universidad austral de chile incentivos del estado a la

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
INCENTIVOS DEL ESTADO A LA TRANSFORMACIÓN DE SUELOS
HUGO MANRÍQUEZ SEPÚLVEDA
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: VLADIMIR RIESCO BAHAMONDES
VALDIVIA – CHILE
2013
INDICE
INDICE………………………………………………………………………………………………………...……….1
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………………………….. 3
CAPITULO I…………………………………………………………………………………………………………...4
Medio Ambiente y Protección de los Suelos…………………………………………………………………………4
1.1 Evolución en la preservación de la naturaleza……………………………………………………………………...4
1.2 Significado jurídico de medioambiente…………………………………………………………………………….5
1.3 El daño medioambiental: conceptos y características………………………………………………………………6
1.4 El suelo: concepto, características y clasificación………………………………………………………………….7
1.5 Los suelos de ñadi. Aproximación conceptual y clasificación……………………………………………………..9
1.6 Protección jurídica de los suelos ñadi……………………………………………………………………………..11
CAPITULO II…………………………………………………………………………………………………………13
Pago por Servicios Ambientales…………………………………………………………………………………….13
2.1 Generalidades……………………………………………………………………………………………………...13
2.2 Concepto y características…………………………………………………………………………………………14
2.3 Tipología conceptual………………………………………………………………………………………………15
2.4 Clasificación………………………………………………………………………………………………………16
2.5 Financiamiento…………………………………………………………………………………………………….16
2.6 Deficiencias de los sistemas de PSA……………………………………………………………………………...17
CAPITULO III………………………………………………………………………………………………………...19
Incentivos Económicos en Suelos Ñadi……………………………………………………………………………..19
3.1 Habilitación de suelos para el área forestal………………………………………………………………………..19
3.1.1 Precisiones terminológicas………………………………………………………………………………….19
3.1.1.1 Forestación……………………...…………………………………………………………………….19
3.1.1.2 Reforestación…………………..……………………………………………………………………..19
3.1.1.3 Bosque Nativo…………………..……………………………………………………………………19
3.1.1.4 Plantaciones forestales……..………………………………………………………………………...20
3.1.1.5 Desertificación……………..………………………………………………………………………...20
3.1.1.6 Erosión……………………...………………………………………………………………………..20
3.1.2 Marco legal de los incentivos económicos en el área forestal………………...…………………………...21
3.1.2.1 Ley de Bosques……………………………………………………………………..………………..21
3.1.2.2 DL 701……….………………………………………………………………………………………21
3.1.2.2.1 breve reseña histórica………………………………………….……………………………21
3.1.2.2.2 calificación de los terrenos forestales en el DL 701…………..…………………………...22
3.1.2.2.3 incentivos económicos del DL 701 en suelos ñadi…………..…………………………….24
3.1.2.2.4 plan de manejo en suelos ñadi……………………………….…………………………….25
3.1.2.2.5 inspección de las faenas…………………………………………………………………...26
3.1.2.3 Ley de Bosque Nativo……………………………………………………………………………….26
3.1.2.3.1 tipos de bosque nativo……………………………………………………………………...27
3.1.2.3.2 actividades bonificables por la conservación, recuperación y
manejo sustentable del bosque nativo en suelo ñadi…….………………………………....27
3.1.2.3.3 investigación de bosque nativo…………………………………………………………….28
3.2 Habilitación de suelos para la agricultura…………………………………………………………………………29
3.2.1 Conceptualización…………………………………………………………………………………………29
3.2.1.1 Suelos agropecuarios………………………………………………………………………..………29
1
3.2.1.2 Drenaje………………………………………………………………………………………………29
3.2.2 Incentivos a la habilitación de suelos ñadi mediante la ley 18.450……………………….………………29
3.2.2.1 Antecedentes a presentar para optar a las bonificaciones de la ley 18.450………..………………..29
3.2.2.2 Fiscalización de las obras……………………………………………………..…………………….30
CAPITULO IV……………………………………………… ………………………………………………………..31
Riesgos Ambientales en la Transformación de Suelos e Implicaciones Jurídicas……………………………….31
4.1 Efectos ambientales de la industria forestal y agropecuaria………………………………………………………31
4.1.1 Sustitución de bosque nativo………………………………………………………………………………31
4.1.2 La tala rasa en la actividad forestal………………………………………………….…………………….32
4.1.3 Disponibilidad de agua……………………………………………………………………………………32
4.1.4 Conveniencia de la transformación de suelos ñadi…………….………………………………………….33
4.2 Control de los riesgos: Evaluación de Impacto Ambiental………………………………………………………..34
4.2.1 El plan de manejo en las actividades forestales……………………………….…………………………..34
4.2.2 Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)
en los proyectos forestales y agropecuarios……………………………………………………..………...35
4.3 Aspectos administrativos……………………………………………….………………………………………....37
4.3.1 Debilidad funcional……………………………………………………………………………………….37
4.3.2 Coordinación de los Servicios Públicos…………………………………………………………………..37
CONCLUSIONES…………………………………………….. …………………………………………………......39
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………………………………...…41
2
INTRODUCCIÓN
En nuestro ordenamiento jurídico, el Estado tiene la obligación de preservar la naturaleza
y conservar el patrimonio ambiental, y para cumplir tal objetivo, el Estado se vale de normas e
instituciones. Con la finalidad de preservar y conservar el recurso suelo, se crean en el tiempo
distintos cuerpos legales, de esta manera surge el Decreto Ley 701 (en adelante DL 701) cuyo
propósito principal fue incentivar las actividades forestales en los suelos de la nación, como lucha
contra la desertificación y la erosión. También en el mismo sentido se crea la ley 18.450 sobre
Fomento a la Inversión Privada en Obras de Riego y Drenaje (en adelante Ley 18.450), esta vez
bonificando las obras de habilitación de suelos para la agricultura. Finalmente la ley 20.283 sobre
Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal (en adelante Ley 20.283 o Ley de Bosque
Nativo, indistintamente), es también creada con la intención de proteger la naturaleza y el
patrimonio ambiental, en especial el de nuestros bosques nativos, fomentando su forestación.
Las actividades que fomentan estas normas, fueron pensadas para conservar los suelos y
protegerlos contra la desertificación y la erosión, de esta manera los beneficiarios de los
incentivos entregarían a la ciudadanía un servicio ambiental. En la presente investigación se
pretende mostrar cómo es aplicada esta normativa, en especial en un tipo de suelo frágil o
degradado como es el suelo de ñadi y qué riesgos puede generar su intervención.
En el capítulo primero, titulado Medio Ambiente y Protección de los Suelos se introduce
al lector en los conceptos previos, en especial el de suelos ñadi y cómo son protegidos estos en el
ordenamiento jurídico.
En el capítulo segundo, llamado Pago por Servicios Ambientales se indican las
principales características de éstos, cómo se clasifican, y particularmente cuáles son sus
deficiencias al implementarlos.
En el capitulo tercero, denominado Incentivos Económicos en Suelos Ñadi se analizarán
las normas de fomento que existen en la actualidad, con especial énfasis en cómo esta regulación
es aplicada en los suelos de ñadi.
Finalmente, en el capítulo cuarto, Riesgos Ambientales en la Transformación de Suelos
e Implicaciones Jurídicas, se desvelará cómo la puesta en marcha de los incentivos económicos
a la habilitación de suelos, específicamente los suelos de ñadi, ha incidido en la calidad de los
terrenos y los recursos hídricos, además de las consecuencias jurídicas derivadas de la
implementación de este sistema de pago por servicio ambiental.
3
CAPÍTULO I
MEDIO AMBIENTE Y PROTECCIÓN DE LOS SUELOS
1.1 Evolución en la preservación de la naturaleza
La preocupación medioambiental es un tema relativamente reciente, desde tiempos
inmemoriales se creía que las personas podían dominar la naturaleza a su arbitrio y así obtener el
mejor provecho económico y social de tales bienes1. Es así que la humanidad no daba la
importancia necesaria a los temas medioambientales, privilegiando ante todo el desarrollo
económico.
Este avance de la economía mundial no tuvo en cuenta la sustentabilidad necesaria con el
medio ambiente. Con la observación de los resultados negativos que trae consigo ese desarrollo
económico, tales como el recalentamiento del planeta, que provoca graves perjuicios a la capa de
ozono y a la estabilidad de los climas de las diferentes ciudades; y el avance de la desertificación
en distintas zonas del mundo, es que se comienza a hablar de la protección del medioambiente.
Esta tiene como principales objetivos la preservación de la vida humana en el planeta,
paralelamente a la subsistencia de las demás especies que cohabitan con nosotros; la prevención o
reparación de los daños que puedan ocurrir en el medio por la acción del hombre o la naturaleza;
y el debido uso de los recursos naturales tanto renovables como no renovables.
En respuesta a estas inquietantes las naciones se ven obligadas a reconocer el derecho a
vivir en un medioambiente sano, esto es plasmado en la Conferencia de las Naciones Unidas en
Estocolmo sobre el Medio Humano, realizada entre el 5 y el 16 de junio de 1972, la cual en su
principio 1 señala: “El hombre tiene derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute
de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna
y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las
generaciones presentes y futuras”2. Posteriormente, en Río de Janeiro, entre el 3 al 14 de junio de
1992, se confirma esta preocupación de las naciones en preservar el ambiente para las futuras
generaciones con la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que en su
principio número 3 señala: “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras”3, configurándose de esta manera el concepto de desarrollo sustentable4.
1
Cfr. BÓRQUEZ YUNGE, José Manuel: Introducción al Derecho Ambiental chileno y Comparado, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1993, p. 5.
2
CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL MEDIO HUMANO, Estocolmo, 5 al 16 de junio, 1972, disponible
en: http://www.ambiente.gov.ar/infotecaea/descargas/estocolmo01.pdf (20 de mayo de 2013).
3
CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL MEDIO AMBIENTE Y EL DESARROLLO: Declaración de Rio sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, Rio de Janeiro, del 3 al 14 de junio, 1992, disponible en:
http://www.bioculturaldiversity.net/Downloads/Papers/Rio_declaration_Spanish.pdf (20 de mayo de 2013).
4
La ley Nº19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante LBGMA o ley 19.300) en su artículo 2
letra g) define desarrollo sustentable como “el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida
de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no
comprometer las expectativas de las generaciones futuras”, ley 19.300, publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo
de 1994.
4
En nuestro país, Fernández Bitterlich señala que se puede desprender de la actual
Constitución un concepto de desarrollo sustentable, en el artículo 1° inciso 4° dice: “El estado
está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta constitución establece”, al respecto nos dice “si bien es cierto que
los constitucionalistas no tuvieron en mente el concepto de desarrollo sustentable, creo que el
camino para lograr esta realización espiritual y material que señala la constitución es a través del
desarrollo sustentable, como proceso económico, social, político y cultural”5
1.2 Significado jurídico de medioambiente
Desde el momento en que el derecho comienza a hablar o a mencionar el medio ambiente,
éste se transforma en un nuevo objeto de estudio jurídico creando instituciones o normas para
regularlo, no obstante ello, para que el derecho normalice este bien jurídico necesita recurrir a
conceptos y definiciones, creándose de esta manera un significado jurídico de medio ambiente.
Para obtener esta noción se debe recurrir, en primer lugar, a la significación que nuestro
ordenamiento jurídico ha dado de él.
Nuestra Constitución Política reconoce el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, sin embargo, no determina qué debe entenderse por medio ambiente. Es la
LBGMA, en su artículo 2 letra ll), la que, para todos los efectos legales, nos otorga una
definición de medio ambiente, éste es “el sistema global constituido por elementos naturales y
artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en
permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y
desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Como es posible apreciar, la ley nos da
un concepto amplio de medio ambiente englobando en él no sólo la naturaleza sino también el
ambiente construido o artificial y elementos socioculturales, este concepto amplio tiene la virtud
de dar mayor campo de acción a la responsabilidad que puede derivarse de algún daño al medio
ambiente. En términos cuantitativos la definición legal abarca todos los límites físicos, esto es,
“todo aquello en que se manifiesta la vida desde las profundidades del océano hasta los 7.500
metros de altura, aproximadamente, sobre el nivel del mar, todo lo cual forma la delgada capa de
16 kilómetros en que se manifiesta la vida en la tierra, llamada biosfera”6.
A nivel judicial la Corte Suprema en sentencia del 19 de diciembre de 1985 nos entregó
un concepto de medioambiente, diciendo que el “ambiente es todo lo que naturalmente nos rodea
y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera, como a la tierra y sus
aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus sistemas ecológicos de
5
FERNÁNDEZ BITTERLICH, Pedro: Manual de derecho ambiental chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2001, p. 35.
6
Ibíd., p. 11.
5
equilibrio entre los organismos y el medio en que viven”7, concepto que no incluye lo construido
por el hombre ni elementos socioculturales, ya que se refiere a lo que “naturalmente” nos rodea,
entendiendo naturaleza como contraria a lo artificial.
1.3 El daño medioambiental: conceptos y características
El medio ambiente, como todo bien jurídico que el ordenamiento protege (o debiera
proteger), puede ser vulnerado por acciones humanas o naturales, el resultado de esta transgresión
se le conoce como daño ambiental. La palabra daño alude generalmente a una pérdida o
deterioro, la Real Academia de la lengua Española (en lo sucesivo RAE) define daño como el
efecto de “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”8, sin señalar la gravedad
que debe tener este detrimento.
Las Organización de Naciones Unidas (ONU), a través del Programa de Naciones Unidas
para el Medio Ambiente, define daño ambiental como “un cambio que tiene un impacto adverso
considerable sobre la calidad de un particular ambiente o alguno de sus componentes, incluyendo
sus valores utilitarios y no utilitarios y su capacidad para soportar una calidad de vida aceptable y
sustentable y un equilibrio ecológico viable”9. Esta definición alude vagamente a la gravedad que
debe tener este daño en el ambiente con la expresión “impacto adverso considerable”, el concepto
en sí no nos otorga herramientas para fijar cuando el daño es considerable y cuando no.
En nuestro ordenamiento jurídico quien se hace cargo de conceptualizar el daño ambiental
es la LBGMA, en el artículo 2 letra e) nos dice que daño ambiental es “toda pérdida,
disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de
sus componentes”.
A partir de la definición legal antes transcrita, se extraen una serie de elementos que es
preciso analizar. La primera de ellas es entender qué importancia tienen estos sinónimos de daño
que nos entrega la ley, al respecto no cabe otra interpretación que la siguiente: el daño al medio
ambiente puede ocurrir por cualquiera de estas formas alternativas, bastando sólo una de ellas
para configurarse el daño.
En segundo término, corresponde dilucidar qué significación tienen estas cuatro formas
alternativas de ocasionarse un daño medioambiental. La LBGMA no define estos conceptos por
lo cual el Código Civil nos indica que debemos recurrir a su significado natural y obvio 10, la RAE
define estas palabras de la siguiente manera:
7
CORTE SUPREMA: Recurso de Protección Interpuesto por el Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna,
CODEFF, y otros afectados, en defensa del Parque Nacional Lauca, I Región, en Revista de derecho y jurisprudencia
y gaceta de los tribunales, Editorial Jurídica de Chile, tomo LXXXII N° 3, diciembre, 1985, pp. 261 y 262.
8
RAE: Diccionario Real Academia Española, Vigésimo segunda edición, consulta disponible en:
http://lema.rae.es/drae/?val=da%C3%B1ar significativo n° 1, (2 de Mayo de 2013).
9
PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL MEDIO AMBIENTE: Liability and compensation regimes related to
environmental damage: Review by UNEP Secretariat for and Expert Meeting 13th-15, borrador, Geneva. p.27
(traducción por el autor del presente trabajo: “Los regímenes de responsabilidad y compensación relacionados con
los daños ambientales: Revisión por la Secretaría y el PNUMA para la 13°-15° Reunión de Expertos, borrador,
Ginebra, p. 27. Citado por GONZÁLEZ MÁRQUEZ, JOSÉ JUAN: “La responsabilidad por el daño ambiental en América
Latina”, disponible en: http://www.pnuma.org/deramb/pdf/La%20Responsabilidad%2012.pdf, p. 26 y 27.
10
Nuestro Código Civil, en su artículo 20 señala: “las palabras de la ley de entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal”.
6
Pérdida: “carencia, privación de lo que se poseía”; “daño o menoscabo que se recibe en
una cosa”11.
Disminución: “merma o menoscabo de una cosa, tanto en lo físico como en lo moral”12.
Detrimento: “destrucción leve o parcial”; “pérdida, quebranto de la salud o de los
intereses”; “daño moral”13.
Menoscabo: “efecto de menoscabar”; menoscabar: “disminuir algo, quitándole una parte,
acortarlo, reducirlo”; “disminuir las cosas quitándoles parte de la estimación o lucimiento que
antes tenía”14.
Evaluando las distintas definiciones de los verbos rectores que da la ley para configurar el
daño, se aprecia que no son muy distintas unas de otras y en definitiva no son más que sinónimos
del mismo concepto de daño, no otorgando nada relevante.
Una tercera característica de la definición legal de daño medioambiental dice relación con
la expresión “significativo”. Según Barros Bourie esta voz consiste en un elemento normativo
que nos ayuda a dilucidar qué es lo indemnizable o reparable, es decir, “esta calificación obliga a
distinguir entre aquello que es una molestia que debe ser soportada como condición general de la
vida en común, de lo que es propiamente un daño indemnizable”15. Una interpretación válida
sobre el alcance del enunciado “significativo” es que el proceso en que se lleve a cabo este juicio
de responsabilidad “no será procedente en caso de que el daño no se haya concretado, o bien, de
haberse concretado, éste no sea significativo”16, por tanto, el daño debe concretarse
efectivamente.
Nuestro ordenamiento jurídico no precisó cómo debe entenderse este daño para que sea
significativo, de esta manera la LBGMA guarda silencio al respecto, una paráfrasis de este
silencio es que corresponde a la jurisprudencia de los tribunales la difícil misión de establecer
cuándo una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo a algún bien ambiental debe ser
considerada significativa o no17. Por lo tanto, el daño ambiental no se agota en la infracción de las
normas ambientales o de calidad expresamente prescritas, sino que puede haber perjuicios o
daños al medio ambiente no contemplados por la legislación nacional e internacional, lo que
también se aplica a nivel reglamentario.
1.4 El suelo: concepto, características y clasificación
No existe en la LBGMA una enumeración de cuáles son los elementos que componen el
medio ambiente, sin embargo, es indiscutible que uno de los elementos o componentes naturales
del concepto amplio de medio ambiente que nos da nuestra legislación, anteriormente analizado,
11
RAE, op. cit., disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=p%C3%A9rdida (2 de Mayo de 2013).
Ibíd., disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=disminuci%C3%B3n (2 de Mayo de 2013).
13
Ibíd., disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=detrimento (2 de Mayo de 2013).
14
Ibíd., disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=menoscabo (2 de Mayo de 2013).
15
BARROS BOURIE, Enrique: “Responsabilidad civil en materia de medio ambiente”, en Derecho del medio ambiente.
Congreso internacional, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, Editorial Jurídica Conosur Limitada,
Santiago, 1998, p. 55.
16
BORDALÍ SALAMANCA, ANDRÉS: Tutela jurisdiccional del medio ambiente, Editorial fallos del mes, Santiago,
2004, p. 376 y 377.
17
Cfr. Ibíd., p. 377.
12
7
es el recurso suelo. No hay en la LBGMA ni tampoco en otras leyes específicas una
conceptualización de qué debemos entender por suelo, sin perjuicio de que se ofrecen, como se
verá mas adelante, definiciones de algunos tipos de suelo.
En el ámbito internacional, la Comunidad Europea en el contexto de la preocupación
mundial por la contaminación del suelo, define éste como “una delgada película que recubre una
parte de la superficie de los continentes. (...) Se forma lentamente por procesos físicos, físicoquímicos y biológicos, pero que puede ser destruido rápidamente por culpa de una acción
inconsciente”18. Se puede decir que el suelo es toda superficie capaz de sustentar y alimentar el
crecimiento de la flora, sin embargo esta definición es demasiado amplia ya que abarca tanto
espacios de tierra como también rocas, agua, nieve y aun aire que son igualmente capaces de dar
vida a la vegetación.19 Una conceptualización correcta es la que nos otorga Durán Bernales, de
esta manera “el suelo es el resultado de la acumulación de materiales orgánicos e inorgánicos
consistentes en arena, arcilla, limo, humus y materia orgánica parcialmente en descomposición;
proceso este efectuado sobre la roca misma durante siglos bajo la influencia de agentes físicos,
tales como el calor, el frío y la humedad”20.
Sin profundizar demasiado sobre las características del suelo ya que escapa de la finalidad
de la presente investigación, señalaremos brevemente que existen principalmente cuatro
particularidades físicas, éstas son: el color del suelo, que se distingue fácilmente mediante la
observación de las tonalidades de la superficie; la textura del suelo, que dice relación con la
cantidad de partículas de diverso tamaño que contiene el mismo; la estructura del suelo es una
característica importante ya que determina la facilidad para trabajar los terrenos, en definitiva la
estructura es la forma como se unen y ordenan las partículas que componen el suelo; y por último
la porosidad del suelo que determina el tránsito de gases y soluciones, es decir, se refiere a los
espacios ocupados con aire y agua en la masa del suelo21.
Para enumerar los tipos de suelos existen distintas clasificaciones, en la presente
investigación se usará principalmente la que dice relación con la capacidad o potencialidad de
uso, considerando la conservación del suelo, para ello se distinguen ocho tipos de suelos (de la
clase I a la VIII), para determinar esta clasificación se acude a ciertos factores limitantes de la
productividad vegetal22. Esta macro clasificación en cuanto a la capacidad de uso admite una
agrupación en dos grandes categorías: tierras aptas para el cultivo (clases I, II, III y IV) y tierras
no aptas para el cultivo (clases V, VI, VII y VIII). Siguiendo la caracterización que nos ofrece el
Centro Regional de Ayuda Técnica, Agencia para el Desarrollo Internacional (A.I.D.) las
distintas clases de suelos son:
18
CONSEJO DE EUROPA: “Carta Europea de Suelos”, Estamburgo, 1972, citado por: MARTÍN MATEO, Ramón:
Tratado de derecho ambiental, editorial Trivium, vol. II, Madrid, 1992, p. 451.
19
Cfr. FOTH, Henry D.; TURK, L. M.: Fundamentos de la ciencia del suelo, Compañía Editorial Continental S.A.,
México, 1975, p. 13.
20
DURÁN BERNALES, FLORENCIO: La Conservación del Suelo y la Erosión, empresa editora Zig-Zag, Santiago, 1970,
p. 48.
21
Cfr. SUAREZ DE CASTRO, Fernando: Conservación de suelos, editorial IICA, tercera edición, San José, Costa Rica,
1979, pp. 13-17.
22
Estos factores limitantes son: pendiente, erodabilidad o susceptibilidad a la erosión, penetración de raíces,
rocosidad, drenaje, riesgos de inundación, pedregosidad, texturas extremas, consistencia o densidad, retención de
agua, limitante climática, fertilidad natural y salinidad. Vid. para mayor detalle de las características de cada una de
ellas: SCHATTER, Juan; GREZ, Renato; Y GERDING, Víctor: Manual para el reconocimiento de suelos, 3° edición,
Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile, 2003, pp. 107 y 108.
8
Clase I: es tierra apta para el cultivo, de superficie llana, sin erosión, relevada de
inundaciones y de buen drenaje.
Clase II: es también apta para el cultivo, sólo requiere de técnicas sencillas para conservar
el agua, de regadío y drenaje simple, etc.
Clase III: en estos suelos son necesarios métodos intensivos para su habilitación, como
son por ejemplo, remoción de piedras grandes o numerosas, técnicas intensivas de riego y drenaje
y medidas contra la erosión.
Clase IV: este tipo de suelo sólo sirve para cultivos ocasionales o limitados, presenta
dificultad para el riego y drenaje, la tierra es más permeable y al estar más desgastada la
susceptibilidad a la erosión es mayor.
Clase V: corresponde a suelos no aptos para el cultivo, pero habilitados para la vegetación
permanente como son las praderas y árboles.
Clase VI: tampoco es apta para cultivo, sin embargo se puede utilizar para vegetación
permanente y pastoreos o bosques con impedimentos moderados, está mayormente en declive por
lo que es susceptible a la erosión por el viento y la lluvia.
Clase VII: es tierra no capacitada para el cultivo, y si se destina a pastos o bosques debe
atenderse escrupulosamente, susceptible a seria erosión por el viento.
Clase VIII: aquí no es posible ni el cultivo ni la vegetación permanente, éstos son terrenos
generalmente áridos, pedregosos o quebrados.23
1.5 Los suelos de ñadi. Aproximación conceptual y clasificación
Dentro de los diferentes tipos de suelos existentes en nuestro país, es de especial
importancia para el presente trabajo el estudio de los suelos ñadi, esta denominación es dada por
el pueblo mapuche en su lengua ancestral: el mapudungun, ñadi podría traducirse como “pantano
de temporada”24, ya que una de sus características es que se anega en ciertos periodos del año.
Grez nos dice que los suelos de ñadi “corresponden a suelos derivados de cenizas volcánicas
holocénicas en que su característica principal consiste en que se encuentran temporalmente en
una época del año afectadas en su desarrollo por condiciones de drenaje impedido”25, esta
inundación por temporada se produce principalmente porque estos suelos son planos, por ello
albergan el agua de los sitios colindantes que están en mayor altura, sumándose a ello que éstos
terrenos se encuentran en posiciones bajas de la depresión intermedia. Además los suelos de ñadi
se encuentran principalmente en la Zona Sur del país, y concentran las precipitaciones propias de
la zona en los meses lluviosos, produciéndose un drenaje lento por la composición química-física
de estos terrenos26.
23
Cfr. CENTRO REGIONAL DE AYUDA TÉCNICA. Agencia para el Desarrollo Internacional: Manual de conservación
de suelos, editorial Rabasa, México D.F., 1966, pp. 38-60.
24
CARMONA REDEL, Alfredo Jaime: “Caracterización química de suelos ñadi, provincia de Llanquihue, décima
región de los lagos”, tesis presentada como parte de los requisitos para optar al título de Ingeniero Forestal, Valdivia,
Universidad Austral de Chile, 1981, p. 12.
25
GREZ ZANELLI, Renato: “los suelos ñadi, ¿suelos agropecuarios o forestales?” en Sociedad chilena de la Ciencia
del Suelo, Suelos Forestales, boletín N° 10, Universidad Austral de Chile. Facultad de Ciencias Forestales, Valdivia,
1993, p. 205.
26
Cfr. SCHATTER, Juan; GREZ, Renato; Y GERDING, Víctor: op. cit., p. 97.
9
La actual normativa del Decreto Ley 70127 nos ofrece una conceptualización general de
estos tipos de suelos al definir los “suelos degradados” y los “suelos frágiles”, categoría a las
cuales pertenecen los suelos de ñadi, es así como el artículo 2 inciso 14° dice que se entenderá
para todos los efectos legales que los suelos degradados son “aquellos suelos de secano y los de
clase IV de riego según la clasificación que utiliza el Servicio de Impuestos Internos en la
tasación fiscal de los terrenos para determinar los avalúos agrícolas, que presentan categorías de
erosión de moderada a muy severa, susceptibles de ser recuperados mediante actividades,
prácticas u obras conservacionistas del uso del suelo”, en el inciso siguiente se habla de los
suelos frágiles diciendo que son “Aquellos susceptibles de sufrir erosión severa, debido a factores
limitantes intrínsecos, tales como pendiente, textura, estructura, profundidad, drenaje,
pedregosidad u otros, debidamente certificados por los organismos competentes que establezca el
reglamento de esta ley”. Este segundo tipo de suelos vulnerables se acerca más a la categoría de
suelo ñadi, al señalar el mal drenaje (característica típica de los suelos de ñadi) como factor
limitante, causante de erosión.
En nuestro sistema se recoge específicamente la clase de suelos ñadi, y se define en el
Reglamento General del DL 70128, en su artículo 1° letra i), de la siguiente manera: “suelos
derivados de cenizas volcánicas, de profundidad moderada a delgada, con un substrato de gravas
y arenas cementado por un pan férrico que origina problemas graves de drenaje, y que se
encuentran temporal o permanentemente inundados”, reconociendo la definición legal la
anegación característica de estas tierras.
Al actual concepto que otorga el reglamento general, la doctrina técnica autorizada ha
hecho una serie críticas, las cuales resumió Luciano Gatica así:
La definición reglamentaria no se hace cargo de explicar el tipo de “profundidad
moderada o delgada” al cual se refiere, ya que existen diferentes paradigmas de profundidad, por
ejemplo, total, de raíces, fisiológica, de desarrollo o efectiva. Criterios necesarios para tomar la
decisión más optima en cuanto al uso del suelo y su conservación.
En la misma línea, no se señalan criterios para diferenciar entre profundidad “moderada”
a “delgada”, ya que a partir de esto se determinará cuándo es conveniente y cuándo no dar un uso
extractivo, forestal maderero, o de transformación a un suelo con una profundidad determinada
en centímetros.
Esta definición también deja fuera los suelos de ñadi que no posean una cementación por
un pan férrico, esto debido a que existen suelos que se pueden catalogar taxonómicamente como
ñadi sin tener fierrillo o pan férrico, y la presencia de este fierrillo tampoco es la principal razón
de las inundaciones temporales o los problemas de drenaje.
27
Decreto Ley 2565 sustituye decreto ley 701, de 1974, que fija régimen legal de los terrenos forestales o
preferentemente aptos para la forestación, y establece normas de fomento sobre la materia, publicado en el Diario
Oficial con fecha 3 de abril de 1979. El artículo primero del DL 2565 establece que se reemplaza el texto del DL 701
y sus modificaciones, manteniendo el mismo número de Decreto, en adelante nos referiremos a esta normativa como
DL 701.
28
Decreto N° 193, reglamento general del Decreto Ley nº 701, de 1974, sobre fomento forestal, publicado en el
Diario Oficial con fecha 29 de Septiembre de 1998.
10
Por último, la conceptualización reglamentaria tampoco distingue o señala la duración
(días, semanas o meses) de esta “temporalidad” en la inundación.29
Siguiendo la clasificación mencionada en el punto anterior, sobre la capacidad de uso
potencial del suelo, los suelos de ñadi se encuentran entre las categorías II a VIII, es decir,
existen suelos de ñadi aptos para el cultivo, como otros no capacitados para tal objetivo30.
1.6 Protección jurídica de los suelos ñadi
El tema en cuestión dice relación en cómo el Estado a través de las distintas herramientas
que posee, tales como las instituciones, servicios públicos, ministerios y normas, da debido
cumplimiento a su obligación de velar que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminantes no sea afectado, y especialmente tutelar la preservación de la naturaleza,
entendiendo que dentro de la naturaleza está presente el recurso suelo. Sin embargo, los suelos en
muchos casos pertenecen a los particulares, amparados por el derecho de propiedad consagrado
en el artículo 19 N° 24 de nuestra Carta Fundamental, por lo tanto, hay que tomar en cuenta las
restricciones que pueden hacerse al dominio, señaladas por la misma Constitución, en pos de su
función social, materias que son delegadas en forma exclusiva al legislador31. Además siempre se
debe considerar que este derecho no sea afectado en su esencia, esto es, que el legislador al
momento de regular sobre estas materias no vulnere el contenido esencial del derecho de los
particulares, impidiendo su libre ejercicio32. De esta manera las normas de protección de los
suelos, basadas en la función social de la propiedad, particularmente limitadas por la
“conservación del patrimonio ambiental”, deben tener en cuenta que la única limitación está
constituida por impedir que se prive absolutamente de los atributos que son considerados
esenciales del dominio33.
Los suelos de ñadi, como tierras de origen volcánico que se ven afectadas por
inundaciones en ciertos períodos del año pueden considerarse dentro del género de los
humedales, esto es así debido a que la Convención sobre zonas húmedas de importancia
internacional especialmente como hábitat de las aves acuáticas o Convención Ramsar (en lo
sucesivo Convención Ramsar) nos entrega un amplio concepto de lo que debe entenderse como
humedal, señalando así en su artículo 1.1 que “las zonas húmedas se dividen en áreas de
ciénagas, pantanos, áreas de musgos o agua, sean éstas naturales o artificiales, permanentes o
29
Cfr. GATICA FLORES, Luciano Alberto: “Análisis del decreto ley 701 referente al otorgamiento de bonificaciones
para la forestación de suelos ñadi”, trabajo de titulación presentado como parte de los requisitos para optar al Título
de Ingeniero en Conservación de Recursos Naturales, Valdivia, Universidad Austral de Chile, 2012, pp. 8 y 9.
30
Cfr. TEUBER K., Nolberto, “La pradera en los suelos ñadi de la X Región”, en: RUIZ N., Ignacio (editor), Instituto
de Investigaciones Agropecuarias, Praderas para Chile, 2° edición, Chile, 1996, p. 547.
31
La CPR en su artículo 19 N° 24 inciso 2° señala: “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad,
de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental”.
32
Al respecto la CPR en su artículo 19 N° 26 dice: “La Constitución asegura a todas las personas: (…) La seguridad
de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
33
Cfr. EISENDECHER BERTIN, Pablo Andrés: “Aspectos constitucionales de la protección del suelo”, en Sociedad
chilena de la Ciencia del Suelo, Simposio proyecto ley protección de suelo, Boletín N° 14, Universidad Austral de
Chile. Facultad de Ciencias Forestales, Valdivia, 2000, pp. 23-28.
11
temporales, de aguas estáticas o corrientes, frescas, con helechos o saladas, incluyendo zonas de
agua de mar cuya profundidad no exceda de seis metros durante la marea baja”34. Es
precisamente la alusión a “pantanos temporales” en que tienen cabida los suelos ñadi en la
clasificación que da esta Convención sobre las zonas húmedas.
Esta inclusión es de vital importancia ya que, la Convención Ramsar en su artículo 3.1
obliga a los estados contratantes a “elaborar y poner en ejecución planes de su conveniencia a
objeto de favorecer la conservación de las zonas húmedas incluidas en la Lista (mediante esta
Convención se crea una lista de zonas Húmedas de Importancia Internacional) y, hasta donde sea
posible, la utilización racional de las zonas húmedas de su territorio. Como se puede apreciar, los
planes de conservación y uso racional son también aplicables “en lo posible” a zonas húmedas no
inscritas en “la Lista”, esto es ratificado por el artículo 4.1 diciendo que “cada parte contratante
favorecerá la conservación de las zonas húmedas (…) estén éstas incluidas o no en la Lista, y
proveerá adecuada protección para ellas”.
34
Decreto N° 771 Promulga la Convención sobre Zonas Húmedas de Importancia Internacional especialmente como
Hábitat de las Aves Acuáticas, publicado en el Diario Oficial con fecha 11 de Septiembre de 1981.
12
CAPITULO II
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES
El avance o desarrollo de los países, como se dijo, trae consigo conflictos con el medio
ambiente, en consecuencia de ello existen cada vez menos áreas verdes, la disponibilidad de agua
dulce se ha reducido considerablemente y la erosión del suelo no es ya un problema latente sino
real y comprobado. Los servicios ambientales que la naturaleza ofrece gratuitamente, como los
hábitats naturales, se ven cada día más amenazados y terminan hoy siendo insuficientes para la
debida conservación del ambiente. Es por ello que se comienza a hablar, y establecer en los
diferentes gobiernos, de los incentivos económicos o pagos por servicios ambientales (en
adelante PSA) como respuesta o alternativa a esta creciente escasez aumentando su potencialidad
comercial35.
2.1 Generalidades
Uno de los principios más importantes en el Derecho Ambiental, que inspira gran parte de
la legislación nacional, es la noción de “quien contamina paga”, este principio contaminador
pagador significa básicamente que la persona natural o jurídica que es agente contaminante debe
necesariamente reparar, pagar o compensar el daño causado al medio ambiente. El principio fue
recogido primeramente en el ámbito internacional en diferentes declaraciones, extendiéndose
desde allí a las legislaciones internas. En nuestro ordenamiento se encuentra reflejado este
principio, así entendido, en distintas instituciones y reglas tales como las normas de calidad
ambiental, los planes de prevención y descontaminación, las normas de emisión y en forma
reparatoria principalmente se encuentra la responsabilidad por daño ambiental.
Sin embargo, el principio en cuestión posee dos tipos de externalidades, el primero de
ellos es la externalidad negativa, para la cual tiene pleno efecto la aproximación conceptual
anterior, que crea desincentivos tributarios ambientales a actividades contaminantes o dañinas al
medio ambiente, y da origen a las instituciones y normas ya señaladas. El segundo tipo de
externalidad se denomina externalidad positiva, o establecimiento positivo del principio
“contaminador pagador”, esta perspectiva parte de la siguiente premisa: si quien contamina debe
pagar, entonces quien presta un servicio ambiental debe recibir un pago por ello, es así como se
modifica el instrumento recaudatorio o tributario con el fin, ya no de desincentivar, sino de
motivar ciertas conductas en beneficio de la tutela ambiental, guiando las conductas de los sujetos
35
Cfr. WUNDER, SVEN: “Pagos por Servicios Ambientales: principios básicos esenciales”, en Centro Internacional
de Investigación Forestal, Indonesia, 2006, p. 1, disponible en:
http://www.cifor.org/publications/pdf_files/OccPapers/OP-42S.pdf, (4 de julio de 2013).
13
beneficiarios a que continúen en una determinada línea de acción o adopten otras igualmente
favorables para el medio ambiente.36
2.2 Concepto y características
No existe en la legislación nacional una definición de PSA, ya que es un tema
relativamente reciente, la primera aproximación nacional en estas materias está dada por la ley
20.283 sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal37, la cual en el artículo 2 N° 23
nos ofrece un concepto de Servicios Ambientales diciendo que son “aquellos que brindan los
bosques nativos y las plantaciones que inciden directamente en la protección y mejoramiento del
medio ambiente”, como es posible apreciar, esta conceptualización no es de carácter general, sino
que se refiere únicamente a los bosques nativos y plantaciones, y además el mismo artículo
señala que esta definición es aplicable para la interpretación de la ley a la cual pertenece,
excluyendo en principio su aplicación general en otros cuerpos legales. Sin perjuicio de ello
podemos utilizar la definición legal para decir que los servicios ambientales son aquellos efectos
que inciden directamente en la protección y mejoramiento del medio ambiente. Actualmente el
proyecto de ley que intenta modificar y extender la aplicación del DL 701, en segunda fase
constitucional, aprobado por la comisión de agricultura del Senado de la República, ofrece un
concepto de Servicio Ambiental aplicable a toda la legislación, ya que señala en su artículo 2, que
“para todos los efectos legales se entenderá por: servicios ambientales: beneficios que brindan los
recursos naturales para los ecosistemas y para la comunidad y que inciden directamente en la
protección y mejoramiento del medio ambiente. Para los efectos de esta ley, se entiende que los
bosques nativos, las formaciones xerofíticas y las plantaciones forestales contribuyen, entre otros,
a detener la desertificación, controlar la erosión, proteger el suelo; mejorar la disponibilidad y,o
calidad de los recursos hídricos, y reducir las emisiones de gases de efecto invernadero,
principalmente mediante la captura de dióxido de carbono”38.
Para dar un concepto doctrinal de PSA se debe recurrir necesariamente a sus elementos o
criterios mínimos que debe tener un sistema de PSA, Wunder señala que entre ellos podemos
mencionar principalmente cinco.
El primero es la voluntariedad, es decir, el servicio ambiental es entregado en forma
voluntaria sin mediar obligación impuesta por el ordenamiento jurídico.
En segundo término el servicio deber estar especificado, esto dice relación con que el
servicio ambiental debe estar bien definido y sea efectivamente beneficioso para el medio
ambiente, en otras palabras, el servicio debe ser real, que aplicando los principios de causalidad
de la naturaleza se obtenga indudablemente un resultado ventajoso.
Tercero, debe haber un receptor del servicio, éste es la persona o ente que paga por el
servicio ambiental, el cual se ve directamente beneficiado por él.
36
Cfr. MARTÍN MATEO, Ramón: Tratado de derecho ambiental, vol. I, editorial Trivium, Madrid, 1991, p. 241.
Ley 20.283 sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, publicada en el Diario Oficial con fecha 30
de julio de 2008 (en adelante ley 20.283 o ley de Bosque Nativo, indistintamente).
38
Boletín N° 8.603-01: Proyecto de ley sobre fomento forestal que modifica y extiende los incentivos a la
forestación establecidos en el decreto ley n° 701.
37
14
A su vez, debe existir una persona o entidad que provea el servicio, el cual recibe el pago,
en términos económicos este sujeto sería el vendedor.
Finalmente se debe asegurar, de parte del proveedor, la entrega del servicio, esto se
relaciona con la rigurosidad en la fiscalización o monitoreo del servicio, ya que éste debe ser
verdadero. Este quinto elemento es el más controvertido porque generalmente los PSA se realizan
de buena fe antes de obtenerse los resultados esperados, y el control posterior es poco riguroso o
no es total39.
Tomando los elementos analizados podemos decir que los PSA son incentivos, pagos,
retribuciones o compensaciones otorgadas por una persona o ente beneficiada a otra que recibe
este pago por ofrecer voluntariamente un determinado efecto que incide directamente en la
protección y mejoramiento del medio ambiente.
2.3 Tipología conceptual
En las líneas anteriores hemos usado la expresión PSA, sin embargo existen otras
terminologías para referirse a las remuneraciones de servicios ambientales, que como se verá
tienen sesgos ideológicos o se diferencian uno de otro en cuanto a lo que se espera del
mecanismo empleado. Se pueden hallar, siguiendo a Wunder, principalmente cuatro términos:
Pago por Servicios Ambientales (PSA), si bien es el término usado generalmente, tiene
elementos monetarios que pueden ser resistidos ideológicamente, y además causa problemas
cuando éste pago es en especies.
Mercados para Servicios Ambientales, este término es mayormente usado en los países
desarrollados, y no sólo se refiere a los incentivos económicos, sino también fluyen en él otros
elementos como son la variedad de actores y en cierto grado la presencia de competencia, es por
ello que el término “mercados” puede ser asociado a los sistemas político-económicos
denominados neo-liberalistas, en franca contradicción con los fines perseguidos por los PSA.
Gratificación por Servicio Ambiental, como el nombre lo dice, posee una connotación de
premio o recompensa por proveer de servicios ambientales a la comunidad, alcanzando fines de
justicia.
Compensaciones por Servicios ambientales, éste término dice relación con devolver o
reembolsar lo que el proveedor del servicio ambiental a perdido por ofrecerlo, es decir, ha
incurrido en gastos para mantener el servicio. Por ello esta representación no es adecuada cuando
el proveedor no sólo es compensado o reembolsado por sus gastos, sino que obtiene ganancias a
partir de ello40.
39
40
WUNDER, SVEN: op. cit., p. 3 y 4.
Ibíd. p. 4 y 5.
15
2.4 Clasificación
Siguiendo a Wunder, los sistemas de PSA se diferencian unos de otros dando origen a
tipos de sistemas, existen básicamente 3 clasificaciones o tipologías con sus contrapuestos, están
los basados en áreas y los basados en productos, los públicos y los privados, y finalmente los de
uso restringido y realce productivo.
Basados en áreas o basados en productos: ambos se diferencian en cuanto a los medios
utilizados para alcanzar los efectos de la conservación o restauración. En los sistemas de PSA
basados en el área se estipula los usos del suelo por un número definido de unidades de la tierra,
en cambio en los sistemas de PSA basados en productos se retribuye al proveedor un sobreprecio
del producto, esto por haber respetado métodos de producción que reducen los impactos
ambientales negativos.
Públicos y privados: éstos se diferencian en la calidad del comprador del servicio
ambiental. En los esquemas públicos es el Estado quien representa a los compradores de servicios
ambientales, o regula la materia con impuestos y solicitudes de donaciones para solventar a los
proveedores, en los sistemas de PSA privados el Estado no interviene, por lo que son los
particulares quienes pagan el servicio directamente al proveedor.
De uso restringido o de realce productivo: en los primeros el proveedor del servicio es
remunerado por la conservación o preservación de ciertos hábitats protegidos, los dueños de la
tierra son premiados por proteger activamente estos bienes de amenazas externas, en cambio los
esquemas de PSA de realce productivo premian al proveedor que realiza acciones de restauración
en un territorio determinado, como podría ser la reforestación en zonas frágiles o degradadas41.
2.5 Financiamiento
Los recursos financieros para solventar un esquema de PSA deben considerar, según
Mayrand y Paquin, tres subclases de necesidades financieras, estas son, el costo de
establecimiento del sistema como es la investigación previa, la capacitación necesaria y la
creación de instituciones; pagos a los usuarios de la tierra; y los costos de la puesta en marcha del
sistema como la administración, la fiscalización o monitoreo, etc. En cuanto al origen de estos
recursos financieros se pueden mencionar cinco fuentes:
Fuentes internacionales: estas se refieren a subvenciones y donaciones de organizaciones
internacionales para cubrir los costos de establecimiento del sistema de PSA, es importante que
este apoyo financiero sea sólo al inicio, para no producir la dependencia económica de las
organizaciones internacionales y producirse así un quiebre en la estabilidad del sistema si este
apoyo es retirado.
Subsidios gubernamentales: en estos casos es el gobierno quien sustenta financieramente
el sistema de PSA, para este fin se debe plasmar el esquema en leyes para así no quedar al
arbitrio del gobierno de turno, quien podría cambiar o suprimir el sistema a través de sus
41
Ibíd. p. 7 y 8.
16
facultades reglamentarias, generándose el mismo problema de dependencia ocurrido con el apoyo
financiero de las organizaciones internacionales.
Cargos y derechos al usuario: aquí la contribución financiera para cubrir los costos del
sistema de PSA es de parte de los beneficiarios o usuarios.
Impuestos asignados a fines específicos: se recauda financieramente para mantener un
flujo constante y estable para el esquema de PSA, con un fin específico como pueden ser las
actividades de conservación.
Pagos voluntarios y otras transacciones: estos pagos se negocian con los beneficiarios que
están dispuestos a pagar por un determinado servicio ambiental, por lo tanto, cada caso se analiza
individualmente.42
2.6 Deficiencias de los sistemas de PSA
A la hora de evaluar y analizar los PSA se advierten una serie de problemas que ha
generado tanto su implementación, el pago a los que proveen los servicios y la puesta en marcha
del sistema. Entre estos inconvenientes se pueden mencionar los siguientes:
Realizando un análisis económico-tributario de los PSA se aprecia una diferencia en la
igual repartición de los tributos, contemplada en nuestra CPR en su artículo 19 N° 20. Esto ocurre
porque se hace una selección en la entrega de los fondos, es decir, no son entregados a la
generalidad de la ciudadanía. Sin embargo esta deficiencia es resistida, ya que el Estado al
realizar esta actividad financiera no estaría desnivelando, sino que por el contrario, el fin
perseguido de preservar la naturaleza y el patrimonio ambiental justificarían la distinción en la
carga tributaria43.
Otra crítica que es posible hacer a los sistemas de PSA es que se enfocan en una
determinada clase de proveedores, es decir, (a riesgo de herir susceptibilidades políticas) la clase
que posee económicamente más recursos, como ocurre por ejemplo a los dueños de grandes
extensiones de tierra, o francamente hablando, las grandes empresas madereras y forestales. Todo
ello produce un impacto negativo en la reducción y transformación de la pobreza44. Para
mencionar ejemplos de este “acaparamiento de la tierra” en el ámbito forestal, la Agrupación de
Ingenieros Forestales por el Bosque Nativo realiza un estudio de cuánta extensión de tierra
forestada o por forestar poseen estos grandes grupos económicos, con los siguientes resultados:
ARAUCO posee 1.610.000 de hectáreas de las cuales más de un millón está constituida por
plantaciones (monocultivos o especies exóticas) y sólo 326.000 hectáreas son de bosque nativo;
CMPC tiene 498.000 hectáreas de plantaciones con pino y eucalipto, 33.000 hectáreas por plantar
y 185.000 hectáreas en otros usos, entre ellos, bosque nativo; MASISA cuenta con 88.000
hectáreas de monocultivos, principalmente de pino, 44.000 hectáreas de bosque nativo y 6.000
42
Cfr. MAYRAND, Karel; PAQUIN, Marc: “Pago por Servicios Ambientales: Estudio y Evaluación de Esquemas
Vigentes”, Unisfera, Montreal, septiembre de 2004, p. 28-32, disponible en:
http://www.cec.org/Storage/56/4896_PES-Unisfera_es.pdf (6 de julio de 2013).
43
Cfr. RETAMAL VALENZUELA, Jorge Roberto: Incentivos tributarios Ambientales. Una vía limpia hacia el
desarrollo, editorial jurídica La Ley, Santiago, 2002, p. 102.
44
Cfr. EGÚSQUIZA CERRÓN, Pierina: “Una visión crítica del Pago por Servicios Ambientales”, disponible en:
http://www.actualidadambiental.pe/wp-content/uploads/2012/10/Una-visi%C3%B3n-cr%C3%ADtica-del-Pago-porServicios-Ambientales.pdf, p. 7, (6 de julio de 2013).
17
hectáreas aun por forestar; la Forestal ANCHILE tiene 60.000 hectáreas, distribuidas en mitad
plantaciones y mitad bosque nativo45.
De principal importancia son los problemas que pueden ocurrir en cuanto a valorar los
efectos del servicio ambiental entregado, esto dice relación con discernir si los resultados,
posteriores a la entrega material de los fondos, son realmente beneficiosos para un ecosistema
determinado. La complicación está en que generalmente el pago se realiza antes de la entrega del
servicio, por lo tanto, una vez obtenido los resultados podrían darse casos en que estos no sean
suficientemente beneficiosos para el medio ambiente, o lo que es peor, derechamente dañinos a la
naturaleza, dando origen a los denominados incentivos perversos, esto es, se paga por un servicio
ambiental que a corto o largo plazo causará efectos adversos difícilmente reversibles en el medio
ambiente.
45
Cfr. FRÊNE CONGET, Cristián; NÚÑEZ ÁVILA, Mariela. Socios de la Agrupación de Ingenieros Forestales por el
Bosque Nativo (AIFBN): “Hacia un nuevo modelo forestal en Chile”, en Revista Bosque Nativo, n° 47, 2010, p. 27.
18
CAPITULO III
INCENTIVOS ECONÓMICOS EN SUELOS ÑADI
Una vez estudiado qué son y cómo se clasifican los incentivos económicos o PSA,
corresponde analizar cómo se ha recogido en nuestro ordenamiento jurídico el esquema de PSA,
y especialmente cómo es regulado este tema en la conservación de los suelos, para ello se
analizará primeramente los incentivos que nuestra legislación contempla en el ámbito forestal, y
posteriormente los existentes en la agricultura.
3.1 Habilitación de suelos para el área forestal
3.1.1 Precisiones terminológicas
Antes de iniciar el estudio de los PSA en materia forestal, es relevante aproximar al lector
a los términos usados en este ámbito, por ello se definirán los conceptos más importantes del
presente contorno.
3.1.1.1 Forestación
El actual DL 701 se encarga de precisar qué debemos entender por forestación señalando
que es “la acción de poblar con especies arbóreas o arbustivas terrenos que carezcan de ellas, o
que, estando cubiertos de dicha vegetación, ésta no sea susceptible de ser manejada, para
constituir una masa arbórea o arbustiva con fines de preservación, protección o producción”.
3.1.1.2 Reforestación
También se encuentra regulado en el DL 701 de la siguiente manera: es “la acción de
repoblar con especies arbóreas o arbustivas, mediante siembra, plantación o manejo de la
regeneración natural, un terreno que haya estado cubierto con bosque y que haya sido objeto de
explotación extractiva”.
3.1.1.3 Bosque Nativo
Al respecto, la ley 20.283 en su artículo 2 n° 3, nos dice que corresponde al “bosque
formado por especies autóctonas, provenientes de generación natural, regeneración natural, o
plantación bajo dosel con las mismas especies existentes en el área de distribución original, que
pueden tener presencia accidental de especies exóticas distribuidas al azar”. La misma ley nos
dice, en el artículo 2 n° 2, que debemos entender por bosque todo “sitio poblado con formaciones
19
vegetales en las que predominan árboles y que ocupa una superficie de por lo menos 5.000
metros cuadrados, con un ancho mínimo de 40 metros, con cobertura de copa arbórea que supere
el 10% de dicha superficie total en condiciones áridas y semiáridas y el 25% en circunstancias
más favorables”.
3.1.1.4 Plantaciones Forestales
Las plantaciones forestales pueden ser tanto de bosque nativo como de otras especies
introducidas. Sin embargo, para las siguientes líneas, se entenderá como plantación toda
forestación o reforestación con especies exóticas de rápido crecimiento dentro de los géneros
eucaliptus y pino, también denominados monocultivos.
3.1.1.5 Desertificación
Al respecto la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación en
los países afectados por sequía grave o desertificación, en particular en África, nos ofrece una
significación, en su artículo 1 letra (a) señalando que “por desertificación se entiende la
degradación de las tierras de zonas áridas, semiáridas y subhúmedas secas resultante de diversos
factores, tales como las variaciones climáticas y las actividades humanas”46. La misma
Convención señala que los países que suscriben el tratado deben luchar contra la desertificación
realizando actividades de aprovechamiento de la tierra, ello con el objeto de prevenir o reducir la
degradación de las tierras, la rehabilitación de tierras parcialmente degradadas y la recuperación
de tierras desertificadas. En el ordenamiento local, el DL 701 define la desertificación como “el
proceso de degradación de suelos de zonas áridas, semiáridas o subhúmedas secas, resultante de
la influencia de diversos factores, tales como variaciones climáticas, actividades humanas u
otros”, concepto bastante similar al empleado por la Convención antes mencionada.
3.1.1.6 Erosión
La erosión es comúnmente denominada “cáncer del suelo”, este efecto en los suelos
corresponde al desprendimiento de tierra con su consecuente desplazamiento desde un lugar a
otro47. No siempre fue la erosión un problema para las personas, “sólo cuando la densidad de
población obligó a que se cultivaran las laderas empinadas y los terrenos inestables, fue que la
gente empezó a constatar vagamente, que la tierra puede desgastarse con rapidez por la acción de
la lluvia y del viento”48. El DL 701 define dos tipos de erosión: la erosión moderada es “aquélla
en que los suelos presentan signos claros de movimiento y arrastre de partículas del manto y
surcos”; y la erosión severa es “aquélla en que los suelos presentan un proceso activo de
movimiento y arrastre de partículas del manto y cárcavas”.
46
Decreto 2065 promulga la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación en los países
afectados por sequía grave o desertificación, en particular en África, publicado en el Diario Oficial con fecha 13 de
febrero de 1998.
47
Cfr. CENTRO DE INFORMACIÓN DE RECURSOS NATURALES (CIREN). Determinación de la erosión actual y
potencial de los suelos de Chile, informe final, diciembre 2010, p. 29.
48
CENTRO REGIONAL DE AYUDA TÉCNICA. Agencia para el Desarrollo Internacional: op. cit., p. 1.
20
3.1.2 Marco legal de los incentivos económicos en el área forestal
3.1.2.1 Ley de Bosques
El Decreto 436349 de 1931 aun mantiene vigente algunas reglas en cuanto a la calificación
de terrenos de aptitud preferentemente forestal, y en cuanto a los planes de manejo se le aplica lo
dispuesto en el DL 701 que ya analizaremos. Sin embargo, la importancia de la ley de bosques
radica en la tipificación de una variedad de conductas constitutivas de delitos de categoría penal,
como son los incendios forestales realizados de diversas maneras como señalan los artículos 17,
18, 22, 22 bis, 22 ter y 23. Aun más relevante para el presente trabajo son los delitos de corta
ilegal contemplados en el artículo 5 de la mencionada ley, la cual prohíbe: n° 1 “la corta de
árboles y arbustos nativos situados a menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en
los cerros y los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente
tenga origen hasta aquel en que llegue al plan”; n° 2 “la corta o destrucción del arbolado situado a
menos de 200 metros de radio de los manantiales que nazcan en terrenos planos no regados; y n°
3 “la corta o explotación de árboles y arbustos nativos situados en pendientes superiores a 45%.
No obstante, se podrá cortar en dichos sectores sólo por causas justificadas y previa aprobación
de plan de manejo en conformidad al decreto ley N° 701, de 1974”.
3.1.2.2 DL 701
3.1.2.2.1 breve reseña histórica
En su forma original el DL 701 fue publicado en el Diario Oficial el 28 de octubre de
1974, el fin de esta normativa era fijar un régimen legal de los terrenos forestales o
preferentemente aptos para la forestación, y establecer normas de fomento sobre la materia. No
obstante ello, hay que considerar el contexto en que es promulgada esta ley. Esta normativa fue
creada por el gobierno de facto ejercido por la Junta Militar de Gobierno, luego de usurpar la
administración legítima que llevaba en ese tiempo la Unidad Popular, por ello el DL en cuestión
contiene claros tintes ideológicos consistentes en abrir la economía nacional a los grandes grupos
económicos. Prueba de ello es que con el fin de asegurar en el tiempo el dominio de los terrenos
en manos de unos pocos, el art. 5 del DL 701, en su versión original50, declaraba inexpropiables
“los bosques naturales, artificiales y terrenos de aptitud preferentemente forestal, sea que
pertenezcan a personas naturales o jurídicas, incluidas las sociedades anónimas de giro
preferentemente forestal, que se acojan a las disposiciones del presente decreto ley (…), y no les
serán aplicables las normas de la ley N° 16.640, sobre la Reforma Agraria”.
Posteriormente el DL 2565 publicado en el Diario Oficial el 3 de abril de 1979 reemplazó
el texto original del DL 701, manteniendo el número del decreto ley original. El texto del DL
2565 en su inicio no contempló grandes diferencias con el régimen impuesto por el DL 701, sólo
49
Decreto 4363, Ley de Bosques, publicado en el Diario Oficial con fecha 31 de julio de 1931.
DL 701, fija régimen legal de los terrenos forestales o preferentemente aptos para la forestación, y establece
normas de fomento sobre la materia, publicado en el Diario Oficial el 28 de octubre de 1974.
50
21
cambió algunos conceptos como el “plan de manejo”, que anteriormente se denominaba
“ordenación o manejo”. Sin embargo, el cambio no es sustantivo y se mantiene la esencia de la
primera redacción del año 197451.
Es con la ley 19.568 publicada en el Diario Oficial el 16 de mayo de 1998 en que se
introducen cambios sustanciales a la regulación original, en primer término se amplía el ámbito
de aplicación de la ley a otros tipos de suelos, cambiando la finalidad de la normativa, esto
porque ya no tiene por objetivo sólo regular la actividad forestal en suelos de aptitud
preferentemente forestal, sino que también se regulan los suelos degradados, por ello se agregan
las definiciones de “suelos degradados”, “suelos frágiles”, “erosión severa” y “erosión
moderada”.
Otra innovación igualmente relevante es que la regulación ya no va sólo orientada a los
grandes propietarios forestales, como ocurría anteriormente, sino también a los pequeños
propietarios forestales, en el mensaje del ejecutivo en que se inicia el proyecto de ley se dan a la
luz estos inconvenientes de la siguiente manera: “la marginación de los pequeños propietarios de
sus beneficios y la concentración de la actividad forestal en un reducido número de agentes, son
ejemplos de los problemas que se han encontrado en la aplicación de este cuerpo legal (…). Por
ello, uno de los objetivos que persigue esta iniciativa legal es precisamente el de facilitar el
acceso a este beneficio a los pequeños propietarios forestales”52. Situación que finalmente fue
plasmada en el texto definitivo precisando el concepto de “pequeño propietario forestal”.
La última modificación vigente corresponde a la ley 20.488 que además de prorrogar la
vigencia del DL 701 por dos años más, incorpora otra categoría de propietarios forestales, este es
el “mediano propietario forestal”, esto con el fin de “permitir una mejor focalización de los
incentivos contemplados en el decreto ley N° 701, de 1974, (…). De esta forma, este segmento de
propietarios gozará de una bonificación del 75%, diferenciándolo de los grandes propietarios,
quienes tendrán derecho a bonificaciones de un 50%53. También la ley en comento introduce el
Registro de Operadores Forestales, que tiene el carácter de público y se debe publicar en el sitio
web de la Corporación Nacional Forestal (en lo sucesivo “CONAF” o “la Corporación”
indistintamente).
Actualmente se encuentra en el Congreso un proyecto de ley para ampliar el tiempo de
aplicación del DL 701, este proyecto contiene además nuevas normas sobre la materia las cuales
se analizarán en su oportunidad.
3.1.2.2.2 calificación de los terrenos forestales en el DL 701
El actual artículo 4 del DL 701 señala que es la Corporación quien califica los terrenos de
aptitud preferentemente forestal, a solicitud del propietario del terreno. En concordancia con el
artículo 3 del reglamento general del DL 701, estos terrenos serán considerados de aptitud
51
Cfr. DEL FAVERO VALDÉS, Gabriel: “Orientaciones y efectos de la legislación forestal en Chile”, en Derecho del
medio ambiente. Congreso internacional, Facultad de Derecho universidad de Chile, Editorial jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 360.
52
Historia de la ley 19.561 Modifica el Decreto Ley Nº 701, de 1974, sobre Fomento Forestal, publicada en el
Diario Oficial con fecha 16 de mayo de 1998, Mensaje N° 642-330, p. 6.
53
Historia de la ley 20.488. Prorroga vigencia del decreto Ley N° 701, de 1974, y aumenta incentivos a la
Forestación. Mensaje N° 122-358, p. 4.
22
preferentemente forestal por la Corporación, y por lo tanto podrán optar a las bonificaciones del
DL 701, cuando correspondan “a:
a) Suelos frágiles, los cuales serán previamente certificados por organismos públicos o
privados con competencia en materia de suelos y que estén acreditados en el registro que, para
tales efectos, abrirá la Corporación;
b) Suelos ñadis;
c) Suelos ubicados en áreas en proceso de desertificación;
d) Suelos de secano degradados y dunas; y
e) Suelos de propiedad de pequeños propietarios forestales.”
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 4 del mismo reglamento señala que se puede optar
a los incentivos económicos del DL 701 en otros tipos de suelos, que no son de aptitud
preferentemente forestal, es por ello que para estas tierras corresponde la calificación o
reconocimiento de suelos forestables, estos terrenos “deben corresponder a:
a) Suelos degradados de cualquier clase para la forestación por pequeños propietarios
forestales, en adelante, suelos degradados de pequeños propietarios forestales;
b) Suelos de secano arables ubicados en áreas en proceso de desertificación;
c) Suelos de secano arables, degradados;
d) Suelos de clase IV de riego, que tengan la naturaleza de tales, conforme a la
clasificación que utiliza el Servicio de Impuestos Internos en la tasación fiscal de los terrenos y
que además, se encuentren degradados; y,
e) Suelos para el establecimiento de cortinas cortavientos destinadas a proteger suelos
degradados de cualquier clase o con serio peligro de erosión por efecto de la acción eólica.”
La Corporación debe pronunciarse sobre la calificación de los terrenos en un plazo de 60
días desde el ingreso de la solicitud, si CONAF no se pronuncia en este plazo se entiende que
aprueba la solicitud, ocurriendo lo que comúnmente se denomina “silencio positivo”, este plazo
puede ampliarse en determinadas épocas del año o para ciertas áreas geográficas de difícil acceso.
Para obtener la aprobación de la Corporación, el propietario debe acompañar a su
solicitud el estudio técnico de calificación de terrenos de aptitud preferentemente forestal,
elaborado por un ingeniero forestal o ingeniero agrónomo. De acuerdo al artículo 20 del
Reglamento General, este informe técnico debe contener los siguientes elementos: información
del sitio; proposición calificadora y su justificación; descripción del uso actual del suelo a
calificar; indicación de superficie a forestar y actividades propuestas para la recuperación de
suelos degradados o estabilización de dunas, cuando corresponda; y las medidas de protección
que se adoptarán durante la ejecución de faenas para proteger el suelo, los cursos y masas de
agua, la vegetación circundante, así como las medidas necesarias para la protección de la
forestación y, cuando corresponda, señalar las medidas de mantención a las obras propuestas, en
especial aquellas relacionadas con la recuperación de suelos, de estabilización de dunas, de
construcción de caminos, además, especificar las medidas de preservación si ello fuere
procedente. Además de ello, el artículo 24 del reglamento general señala que, en el caso de los
suelos de ñadi, se debe identificar la profundidad y variaciones del nivel freático, profundidad de
la capa de fierrillo, grado de compactación, y estacionalidad de la inundación.
23
3.1.2.2.3 incentivos económicos del DL 701 en suelos ñadi
Como se pudo apreciar, los suelos de ñadi según el reglamente general del DL 701
pertenecen a la categoría de los terrenos de aptitud preferentemente forestal, por lo tanto, se fijan
dos tipos de incentivos para su forestación, contemplados en los artículos 12 y 13 del DL 701.
El primer incentivo consiste en bonificar, por una sola vez por cada superficie, un
porcentaje de los costos netos de forestación en este tipo de suelos; también se bonifica la
forestación en suelos degradados y las actividades de recuperación de dichos suelos o de
estabilización de dunas; el establecimiento de cortinas cortavientos, que se encuentren
degradados o con serio peligro de erosión por efecto de la acción eólica; la primera poda y el
raleo de la masa proveniente de las forestaciones realizadas por los pequeños propietarios
forestales; y las forestaciones en suelos degradados con pendientes superiores al 100%.
Siguiendo la clasificación propuesta en el capítulo anterior, el PSA en el ámbito forestal,
en especial la bonificación de los costos netos de forestación en suelo ñadi, es del subtipo basado
en área, ya que el pago y la consecución de los objetivos planteados depende del número de
plantas por hectáreas. Este tipo de incentivo económico es de carácter público en cuanto al
beneficiario o ente que paga por el servicio ambiental entregado, y privado en relación a la
persona o proveedor que ofrece el servicio. Finalmente, por tratarse de actividades de
restauración de territorios determinados, este esquema de PSA se asimila a los pagos por realce
productivo, ya que el proveedor del servicio ambiental realiza acciones reparativas en los suelos
frágiles y degradados como son la forestación y reforestación en suelos ñadi.
Para analizar las bonificaciones que otorga la ley en los suelos de ñadi, hay que distinguir
el tipo de propietario del terreno, es decir, para “pequeños propietarios forestales” será del 90%
de los costos de la forestación, en el caso de los “medianos propietarios forestales” el porcentaje
de bonificación es del 75%, y para los “otros propietarios” será de un 50% de los costos de las
actividades de forestación54.
En cuanto al financiamiento, esta bonificación es de origen gubernamental, es decir, es el
Estado, a través de la Corporación, quien realiza los pagos por los servicios ambientales
entregados por los proveedores. Por mandato del artículo 15 del actual DL 701, la Corporación
establece cada año el valor de los costos de las actividades bonificables, para la temporada del
año siguiente, según las diversas categorías de suelos, regiones, especies arbóreas o arbustivas y
demás elementos que configuren dichos costos55.
54
El actual DL 701 distingue tres tipos de propietarios y los define en el artículo 2 de la siguiente manera: “pequeño
propietario forestal: la persona que, reuniendo los requisitos del pequeño productor agrícola (…) trabaja y es
propietaria de uno o más predios rústicos, cuya superficie en conjunto no exceda de 12 hectáreas de riego básico
(…), se considerará que no exceden del equivalente de 12 hectáreas de riego básico, aquellos predios que tengan una
superficie inferior a 200 hectáreas, o a 500 hectáreas, cuando éstos se ubiquen en las regiones I a IV , XI, XII, en la
comuna de Lonquimay en la IX Región y en la provincia de Palena en la X Región”; “mediano propietario forestal:
Persona natural o jurídica y comunidades que no cumplan con los requisititos establecidos en la definición de
pequeño propietario forestal y cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro no excedan
las 100.000 unidades de fomento en el último año calendario”; y se entiende que los “otros propietarios forestales”
son todos aquellos no incluidos en las definiciones anteriores.
55
CONAF: Tabla de costos de forestación, recuperación de suelos degradados, estabilización de dunas, poda y raleo,
por hectárea, y establecimiento de cortinas cortavientos por kilometro, al 31 de julio de 2011, para los efectos del
decreto ley nº 701 de 1974 y sus modificaciones posteriores, para la temporada 2012. Disponible en:
http://www.conaf.cl/wp-content/files_mf/1368117546TablaCostos_2012.pdf (9 de julio de 2013). En adelante se
hará referencia a esta tabla de costos.
24
Según Gatica “se establecen nueve divisiones territoriales bajo los criterios de zonas con
condiciones climáticas o edáficas similares, a las cuales se les denomina macrozonas” 56, los suelos de
ñadi están dentro de la macrozana N° 9, en la cual sólo están este tipo de suelos. Esta tabla
establece los costos de forestación por hectárea, “comparando esta macrozona de los ñadis con la
macrozona 6, con la cual comparte una misma zona geográfica, se observa que los ñadis acceden,
según la densidad de plantación, a 10 – 21 % más de bonificación que la macrozona 6 para
plantar especies nativas y a 9 – 15 % más para plantar especies exóticas”57. Además en la tabla de
costos se establece otro pago a la macrozona de suelos ñadi, incrementando las sumas por
concepto de preparación del suelo, la cual corresponde a la preparación del suelo con drenes y
preparación mecanizada. Todo lo anterior trae como conclusión que el Estado paga mayores
sumas de dinero para forestar los suelos de ñadi, por lo tanto, el incentivo económico que ofrece
el Estado como moldeador de conductas de los particulares aumenta en este tipo de tierras58.
El segundo incentivo económico consiste en que los terrenos calificados de aptitud
preferentemente forestal, entre ellos los suelos ñadi, quedan exentos del impuesto territorial,
además estos terrenos tampoco se considerarán para los efectos de la Ley de Impuesto sobre
Herencias, Asignaciones y Donaciones59.
3.1.2.2.4 plan de manejo en suelos ñadi
Antes de realizar cualquier corta de bosque nativo o de plantaciones en suelos ñadi,
conforme al DL 701, se debe tener aprobado el respectivo plan de manejo, según la misma
normativa legal, en su artículo 2, el plan de manejo es el instrumento que “regula el uso y
aprovechamiento racional de los recursos naturales renovables de un terreno determinado, con el
fin de obtener el máximo beneficio de ellos, asegurando al mismo tiempo la preservación,
conservación, mejoramiento y acrecentamiento de dichos recursos y su ecosistema”. La
Corporación cuenta con un plazo de 120 días corridos desde la presentación de la solicitud para
pronunciarse sobre el plan de manejo, en caso de no responder en este plazo, se entiende
aprobado el plan de manejo. El reglamento general señala que el plan de manejo deberá
contemplar, a lo menos, las siguientes medidas: caracterización del sitio y del recurso forestal; la
definición de los objetivos de manejo; el tratamiento silvicultural consecuente a los objetivos de
manejo; actividades a ejecutar contenidas en el tratamiento silvicultural, de acuerdo a una
calendarización; prescripciones técnicas y medidas de protección ambiental y de cuencas
hidrográficas necesarias para proteger el suelo, los cursos y masas de agua, la flora y fauna; y
medidas de protección para prevenir daños por incendios, plagas y enfermedades forestales. Este
plan de manejo también debe contener las condiciones y métodos de reforestación, ya que toda
corta o explotación de bosques nativos o de plantaciones ubicadas en terrenos de aptitud
56
GATICA FLORES, Luciano Alberto: op. cit., p. 10.
Ídem.
58
Cfr. Ibíd.
59
Cfr. RAMÍREZ S., José Agustín; ALBORNOZ R., Juan; Y HERNÁNDEZ H., Gonzalo: “Instrumentos económicos de
regulación ambiental en el nuevo D.L. 701 de fomento forestal”, en Revista de Derecho (Valdivia), N° especial,
agosto 1998, p. 111-126, referencia electrónica disponible en: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S071809501998000100009&script=sci_arttext, (9 de julio de 2013).
57
25
preferentemente forestal, como son los terrenos de ñadi, obliga al propietario a reforestar, por lo
menos, la misma cantidad de superficie cortada o explotada.
3.1.2.2.5 inspección de las faenas
Corresponde a la Corporación fiscalizar no sólo el cumplimiento de los planes de manejo,
sino que todo el cumplimiento de la normativa de fomento forestal, para ello la CONAF, a través
de sus funcionarios, puede ingresar a los terrenos para ejercer el control, contando con la
autorización del dueño del predio o su administrador. Cuando se identifica una infracción a la ley
o sus reglamentos en estos controles en terreno, CONAF levanta acta de los hechos constitutivos
de la infracción, indicando el día, lugar, fecha y hora de la diligencia inspectiva, indicando si el
dueño o administrador estaba presente o no, su domicilio y las disposiciones legales o
reglamentarias que ha infringido. Además en caso de cualquier corta o explotación de bosque
nativo o de plantaciones en terrenos de aptitud preferentemente forestal, sin previo plan de
manejo, la Corporación está facultada para requerir a la fuerza pública si es necesario, para
ordenar la inmediata paralización de las faenas.
Aparte de fiscalizar el cumplimiento de la ley y los reglamentos, CONAF es también la
propulsora de las forestaciones para hacer frente a la desertificación, es decir, por un lado
promueve la forestación y por otro fiscaliza la ejecución de las faenas.
3.1.2.3 Ley de Bosque Nativo
Con fecha 10 de abril del año 1992 se inicia el trámite legislativo de esta ley, mediante
mensaje del Presidente de la República. Este proceso formativo se vio muchas veces
trastabillado, principalmente por las indicaciones que introduce el gobierno de la época. En
definitiva tuvieron que pasar 16 años de trámite en el Congreso para que esta ley sea promulgada,
es así como recién el 30 de julio de 2008 es publicada la ley 20.283 referente a la recuperación
del bosque nativo y fomento forestal. La presente ley tiene como principales objetivos asegurar la
sustentabilidad forestal mediante la protección, recuperación y mejoramiento de los bosques
nativos, para ello crea un fondo de conservación, recuperación y manejo sustentable del bosque
nativo (en adelante “el Fondo”), y además impone la obligación de contar con un plan de manejo
que establece las formas y métodos de corta de este recurso.
Tomando la definición de servicio ambiental ofrecida por la ley de bosque nativo, esto es,
“aquellos que brindan los bosques nativos y las plantaciones que inciden directamente en la
protección y mejoramiento del medio ambiente”, da cabida a una serie de servicios tales como
económicos, sociales, de tipo turístico, de descanso, espirituales y culturales60. De ellos la ley
20.283 se encarga de bonificar los siguientes: la conservación, recuperación y manejo sustentable
del bosque nativo; y la investigación del bosque nativo.
60
Cfr. MORONI BÁEZ, Paz: “Algunas consideraciones jurídicas en torno al bosque nativo”, en Revista de Derecho
Ambiental de Fiscalía del Medio Ambiete, FIMA, Justicia Ambiental, N° 2, mayo, 2010, p. 70 y 71.
26
3.1.2.3.1 tipos de bosque nativo
La ley de Bosque Nativo distingue tres categorías de bosques, en relación a las
actividades que se realizan en ellos, estos son definidos en el artículo 2, y son:
Bosque nativo de preservación: que es aquel cuyo manejo sólo puede hacerse con el
objetivo del resguardo de el hábitat de especies vegetales protegidas legalmente o aquéllas
clasificadas en las categorías de en "peligro de extinción", "vulnerables", "raras",
"insuficientemente conocidas" o "fuera de peligro"; o que corresponda a ambientes únicos o
representativos de la diversidad biológica natural del país, además dentro de esta clasificación se
encuentran los bosque de preservación que integran el Sistema Nacional de Áreas Silvestres
Protegidas del Estado (SNAPE);
Los bosques nativos de conservación y protección: son aquellos que se encuentren
ubicados en pendientes iguales o superiores a 45%, en suelos frágiles, o a menos de doscientos
metros de manantiales, cuerpos o cursos de aguas naturales, destinados al resguardo de tales
suelos y recursos hídricos; y
El bosque nativo de uso múltiple: que está destinado preferentemente a la obtención de
bienes y servicios maderables y no maderables, cuyos terrenos y formaciones vegetales no
corresponden a las categorías de preservación o de conservación y protección.
3.1.2.3.2 actividades bonificables por la conservación, recuperación y manejo sustentable
del bosque nativo en suelo ñadi
Los suelos ñadi, por ser considerados terrenos de aptitud preferentemente forestal, pueden
contener cualquiera de los tipos de bosques anteriormente vistos, esto es, bosque nativo de
preservación, bosque nativo de conservación y protección, y bosque nativo de uso múltiple. La
ley de Bosque Nativo establece un sistema de concurso público para acceder al Fondo, para ello
el artículo 22 enumera tres grandes clases de actividades bonificables, las que a su vez son
precisadas por el Reglamento del fondo de conservación, recuperación y manejo sustentable del
bosque nativo61 (en lo sucesivo “Reglamento del Fondo”). Las bonificaciones correspondientes
son fijadas por el Ministerio de Agricultura mediante Decreto Supremo, el cual establece los
costos por actividad, este costo se expresa en Unidades Tributarias Mensuales por hectárea, y
variará, en su caso, según tipo forestal, estado de desarrollo del bosque y regiones62. Estas
actividades son:
Las actividades que favorezcan la regeneración, recuperación o protección de formaciones
xerofíticas de alto valor ecológico o de bosques nativos de preservación, con el fin de lograr la
mantención de la diversidad biológica. De acuerdo al Reglamento del Fondo, en su artículo 2,
dentro de esta categoría se consideran las siguientes actividades: revegetación; enriquecimiento
ecológico; control o eliminación de especies vegetales exóticas invasoras; exclusión de animales
61
Decreto 95 Reglamento del Fondo de Conservación, Recuperación y Manejo Sustentable del Bosque Nativo,
publicado en el Diario Oficial el 5 de octubre de 2009.
62
Vid., respecto a los costos por actividad, Ministerio de Agricultura: “Tabla de valores para el año 2012, que
determina monto máximo de las bonificaciones para las actividades a que se refiere el artículo 22 de la ley 20.283,
sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal”, disponible en:
http://www.concursolbn.conaf.cl/ayuda/Dto_41_Tabla_de_Valores_2012_LBN.pdf (17 de julio de 2013).
27
herbívoros y de otras actividades de impacto negativo; establecimiento de obras de control de
escurrimiento e infiltración dirigidas a controlar procesos erosivos que amenacen o afecten la
integridad y/o estabilidad del área bajo manejo; establecimiento de conexiones entre áreas de
formaciones xerofíticas de alto valor ecológico o entre bosques nativos de preservación;
protección fitosanitaria; construcción de senderos para vigilancia y educación ambiental; y
protección contra incendios.
Las actividades silviculturales dirigidas a la obtención de productos no madereros. Estas
comprenden, según el artículo 3 del reglamento del fondo, a plantación suplementaria; protección
mediante cercos; ejecución de clareos; ejecución de raleos; ejecución de podas; limpias
posteriores a la siembra, plantación o regeneración natural establecida; actividades culturales para
el establecimiento de la regeneración; protección fitosanitaria; construcción de senderos para
recreación y turismo; habilitación de áreas para recreación y turismo; establecimiento de obras de
control de escurrimiento e infiltración dirigidas a facilitar el establecimiento de la plantación
suplementaria y de la regeneración en zonas áridas y semiáridas; y la protección contra incendios.
Las actividades silviculturales destinadas a manejar y recuperar bosques nativos para fines
de producción maderera. Como señala el artículo 4 del reglamento del fondo, estas actividades se
refieren a plantaciones suplementarias; protección mediante cercos; ejecución de clareos;
ejecución de raleos; ejecución de podas; ejecución de cortas de liberación; actividades de
establecimiento de la regeneración; limpias y actividades culturales posteriores a la siembra,
plantación o regeneración natural establecida; protección fitosanitaria; establecimiento de obras
de control de escurrimiento e infiltración dirigidas a facilitar el establecimiento de la plantación
suplementaria y de la regeneración en zonas áridas y semiáridas; y protección contra incendios.
3.1.2.3.3 investigación de bosque nativo
Otro de los servicios ambientales que la ley 20.283 se encarga de bonificar es la
promoción e incremento de los conocimientos en materias vinculadas con los ecosistemas
forestales nativos, su ordenación, preservación, protección, aumento y recuperación. Las
actividades bonificables por este concepto son enumeradas en el artículo 43 y son: la
investigación científica y tecnológica relacionada con el bosque nativo y la protección de su
biodiversidad; la investigación y los proyectos de desarrollo tecnológico que propendan a la
protección del suelo, de los recursos hídricos, de flora y fauna y de los ecosistemas asociados al
bosque nativo; la creación y establecimiento de programas de capacitación, educación y
transferencia tecnológica en áreas rurales, dedicados a la instrucción y perfeccionamiento de las
personas y comunidades rurales cuyo medio de vida es el bosque nativo; la evaluación de los
efectos de las intervenciones en el bosque nativo; y otras iniciativas complementarias a las
indicadas, que permitan aportar antecedentes tendientes al cumplimiento del objetivo de la ley.
28
3.2 Habilitación de suelos para la agricultura
3.2.1 Conceptualización
3.2.1.1 Suelos agropecuarios
Estos terrenos son aquellos que se usan actual o potencialmente para la agricultura o
cultivo de la tierra, o también para la ganadería o crianza de ganados.
3.2.1.2 Drenaje
El reglamento de la ley nº 18.45063, en su artículo 1 n° 6, define las obras de drenaje como
“las construcciones, elementos y labores destinados a evacuar el exceso de las aguas superficiales
o subsuperficiales de los suelos en los que constituyen una limitante para el desarrollo de los
cultivos.
Incluyen,
además,
las
labores
de
despedregadura,
destronque,
nivelación,
emparejamiento y construcción de cercos y puentes cuando corresponda”. Del concepto dado se
desprende que este tipo de habilitación de suelos se realiza en terrenos anegados o inundados,
este exceso de agua es el que limita el desarrollo de los cultivos, por lo tanto, las obras de drenaje
son particularmente usadas en suelos de ñadi.
3.2.2 Incentivos a la habilitación de suelos ñadi mediante la ley 18.45064
Esta ley trata del fomento al riego y al drenaje, sin embargo, para el presente trabajo, sólo
se analizará el drenaje, ya que tiene una importancia primordial para el tratamiento de los suelos
de ñadi. De esta manera, el objetivo de esta ley es bonificar el costo de los estudios, construcción,
o rehabilitación de las obras de drenaje, y las inversiones en equipos y elementos de riego
mecánico, todo ello con la finalidad de habilitar suelos agrícolas de mal drenaje, como son los
suelos de ñadi.
Este incentivo económico es de carácter público en cuanto al ente que financia el servicio
ambiental, y privado en relación a los beneficiarios o adjudicatarios de la bonificación, además
corresponde a los sistemas de PSA de realce productivo, ya que el adjudicatario realiza tareas de
habilitación o restauración del terreno, por último este sistema de PSA es de los basados en área
ya que el pago se efectúa basándose en la cantidad de hectáreas habilitadas para la agricultura.
3.2.2.1 Antecedentes a presentar para optar a las bonificaciones de la ley 18.450
La Comisión Nacional de Riego (CNR) otorga las bonificaciones previo concurso
público, esta institución es la encargada de determinar las bases y el llamado a concurso, la
recepción y revisión de los antecedentes, la admisión de los proyectos a concurso, la selección de
63
Decreto 98 reglamento de la ley nº18.450 de fomento a la inversión privada en obras de riego y drenaje,
modificada por la ley nº 20.401, publicado en el Diario Oficial el 30 de junio de 2011.
64
Ley 18.450 Fomento de la inversión privada en obras de riego y drenaje, publicada en el Diario Oficial el 30 de
octubre de 1985.
29
los mismos, y la adjudicación de las bonificaciones a los proyectos. Por ello, los interesados
deben presentar sus proyectos, los cuales deben contener, para el caso de obras de drenaje, una
serie de antecedentes que el artículo 5 del reglamento de la ley 18.450 se encarga de enumerar, de
ellos, los más importantes son: el plano de ubicación de las obras e indicar el área que presenta
problemas de drenaje; señalar un cronograma de las actividades que se realizarán para corregir
los problemas de drenaje; identificar el cauce en que se vaciará el agua drenada, junto con el
estudio de capacidad de conducir el agua vaciada y la posibilidad de uso de dicho cauce; la
superficie drenada; el detalle del presupuesto expresado en Unidades de Fomento; porcentaje del
costo de ejecución del proyecto que ofrece financiar el interesado; justificación del proyecto que
demuestre la conveniencia económica de su ejecución; y finalmente, cuando proceda de acuerdo
a las características del proyecto, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o Estudio de
Impacto Ambiental (EIA).
3.2.2.2 Fiscalización de las obras
De acuerdo al artículo 6 de la ley 18.450, le corresponde a la CNR la inspección de las
obras bonificadas. Además, el artículo 21 del reglamento de esta ley señala que los adjudicatarios
de la bonificación deben dar las facilidades necesarias para que la Comisión inspeccione la
ejecución de la obra en cualquiera etapa de su desarrollo. Para ello el interesado tendrá un libro
llamado “Libro de Obras” que estará debidamente foliado y firmado en todas sus páginas por él y
por los representantes de la Comisión, en el cual se dejará constancia de las visitas inspectivas y
de las observaciones o reparos que se formulen.
30
CAPITULO IV
RIESGOS
AMBIENTALES
EN
LA
TRANSFORMACION
DE
SUELOS
E
IMPLICACIONES JURIDICAS
4.1 Efectos ambientales de la industria forestal y agropecuaria
La creciente expansión de la industria forestal y la necesidad de habilitar más terrenos
para la agricultura, trae consigo un uso masivo del suelo, como ejemplo, la industria forestal
chilena es la segunda área económica que más aporta al Producto Interno Bruto, después de la
minería. Este proceso de habilitación de suelos está muchas veces justificado como una lucha
contra la desertificación y el avance de la erosión del suelo o “cáncer del suelo”, sin embargo, la
intervención en determinados tipos de suelos puede muchas veces no obtener los resultados
esperados, produciéndose daños irreversibles al medio ambiente.
4.1.1 Sustitución de bosque nativo
El deterioro de los bosques no es reciente sino que viene desde mucho antes, como señala
Moroni Báez, primeramente se comenzó a destruir los bosques con la colonización española, y
posteriormente con los colonos alemanes se desforestó gran parte de los bosques nativos. Luego,
con el inicio de la república de Chile, los bosques se vieron devastados por las necesidades de la
industria minera. En estos tiempos existía plena libertad para las personas de aprovechar los
bosques y explotarlos a su beneficio, hasta que entre los años 1925 a 1972 se dio más importancia
al recurso forestal mediante la implementación de la ley de bosques, con ello se reconoce la
importancia de proteger los bosques y mejorar los suelos65.
Es con la aplicación del DL 701, que la actividad forestal en Chile comenzó a crecer de
manera exagerada. Este avance tuvo como una de las consecuencias más graves el reemplazo de
las especies arbóreas autóctonas por plantaciones de especies exóticas de rápido crecimiento,
tales como el pinus radiata y el eucaliptus. En la región de los Ríos entre los años 1998 al 2006,
las hectáreas de bosque nativo, incluyendo a las áreas de brinzales de especies nativas, que fueron
sustituidas por plantaciones forestales ascienden a 22.370. Esta sustitución tiene como
consecuencia la pérdida de la biodiversidad existente en los bosques nativos, dando paso a los
monocultivos66.
La pérdida de la biodiversidad es uno de los problemas ambientales más importantes,
inconveniente que es generado por el mismo hombre (en sentido genérico), el Estado para
solventar este daño crea el Sistema Nacional de Áreas Protegidas Públicas y Privadas (SNASPE)
asegurando, en principio, a las generaciones futuras, la conservación del patrimonio ambiental y
aprovechamiento racional de los recursos, este sistema es implementado en Chile tras suscribir el
65
66
Cfr. MORONI BÁEZ, Paz: op. cit., p. 53.
Cfr. FRÊNE CONGET, Cristián; NÚÑEZ ÁVILA, Mariela, AIFBN: op. cit., p. 28.
31
Convenio sobre Diversidad Biológica de las Naciones Unidas en 1992, quedando obligado a
elaborar una estrategia y plan de acción para la biodiversidad. No obstante ello, el Estado chileno
aun no integra diferentes ecosistemas que poseen bosques nativos al SNASPE, esto es
especialmente relevante en las Regiones V a VII67.
4.1.2 La tala rasa en la actividad forestal
El reglamento técnico del DL 70168, en su artículo 18, indica que la tala rasa es un método
para asegurar la regeneración del bosque nativo, y consiste en el “volteo en una temporada de
todos los árboles de un área definida del rodal”. Llama la atención que el reglamento técnico
hable de “asegurar la regeneración”, cuando en la práctica ocurren una serie de efectos dañinos
para el medio ambiente, ya que la tala rasa es una de las actividades forestales que produce mayor
impacto en la calidad del suelo.
Uno de los efectos negativos de la tala rasa que podemos mencionar es que esta práctica
deja extensas superficies de suelo sin vegetación, y al desaparecer esta cubierta vegetal, el agua
en temporada de lluvia escurre por la superficie movilizando partículas del suelo hacia los cursos
de agua. Este método de cosecha es permitido por la ley sin tomar en cuenta el artículo 29 letra e)
del reglamento general del DL 701, el cual señala que los planes de manejo forestal deben
contener, para todo tipo de suelo, las “medidas de protección ambiental y de cuencas
hidrográficas necesarias para proteger el suelo, los cursos y masas de agua, la flora y la fauna”, lo
cual en el caso de la práctica forestal de tala rasa no ocurre. Difícilmente se protejan los suelos y
mucho menos los cursos de agua debido al escurrimiento mencionado anteriormente69. Este
problema no es menor en los suelos de ñadi, porque por la naturaleza de este tipo de terrenos,
inundados en ciertas temporadas del año, causaría no sólo la contaminación del agua saturada,
sino que la destrucción del terreno en sí, esto por ser más pequeña la masa de agua colindante a la
zona intervenida mediante el método de cosecha de tala rasa.
4.1.3 Disponibilidad de agua
Los incentivos económicos para la habilitación de suelos y cambio de uso ya estudiados
traen consigo un cambio en el ciclo hidrológico, esto puede ocurrir a largo y corto plazo.
En el caso de la habilitación para la forestación, el agua disminuye por la intercepción de
las copas de los árboles y la evapotranspiración, además de reducir la percolación. Con las
plantaciones forestales de rápido crecimiento como el pinus radiata y el eucalipto, la cantidad de
agua se ve disminuida, ya que estas especies requieren de una mayor cantidad de este recurso
para crecer, lo que produce alteraciones negativas al balance hídrico a largo plazo70, lo que en el
caso de los suelos de ñadi puede terminar con la destrucción del terreno. La situación es distinta
para los Bosques Nativos, los estudios demuestran que la vegetación nativa ayuda a la
67
Cfr. Reunión Científica sobre los Bosques Nativos, VVAA: Componentes científicos clave para una política
nacional sobre usos, servicios y conservación de los bosques nativos chilenos, Núcleo Científico Milenio
FORECOS, Universidad Austral de Chile, Valdivia, noviembre de 2003, p. 65
68
Decreto 259, Reglamento Técnico del DL 701, publicado en el Diario Oficial el 30 de octubre de 1980.
69
Cfr. FRÊNE CONGET, Cristián; NÚÑEZ ÁVILA, Mariela, AIFBN: op. cit., pp. 28 y 29.
70
Íbid., p. 29.
32
acumulación y entrega gradual del recurso hídrico a los cursos y masas de agua, de esta manera,
los ríos y arroyos en verano tienen entre 3 a 6 veces más cantidad de agua que otros tipos de
bosque como pueden ser las plantaciones forestales de especies exóticas71.
Más grave aun es lo que ocurre con la disponibilidad de agua en las intervenciones
mediante obras de drenaje para habilitar suelos agrícolas, en el caso de los suelos de ñadi el agua
drenada desaparece por completo del terreno intervenido, por lo que es un efecto adverso a corto
plazo.
4.1.4 Conveniencia de la transformación de suelos ñadi
Corresponde aquí enunciar la idoneidad de transformar los suelos de ñadi en terrenos
aptos para la actividad forestal y agropecuaria. Para ello, lo primero que se debe analizar son las
virtudes que presenta este tipo de suelo, éstas son básicamente las especies florísticas propias de
estos terrenos, ya que por las características poco comunes del suelo ñadi, las especies presentes
pueden crecer en condiciones extremas, transformándose así en las especies pioneras en la
recuperación de suelos frágiles o erosionados, porque esta flora tiene un comportamiento rústico,
que permite cultivarlos sin mayores requerimientos de sitio ni grandes cuidados72.
Con la intervención mediante prácticas forestales y agrícolas de habilitación de suelos, las
cuales son incentivadas por el mismo Estado a través de las normas ya analizadas, estos suelos
desaparecen y accesoriamente la diversidad florística que ellos poseen. Esta actividad “provocará
la transformación de un ecosistema poco conocido desde el punto de vista ecológico y que,
seguramente, constituye importante refugio para la vida silvestre de la región”73.
Sin perjuicio del inconveniente mencionado, los suelos de ñadi presentan otras
características que hacen que su uso sea limitado tanto para la actividad forestal como
agropecuaria, en su caso. Siguiendo la obra de Renato Grez, se pueden mencionar los siguientes
elementos o efectos en el suelo para determinar si es idóneo atribuir al suelo ñadi la característica
de apto para la forestación o para la agricultura:
Un primer efecto sobre el terreno ñadi, por actividades de habilitación, es el aumento de la
movilización de sustancias disueltas en la superficie del terreno por la ausencia de la cubierta
vegetal intervenida, esto no es otra cosa que lo mencionado anteriormente respecto al
escurrimiento de agua hacia los cursos o masas de agua. Estas sustancias son identificables a
simple vista observando el color oscuro del agua y la espuma que se forma en la superficie.
Un segundo elemento es que con el aumento de la temperatura causada por la ausencia de
cubierta vegetal, se liberan elementos nutritivos que son transportados por el escurrimiento de
agua. Esto da origen a una “erosión nutricional” del suelo disminuyendo su fertilidad.
Finalmente un tercer efecto que se produce particularmente en las obras de drenaje de
suelos ñadi, es que se modifica completamente el régimen hídrico, es decir, el drenaje del agua
puede llegar a causar una situación de sequía. Consecuencia de esta pérdida de humedad de los
71
Cfr. Reunión Científica sobre los Bosques Nativos, VVAA: op. cit., p. 23.
Cfr. RAMIREZ, Carlos; MAC DONALD, Roberto; Y SAN MARTIN, Cristina: “Uso forestal de los ecosistemas de
≪nadi≫: Riesgos ambientales de la transformación de suelos en la Región de Los Lagos”, en Revista Ambiente y
Desarrollo, VOL XII- N° 21, marzo, 1996, p. 86.
73
Íbid., p. 87.
72
33
suelos ñadi es que disminuye la materia orgánica y el suelo mineral, reduciendo de esta manera el
volumen del suelo.74
Todos estos efectos hacen evaluar la capacidad de uso de los suelos de ñadi que la
legislación nacional ha dado de ellos, considerándolos hasta el momento como de aptitud
preferentemente forestal y aptos para la agricultura. Es así, como señala Grez, que “considerando
al suelo un recurso de manejo sustentable, no parece admisible otorgarle una categoría de uso sin
restricciones cuando se supone que como resultado de las medidas de habilitación podrían
iniciarse o acelerarse los procesos señalados anteriormente”75.
Todo lo anterior indica que estamos en presencia de incentivos de parte del Estado a
actividades o entrega de servicios ambientales, cuyos resultados no siempre son benignos para la
naturaleza, estos efectos ambientales de la transformación de suelos ñadi demuestra la existencia
de uno de las deficiencias de los sistemas de PSA, en otras palabras, los incentivos de la ley
18.450 y los del DL 701, que habilitan suelos ñadi para la agricultura y la industria forestal,
respectivamente, son de los denominados “incentivos perversos”.
4.2 Control de los riesgos: Evaluación de Impacto Ambiental
Los peligros ambientales mencionados precedentemente, que en su caso constituyen
derechamente un daño medioambiental, son o deberían ser fiscalizados por el Estado a través de
sus normas e instituciones. Para ello se analizarán las técnicas de control existentes en el ámbito
forestal y de la agricultura, y principalmente su suficiencia preventiva.
4.2.1 El plan de manejo en las actividades forestales
La actual normativa del DL 701, complementada por sus reglamentos, obliga a los
beneficiarios a contar con un plan de manejo, como se señaló, uno de los elementos que debe
tener este instrumento es “las medidas de protección ambiental y de cuencas hidrográficas
necesarias para proteger el suelo, los cursos y masas de agua, la flora y fauna”. A su vez, es la
CONAF quien, en nombre del Estado, debe fiscalizar el debido cumplimiento de estos planes de
manejo que aprobó anteriormente.
Sin embargo, en la práctica, este requerimiento de prevenir los impactos ambientales
negativos en el mismo plan de manejo, pocas veces se hace efectivo, y así consta en monitoreos
independientes realizados por la Agrupación de Ingenieros Forestales por el Bosque Nativo
(AIFBN)76.
El DL 701 contempla sanciones económicas al incumplimiento de los planes de manejo,
de esta manera su artículo 17 señala que “el incumplimiento del plan de manejo por causas
imputables al propietario o al forestador, será sancionado, atendida su gravedad, con multa de 5 a
74
Cfr. GREZ ZANELLI, Renato: op. cit., p. 206.
Íbid. p. 207.
76
Vid. AIFBN: “Informe de resultados Monitoreo Forestal Independiente a patrimonio de Forestal Anchile Ltda. en
la Región de Los Ríos y Los Lagos”, disponible en:
http://www.bosquenativo.cl/descargas/documentos_AIFBN/Informe_Monitoreo_Anchile_28_08_12.pdf
75
34
15 U.T.M. por hectárea”. Además el mismo artículo nos dice que “se entenderá siempre como
falta grave para estos efectos, el incumplimiento de la obligación de reforestar y de las medidas
de protección contenidas en los planes de manejo y en los estudios técnicos de calificación de
terrenos de aptitud preferentemente forestal”.
Como se puede apreciar, tanto los resultados prácticos de la ejecución de la obras, como
el desincentivo legal mediante multas al incumplimiento de las prescripciones medioambientales,
no resultan suficientes como método preventivo para conservar el patrimonio ambiental y la
conservación de nuestros suelos y bosques.
4.2.2 Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) en los proyectos
forestales y agropecuarios
La ley 19.300, en su artículo 10, enumera los proyectos que son susceptibles de causar
impacto ambiental y por tanto deben someterse al SEIA, entre ellos, la letra m) enuncia las
actividades forestales de la siguiente manera: “proyectos de desarrollo o explotación forestal en
suelos frágiles, en terrenos cubiertos de bosque nativo, industrias de celulosa, pasta de papel y
papel, plantas astilladoras, elaboradoras de madera y aserraderos, todos de dimensiones
industriales”, como señala la ley, estas actividades forestales cuando se desarrollen en suelos
frágiles, como pueden ser los suelos de ñadi, deben necesariamente entrar al SEIA.
La sujeción al SEIA de los proyectos de habilitación de suelos ñadi para la actividad
agropecuaria, mediante obras de drenaje, se encuentra enunciada en la letra a) del artículo 10,
esto es, las “presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos
o cursos naturales de aguas”. También, como se mencionó en apartados anteriores, hay una
mención expresa en el Reglamento de la ley 18.450, sobre el sometimiento al SEIA de las obras
de drenaje, éste señala que se debe presentar DIA o EIA de acuerdo a las características del
proyecto.
La LBGMA diferencia entre EIA (Estudio de Impacto Ambiental) y DIA (Declaración de
Impacto Ambiental), el EIA corresponderá cuando los proyectos presentados pueden causar
alguno de los efectos enumerados en el artículo 1177, uno de ellos son los “efectos adversos
significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo,
agua y aire”. Es decir, las actividades forestales y agropecuarias que pueden generar efectos
negativos de significancia en la cantidad y calidad del suelo o del agua deberán contar con un
EIA. Este instrumento deberá contener los elementos indicados en el artículo 12 de la ley 19.300,
estas materias son: la descripción de la actividad que se desarrollará en el proyecto; la línea de
base, esta es la descripción detallada del área de influencia de un proyecto o actividad, en forma
77
Al respecto el artículo 11 de la ley 19.300 señala: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo
precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de
los siguientes efectos, características o circunstancias: a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y
calidad de efluentes, emisiones o residuos; b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y
calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; c) Reasentamiento de comunidades
humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; d) Localización en o
próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y
glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e)
Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y
f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes
al patrimonio cultural”.
35
previa a su ejecución; descripción pormenorizada de aquellos efectos del artículo 11 que dan
origen a la necesidad de efectuar un EIA; predicción y evaluación del impacto ambiental del
proyecto o actividad, incluidas las eventuales situaciones de riesgo; las medidas que se adoptarán
para eliminar o minimizar los efectos negativos del proyecto o actividad y cuando sea procedente,
las acciones de reparación que se realizarán; un plan de seguimiento de las variables ambientales
relevantes que dan origen al EIA; y finalmente un plan de cumplimiento de la legislación
ambiental aplicable.
El Reglamento de la ley 19.30078 que regula el SEIA se encarga especialmente de precisar
cuando estas actividades son “significativas” o “de dimensiones industriales”. Para el caso de la
habilitación de suelos ñadi para la agricultura, los proyectos tendrán efectos adversos
“significativos” cuando el drenaje o desecación de estos suelos tenga una superficie de terreno a
recuperar y/o afectar igual o superior a doscientas hectáreas. La actividad forestal sobre suelos
ñadi se considerará “de dimensiones industriales” cuando abarquen una superficie única o
agregada de más de veinte hectáreas anuales en las Regiones I a IV; o de doscientas hectáreas
anuales tratándose de las Regiones V a VII, incluyendo la Metropolitana; o de quinientas
hectáreas anuales en las Regiones VIII a XI; o de mil hectáreas anuales cuando se trate de la
Región XII. Como los suelos de ñadi se encuentran principalmente en las regiones XIV, X y XI,
los proyectos que intercedan estos suelos se someterán al SEIA sólo cuando se intervengan 500 o
más hectáreas anuales.
En definitiva, no todos los proyectos que intervengan suelos de ñadi están obligados a
realizar el EIA, o en su defecto la DIA, sino sólo aquellos que afecten a la cantidad de hectáreas
que indica el reglamento del SEIA. La situación de los impactos ambientales adversos en el
ámbito forestal es aun más desesperanzadora, ya que el reglamento no sólo limita los proyectos
que deben ingresar al SEIA por la cantidad de hectáreas, sino que también introduce un criterio
de temporalidad, esto es, las intervenciones por hectárea deben ejecutarse por año, por lo que
daría pie para realizar actividades de intervención en suelos de ñadi por una cantidad de hectáreas
que constituye “dimensiones industriales”, pero que sin embargo, se ejecuten en más de un año, o
fraccionando la ejecución de las faenas en el tiempo para así burlar la obligación de someterse al
SEIA, produciéndose los perjuicios al medio ambiente sin evaluación previa de sus riesgos o
daños79.
Sin perjuicio de lo anterior, el sólo hecho de disminuir las cantidades de hectáreas para así
incluir más proyectos que deban someterse al SEIA no es indicio de solución del problema, ya
que muchos de los proyectos que ingresan al SEIA y presentan su EIA o DIA, según sea el caso,
terminan en la práctica causando igualmente un daño al medio ambiente, a pesar de tener una
resolución de calificación ambiental favorable, esto pasa muchas veces porque las decisiones que
se toman para aceptar un proyecto se basan en criterios políticos y económicos, y no en criterios
técnicos o científicos.
78
Decreto Supremo N° 30 Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de 1997, modificado y
refundido por el Decreto 95, publicado en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2002.
79
Cfr. GATICA FLORES, Luciano Alberto: op. cit., p. 20.
36
4.3 Aspectos administrativos
4.3.1 Debilidad funcional
Como se analizó en su momento, la CONAF es la institución encargada de fomentar la
forestación reforestación, y además fiscalizar el cumplimiento de la normativa forestal,
entendiendo esta como el DL 701 y la ley de Bosque Nativo. A su vez, la CNR es el órgano en el
cual se confía el fomento de la habilitación de suelos para la agricultura, mediante obras de
drenaje de la ley 18.450, y también fiscaliza los proyectos bonificados.
Estamos frente a una “dualidad de roles”, es decir, por un lado hay actividades de
fomento, y por otro el mismo órgano está a cargo del monitoreo de las faenas para proteger el
medio ambiente. Este inconveniente trae consigo consecuencias en la eficiencia del control e
inspección del cumplimiento de la normativa ambiental, esto nos hace plantearnos la siguiente
pregunta: ¿qué rol desempeñará el órgano en cuestión frente a una actividad generadora de
perjuicios medioambientales, como son la transformación, habilitación y posterior destrucción de
suelos ñadi en pos del desarrollo forestal y agropecuario? la respuesta no la da la ley, sin embargo
la realidad nos da indicios de cual podría ser la contestación analizando la cantidad de hectáreas
que han sido intervenidas, alterando los ecosistemas propios de este tipo de suelos y así causando
un daño que difícilmente se pueda revertir.
Ahora bien, estas consecuencias podrían evitarse con la efectiva participación de un
órgano técnico y fiscalizador autónomo como es la Superintendencia del Medio Ambiente, sin
embargo, este hecho está lejos de suceder ya que la propia Ley Orgánica de la Superintendencia
del Medio Ambiente80 faculta a la Superintendencia a encomendar las labores de fiscalización a
otros organismos, y así ha ocurrido con la CONAF, la cual aun posee la facultad de monitorear
las actividades que ella misma fomenta, mediante un Convenio de encomendación expreso de la
Superintendencia de Medio Ambiente81.
4.3.2 Coordinación de los Servicios Públicos
El Estado para cumplir sus fines actúa a través de instituciones o servicios públicos, estos
son los encargados de ejecutar las políticas públicas y dar el debido cumplimiento a la legislación
nacional. Para ello se crean distintos órganos que se desconcentran administrativamente a lo largo
del país, y se diferencian unos de otros por las materias o funciones que desempeñan.
En el ámbito forestal, la CONAF es el órgano encargado de fomentar y fiscalizar la
forestación en suelos frágiles como los suelos de ñadi, ya sea con plantaciones de especies
exóticas de rápido crecimiento como el eucalipto y el pino y también con bosque nativo, este
80
Ley 20.417 crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente,
publicada en el Diario Oficial el 26 de enero de 2010.
81
Superintendencia del Medio Ambiente: Resolución Afecta N° 45, aprueba convenio de encomendación de
acciones de fiscalización entre la Superintendencia de Medio Ambiente y la Corporación Nacional Forestal,
Santiago, 8 de noviembre de 2012, disponible en:
http://portalsnifa.sma.gob.cl/documentos/otros/RESOL_AFECTA_SMA_2012_0045.pdf (30 de Junio de 2013).
37
organismo técnico que ejerce funciones públicas82 depende administrativamente del Ministerio de
Agricultura. A su vez en el área de la agricultura, el órgano que fomenta y fiscaliza la habilitación
de suelos ñadi, mediante obras de drenaje, es la CNR, que también depende administrativamente
del Ministerio de Agricultura.
Con la ley 20.417 se crea el Ministerio del Medio Ambiente, incorporado en el título final
de la ley 19.300, el cual tiene como misión “colaborar con el Presidente de la República en el
diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, así como en la
protección y conservación de la diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e
hídricos, promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su
regulación normativa”. Dentro de sus funciones se encuentra “colaborar con los Ministerios
sectoriales en la formulación de los criterios ambientales que deben ser incorporados en la
elaboración de sus planes y políticas, evaluaciones ambientales estratégicas y procesos de
planificación, así como en la de sus servicios dependientes y relacionados”, estos criterios
podrían fundar las directrices necesarias que deba seguir el Ministerio de Agricultura para
prevenir los daños de la transformación de estos suelos. Además otra labor del Ministerio del
Medio Ambiente es “colaborar con los organismos competentes, en la formulación de las
políticas ambientales para el manejo, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales
renovables e hídricos”, dentro de estos recursos naturales se encuentra el suelo, en especial los
terrenos frágiles como los suelos de ñadi. Esta labor del Ministerio del Medio Ambiente es
fundamental para prevenir los riesgos y daños antes analizados, una correcta coordinación de los
servicios públicos, en este caso CONAF y CNR y el propio Ministerio del Medio Ambiente
evitaría, en teoría, las contradicciones que se presentaban anteriormente con la Comisión
Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), la cual contenía documentación que criticaba
precisamente la intervención de este tipo de suelos, señalando así que la ley 18.450 contiene un
“programa de subsidios, en el cuál el estado puede llegar a financiar hasta el 75% de una obra de
transformación de un humedal a un área apta para la agricultura83. Del mismo modo la
CONAMA decía que el DL 701 “fomenta la destrucción de ñadis a cambio de una bonificación
del estado si es que esas tierras son transformadas en predios forestales”84.
82
La CONAF es una Corporación de Derecho Privado, sin embargo el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado que
es un organismo técnico que ejerce funciones públicas, lo que es contrario a la Constitución. A pesar de ello, se le
otorga la categoría de órgano público argumentando principalmente “exigencias de la seguridad jurídica frente a
situaciones jurídicas consolidadas y a derechos adquiridos por particulares al amparo de facultades legalmente
ejercidas por la Corporación Nacional Forestal”. TC: Control de constitucionalidad del proyecto de ley aprobado por
el Congreso Nacional, sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, sentencia rol 1024-08, con fecha 1
de julio de 2008, considerando vigesimosegundo.
83
CONAMA: “Protección y manejo sustentable de humedales integrados a la cuenca hidrográfica”, informe final,
diciembre 2006, disponible en: http://www.mma.gob.cl/biodiversidad/1313/articles-41303_recurso_1.pdf (13 de
julio de 2013), p. 4.
84
Ídem.
38
CONCLUSIONES
Para finalizar, de lo planteado en los cuatro capítulos precedentes es posible extraer las
siguientes conclusiones:

El estado chileno está obligado a conservar y usar racionalmente, en lo posible, los suelos
de ñadi, los cuales entran en la definición amplia que da la Convención Ramsar de
humedales y zonas húmedas.

El sistema de PSA en cuanto a la conservación del recurso suelo, y por tanto, los suelos
ñadi, se ha concentrado en incentivar las actividades forestales mediante el DL 701 y la
ley 20.283. También establece un esquema de bonificaciones a la habilitación de suelos
ñadi para la actividad agropecuaria a través de la ley 18.450.

La implementación de los sistemas de PSA en Chile trajo consigo graves inconvenientes,
entre ellos, la desigualdad en la obtención de los incentivos, con resultados negativos
sobre la superación de la pobreza.

Una de las consecuencias que se produjo por los incentivos del Estado para impulsar la
actividad forestal, fue el reemplazo de las especies de árboles nativas por las exóticas de
rápido crecimiento, causando una pérdida de la biodiversidad que no es posible recuperar
a corto plazo ni mediano plazo.

La normativa actual de los PSA en el ámbito forestal han permitido el método de cosecha
de tala rasa, a pesar de estudios científicos que demuestran la poca conveniencia de este
volteo de árboles en la calidad del agua.

La habilitación de suelos ñadi para la actividad agropecuaria, mediante obras de drenaje,
implica necesariamente la destrucción de este tipo de terrenos, desapareciendo el agua
contenida en su superficie. Para el caso de la actividad forestal, la disponibilidad de agua
se ve gravemente afectada con la plantación de especies exóticas, las cuales absorben una
cantidad de agua con efectos adversos sobre el balance hídrico.

La intervención de suelos ñadi mediante actividades agrícolas y forestales transforma el
ecosistema que es refugio de especies florísticas propias de estos terrenos, además de
producir otros efectos ambientales adversos, por lo tanto, el Estado al incentivar estas
actividades paga por un servicio perjudicial para la naturaleza, ocurriendo lo que
comúnmente se denomina “incentivos perversos” de la administración del Estado.

Los planes de manejo necesarios para obtener el subsidio estatal de los predios forestales,
a pesar de que deben contener prescripciones técnicas necesarias para proteger el
ambiente intervenido, no son suficientes para prevenir los daños ambientales, además de
que su incumplimiento es una práctica común de las empresas forestales.

Los proyectos de habilitación de suelos ñadi tanto para la actividad agropecuaria como
forestal, no siempre entran al SEIA, sino sólo cuando estos tienen “efectos adversos
significativos” o son de “dimensiones industriales”, respectivamente, lo cual deja fuera a
muchas actividades susceptibles de causar daño ambiental.
39

La CONAF y la CNR cumplen los roles de fomentar y fiscalizar las actividades
bonificadas, lo que produce una deficiencia funcional traducida en efectos adversos en la
conservación de los suelos, en especial los terrenos de ñadi, problema que no es superado
con la creación de la Superintendencia del Medio Ambiente.

No existía antes de la nueva institucionalidad ambiental, creada por la ley 20.417, una
correcta coordinación de los servicios públicos para prevenir efectos adversos en la
transformación de suelos ñadi, en especial la CONAMA con CONAF y CNR, sin
embargo, el nuevo Ministerio del Medio Ambiente tiene las facultades de coordinar el
actuar de los servicios públicos sectoriales en pos de proteger la naturaleza, cuestión que
esperemos se logre.
40
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42
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