcionarios públicos prevista en el artículo 47 de la Ley 18.719, en virtud de que se encuentra vinculado con el Banco desde el año 1990, cuya copia del poder para pleitos adjuntó y que fue otorgado por el Banco con fecha 23/7/1990, por lo que se encuentra comprendido en la excepción prevista en la Ley 16.748. Concluye que esta exoneración se encuentra vigente y ampara su derecho de seguir cumpliendo funciones para el Banco de Seguros, sin perjuicio de la vinculación con la Intendencia de Rocha (fs. 82 a 85). El Dr. RRR presenta escrito (de fs. 91 a 101) exponiendo que el Banco de Seguros del Estado le confirió poder general para pleitos, para actuar en los departamentos de Florida y Flores con fecha 24 de julio de 1986. El 21 de noviembre de 2003 se le confirió poder general para pleitos, para actuar en el departamento de Maldonado por lo cual renunció a la asignación del departamento de Flores. Seguidamente en noviembre de 2005 y marzo de 2006, presentó declaraciones juradas ante el BSE indicando que cumplía funciones en la Administración Nacional de Puertos y que se encontraba comprendido por la ley 16.748 por lo cual no es de aplicación la incompatibilidad establecida en el artículo 16 de la ley Nº 16.462 por estar vinculado en dependencias de un banco oficial en el Interior del país. Expresa que el BSE nunca controvirtió su vinculación con la Administración Nacional de Puertos y como contratado por el BSE en calidad de abogado supernumerario para el Interior de la República, ni antes ni después de sancionada la ley Nº 18.719. Señala que esa situación varió en el presente dado que renunció, cesando en el 2009 como funcionario público de la ANP. Actualmente posee un retiro incentivado, previo a su jubilación que se podrá concretar a partir de agosto de 2014. El 18 de diciembre de 2009 se postuló para la contratación por el BSE, bajo el régimen de arrendamiento de obra, en el departamento de Maldonado, ya desvinculado del la ANP, pero obteniendo el retiro incentivado. En abril de 2009, el Directorio de la Administración Nacional de Puertos aceptó su renuncia como funcionario, en base a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto del Poder Ejecutivo 508/084 y la hizo efectiva en agosto de 2009. Esta norma determina que el retiro no constituye una prestación de carácter retributivo. Alude a la calidad de activo a los solos efectos jubilatorios, para determinar la materia gravada, con 4 Art.17: “El incentivo no será materia gravada por los tributos de la Seguridad Social”. “A los efectos jubilatorios de la actividad civil, se tomará como fecha de cese de la condición de activo el último día del mes de cobro del incentivo. La manifestación de voluntad del funcionario de acogerse la opción de retiro tendrá carácter irrevocable” ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 157 miras a una mejor jubilación futura, no se mantiene ningún vínculo funcional. Se le asegura al funcionario que a pesar de desvincularse de la función pública, se le considerará activo en cuanto a los aportes jubilatorios, como estímulo adicional para el retiro. Señala que el artículo 32 inc.1 de la ley 11.923 en la redacción dada por el artículo 55 de la ley 12.079 dispone que ninguna persona podrá ocupar a la vez dos empleos públicos rentados, de carácter permanente con cargo a fondos públicos ya dependan de la Administración Nacional, ya de la Municipal, ya de los Entes Autónomos o Servicios Descentralizados, u otros servicios de naturaleza estatal creados por ley, ya de una y otros, quedando prohibida la acumulación de sueldos en una misma persona. La redacción originaria del artículo 32 según manifiesta, refería a la prohibición de la acumulación de sueldos en una misma persona sea con este título o con el de dieta, gratificación, pensión, emolumento u honorarios o cualquier otro título o concepto. Se modifica la redacción y se sustituyen todas las menciones por la expresión sueldos, lo que significa que no se podrá percibir es dos sueldos simultáneos. Entiende el recurrente que si se admiten ingresos de otra naturaleza jurídica como es un incentivo de retiro, ya que no se está en presencia de una prestación de carácter retributivo, ni remuneración, porque no existe una prestación de servicios. En relación al artículo 47 de la ley 18.719 sostiene que al alcanzar a contratos vigentes podría ocurrir una afectación de derechos adquiridos, por lo que hace la reserva del reclamo de los daños y perjuicios que le puedan irrogar, sea por responsabilidad del Estado por acto legislativo, como por acto administrativo. En relación a la ley 16.748 entiende que no fue incluida en la referencia a las leyes que se derogan por la ley 18.719 por lo que mantiene su vigencia. Asimismo señala que esta ley fue invocada por el BSE que no controvirtió nunca su aplicación, invocándola en el proceso del concurso, sin que éste se haya manifestado que la ley se dejaría de aplicar. Entiende que la ley rige para situaciones de vinculación con BSE anteriores a 1996. Fundamenta la inaplicabilidad de las leyes 17.556 (artículo 13)5 y 17.678 (artículo 9)6 . En el entendido que el ámbito de aplicación de la primera es Administración Central, por lo que no comprende a Entes Autónomos (caso de BSE) ni de Servicios Descentralizados (caso de la ANP). Agrega que el funcionario que se acoge al régimen de retiro incentivado no adquiere la condición de jubilado (art. 17 del Decreto 508/008) Para su jubilación, el cese de la condición de activo es el último día del mes de cobro del incentivo (14/8/2014). 5 (Ámbito de aplicación). El régimen de incentivo para el retiro de la función pública que se establece por la presente ley, alcanza a los funcionarios públicos pertenecientes a la Administración Central que, por tal calidad, estén afiliados al Banco de Previsión Social. El régimen de incentivo para el retiro de la función pública será aplicable a los funcionarios de los organismos comprendidos en los artículos 220 y 221 de la Constitución de la República, siempre que se ajusten a las disposiciones del presente capítulo. 6 Declárase con carácter interpretativo que las contrataciones o modificaciones de contratos celebradas o financiadas por el Estado con personas que, habiendo revestido el carácter de funcionarios públicos, se hubieran acogido como tales al beneficio jubilatorio, no se encuentran comprendidas en la prohibición dispuesta por el artículo 9º de la Ley Nº 17.556, de 18 de setiembre de 2002, en tanto el vínculo contractual original sea anterior a la vigencia de la citada norma legal. Exceptúase de la prohibición establecida en el artículo 9º de la Ley Nº 17.556, de 18 de setiembre de 2002, las contrataciones o modificaciones de contratos celebradas o financiadas por el Estado con personas que habiendo revestido el carácter de funcionarios públicos se hubieran acogido como tales al beneficio jubilatorio siempre que se suspenda la percepción del referido beneficio por el plazo que dure la relación contractual. 158 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Diferencia lo que es retiro incentivado de jubilación expresando que son prestaciones estatales de diversa naturaleza jurídica. El retiro incentivado es un incentivo y la jubilación es una prestación de seguridad social. Prestaciones que persiguen distintas finalidades, uno procura el retiro y el consiguiente ahorro para el Organismo público y la jubilación es la prestación que se abona al pasivo como contrapartida para sus aportes jubilatorios. Concluye que no se encuentra jubilado y que una ley especial que esta vigente lo ampara (16.748) habilitándolo para la contratación como abogado externo del BSE para el Interior de la República (situación que desde 1986 realiza). A fs. 105 y vta. la Dra. SSS, presenta escrito entendiendo que está comprendida dentro de la excepción que establece la ley 16.748 por lo que no es de recibo la incompatibilidad aludida en el Informe ONSC Nº 856/2011 del 13 de mayo de 2011. Fue contratada como abogada por el BSE para prestar servicios indistintamente en el Departamento de San José y en la ciudad de Las Piedras Dpto. de Canelones, según escritura de poder general para pleitos otorgada el 26 de octubre de 1990 y que se mantiene hasta el presente). El Dr. QQQ presenta de fs. 108 a 111 descargos respecto del Informe de ONSC y OPP donde se señala que se aplicaría el artículo 55 de la ley 12.079 y aclara que no mantiene ninguna vinculación funcional con otro organismo. Asimismo el Dr. TTT, a fs. 114 y 115 declara no tener otro vínculo con el Estado salvo con el contrato de arrendamiento de obra con el BSE, ni percibir otra remuneración con cargo a fondos públicos. Desempeñándose en esta calidad de Abogado supernumerario desde el año 1990 de manera ininterrumpida y en los últimos años ha recibido el encargo de asistir a asegurados y representar al propio Banco, también en el Departamento de Treinta y Tres. A fs. 118 y vta. la Dra. VVV, presenta escrito evacuando vista conferida del informe técnico realizado por nuestra Oficina sobre la situación de los profesionales que mantienen vinculación con el BSE en carácter de abogados externos. Expresa estar vinculada desde hace 13 años al BSE, siendo desde el inicio de la contratación, funcionaria municipal en el Dpto. de Rivera. Evoca la excepción establecida en la ley 16.748. A fs. 119 y 120 se agrega un Informe del Banco de Seguros del 13 de diciembre de 2011, que entiende que los fundamentos planteados al evacuar la vista por parte de la Dra. VVV no son de recibo, debiendo aplicar la nueva normativa para la renovación de los contratos de arrendamientos de obra vigentes, en el entendido que la ley 16.748 ha dispuesto que no están comprendidos en la incompatibilidad establecida por el artículo 15 de la ley Nº 16.462 de 11 de enero de 1994 (actualmente modificado por el art.47 de la ley 18.719), los profesionales liberales vinculados a esa fecha en dependencias del interior del país de los Bancos Oficiales, en virtud de contratos de arrendamientos de obra. El Dr. NNN a fs. 131y 132 presenta descargos por incompatibilidad, acreditando que desde el año 1980 tiene Poder General para Pleitos siendo abogado supernumerario del Banco de Seguros del Estado para el departamento de Canelones, situación que mantiene ininterrumpida. Es funcionario de la Intendencia de Montevideo y su relación con el BSE está comprendida dentro del ejercicio liberal de la profesión. Se ampara en la ley 16.748 ya que esta disposición establece una excepción a lo estatuido por las leyes Nº 11.923 y 16.462 que por ser posterior y específica para los Bancos Oficiales es la que se halla vigente. Al 11 de enero de 1994 tal como lo prevé la norma, ya estaba vinculado, como profesional liberal, a la Sucursal Canelones del BSE para ejercer como Abogado supernumerario cuando la Institución lo dispusiera, ante la imposibilidad de encomendarle dichas tareas a sus propios funcionarios. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 159 El Dr. AP, presenta descargos de fs. 137 a 140 respecto de nuestro Informe señalando que desde 1992 tiene contrato con BPS como abogado para el departamento de Lavalleja, lo cual acredita. Es funcionario del Ministerio del Interior desde 1990. Agrega que en junio del 2000 se le incluyó en la plantilla de abogados supernumerarios del BSE y se confirió poder general para pleitos, para actuar en el departamento de Lavalleja, posteriormente se amplio a los departamentos de Treinta y Tres, Maldonado y Florida. Con posterioridad a la sanción de la ley 18.719 el BSE no tuvo cambios en este sentido, ni en las condiciones de las bases de los llamados, ni afecto los derechos adquiridos. Hace mención a toda la normativa que regula esta temática, señalando que la ley 18.719 no incluye a la 16.748 (Profesionales liberales vinculados a bancos oficiales del interior del país), la cual mantiene su vigencia. Afirma que “la norma nada dice respecto de la contratación en sí sino que en el texto habla de personas profesionales liberales vinculadas a esa fecha en dependencias del interior del País a Bancos Oficiales”. De ello a su criterio se desprende que todos aquellos profesionales que se encontraban vinculados a Bancos Oficiales por contrato de arrendamiento de obra, no estaban comprendidos en la prohibición, nada dice que sea ese contrato el que deba mantenerse. En este caso cesó en el BPS y contrato con el BSE, por lo que se encuentra vinculado con el Estado desde 1993. El Informe del Banco de Seguros del Estado de fecha 2 de diciembre de 2011, agregado a fs. 145 y 146 entiende que la ley 16.748, ha dispuesto en su texto, que no están comprendidos en la incompatibilidad establecida por el artículo 15 de la ley 16.462 de 1994, los profesionales liberales vinculados a esa fecha en dependencias del interior del país de los Bancos Oficiales, en virtud de contratos de arrendamientos de obra. Señala además que el Dr. AP está vinculado al BSE con posterioridad a esa fecha (año 2000) no siendo procedente, en su opinión considerar que su relacionamiento con el BPS, pueda entenderse comprendida dentro de la referencia a los Bancos Oficiales, limitándose dicha conceptualización a los siguientes bancos, BCU, BROU, BHU y BSE, por lo que no está incluido en esta excepción. Entienden que los fundamentos planteados al efectuar los descargos en relación con las observaciones realizadas por nuestra Oficina y la OPP no son de recibo en este caso. La Dra. CCC, presenta sus descargos de fs. 148 a 151 vta. y argumenta respecto de su inhabilitación para contratar con el BSE que no es funcionaria pública por tanto puede celebrar contratos de arrendamiento de obra con el Estado. Tiene un vínculo con el BROU y sus honorarios son derivados de la recuperación de los créditos, atendiendo a un resultado y que abona el cliente. El curial cobra por la expedición de facturas. Con el BSE esta vinculada desde el año 1998 y entiende que desvincularse del mismo sería desconocer los derechos adquiridos en todos esos años de relación funcional con la Entidad. Agrega que no se puede trabajar en una relación de exclusividad con una u otra Entidad porque implicaría un vínculo de otra naturaleza. De fs. 159 a 161vta. luce agregado el escrito de descargo de la Dra. AIP, quien sustenta su defensa de inhabilitación en la vigencia de la ley 16.748 siendo una norma especial y posterior a la 11923. A fs. 163 la Dra. NRD, presenta un escrito solicitando se aclare su duda acerca de su contratación con el BHU y el BROU, adjuntando formulario de declaración jurada a fs.164. CONCLUSIÓN De acuerdo a los descargos formulados, se concluye lo siguiente: 1) El Dr. BG vinculado al BSE desde 1986, y funcionario de la Intendencia de Artigas, el Dr. LLL con vínculo desde 1990 con el BSE y siendo funcionario de la Intendencia de Rocha, MM, con poder general para pleitos para actuar por el BSE desde 1986 y con un retiro 160 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos incentivado de la Administración Nacional de Puertos7 , MS funcionaria del BPS y contratada por el BSE desde 1990, MF funcionaria municipal en el Dpto. de Rivera, abogada externa del BSE con fecha posterior al 1994 y FN vinculado al BSE desde 1980 siendo funcionario de la IMM y APZ, funcionario del Ministerio del Interior desde 1990 y con poder general para pleitos desde el 2000, mantienen la incompatibilidad para continuar con su vinculación con al BSE. La contratación no puede prosperar en virtud de que no hay renovación de los contratos, sino que claramente, al hallarnos frente a un llamado abierto de méritos y antecedentes implica una nueva contratación, razón por la cual no es de aplicación la norma citada. A pesar que varios de ellos están vinculados con un Banco Oficial desde antes de la fecha indicada por la norma especial (1994) no estamos frente a una renovación sino frente a un nuevo vínculo, pues es un nuevo llamado. En consecuencia no se verifica la excepción de la ley 16.748 y sí se configura la incompatibilidad de la ley 11.923. 2) De un análisis armónico de las normas citadas, se entendió por parte de esta Oficina Nacional y de OPP que los abogados supernumerarios, curiales o con contratos con otros organismos estatales (que facturan al organismo, por lo que obtienen dicho ingreso de Rentas Generales) perciben una retribución con cargo a fondos públicos, lo cual es rebatido al evacuar la vista por parte de los impugnantes en el sentido que sus honorarios son derivados de la recuperación de los créditos, atendiendo a un resultado y que abona el cliente. Por tanto para el caso de los Dres. XXX, se sugiere la remisión por parte del Banco de Seguros del Estado de las presentes actuaciones en consulta al Tribunal de Cuentas, debido a su competencia en la auditoría de fondos públicos, a los efectos que se expida sobre la naturaleza de los fondos con que se abonan los honorarios de estos profesionales. 3) No hay objeciones y podrán mantener su vínculo con el Banco de Seguros del Estado por lo que se levanta la observación respecto a los Dres. FS y MG en el entendido, que en el momento de presentar la declaración jurada expresaron ser abogados del gestionante, cuando se trataba en realidad de un contrato de arrendamiento de obra. Con lo informado, se eleva a efectos que de compartirse remita estos obrados a la OFICINA DE PLANEAMIENTO Y PRESUPUESTO para su informe preceptivo y luego pasen al BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Beatriz Durán - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área 7 Es incompatible la vinculación al BSE por la situación funcional del Dr. Mario Montemurro Abreu quien expresa que renunció, cesando en el 2009 como funcionario público de la ANP y actualmente percibe un retiro incentivado, previo a su jubilación que se podrá concretar a partir de agosto de 2014, por lo que se mantiene lo observado en el sentido que no puede acumular dos ingresos con cargos a fondos públicos. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 161 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEC | Documento: 2011-11-0012-0073 INFORME N.º 067/2012 Montevideo, 20 de enero de 2012. Las presentes actuaciones, provenientes del MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA refieren a la consulta respecto a la solicitud de renovación de contratación mediante la modalidad de contrato temporal de derecho público, al amparo de lo dispuesto por la Ley n.° 18 719 y el Decreto reglamentario 55/011 de YYY quien expresa haberse acogido al retiro incentivado previsto por el artículo 32 de la Ley n.° 16 127 en su calidad de funcionario del MGAP. Se comparte lo expresado por el organismo gestionante a fojas 43, en el sentido de que la renovación propuesta no resulta procedente, en virtud de configurar el Sr. YYY la incompatibilidad prevista en el literal e) de la cláusula quinta del contrato, que establece la imposibilidad de desempeñarse bajo dicha modalidad en caso de “…haberse acogido a regímenes de retiro incentivado en la Administración Pública”, siendo éste un impedimento insubsanable en tanto el contenido del contrato fue aprobado por el mencionado Decreto 55/011. Asimismo, respecto a la declaración jurada suscrita el 1.° de abril de 2011 (que sirviera de sustento para la suscripción del contrato original), el organismo gestionante deberá tener en cuenta lo previsto por el artículo 239 del Código Penal. Con lo informado, se eleva sugiriendo –de compartirse– la remisión de estos obrados al MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Walter Sobrero- Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MIEM | Documento: 2011-8-4-0001039 INFORME N.º 109/2012 Montevideo, 8 de febrero de 2012. Vienen a esta Área las presentes actuaciones procedentes del Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM) relacionadas con la prórroga de los contratos de arrendamiento de obra de las Archivólogas XXX e YYY. Los contratos se celebraron el 1.º de diciembre de 2010 y los respectivos plazos se previeron desde su suscripción (1.º de diciembre de 2010) hasta el 31 de marzo de 2011, luego, se prorrogaron por 12 meses y, al presente, se solicitan prórrogas por otros 12 meses más (fs. 1). Las cláusulas de objeto de los contratos de arrendamiento de obra celebrados prevén: “II. OBJETO. La elaboración, preparación, e incorporación a la base de datos de la información bibliográfica e imágenes pertenecientes a un número determinado de solicitudes de patentes correspondientes a un período preestablecido, así como la realización de tareas 162 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos auxiliares como digitalización de imágenes, elaboración y seguimiento de controles y procesos, ordenamiento de archivos en papel, etc.” (fs. 31 y 34). La Administración señala que –en esta instancia– resulta necesario prorrogar los contratos atento a que “ha quedado pendiente un cierto volumen de documentación, cuyo procesamiento y acondicionamiento resulta indispensable a los efectos del cumplimiento del proyecto de digitalización” (fs. 1). En cuanto al análisis de las actuaciones, se coincide con las observaciones formuladas por la Contaduría General de la Nación a fs. 48. En especial, en lo que dice relación a la circunstancia que la segunda prórroga de un contrato de arrendamiento de obra puede implicar, o bien, un incumplimiento del contrato, o bien, una desnaturalización del contrato de arrendamiento de obra en un contrato de arrendamiento de servicios. Por lo expuesto, se entiende que no corresponde autorizar las prórrogas solicitadas. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MVOTMA | Documento: 2012/14000/01503 INFORME N.º 235/2012 Montevideo, 20 de marzo de 2012. El MINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE, remite los presentes obrados en consulta sobre el derecho que tienen los becarios contratados al amparo de la Ley n.º 16 873 de 3 de octubre de 1997 (becas de trabajo) al beneficio del Fondo Nacional de Salud. (FONASA) Si bien cuando la letra de la ley es clara no corresponde ir a su espíritu, en el caso de obrados, han surgido diferentes normas que con igual o similar denominación a la forma jurídica de contratación, se han referido a situaciones diversas. Es entonces que debemos ir al espíritu de cada una de las normas para comprender la voluntad del legislador en cada caso. En primera instancia, surgió la figura de las becas de trabajo, que daban oportunidades a jóvenes de contexto socio económico crítico, a incorporarse al medio laboral y realizar una adecuada primera experiencia laboral. La norma fue pensada para fomentar el empleo juvenil en el ámbito privado exonerando de aportes a la seguridad social a las empresas que realizaran contrataciones bajo esta modalidad contractual, excluyéndose expresamente a los organismos públicos de estas modalidades de contratación excepto las “Becas de Trabajo” y “Contratos de Aprendizaje”. En el año 2001, la Ley n.° 17 296 de 21 de febrero de 2001 establece para los organismos públicos un régimen de “Becarios y Pasantes” (art. 620 a 627) sin perjuicio de que aún era aplicable el régimen de Beca de Trabajo. En la redacción de la norma que regula el ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 163 régimen de “Becas y Pasantías”, expresamente se denomina los trabajadores contratados bajo esta modalidad “Becarios y Pasantes”, denominación que no se les da en ninguna oportunidad a los contratados al amparo de los regímenes creados por la ley n.° 16 873. De lo expuesto concluimos que el legislador, al excluir a los becarios y pasantes del régimen del FONASA, se refería a quienes en toda la legislación vigente recibían esa denominación, y no aquellos jóvenes que usufructuaban una beca de trabajo, a quienes la propia ley n.° 16 873 expresamente estableció que “deberán ser inscriptos en los Organismos de Seguridad Social, gozando de todos los derechos y beneficios establecidos en las normas laborales vigentes y de todas las prestaciones de seguridad social” (art. 2). Estos jóvenes trabajadores en ningún momento fueron excluidos de FONASA, así como que los únicos trabajadores dependientes que quedaron fuera del sistema, y sin ningún otro tipo de cobertura de salud, fueron incluidos al aprobarse la Ley n.º 18 719. En consecuencia, se comparte plenamente el informe de la Asesoría Técnico Jurídica de la Contaduría General de la Nación, concluyendo que los contratos que se celebren al amparo de los artículos 10 a 13 de la Ley n.º 16 873 (becas de trabajo) se encontrarían comprendidos dentro del beneficio del Fondo Nacional de Salud. Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo, de compartirse, la devolución de estos obrados al MINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE. Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BROU | Documento: 082/12 INFORME N.º 301/2012 Montevideo, 17 de abril de 2012. El BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY remite los presentes obrados relacionados con las bases de un llamado a concurso externo para seleccionar una persona que cumpla funciones de Director de Coro Institucional, bajo la modalidad de arrendamiento de obra. Si bien las bases establecen que el régimen de contratación será bajo la modalidad de arrendamiento de obra, la posibilidad de renovación establecida en el punto 4, apartado primero, y la contraprestación de carácter mensual (punto 4, apartado final) definen plenamente la prestación de servicios que realizará el contratado. El arrendamiento de obra no admite renovaciones ya que el mismo se agota con el cumplimiento de la obra y la única prórroga que admite es cuando por razones de fuerza mayor la misma no pueda ser concluida en el plazo establecido. Asimismo, el objeto de la contratación no se agota en una obligación de resultado, sino que el mismo también se corresponde con la prestación de servicios. La única obligación de resultado propuesta en las bases es el diseño de un proyecto artístico, pero su puesta en marcha, así como el desarrollo del Coro Institucional es claramente una prestación de servicios. 164 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos En consecuencia, el vínculo posible para desempeñar las funciones proyectadas es un arrendamiento de servicio, que en nuestro derecho se regula en las modalidades de contrato de función pública o contrato a término creado por la Ley n.° 17 556 (art. 39) o un arrendamiento de servicios de acuerdo a lo establecido por el artículo 33 del TOCAF. Sin perjuicio de lo antedicho, la contratación propuesta podría ser contraria al artículo 190 de la Constitución de la República. Con lo informado se eleva a consideración, sugiriendo la devolución de estos obrados al BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área DERECHOS, OBLIGACIONES, INCOMPATIBILIDADES 1234567890123 1234567890123 1234567890123 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: CORTE ELECTORAL | Documento: 2012/00001 INFORME N.º 061/2012 Montevideo, 19 de enero de 2012. Vienen a esta Área las presentes actuaciones procedentes de la Corte Electoral relacionadas con la petición realizada por la funcionaria de dicho Organismo, en comisión en la Junta Departamental en Montevideo, Sra. XXX, por la que solicita se le abone la totalidad de sus haberes como si estuviera trabajando en la Corte Electoral. La peticionante invoca como fundamento de su derecho lo editado por la Ley n.° 16 320, art. 40, penúltimo inciso, el que prevé: “Los indicados traslados en comisión no tendrán otro efecto que la prestación de la actividad al servicio y a la orden de quien formula la solicitud. Los funcionarios mantendrán su condición, ya sea de presupuestados o contratados, debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen, en particular en cuanto refiera a la carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a los efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo. Lo dispuesto no será de aplicación para aquellas partidas que por norma legal expresa tuviesen un tratamiento diferente” (el subrayado es nuestro). Ahora bien, la citada disposición debe leerse en su contexto. Y en ese sentido, el inciso primero de la disposición mencionada, refiere al ámbito de aplicación de la misma, esto es, ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 165 la situación de pase en comisión de funcionarios para tareas de asistencia directa al Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios y Legisladores Nacionales a expresa solicitud de éstos. En consecuencia la norma invocada no resulta de aplicación en la especie. Con lo informado, se eleva a la Dirección de esta Oficina Nacional. María Elena Rocca - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MGAP | Documento: 2011/07/001/2834 INFORME N.º 088/2012 Montevideo, 1.° de febrero de 2012. El Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca remite las presentes actuaciones referentes a las solicitudes de reingreso a la actividad en la Administración Pública formuladas al amparo de lo dispuesto por el art. 48 de la Ley n.° 18 719 por los señores XXX. Si bien se agregan las comunicaciones practicadas por el organismo en los términos indicados por esta Oficina mediante Oficio n.° AJ 2/2011 así como los formularios de solicitud firmados por las personas señaladas, no luce pronunciamiento del Jerarca de la Unidad Ejecutora a la que los mismos pertenecían en cuanto a la necesidad de la función para la gestión ni valoración del Jerarca del Inciso en cuanto a la necesidad referida. Corresponde señalar asimismo que tal como lo indica la Contaduría General de la Nación a fs. 46 el reingreso de los funcionarios al amparo del citado art. 48 no podrá generar costo presupuestal ni de caja, señalando en su dictamen alternativas para el cumplimiento del extremo referido, en tanto, como informa a fs. 6 el Jefe Departamento Retribuciones Personales del Ministerio remitente “en todos los casos la retribución debe ser complementada según lo dispuesto por el art. 754 de la Ley n.° 18 719 e indudablemente genera costo de caja”. Por último, tampoco se indica en estos autos si los solicitantes se encuentran o no comprendidos en el régimen excepcional establecido por el art. 12 de la Ley n.° 17 930, circunstancia que determinará el grado y serie en que eventualmente serían reintegrados. En mérito a lo expuesto se sugiere devolver las actuaciones al organismo remitente a efectos de subsanar las omisiones señaladas. Magela Pollero - Directora Adjunta 166 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: DIR. GRAL. DE COMERCIO | Documento: 2011/05/015/1000/0/41 INFORME N.º 116/2012 Montevideo, 10 de febrero de 2012. La Dirección General de Comercio remite estas actuaciones referentes a la solicitud de reingreso a la actividad pública formulada al amparo de lo dispuesto por el art. 48 de la Ley n.° 18 719 de 27 de diciembre de 2010 y su decreto reglamentario, 329/011 de 14 de febrero de 2011, por los señores XXX, YYY, ZZZ Y MMM. Surge de los antecedentes remitidos que tanto el Jerarca de la Unidad Ejecutora como el del Inciso correspondiente han considerado inconveniente para el servicio acceder a la reincorporación solicitada, circunstancia de la que han sido debidamente notificados los interesados. Corresponde señalar que de acuerdo a la normativa aplicable, tal reincorporación no es preceptiva sino que a través de ésta se faculta a los jerarcas de los organismos para disponerlo. En consecuencia, se sugiere tomar conocimiento de la negativa formulada y devolver las actuaciones al remitente a los efectos pertinentes. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MTOP | Documento: 2010/10/004/0/515 INFORME N.º 166/2012 Montevideo, 29 de febrero de 2012. El Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente remite los presentes obrados relacionados con el incumplimiento al deber de asistencia establecido en el artículo 1.º del Decreto n.° 537/993 de 25 de noviembre de 1993 y el artículo 6.º del Decreto n.° 319/010 de 26 de octubre de 2010 cometido por la señora XXX. La consulta se plantea en mérito a que la funcionaria fue redistribuida y se detectó el incumplimiento tanto en el organismo de origen como en el organismo de destino, generando la duda de a cuál le corresponde iniciar el sumario administrativo para sancionar a la funcionaria. Asimismo en el período que estuvo en el organismo de destino generó inasistencias por enfermedad que ameritan la realización del procedimiento del artículo 45 de la Ley n.° 18 719 (más de 60 inasistencias en un período de 12 meses). Al respecto corresponde informar, que la señora XXX, es funcionaria de la Administración Central. Dentro de ésta ha desempeñado sus tareas en dos incisos diferentes, pero la normativa de inasistencias que se le aplica es la misma en cualquiera de ambos. También ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 167 el Decreto 500/991, que establece el procedimiento a seguir en caso de detectarse una falta administrativa se aplica a toda la Administración Central. El sumario administrativo es el procedimiento tendiente a determinar la efectiva responsabilidad del funcionario en la comisión de una falta administrativa, permitiendo a su vez que éste ejerza su debida defensa, ya que de acuerdo al principio constitucional nadie puede ser penado sin el debido proceso. A su vez la Administración debe regirse por los principios de economía, celeridad, eficacia, flexibilidad, materialidad y ausencia de ritualismos. En mérito a estos principios y a la presunción de verdad de los informes de las oficinas de contralor de horarios de ambos organismos, correspondería que el organismo donde efectivamente se desempeña realice ambos procedimientos y cumplir sin más dilatación con el objetivo final de la Administración, que es determinar si la señora tiene aptitud física, psíquica y moral para el ejercicio de la función pública, así como si ha incurrido en omisión del cumplimiento de los deberes inherentes al cargo, no existiendo a nivel de la Administración Central contienda de competencias. Con lo informado se eleva a consideración sugiriendo su devolución al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. Onaya Lemes - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MIEM | Documento: 2012/00023 INFORME N.º 191/2012 Montevideo, 8 de marzo de 2012. Con referencia a la consulta formulada por el Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Industria y Energía respecto al cálculo de la licencia por antigüedad de una persona que desde febrero se desempeña en dicha Secretaría en calidad de contratado temporal de derecho público, habiéndose desempeñado con anterioridad en ANCAP y en la Intendencia Municipal de Montevideo de donde proviene, corresponde informar lo siguiente: - Siendo posición de la Presidencia de la República que no es funcionario público quien se encuentra vinculado en dicha modalidad contractual regulada por el artículo 53 de la Ley n.º 18 719, no debe considerarse a los efectos del cálculo que motiva la consulta, la antigüedad generada con anterioridad en otros organismos públicos. - No es de aplicación en el caso en consulta lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley n.º 16 104 de 23 de enero de 1990, en tanto solo refiere a servicios cumplidos en cualquier organismo estatal por los funcionarios públicos que indica. - Por el contrario, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el “Modelo de Contrato Temporal de Derecho Público” aprobado por Decreto n.º 55/011 que en el artículo “DÉCIMO TERCERO” establece que “El contratado temporal de derecho público tendrá derecho a una licencia anual remunerada de 20 días hábiles y a partir del quinto año de contratación a un día complementario de licencia cada cuatro años de antigüedad. Con lo informado se eleva sugiriendo evacuar la consulta en los términos expuestos. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área 168 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MVOTMA | Documento: 2012/00025 INFORME N.º 220/2012 Montevideo, 15 de marzo de 2012. Vienen las presentes actuaciones, provenientes del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente – Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial referentes a consulta acerca de Tribunales de Concursos de Ascenso que constan a fojas 1. a) En lo referente a la primera pregunta, sobre si los funcionarios que están en comisión pueden ser electos como representantes de los funcionarios, se deben brindar dos respuestas pues no queda clara la consulta. i. Si la misma es acerca de funcionarios de otro Inciso que están en comisión en la DINOT, la respuesta es negativa. Claramente el Decreto 377/011 de 4 de noviembre de 2011 establece en su artículo 12 que el representante de los funcionarios “…deberá ser funcionario presupuestado del inciso…”. Un funcionario público en comisión, no pertenece al inciso de destino, sino al de origen. ii. En cambio, si la consulta refiere a funcionarios de la DINOT que estén en comisión en otro organismo, la respuesta es afirmativa, pues son presupuestados del Inciso. b) La segunda consulta acerca si un funcionario del escalafón C, con igual o mayor rango puede ser representante de los funcionarios en concurso de escalafones A o B, la respuesta es positiva. No existe norma que prohíba dicha situación, más allá que convendría tomar en cuenta la especialidad de los escalafones A (profesional) y B (técnico), para elegir a sus representantes. Con lo informado, se eleva sugiriendo –de compartirse– la remisión de estos obrados al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente – DIrección Nacional de Ordenamiento Territorial. Walter Sobrero - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área LICENCIAS 123456789012345678901234567890121234567 123456789012345678901234567890121234567 123456789012345678901234567890121234567 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: INAU | Documento: 2012/00011 INFORME N.º 96/2012 Montevideo, 3 de febrero de 2012. Vienen las presentes actuaciones de la Asesoría Legal del Instituto del Niño y del Adolescente del Uruguay en consulta acerca de la existencia de una licencia especial por reconocimiento médico. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 169 La misma consistiría en opinión del consultante en que se permitía al funcionario hacer uso de una licencia con goce de sueldo para las situaciones en que se acreditara la enfermedad de un familiar directo. No surge en la normativa legal ninguna norma respecto a dicha licencia. Dada la calidad descentralizada del organismo consultante, se estudió la reglamentación propia, surgiendo que dicha licencia se hallaba regulada en el Reglamento General del Funcionario del INAME en el artículo 10 literal d. Pero en la modificación al referido reglamento de fecha 31 de diciembre de 2002, por Resolución n.° 2875/002 dicha licencia no se halla contemplada por lo cual se da por tácitamente derogada. Con lo informado se eleva, a efectos que de compartirse se devuelvan estos obrados a la Asesoría Legal del Instituto del Niño y del Adolescente del Uruguay. Walter Sobrero - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta MOVILIDAD 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 1234567890123456789012345678901212345 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: J. D. SORIANO | Documento: 2012/00017 INFORME N.º 152/2012 Montevideo, 22 de febrero de 2012. Con referencia a la consulta formulada por la Junta Departamental de Soriano respecto de un funcionario en comisión proveniente de la Intendencia de dicho departamento, corresponde señalar: 1) Al igual que el traslado y la redistribución, el “pase en comisión” constituye una tercera hipótesis de movilidad horizontal de los funcionarios; por tal se entiende aquella situación por la cual un funcionario de un organismo estatal, a solicitud del jerarca de otra repartición y debidamente autorizado, pasa a prestar servicios en forma transitoria en la misma. 2) El caso en consulta refiere a un pase en comisión común que, a diferencia de los autorizados por el art. 67 de la Ley n.º 17 556 y 47 de la Ley n.º 18 046, no se encuentra regulado por normativa alguna. No obstante la falta de regulación específica señalada, si bien en atención al principio de buena administración resultaría inadecuado que un funcionario cobrara dos veces el mismo beneficio, en el caso no se advierte impedimento para que, tratándose de un monto superior, se abone al mismo la diferencia entre la suma que percibe por concepto de “Beca estudiantil” en su organismo de origen y la que por igual beneficio se paga en el organismo de destino. En consecuencia, se sugiere evacuar la consulta en los términos expuestos y devolver las actuaciones a la Junta Departamental de Soriano a los efectos pertinentes. Magela Pollero - Directora Adjunta (I) de ISSN 1688-2889 - AÁrea ÑO 7 - n.º 49 - 2012 170Gabriela Hendler - Directora (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MEF | Documento: 2011/05/001/60/227 INFORME N.º 157/2012 Montevideo, 27 de febrero de 2012. Vuelven las presentes actuaciones provenientes del Ministerio de Economía y Finanzas (Dirección General Impositiva), respecto al pase en comisión del funcionario XXX, para prestar funciones de asistencia al Representante Pablo Iturralde Viñas. A fs. 9 luce agregado nuestro Informe de fecha 21 de octubre de 2011 en el que se observó el pase en comisión solicitado, por no superar el requisito del plazo mínimo exigido de tres años de antigüedad, requerido por lo establecido en los artículos 32 de la Ley n.° 15 851 de 24 de diciembre de 1986, en la redacción dada por el artículo 13 de la Ley n.° 17 930 de 19 de diciembre de 2005 y en el artículo 37 de la Ley n.° 18 719 de 27 de diciembre de 2010. Surge la fecha de ingreso a la Administración Pública del funcionario del Formulario de Solicitud de Pase en Comisión de fs. 5 suscrito por el interesado y del documento agregado por el Departamento de Recursos Humanos de la Dirección General Impositiva de fs 17. Actualmente este requisito ya no obstaculiza el pase en comisión, operando como se solicita a fs. 18 a partir del 1.° de enero de 2012. Se recuerda que el artículo 13 de la Ley n.° 18 719 crea el Registro de Vínculos con el Estado (RVE) cuya aplicación web se encuentra en la página de la ONSC, por lo que deberán registrarse allí las designaciones o contrataciones personales con el Estado, así como toda modificación en los vínculos ya existentes (prórroga, renovación, pase en comisión o comisión de servicio, ascensos, retiros incentivados, declaraciones de excedencias, extinción de la relación, etc.). Para realizar dichos registros se deberá contar con usuario habilitado a tal fin. Con lo informado se eleva, sugiriendo su remisión al organismo de origen. Beatriz Durán - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: CONSEJO DE EDUCACIÓN SECUNDARIA | Documento: 15689/11 INFORME N.º 209/2012 Montevideo, 14 de marzo de 2012. Por estas actuaciones la ANEP - Consejo de Educación Secundaria da cuenta del pase en comisión de la funcionaria del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social XXX para desempeñar tareas en el desconcentrado. Por imperio del artículo 22 de la Ley n.° 16 320 de 01/11/992 no es posible acceder a la solicitud formulada en tanto existe prohibición legal. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 171 En efecto el artículo citado precedentemente dispone que: “No podrá disponerse el pase en comisión de funcionarios dependientes de la Administración Central a otros organismos del Poder Ejecutivo, Entes Autónomos o Servicios Descentralizados, Gobiernos Departamentales, Corte Electoral, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Poder Judicial y viceversa, sin perjuicio de los regímenes especiales vigentes, y de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley n.° 16 226, de 29 de octubre de 1991”. Dentro de los regímenes especiales vigentes, el artículo 67 de la Ley n.° 17 556 que dio nueva redacción al artículo 32 de la Ley n.° 15 851 de 24/12/986 autoriza el traslado en comisión de funcionarios de organismos públicos estatales y no estatales con tres años de antigüedad en la Administración, para desempeñar tareas de asistencia directa al Presidente de la República, Vicepresidente de la República, Ministros de Estado, Subsecretarios y Legisladores Nacionales. En virtud a la literalidad de la Resolución de fs. 2, el pase en comisión que se tramita no encuadra en ninguna de las hipótesis que la norma ampara. Con lo informado, se sugiere –de compartirse– la remisión de estas actuaciones a la Administración Nacional de Educación Pública, a lo efectos correspondientes. Miriam Mora - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área PETICIONES, RECURSOS 123456789012345678901234567890 123456789012345678901234567890 123456789012345678901234567890 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (UE 001) | Documento: 2011/02001/00940 INFORME N.º 015/2012 Montevideo, 13 de enero de 2012. Vienen estas actuaciones de la Dirección General Impositiva a los efectos de que esta Oficina Nacional se expida acerca de las alegaciones jurídicas efectuadas por los funcionarios XXXX y otros, en los recursos administrativos interpuestos contra el Decreto del Poder Ejecutivo n.° 242/011 de fecha 8 de julio de 2011. 1. ANTECEDENTES En virtud de la consulta solicitada ésta abarcará el estudio de los fundamentos jurídicos expresados por los recurrentes, debiendo la División Jurídica del MEF expedirse acerca de los aspectos formales y sustanciales en la instrucción de estos recursos. No obstante consta de la lectura de cada recurso que los impugnantes son todos titulares de las funciones de encargado de Departamento o Sección de la Dirección General Impositiva, en consecuencia son titulares de un interés directo, legítimo y personal, que pretenden lesionado y que los habilita a recurrir el acto administrativo en cuestión. El acto resistido reglamenta lo dispuesto en los artículos 291, 297 y 298 de la Ley n.° 18 719 de 27 de diciembre de 2010 que dispone un sistema de concursos de oposición y méritos para la provisión de las funciones de Encargados de Departamento y Sección del referido organismo. 172 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos La Oficina Nacional del Servicio Civil, en función de su competencia, conformó un grupo de trabajo que acompañó el diseño y la implementación del proceso de selección establecido legalmente, asistiendo al organismo. Por otra parte la Dirección General Impositiva solicitó al Profesor Dr. Carlos Delpiazzo asesoramiento acerca de la regularidad jurídica de establecer un régimen de concursos para la provisión de las referidas funciones, quien concluyó “es jurídicamente viable y no violenta norma constitucional alguna establecer un régimen de concursos para la provisión de funciones de las Direcciones de Departamento y de las Jefaturas de Sección de la DGI” (consulta de fecha 21 de septiembre de 2010). Con fecha 25 de octubre de 2010, y ya aprobados los artículos 286, 292, 293 y 285 de la Ley n.° 18 719, amplió la consulta referida expresando entre otras conclusiones que “se mantiene la ya clásica distinción en la DGI entre cargos y funciones, y por ende, la nota que caracteriza el desempeño de estas últimas es la transitoriedad (por oposición a la estabilidad propia de quienes ocupan cargos) y la consiguiente inexistencia de un derecho adquirido a la permanencia”. En el ámbito de la Dirección General Impositiva se dispuso la creación de una instancia bipartita entre la Dirección y el gremio de los funcionarios AFI, para explorar los puntos de acuerdo y desacuerdo en el diseño y la implementación del proceso, intentando arribar a un consenso, que finalmente no se alcanzó, al no aprobar la Asamblea de funcionarios lo discutido técnicamente en el grupo de trabajo. La suscrita ha realizado –previo al análisis del asunto– este encuadre fáctico del proceso que llevó a cabo la Administración y que incluyó la actuación de esta Oficina Nacional, en cuanto a obtener todos los resguardos jurídicos y técnicos para proceder a incluir en el proyecto de Presupuesto Nacional, normas atinentes a la selección por concurso de las referidas Encargaturas, sin pretender lesionar ningún derecho funcional y con la finalidad de ahondar el proceso de racionalización de la Dirección General Impositiva para cumplir su misión (Dec. Poder Ejecutivo n.° 337/011 de 22 de septiembre de 2011). 2. AGRAVIOS DE LOS FUNCIONARIOS RECURRENTES Los funcionarios recurren por razones de a) legalidad y b) de mérito y por desviación de poder. 2.1. RAZONES DE ILEGITIMIDAD La impugnación por razones de ilegitimidad del acto se basan en: 2.1.1. La inderogabilidad singular de los reglamentos A fojas 339 de la Pieza III se expresa: “no es arreglado a derecho que las normas generales que disponen sobre determinada materia sean modificadas o desaplicadas para un caso concreto referido a la misma materia. En ese sentido, se reglamentan los concursos para proveer las Encargaturas, en forma general y sin límite temporal, pero al mismo tiempo se establecen excepciones carentes de motivación explícita, lo que configura otra causal de ilegitimidad de las Referidas Bases y por tanto del Decreto que las establece” Las excepciones a las que hace referencia son las establecidas en el propio reglamento, respecto a los requisitos mínimos para concursar (p. 2 y 3 de 23) comprensivos de los años de antigüedad en la DGI y los títulos académicos exigidos, inscripciones de los concursos (p. 5 y 6 de 23) y de integración de los tribunales (páginas 21 y 22 de 23)”. Con referencia a los requisitos mínimos para concursar para la primera inscripción, las excepciones son tres: 1.ª) La de “…todos aquellos funcionarios que sin poseer los requisitos mínimos de antigüedad y/o académicos se encuentran ocupando alguna función de encargatura”. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 173 2.ª) La de “… aquellos funcionarios –no comprendidos en el caso anterior– que posean los requisitos académicos equivalentes y/o de antigüedad que el encargado habilitado”. 3.ª) La de “… aquellos funcionarios con título universitario que ocupen a la fecha del cierre de la inscripción, funciones que ya se hayan definido con perfil no profesional”. Los recurrentes entienden que la segunda y tercera excepción amplía el elenco de posibles concursantes, afectando el principio de igualdad de derechos, fundamentalmente en la 3.ª excepción que “habilita a funcionarios profesionales a concursar con funcionarios que no lo son, con evidentes y obvias ventajas para quienes tienen título universitario”. 2.1.2. Delegación de atribuciones del Poder Ejecutivo en el Director General de Rentas Esto violaría, a juicio de los impugnantes, la disposición contenida en el numeral 24 del artículo 168 de la Constitución de la República que faculta la delegación de atribuciones del Poder Ejecutivo –actuando en Consejo de Ministros– en los Ministros “El decreto recurrido fue dictado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de su competencia para reglamentar las leyes, que le comete el artículo 168 numeral 4to. de la Carta, a cuyo efecto se incluyeron, en dicho acto reglamentario, las Bases Generales de estos concursos, cuyo punto o Capítulo II es precisamente, el de los perfiles de las funciones a Concursar”. “Esa delegación de una atribución del Poder Ejecutivo en el Director General de Rentas es contraria a Derecho, pues si bien dicho Poder puede delegar atribuciones, conforme al numeral 24 del artículo 168 de la Lex Magna y actuando en Consejo de Ministros, (artículo 160 de la Carta) solo puede delegarlas en los Ministros, según surge del numeral 8avo del artículo 181 de la Constitución. Al respecto no hay dos bibliotecas” (Pieza III página 345). “En ejercicio de esa delegación inconstitucional y facultado por la Resolución del Poder Ejecutivo n.° 1154/2011 de fecha 26-07-2011, el Director General de Rentas aprobó una extensa reglamentación de los Concursos para provisión de Encargaturas. Además el Poder Ejecutivo dictó en dicha fecha otra Resolución n.° 1156/2011, cuyo numeral 1 dispone: “Apruébase el anexo adjunto e integrante de la presente Resolución que establece “Manual de Funciones de Encargaturas de Departamento”. Según los recurrentes “el Manual de Funciones aprobado por el Director General de Rentas, titular de un órgano incompetente para asumir por delegación atribuciones del Poder Ejecutivo, que dispone la evaluación de competencias laborales estaría viciado de incompetencia y determinaría la invalidez de lo que se actúe” (fojas 346). 2.1.3. Confusión en el Manual de Funciones de conceptos jurídicos referentes a los cargos Según los impugnantes se confundiría “cargo” con “puesto “, “tareas” con “atribuciones”. competencias con • poderes jurídicos o sea la aptitud de obrar de los soportes de órganos (Sayagués Lazo). 2.1.4. Derechos adquiridos por las funciones de encargado La impugnación, cita la consulta efectuada al Profesor Dr. Juan Pablo Carjarville, quien establece que las encargados tendrían un derecho adquirido a la función, máxime cuando no fueron evaluados por la Dirección General Impositiva en el plazo de 3 años como lo disponía el artículo 8 del Decreto del Poder Ejecutivo n.° 166/05 hoy establecida en el artículo 298 de la Ley n.° 18 719 de 28 de diciembre de 2010. 2.2. RAZONES DE MÉRITO Y DESVIACIÓN DE PODER Las razones que atentan contra la buena administración y desviación de poder son: 1.1. Entorpecimiento del servicio por la cantidad de llamados a concurso. 1.2. La irrazonabilidad de la ponderación de puntajes de doctorado, maestría y cursos de la DGI. 174 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos 1.3. La puntuación dada para docencia interna, cuando los funcionarios son elegidos discrecionalmente por la jerarquía sin igualdad de oportunidades para todos. 1.4. Se realiza un llamado sin conocer las funciones. 1.5. Diferencias en el cómputo de antigüedad. Criterios diferenciales de antigüedad (mayor en el Área Fiscalización que Recaudación). 1.6. Cursos Ciat que se equiparan a doctorados, y las personas a realizarlos son elegidos discrecionalmente por el jerarca. 1.7. Educación Tributaria, se omite incluir en ese rubro la supervisión de las dos primeras campañas en DGI. 1.8. Se discute integración de los Tribunales. 1.9. Irrazonabilidad de la ponderación de la prueba de conocimientos (15 puntos) en relación a la dada a la evaluación de competencias laborales (40 puntos). 1.10. Plazo máximo de los cursos a ser tenido en cuenta es de 10 años. En definitiva los impugnantes sostienen que a través de las bases, la jerarquía desvía su poder discrecional, violentando el principio de igualdad, favoreciendo a los funcionarios menos antiguos, y en contra de los funcionarios de mayor antigüedad y mejor preparados para la función, que en algunos casos ya ejercían. 3. CONTESTACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA De fojas 697 a 735 (V Pieza) surge agregada la extensa fundamentación de la DGI donde consta un encuadre de situación previa relacionado al Régimen de Cargos y Funciones y la Consideración de los Agravios. En mérito al encuadre jurídico realizado respecto a la naturaleza de las funciones de Encargados de Departamento y Sección que la suscrita comparte y que comprende el análisis del régimen legal vigente hasta la sanción del artículo 291 de la Ley n.° 18 719 se concluye “ que el régimen establecido por los derogados artículos 192 del Decreto Ley n.° 14 416 y modificativas, 108, 109 de la Ley n.° 15 903 y sus Decretos Reglamentarios n.° 217/ 997 y 166/05 no genera derecho subjetivo alguno a la permanencia en las funciones de Encargado a quienes se encuentran desempeñando las funciones a la fecha de entrada en vigencia del artículo 291 de la Ley n.° 18 719, sin perjuicio del reconocimiento legal de que continuarán desarrollando las mismas hasta tanto no se provean las Encargaturas mediante los concursos de oposición y méritos establecidos legalmente (inciso 3)”. (fojas 706) En la contestación, no se comparten las consideraciones de los impugnantes en cuanto a la ilegitimidad del acto resistido por falta de legitimidad fundamentada en la inderogabilidad singular de los reglamentos. En efecto establece que este principio “no quiere decir que la regulación contenida en un reglamento haya de afectar por igual a todos sus destinatarios, o que no se puedan contener en los mismos excepciones para unos casos concretos. Nada de eso tiene que ver con la inderogabilidad singular” (página 706). Con respecto al cuestionamiento realizado por los impugnantes respecto a la falta de validez de la Resolución del Director General de Rentas que aprueba los perfiles de las funciones a concursar en cuanto atentaría contra lo dispuesto por el artículo 24 del artículo 168 de la Constitución de la República, consideran que no es de recibo ya que por Resolución Presidencial n.° 526/2011 de 11 de octubre de 2011 actuando en Consejo de Ministros se facultó al Ministro de Economía y Finanzas para subdelegar en el Director General de Rentas o quien haga sus veces la competencia que le fuera delegada por Resolución del Poder Ejecutivo n.° 387/991 de 6 de junio de 1991 incorporada al Título I de la Resolución n.° 13/93 de 12 de enero de 1993. El Ministro de Economía y Finanzas, en ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas, por el Poder Ejecutivo, dictó las Resoluciones de 9 de septiembre y 27 de septiembre de 2011 por las cuales ratificó en forma expresa y singular diversos actos administrati- ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 175 vos dictados por el Director General de Rentas en el marco de la implementación de los concursos de oposición y méritos de las funciones de Encargados de Departamentos. En relación a la impugnación por razones de mérito, estiman citando a Cajarville Peluffo (Recursos Administrativos, FCU, 3.ª Edición, 2000, pág. 100) que el mérito es esencialmente subjetivo, no confundible con aquel, ni mucho menos con el motivo del acto. “Su grado de subjetividad trasciende el ámbito de lo estrictamente legal y se sitúa, en muchos casos, en el campo de los juicios técnicos, éticos, axiológicos o políticos.” La DGI entiende que los principios de buena administración comprenden todo lo que conduce a la mejor satisfacción de los intereses encomendados a la Administración, y con relación a la buena selección de los recursos humanos, afirman que el mecanismo de los concursos trata de determinar la capacidad técnica o científica y las competencias entre dos o más personas, y en oportunidades, seleccionar a la persona más capaz para el cumplimiento de una determinada tarea. La suscrita se remite en la contestación de agravio a todo lo expuesto por la Dirección General Impositiva de fojas 697 a 735. 4. ANÁLISIS DE LOS AGRAVIOS 4.1. AGRAVIOS DE ILEGALIDAD 4.1.1. Inderogabilidad singular de los reglamentos El Principio de inderogabilidad singular significa que ningún acto administrativo puede derogar al reglamento en un caso particular. Es decir, la Administración debe aplicar por igual el reglamento a todas las situaciones que entren en su campo de aplicación, sin que sea posible excepcionar su aplicación en un caso concreto. Ni siquiera si esa excepción es favorable al interés público. Esto significa que la Administración no puede dictar actos singulares en contradicción con el mismo, puesto que en tal caso los actos serían ilegales. Las excepciones contenidas en el propio reglamento son legítimas y nada tiene que ver con la inderogabilidad singular. En el caso el decreto resistido es un reglamento “secundum lege”, y el hecho de contener excepciones en la aplicación del mismo para el colectivo que abarca no implica en modo alguno un vicio que afecte la legitimidad del acto, ya que son disposiciones de carácter general que obligan igual a los comprendidos en su ámbito de aplicación y a los órganos administrativos. 4.1.2. Delegación de atribuciones A fojas 90 (5420) surge agregado el Decreto resistido dictado por el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas que aprueba las Bases Generales del Concurso, que en el III.4 dispone “La asignación de funciones a los concursantes seleccionados, se efectuará a través de la Resolución del Director General de Rentas . El Director General de Rentas dispondrá las medidas necesarias para la prosecución de estos procesos en cuanto no se opongan a lo previsto en el presente Decreto”. Se comparte lo afirmado por el letrado Dr. Gonzalo Aguirre Ramírez, en cuanto la “delegación de atribuciones” del Poder Ejecutivo es competencia privativa del Consejo de Ministros (artículo 160 de la Constitución de la República). No obstante no se comparte la opinión del letrado patrocinante en cuanto afirma que el Poder Ejecutivo solo puede delegar atribuciones en sus Ministros. Si bien esa opinión restrictiva es afirmada por el Profesor Horacio Cassinelli Muñoz, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han entendido que la Carta 176 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Magna para el caso de la delegación de atribuciones del Poder Ejecutivo, no establece expresamente quién debe ser el delegado, siendo materia discrecional del Poder Ejecutivo designar al delegado así como el contenido o materia a delegar, requiriéndose exclusivamente que el delegado tenga “vocación delegatoria” como en el caso le asiste al Director General de Rentas. En ese sentido el Profesor Dr. Juan Pablo Cajarville critica la posición restrictiva en sendos argumentos explicitados en ”Sobre Derecho Administrativo” (páginas 569 a 574). En consecuencia existen dos bibliotecas respecto a los “delegados” en el caso del Poder Ejecutivo. Por otra parte, lo dispuesto en el apartado III.4, en cuanto dice “El Director General de Rentas dispondrá de las medidas necesarias para la prosecución de estos procesos en cuanto no se opongan a lo previsto en el presente Decreto” no responde al concepto de “delegación de atribuciones” establecido constitucionalmente , sino al de “delegación de firma” Cajarville citando a García Trevijano Fos y Diez dice “La delegación de firma, en cambio no supondría una desviación de competencias, tendientes solo a descargar al delegante de una parte de su tarea material, permitiéndole designar una especie de apoderado o mandatario, sin perjuicio de su ejercicio por el propio titular. No sería para estos autores una delegación en sentido jurídico, entendiéndose, en todo caso que el acto del delegado emana del delegante.” (página 517 obra citada) En nuestro ordenamiento jurídico existe la delegación de atribuciones y también la delegación de firma y de operaciones materiales concretas para desburocratizar la función pública, y en este caso el decreto solo habilita a la delegación de firma del Director General de Rentas, para ejercer y firmar actos en su nombre que requiriera el proceso. En tal sentido se dictó la resolución n.° 1154/2011 por el Director General de Rentas aprobando el procedimiento interno de Concursos para la provisión de Encargaturas de Departamento que no se aparta de lo dispuesto por el Decreto resistido. El acto debe imputarse al Poder Ejecutivo, y en consecuencia no existe invalidez que vicie lo resuelto, siendo legítimo lo dispuesto acerca de la evaluación de las competencias laborales. Por otra parte los actos que fueron firmados por el Director General de Rentas, fueron ratificados por el Poder Ejecutivo, quien delegó atribuciones al MEF habilitándolo a subdelegar (Resolución del Poder Ejecutivo n.° 526/2011 de 11-10-2011). El Ministro de Economía y Finanzas delegó atribuciones en el Director General de Rentas por Resolución de fecha 13-12-2011, publicada en el Diario Oficial el día 4 de enero de 2011. La razón de la delegación de firma inicial obedece al cúmulo de actuaciones a revisar y firmar que no podían congestionarse a nivel del Poder Ejecutivo, procediendo por este instituto a agilizar el cumplimiento de los cometidos resueltos en el decreto 242/2011 y que refieren al interés público de la mejor gestión en la administración tributaria. 4.1.3. Confusión en el Manual de Funciones de conceptos jurídicos referentes a los cargos Respecto a la terminología usada en el Manual de Funciones, que alguno de los recurrentes consideran errónea, en cuanto se refiere a puesto y no a cargo, sin despreciar el magnifico aporte que el Dr. Enrique Sayagués Lazo hizo a nuestro Derecho cuando diferenció cargo, atribuciones y poderes jurídicos, debe entenderse que esta denominación responde ya no a una estructura escalafonaria de la Administración Central en cuanto ordenamiento de los “funcionarios de carrera” y su posición respecto a la jerarquía, sino a funciones que establecidas fuera de la carrera administrativa se corresponden a puestos de trabajo de por sí dinámicos donde se ejercen tareas que pueden cambiar y que son evaluadas para ir adecuando la estructura a los requerimientos organizacionales. Estos puestos de trabajo se corresponden con las competencias laborales para ejercerlos y que se resumen en las tres “S”. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 177 El concepto de competencia surge de la necesidad de valorar no solo el conjunto de los conocimientos apropiados (saber) y las habilidades y destrezas (saber hacer) desarrolladas por una persona, sino de apreciar su capacidad de emplearlas para responder a situaciones, resolver problemas y desenvolverse en el mundo. Igualmente, implica una mirada a las condiciones del individuo y disposiciones con las que actúa, es decir, al componente actitudinal y valorativo (saber ser) que incide sobre los resultados de la acción. La competencia es “un saber hacer frente a una tarea específica, la cual se hace evidente cuando el sujeto entra en contacto con ella. Esta competencia supone conocimientos, saberes y habilidades que emergen en la interacción que se establece entre el individuo y la tarea y que no siempre están de antemano”. Este concepto no es ajeno a las organizaciones de las Empresas Públicas, que han adoptado el sistema de competencias ocupacionales para su gestión. En la Administración Central y para funciones fuera de la carrera administrativa nada obsta a instaurar un régimen organizativo basado en competencias, nucleadas en el “puesto” de trabajo. 4.1.4. Derechos adquiridos por las funciones de encargado En consulta efectuada a la Oficina Nacional del Servicio Civil, ésta se expidió como surge a fojas 41 a 42 de la pieza II que el hecho de no haber sido evaluado, no supone que la Administración no pueda revocar la asignación de funciones ni aplicar un régimen de concurso para las referidas encargaturas. En efecto estas tienen carácter transitorio, y pueden revocarse en cualquier momento. La separación del cargo y funciones en la Dirección General Impositiva data desde el mandato del art. 192 del Decreto Ley n.° 14 416 de fecha 28 de agosto de 1975 en la redacción dada por el art. 57 del Decreto Ley n.° 14 985 de fecha 28 de diciembre de 1977 en cuanto cometió “al Poder Ejecutivo la nueva Organización funcional de dicha Oficina, estructurándola sobre la base de Dirección y Unidades que la integrarán”. Como lo afirma el profesor doctor Carlos Delpiazzo “…no pueden invocarse derechos adquiridos respecto a la asignación de funciones que no se corresponden con los cargos” y “el desenvolvimiento de una función a lo largo del tiempo no modifica la interinidad de la encargatura”. De aquí es dable colegir que una vez vencido los tres años previstos para las encargaturas (Decreto 166/005) los encargados de Departamento y de Sección no pueden “ni siquiera invocar una expectativa en la función” (fojas 38). Por otra parte cuando los recurrentes asumieron las encargaturas estaban en conocimiento de la naturaleza de las funciones que se les encomendaban. En consecuencia, no se consideran existan razones de ilegalidad que vicien de ilegitimidad el acto recurrido. 4.2. AGRAVIOS DE MÉRITO Y DESVIACIÓN DE PODER En cuanto a las razones de mérito, (buena administración) y desviación de poder la suscrita entiende que: A) El mecanismo de selección mediante el concurso, es un instrumento idóneo de buena administración. B) Le asiste a la Administración discrecionalidad en el diseño e implementación de las Bases de Concurso, Perfiles y Manual de Funciones y para el caso que de las mismas surgiera un actuar arbitrario de la Administración, debe probarse situación que no surge de autos. C) El Calendario de Concursos no afectó ni afecta el funcionamiento de la Dirección General Impositiva. 178 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos D) Las pautas de actuación de los miembros del Tribunal se encuentran detalladas en el apartado V de las Bases Generales (pp. 22/23) y en especial las “experiencias” y “méritos” en el apartado IV, lo cual excluye toda arbitrariedad (sin perjuicio del natural ámbito de discrecionalidad técnica que le es reconocida) por los integrantes del Tribunal. E) Con respecto a las excepciones a los requisitos mínimos en la primera inscripción, entendemos que la primera no afecta en nada la situación de los recurrentes, como ellos mismos lo expresan en sus libelos; la segunda equipara a todos los funcionarios que se encuentren en idénticas condiciones de antigüedad y/o requisitos académicos equivalentes que el encargado excepcionalmente habilitado, a concursar. Aquí se está consagrando el principio de igualdad de oportunidades y en consecuencia no merece realizar otro comentario. F) En relación a la tercera excepción “funcionarios con título universitario que desempeñan a la fecha de cierre de inscripción funciones definidas como no profesionales”, los impugnantes como lo establece la DGI incurren en un error de apreciación sobre las Bases, al considerar que esta excepción otorga “evidentes y obvias ventajas para quienes tienen títulos universitarios”, olvidando que al definirse los criterios de valoración de funciones con perfil no profesional no han sido considerados los títulos de grados, posgrado, doctorado y master (página 16). G) Los impugnantes señalan una serie de ejemplos que a su juicio constituyen desviación de poder, al procurarse a través de ellos favorecer a los funcionarios menos antiguos y experientes. El fin querido por la Administración es la provisión de las Encargaturas por concurso de oposición y méritos a los funcionarios que acrediten mayor aptitud funcional. En definitiva tampoco se encuentran probadas razones que demuestren un fin espurio de la Administración que devenga en conducta arbitraria que vicie el decreto resistido o afectación del mérito que lo ilegitime. 5. CONCLUSIÓN De acuerdo a lo expuesto, no se entienden de recibo los fundamentos jurídicos expresados por los impugnantes en sus libelos recursivos, que afecten la licitud del acto recurrido. Con lo informado, de compartirse, se sugiere la devolución de las actuaciones a la Dirección General Impositiva. Cristina Casciano - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MRREE | Documento: 6614/2011 INFORME N.º 85/2012 Montevideo, 31 de enero de 2012. Vienen estas actuaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores en consulta en referencia a la petición efectuada por XXX, con referencia a su incorporación definitiva a ese Inciso. La referida funcionaria abogaba que la tardanza en la incorporación definitiva, debido a hechos no imputables a su persona ni al organismo, la hacían peticionar que al momento ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 179 de la incorporación definitiva se le otorgara una compensación monetaria, prevista para los funcionarios de Pluna Ente Autónomo luego de transcurrido un año de prestación de funciones en el organismo de destino. La “ realidad jurídica nueva” como lo dice la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores es el dictado del Decreto del Poder Ejecutivo n.° 435/011 de fecha 8 de diciembre de 2011, reglamentario del proceso de redistribución establecido en la Ley n.° 18 179 de 28-12-010. Con fecha 18 de enero de 2012 el Secretario de la Presidencia de la República en ejercicio de atribuciones delegadas, dictó la resolución de incorporación de la referida funcionaria cuya copia se agrega. El proceso de incorporación no prevé un plazo fijo establecido, en consecuencia, a partir del acto dictado, corresponderán los incrementos salariales y compensaciones específicas en el organismo de destino según la normativa establecida para los funcionarios con carácter general y respetando los plazos establecidos en los mismos. De compartirse lo informado, se sugiere la devolución de las actuaciones al Ministerio de Relaciones Exteriores. Cristina Casciano - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: ANTEL | Documento: 2011-65-1-0002469 INFORME N.º 087/2012 Montevideo, 31 de enero de 2012. Vienen estas actuaciones de la Administración Nacional de Telecomunicaciones en consulta a esta Oficina Nacional con referencia a los recursos de revocación y anulación en subsidio interpuestos por ZZZ contra la Resolución de Directorio n.° 708/11 de 30 de mayo de 2011, en especial, en cuanto alega “persecución personal y funcional”. La recurrente se agravia del acto que dispuso la revocación de funciones en el cargo de Pro Secretario y entre otras razones expresa “que ha sido “castigada” con la revocación de la asignación de funciones, sin que haya conductas funcionales que puedan haber dado mérito a tal decisión y sin que se le haya dado oportunidad alguna de defenderse y de hacer valer su parecer”. La recurrente vincula la revocación de funciones con la situación que denunciara en el expediente 2011/00139 acerca de la “persecución personal y funcional que la Señora Secretaria General ha desarrollado en relación a su persona”. De los antecedentes agregados surge un hecho aislado en el cual la Secretaria General dispone una observación con anotación en el legajo personal, entendiendo que la funcionaria cometió una falta al no presentar el cronograma de licencias y en consecuencia no se le autorizó la licencia por estudio solicitada para el 09-12-10. Por resolución de fecha 28 de febrero de 2011 la Secretaria General de ANTEL resuelve la revocación del acto que dictó la sanción, por haberla resuelto sin vista previa a la funcionaria. 180 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos La suscrita no puede valorar negativamente la inconducta que se le imputa a los jerarcas del organismo y que devendría ilegítimo el acto resistido, teniendo en cuenta como antecedente los mensajes enviados por los correos electrónicos de ambas funcionarias el día 13 de diciembre de 2010 (única prueba aportada), donde solo consta que la Secretaria General le solicita “el cronograma de licencias” y la recurrente solicita día especial por estudio (artículo 70 de la Ley n.° 17 556) así como la licencia correspondiente al estudio génito-mamario, también establecida legalmente. Si bien la recurrente alega persecución laboral, para que ésta exista debe tratarse de una conducta hostil y persistente en el tiempo del empleador o superior hacia el empleado, que conducen a la víctima a una situación de debilidad e impotencia. Es el uso sistemático de conductas de acoso en las interacciones en el trabajo lo que provocan el proceso conocido como del “mobbing”. En ese caso, existe la intencionalidad de dañar a la víctima con el propósito claro de perjudicarla psíquica y socialmente. Hay que tener en cuenta la diferencia entre “conflictos interpersonales en el trabajo” y “acoso moral”, aquéllos hacen referencia a las situaciones en la que dos o más partes están en desacuerdo entre sí, en hechos puntuales y aislados mientras que el “acoso” no es ocasional, sino una conducta sistemática abusiva del empleador. El concepto jurídico es que existe acoso moral en el trabajo toda vez que estamos ante hechos, actos u omisiones reiterados del empleador o de cualquiera de sus dependientes, por los cuales se configura la violación del derecho a la dignidad, derecho a la integridad moral, a la intimidad, a la imagen, a un medio de trabajo adecuado, entre otros; mediante maltrato, injuria, amenaza, hostigamiento o cualquier otro tipo de conducta degradante produciendo un daño. En el caso, no surge de obrados una conducta del superior continuamente “abusiva” y de hostigamiento que fundamente la persecución funcional alegada, ni se ha probado que el acto recurrido tenga relación directa con el antecedente de la sanción y con otros actos de “violencia moral” contra la funcionaria. El incumplimiento de una orden del superior (artículo 7.º literales b) g) y h) del Reglamento Disciplinario de ANTEL, es pasible de sanción. “Respecto al empleado, su obligación de obediencia emerge de las necesidades organizativas del trabajo el cual se debe conducir en forma responsable y que importa el acatamiento a la disciplina interna y a las órdenes e indicaciones del empleador de carácter lícito que no configuren peligro y que sean pasibles de cumplir” (Trib. Ap. del Trabajo sentencia n.° 145/005). No obstante el Administrador no puede violar un derecho (en este caso a la licencia de estudio) a través del poder disciplinario, situación que fue recurrida por ZZZ y revisada por ANTEL por razones de índole formal. La revocación de la asignación de funciones de la funcionaria en la categoría de Pro Secretaria, conferidas transitoriamente por el Directorio de la Empresa es una conducta lícita, enmarcada dentro del poder discrecional de la Administración, quien puede además organizar su servicio de la mejor manera para cumplir el interés público, incluyendo este extremo la revocación de las referidas funciones a la funcionaria previo a la provisión efectiva del cargo por otro funcionario. Lo que se dejó sin efecto fue un interinato, que “per se” es a término y existe jurisprudencia consolidada del Tribunal en que, en casos como el presente –instituto de la “asignación de funciones”– existe una facultad discrecional de la Administración, por lo que no corresponde ingresar al análisis de su valoración, ni sobre la conveniencia u oportunidad en que fue dictado un acto de la naturaleza del presente. Y como la asignación de funciones no configura un ascenso ni confiere derecho subjetivo al cargo, va de suyo que en el caso no es ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 181 dable visualizar un obrar de la Administración al margen del derecho, máxime cuando no surgen debidamente acreditadas en el proceso las alegadas razones políticas en sustento de la desviación de poder argumentada como causal de nulidad.” (TCA Sent n.° 275/09 de fecha 04-06-09). Tal como lo ha señalado siempre la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la asignación de funciones no genera derecho al cargo ocupado en esa forma y que la encargatura constituye una medida de carácter provisorio, por lo que tampoco genera derecho alguno a favor del encargado. En definitiva no surge prueba suficiente de obrados que confirme una actitud ilícita de la Administración que de lugar a la revocación del acto resistido o la constatación de acoso funcional a la recurrente. De compartirse lo informado, se sugiere la devolución de las actuaciones a ANTEL. Cristina Casciano - Asesor Magela Pollero - Directora Adjunta ASUNTOS JURÍDICOS Origen: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (UE 001) | Documento: 2011/02001/00395 INFORME N.º 244/2012 Montevideo, 23 de marzo de 2012. Vienen las presentes actuaciones de la Presidencia de la República, referentes al recurso de revocación interpuesto por el Dr. X1 contra la resolución del Poder Ejecutivo de 17 de marzo de 2011 E/279. Por la impugnada, se designó a X2, X3 y X4 para desempeñar en la URSEC los cargos que se detallan de acuerdo con la estructura aprobada por el Decreto 42/008 del 23 de enero de 2008. Se agravia el recurrente expresando que debió ser él quien fuera designado con el cargo de Profesional I Abogado, Escalafón A Grado 14, o en su defecto el de Profesional II Abogado, Escalafón A, Grado 13. ANÁLISIS 1. Por resolución 38/2010 dictada por la URSEC de fecha 21 de enero de 2010 se dispuso el llamado a concurso interno para la confección de una lista de prelación con vistas a efectuar las designaciones previstas en la estructura de cargos del organismo, procediendo en dicho acto a aprobar las bases que regirían el llamado a concurso. 2. La selección se realizó por la Consultora MM Uruguay, quien finalizada su labor elaboró un orden de prelación. 3. Estima el recurrente que el lugar del mismo en dicha prelación, no condice con los méritos y antecedentes académicos que ostenta. 4. En base a dicho orden, el mismo resultó designado en un cargo igual al que ocupa desde 1997, designándose en cargos de mayor jerarquía a funcionarios que según el recurrente ostentan menos méritos. Se comparten in totum los informes jurídicos del Ministerio de Industria, Energía y Minería y de la URSEC, los que no se transcriben en esta instancia a los efectos de no incurrir en 182 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos reiteraciones innecesarias (Art. 69 del Dec. n.° 500/991) en el sentido que se debe desestimar el recurso interpuesto. En lo que respecta al fondo del asunto, la presunción de legitimidad que goza todo acto administrativo solo decae ante prueba eficaz de quien lo controvierte, lo cual no ha sucedido en obrados, tratándose de meras afirmaciones subjetivas acerca de su mejor situación frente a otros colegas. La valoración acerca de si la experiencia en el cargo y los méritos de ambos son similares o no dado el conocimiento teórico en la materia específica, es potestad del Tribunal. En la especie se trata del cuestionamiento de un acto administrativo que, de acuerdo con su calificación doctrinaria procede incluirlo dentro de la categoría de los actos discrecionales. Se impugna el criterio de evaluación, es decir, el juicio o valoración de los integrantes del Tribunal de concurso. Como sostiene el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en materia de calificaciones solamente procede anular el acto viciado en cuanto revela arbitrariedad, ilegalidad o desviación de poder u otra finalidad espuria. En este sentido por ejemplo se ha dicho: “La Sala ha sostenido, en su jurisprudencia constante, que el puntaje asignado por los tribunales de concurso “...es materia que excede la órbita de la competencia del T. C. A., cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 de la Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los concursantes (Cassinelli “El mérito y el fondo” R. D. J. A., T. 69, p. 254, mencionado en Sentencia 72/90).” (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, página 251). El juicio de los Tribunales de Concursos solamente es revisable en casos probados de desviación de poder o ilegalidad (conforme Cagnoni, citado en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XII, página 251). El Tribunal de lo Contencioso Administrativo en varias oportunidades ha sostenido que la forma o manera de asignación de puntajes por los Tribunales Calificadores es materia que excede su órbita de competencia dado que no puede entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. Se ha expresado que”… respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable.” (Sentencias n.° 269/970, 72/990, 250/995, 819/000, 661/001, 6/2007, etc.). “Ello justifica la constante jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que, en el caso de las calificaciones, se considera que no cabe exigir el preciso detalle de las razones que conducen a asignar un determinado puntaje a título significativo numérico del juicio que el calificador se forma sobre determinados factores de la actividad funcional del interesado, por cuanto incluso la propia doctrina señala que, en ausencia de texto normativo expreso que lo requiera como requisito o presupuesto de validez y atendiendo a la naturaleza del acto, no es necesaria una precisa fundamentación de la razón que determinó la asignación de cada puntaje (Sayagués Laso, E.: “Tratado…” Montevideo, 1963, tomo I, pp. 460/461, n.º 287; Casinelli Muñoz, H.: en R. D. J. A., t. 69, pág. 326; Sentencias N°s. 67/987; 269/91; 269/94; 250/95, entre muchas otras). No se puede concluir que la Administración actuó con “desviación de poder”. En efecto como lo ha sostenido la doctrina y jurisprudencia, la desviación de poder implica en todos los casos, una persecución de fines espurios que puede consistir: a) en desviaciones ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 183 provocadas por fines totalmente ajenos al servicio y b) en desviaciones que tienen su razón de ser en la persecución de un fin público, pero que no es el fin del propio servicio. En igual sentido, el Dr. Prat señala que “la desviación de poder se particulariza por trasuntar un contenido u elemento subjetivo, sicológico, caracterizado por la voluntad generalmente encubierta o disimulada de lograr un determinado fin, por lo que no puede presumirse ni examinarse de oficio, debiendo ser el damnificado quien la invoque y pruebe” (Prat “La desviación de poder" Ed. 1976, pág. 77). CONCLUSIÓN A la luz de los argumentos expuestos esta Área entiende que las afirmaciones del recurrente no son de recibo. Walter Sobrero - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MRREE | Documento: 2012/06001/00179 INFORME N.º 297/2012 Montevideo, 16 de abril de 2012. El Ministerio de Relaciones Exteriores remite estas actuaciones referentes a la situación de la señora XXX. No se especifica el motivo de la remisión; no obstante ello, analizados los antecedentes corresponde informar que se comparte el dictamen jurídico que obra a fs. 340-345 al cual nos remitimos y procedemos a resumir a continuación. La señora XXX peticiona básicamente la nulidad del acto administrativo que dispuso su excedencia y su reintegro al organismo, única temática que se analizará por esta Área por así corresponder, en tanto refiere a la situación funcional de la interesada. En cuanto a las múltiples denuncias de variado tenor, recusaciones y ofrecimiento de probanzas formuladas en autos, corresponderá al organismo expedirse al respecto, teniendo en cuenta la reglamentación contenida en el Decreto 500/991 en cuanto refiere a la sustanciación de las mismas. Con referencia a la declaración de excedencia la ex-División Administración de Personal de esta Oficina Nacional, el 5 de junio de 2006 informó que la funcionaria fue declarada excedente por resolución de 13 de agosto de 1996 al amparo de lo establecido por los arts. 719 y ss. de la Ley n.° 16 736, acto administrativo que habría quedado firme, en tanto la Administración desestimó la recurrencia interpuesta contra el mismo, no habiéndose acudido a la instancia jurisdiccional correspondiente ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. De dicho informe surge asimismo que oportunamente fue incorporada al Registro de Personal a Redistribuir el 26 de noviembre de 2002. En cuanto a la solicitud de reincorporación formulada, debe tenerse presente que la situación de la funcionaria es la prevista en el inc. 3.° del art. 723 de la Ley n.° 16 736 en tanto, habiendo sido declarada excedente como se indicara, una vez pasada a disponibilidad no optó por el régimen de reinserción empresarial o laboral previsto por la ley citada y tampoco fue redistribuida en un nuevo cargo o función contratada dentro de la Administra- 184 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos ción Central, habiendo vencido el plazo de doce meses previsto para tal circunstancia por la norma referida y caducado por tanto, toda posibilidad en tal sentido. Corresponde señalar asimismo, que la señora XXX tampoco optó por la renuncia definitiva una vez culminado el plazo de doce meses contados desde su declaración de excedencia, quedando sin cargo percibiendo como única retribución la establecida en la tabla de sueldos más la compensación máxima al grado incluida la prima por antigüedad y beneficios sociales (dictamen de 5 de mayo de 2003 Comisión de Adecuación Presupuestal– fs. 10). Por su parte, el art. 7 de la Ley n.° 18 172 facultó al Poder Ejecutivo a disponer el reintegro de hasta diez funcionarios que se encontraran en la situación prevista por el inc. 3.° del art. 723 de la Ley n.° 16 736 que así lo solicitaran toda vez que el jerarca del Inciso, por resolución fundada, lo estimara conveniente. La peticionante señala en la última parte de su nota fechada el 28 de junio de 2010 (fs. 1 a 4) que “…no pudo tomar conocimiento a tiempo…” de la aprobación de la referida ley y “…quedó afuera de la solución.” Y en cuanto refiere al régimen de excepción previsto por el art. 48 de la Ley n.° 18 719, si bien como se dijo, la situación de la señora Lareu se encuentra comprendida en la hipótesis del inc. 3 del ya citado art. 723, no cumple con una de las condiciones exigidas por la norma para su reingreso, en tanto al 1.° de enero de 2011 contaba con más de sesenta años de edad. EN CONSECUENCIA, por los motivos expuestos y compartiendo el criterio sustentado por el dictaminante de fs. 340 y siguientes, a juicio de esta Área no resulta procedente la anulación del acto que declaró la excedencia de la peticionante ni el reintegro a la actividad que la peticionante solicita, sugiriendo, de compartirse, la devolución de los antecedentes al organismo remitente. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área SUMARIOS 12345678901234567890123456789012123456 12345678901234567890123456789012123456 12345678901234567890123456789012123456 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: BHU | Documento: 061/12 INFORME N.º 310/2012 Montevideo, 20 de abril de 2012. El Banco Hipotecario del Uruguay consulta acerca de la pertinencia y legalidad de que su Directorio requiera el asesoramiento jurídico de un profesional ajeno a la plantilla funcional del organismo, en casos en que puedan verse comprometidos principios como el de imparcialidad, objetividad y transparencia del proceso sumarial, citando como ejemplo la existencia de cierta vinculación entre el sumariado y el funcionario que debe formular el informe letrado posterior a la instrucción. Se consulta también respecto de la posibilidad de que en casos como los referidos, la instrucción de los procedimientos sea encomendada a otro organismo. El Decreto n.º 500/991 adoptado por el Reglamento de Sumarios del Banco, no prevé expresamente tales posibilidades. No obstante ello, debe tenerse presente que el procedi- ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 185 miento administrativo y como tal el disciplinario se rige por determinados principios; estos provienen de fuentes diversas tales como la Constitución, la ley o el reglamento. El principio de imparcialidad surge del artículo 58 de la Constitución y comprende tanto a los funcionarios como a la Administración; esta última no podrá adoptar resolución en un procedimiento administrativo en base a criterios espurios ya sean de naturaleza política, ideológica, gremial o simplemente por mera arbitrariedad como la amistad o el parentesco. En consecuencia, la eventualidad de que pueda verse afectado el principio constitucional comentado resulta suficiente para considerar pertinente las soluciones propuestas por el organismo consultante, primando tal principio, por su jerarquía respecto de las disposiciones reglamentarias que rigen el procedimiento disciplinario. Magela Pollero - Directora Adjunta Gabriela Hendler - Directora (I) de Área TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1234567890123 1234567890123 1234567890123 ASUNTOS JURÍDICOS Origen: TCA | Documento: 2011/00332 INFORME N.º 309/2011 Montevideo, 23 de septiembre de 2011. I) ANTECEDENTES El Tribunal de lo Contencioso Administrativo remite –a solicitud del Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo– las presentes actuaciones relacionadas con la acción de nulidad promovida por la Sra. XXXX contra el acto administrativo contenido en el ACTA de fecha 8 de octubre de 2009, dictado por el Tribunal que entendió en el llamado a concurso para la provisión en efectividad de asistentes Grado 2 en la asignatura Historia de las Ideas, en la Facultad de Derecho, Universidad de la República. II) ANÁLISIS Punto de vista formal Este aspecto fue controlado adecuadamente por el Procurador del Estado de lo Contencioso Administrativo en su dictamen de fs.74, por lo que nos remitimos al mismo. Punto de vista sustancial Por el acto en cuestión, el referido Tribunal al evaluar los méritos presentados por la reclamante entendió que no superaban el 50 % del puntaje exigido en el concurso, lo que no le permitió continuar en el mismo. Sostiene, básicamente, que el acto es ilegítimo por: - “..incurrir en errores y faltas de garantías en el proceso..” - “es violatoria de los principios de igualdad….al proseguir con la marcha del concurso, sin atender a las solicitudes de efecto suspensivo solicitado por la suscrita…” - “..al subevaluar los méritos…” La demandada por su parte entiende que al tratarse de un dictamen de un Tribunal de Concursos no reviste la calidad de acto administrativo susceptible de la acción de nulidad. 186 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Considerando además que la acción no debería de prosperar porque en realidad la actora no funda su acción en cuestiones de legalidad sino meramente de mérito. Teniendo los Tribunales de concurso autonomía técnica para la evaluación de los méritos y emisión de sus dictámenes, no siendo anulables tales dictámenes salvo por cuestiones de legalidad o desviación de poder. No se comparte el argumento de la demandada de que el dictamen del Tribunal de Concurso no es procesable, por lo menos en este caso. Es cierto que los dictámenes de los Tribunales de Concurso son meras opiniones que no causan estado, y por lo tanto, en principio, no procesables. Pero en el presente caso el dictamen, al no permitirle a la actora continuar en el procedimiento de concurso, le causó un perjuicio que lo transforma en acto procesable (artículos 309 y siguientes de la Constitución). En lo que sí se considera que le asiste razón a la demandada es en cuanto a que la actora no releva ninguna razón de legalidad sino meras razones de mérito, respecto a las cuales el Tribunal no tiene competencia alguna. Los Tribunales de Concurso tienen autonomía técnica para evaluar los méritos de los postulantes, y sus opiniones sólo son atacables si se verifica algún apartamiento a la regla de derecho, cosa que no se verifica en la especie. Así respecto a una pretendida falta de garantías en el procedimiento, no resulta de las actuaciones apartamiento alguno a las mismas. La actora fue notificada de todas las actuaciones que correspondían, teniendo todas las oportunidades de promover las recusaciones y medidas que estimare. Respecto a que no se respetó el principio de igualdad por no atenderse a la solicitud que formuló de suspensión de las actuaciones, tampoco se advierte ninguna razón de legalidad por la cual correspondería anular el acto. La actora no especifica en qué momento realiza esta solicitud. Pero además no especifica, ni se advierte norma alguna que habilitara a proceder a la suspensión de las actuaciones. Por lo tanto no hay violación a regla de derecho alguna también en este aspecto. Por último, respecto a la forma de evaluar sus méritos por el Tribunal, la actora tampoco expresa apartamiento a norma de derecho alguna. Sólo hace referencia a cuestiones técnicas que son de resorte “soberano” del Tribunal de Concurso, y exceden la órbita de competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. III) CONCLUSIÓN De lo expuesto, entonces, se entiende que correspondería aconsejar que no se haga lugar a la demanda de nulidad impetrada. Miguel Larramendi - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: MVOTMA | Documento: 2010/14000/04589 INFORME N.º 353/2011 Montevideo, 3 de noviembre de 2011. ANTECEDENTES Vuelven las presentes actuaciones del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, relativas al procedimiento disciplinario sustanciado al funcionario XXXX, requiriendo se pronuncie la Comisión Nacional del Servicio Civil, al amparo del artículo 219 del Decreto 500/991. ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 187 Estas actuaciones ya fueron observadas a fs. 150 y 151 pues no existía acto administrativo por el cual la autoridad máxima del organismo proyectara el cese de la relación funcional. Se ha acreditado ahora tal extremo (fs. 153 y 153 vuelto). Asimismo, se observó que la Asesor Letrado solicita opinión al Fiscal de Gobierno como medida para mejor proveer (artículo 218 in fine del Decreto 500/991), y se requirió que el mismo debe ser previo al pase a la Comisión Nacional. Dicho extremo no ha sucedido, por lo que inferimos que el organismo gestionante no considera necesaria tal medida para mejor proveer. ANÁLISIS a) Desde el punto de vista formal En este aspecto no hay objeciones que formular por cuanto se resguardaron las garantías del debido proceso. Se le confirió vista de lo actuado, habiendo sido evacuada por escrito agregado a fs. 378 a 413 y fs. 415 a 417 vuelto. Asimismo, el funcionario interpuso sendos recursos de revocación y jerárquico (fjs. 421 a 425 vuelto) contra la resolución que da lugar a la instrucción del sumario, los cuales fueron desestimados por el Poder Ejecutivo (fjs. 465 a 465 vuelto). Se deja constancia que se efectuó la comunicación de estas actuaciones al Registro General de Sumarios Administrativos (fojas 16 y 20). b) Desde el punto de vista sustancial Según surge de autos (fs. 9 y 9 vuelto), por Resolución ministerial 738/2010 se dispuso la instrucción de sumario administrativo al XXXX, disponiéndose la separación preventiva del cargo y la retención de medios sueldos en base a denuncias que lo implican en la tramitación de una solución habitacional para un particular. Posteriormente, por Resolución de 28 de julio de 2010, se amplía el sumario dispuesto incluyéndose posibles omisiones en el cumplimiento de sus deberes funcionales. El Ministerio realizó denuncia penal en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 1er. Turno, identificado con el IUE n.° 228698/2010, pues al ordenar el archivero del sumariado, se encontraron notas firmadas por personas ajenas al organismo tendientes a la adquisición o adjudicación de viviendas, otorgamiento de garantías, regularización de trámites, otorgamiento de subsidios habitacionales, integración de precios, habilitación de pago en tesorería y extensión de bonos de subsidio, las cuales en su mayoría coinciden con los borradores encontrados en la computadora del sumariado. No consta en obrados resolución de la Sede Penal al respecto. Dos particulares expresan haber realizado gestiones ante el MVOTMA, llevadas por el sumariado con el propósito de obtener una solución habitacional para los mismos. Al concurrir al MVOTMA, el sumariado les hizo firmar documentación expresándoles que todo se hallaba encaminado. Al realizarse una inspección al PC del sumariado, se encuentra una serie de notas de diversas personas dirigidas al organismo solicitando soluciones habitacionales, gestiones, etc. De la prueba documental y las declaraciones en obrados, se acreditó que el sumariado hacía creer a personas con problemas habitacionales, que por su calidad de letrado del MVOTMA podía solucionárselos. Les hacía firmar notas dirigidas al MVOTMA, les pedía documentación, los citaba en su residencia particular y en el Ministerio. Algunos de ellos ante la certeza del sumariado que iban a obtener su vivienda, solicitaron préstamos en instituciones bancarias para hacer la entrega inicial y prepararon la mudanza, lo cual al no concretarse llevaron a las respectivas denuncias ante el MVOTMA. 188 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos Asimismo, como respaldo a su actitud hacía referencia a los particulares de números de expedientes que en realidad correspondían a otros trámites, y las citadas notas quedaban en su archivero sin gestionar. Independientemente que el sumariado no cobraba por estas gestiones, se entiende que le redituaba en clientela para su ejercicio liberal de la profesión pues se acredita que todos los involucrados eran a su vez clientes particulares del mismo o recomendados de tales. De la documentación aportada en obrados detallada en el informe circunstanciado ut supra reseñado (la que no se transcribe en esta instancia a los efectos de no incurrir en reiteraciones innecesarias –Art.69 del Dec. N.° 500/991– surgen probados los hechos realizados por el sumariado y ameritan concluir que el sumariado ha cometido falta grave. La conducta desplegada por el XXXX viola los principios de rectitud y legalidad, que rigen las Normas de Conducta de la Función Pública y propicia el descrédito de la función y demás cometidos específicos del Ministerio donde el funcionario revista. Siendo la potestad disciplinaria discrecional del jerarca administrativo y no advirtiéndose discordancia de la falta con la sanción o desproporción que pudiera ocasionar una desviación o exceso de poder, se entiende ajustado a derecho, atendiendo a la grave falta administrativa aplicar la máxima sanción disciplinaria propuesta, de conformidad con las conclusiones arribadas en la instrucción sumarial. CONCLUSIÓN De lo expuesto cabe concluir que existen elementos suficientes para proceder a la destitución del funcionario XXXX por la causal de ineptitud para el desempeño de su cargo. Con lo informado, se elevan los presentes obrados a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a los efectos de su consideración. Walter Sobrero- Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ASUNTOS JURÍDICOS Origen: AFE | Documento: 25571 INFORME N.º 352/2011 Montevideo, 8 de noviembre de 2011. ANTECEDENTES La Administración de Ferrocarriles del Estado (AFE) remite las presentes actuaciones referidas al procedimiento disciplinario incoado al funcionario XXXX, a los efectos de lo preceptuado en el artículo 7 literal c de la Ley n.° 15 757. ANÁLISIS FORMAL De la lectura de obrados surge que se otorgaron al sumariado todas las garantías del debido proceso, habiéndose efectuados todas las comunicaciones de estilo y agregado el legajo funcional (fs.19 a 20 y 36 a 37 vto.). A los efectos probatorios se recibieron las declaraciones de otros funcionarios del servicio (fs.16 a 19) y del inculpado (fs.19 a 20 vto. y 12 a 12 vto. de pieza 2). ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 189 Del informe circunstanciado se dio vista al funcionario (fs. 42 vto.), quien presentó descargos (fs. 43 a 50), disponiéndose una ampliación sumarial (fs. 9 (pieza 2). ANÁLISIS SUSTANCIAL De autos surge una nota presentada por un funcionario encargado (fs.1 y 2), en la cual comunica que el día 26/1/2009, se retiró del vehículo en el cual se trasladaba el funcionario en cuestión, un recipiente conteniendo aceite lubricante, en momentos que pretendía salir del lugar de trabajo, antes de que se cumpliera su horario habitual y en ausencia de los encargados. En la misma se hace saber que en horas de la mañana del mismo día, había observado en actitud sospechosa al referido funcionario portando bajo el brazo un bulto tapado con una tela marrón dirigiéndose hacia su automóvil. Asimismo deja constancia que el funcionario pretendió retirarse antes de culminar su jornada, en ausencia de los encargados y sin marcar tarjeta. De igual forma, otros funcionarios, corroboran el hecho, agregando que el inculpado pretendió sobornarlos (fs.7, 17 a 17 vto. y 18), que el aceite lo compraba en la calle (fs.8 y 12 vto.) entre otros comentarios. El sumariado manifiesta que el aceite lo había adquirido en plaza y tal hecho lo pudo demostrar en la seccional policial y fue liberado, puesto que el Juez interviniente dispuso que se lo liberara contra la presentación de la factura. No obstante la importancia de esa prueba, el sumariado nunca la presentó en el organismo en ninguna etapa del procedimiento sumarial; sólo cuando se la requirió en la ampliación sumarial manifestó no tenerla más. Pero pudo, en el plazo que se le otorgó, solicitar una copia en el comercio donde lo compró o por lo menos demostrar que hizo dicha gestión. Tratándose de una prueba que eventualmente podría demostrar su inocencia, debería haberla presentado de la misma forma que dice haberlo hecho en la policía, de lo que tampoco hay prueba. En suma, existen evidentes contradicciones entre las manifestaciones del personal de seguridad de una empresa privada y de funcionarios del ente con respecto a las del sumariado. Por lo tanto, aspecto fundamental en el asunto de marras, es la eficacia de los medios probatorios con que se cuenta. Al respecto, el Prof. Luis Alberto Viera comentaba que la prueba judicial (lo que puede trasladarse perfectamente a la prueba en la administración) forma parte de aquellas ciencias que estudian los métodos por los cuales, teniéndose en cuenta datos del presente, captables por los sentidos, es posible reconstruir hechos del pasado. De esta forma, al igual que lo hace un historiador basándose en documentos, en relatos de lo acontecido o en restos materiales, el Juez, o como en este caso los operadores de la administración, con iguales elementos, buscan determinar cómo sucedió determinado hecho en el cual tiene que decidir, reconstruyéndolo mentalmente. Asimismo, el Decreto 500/991 de 27.9.1991 consigna que la valoración de la prueba en el procedimiento administrativo se efectuará de conformidad con las reglas de la sana crítica contenidas en el Código General del Proceso, el cual en el artículo 141 establece que “…Las pruebas se apreciarán tomando en cuenta cada una de las producidas y en su conjunto, racionalmente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa”. Procediendo de tal forma, resulta verosímil concluir que el funcionario hurtó aceite del ente, procurando que pasara inadvertida la maniobra, no debiendo olvidar que se trata de 190 ISSN 1688-2889 - A ÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) Dictámenes Área Asuntos Jurídicos un funcionario de muchos años de servicio, conocedor de los procedimientos (reconoce que no avisó el ingreso de la botella a su ingreso a la planta) y que supervisa personal. Su accionar fue contrario a la conducta de un buen administrador público y violatoria del principio de probidad y buena fe establecido en la Ley n.° 17 060 de 23/12/1998 y el Decreto 30/003 de 23/1.2003, lo que equivale a decir que no desempeñó fiel y exactamente las funciones inherentes a su cargo, afectando la imagen del organismo. Cabe recordar a Prat, el cual en Der. Administrativo (T.3,Vol.1, pág.115), se refiere al “...deber de lealtad o fidelidad...la obligación del funcionario de actuar con voluntad sincera y profunda en el único interés de la Administración, evitándole en lo que de él dependa, cualquier clase de perjuicio...”; más adelante hace referencia al “...deber de observar buena conducta civil y moral...” agregando que “el fundamento de esta obligación radica en que toda conducta indigna del funcionario repercute directamente sobre el prestigio de la Administración...” En consecuencia, el funcionario en cuestión incurrió en una grave falta disciplinaria atentatoria de su calidad de funcionario público, el cual debe observar estrictamente el principio de probidad, que implica una conducta funcional honesta en el desempeño de su cargo, habiendo provocado un daño económico al organismo. CONCLUSIÓN Esta Área comparte lo sugerido por el organismo remitente, aconsejando en consecuencia aplicar la máxima sanción al funcionario de marras por omisión a sus deberes funcionales. Alfonso Méndez - Asesor Gabriela Hendler - Directora (I) de Área ISSN 1688-2889 - AÑO 7 - n.º 49 - 2012 (135-191) 191
