Diario La Ley, nº 7434

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¿Jueces Instructores o Jueces Inquisidores?
Antonio María LORCA NAVARRETE
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco
Diario La Ley, Nº 7434, Sección Tribuna, 29 Jun. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY
LA LEY 3660/2010
Los problemas técnicos que plantea la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, constantemente reinterpretada por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, son de tal intensidad que quizá no sea desacertado señalar que aún la asignatura
pendiente de la democracia española resida en su derogación por su ubicuidad a que las veleidades operativas del principio
inquisitivo, presente en la instrucción sumarial, evidencien a inquisidores en su laberinto.
Normativa comentada
LO 5/1995 de 22 May. (tribunal del jurado)
CAPÍTULO III. Del procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado
SECCIÓN 1ª. Incoación e instrucción complementaria
Art. 25. Traslado de la imputación.Art. 27. Diligencias de investigación.-
I. PARA COMENZAR A REFLEXIONAR
El tiempo no pasa en balde (aciagamente, quizás, para ciertos menesteres de la justicia penal). Y ya llevo tiempo
cayendo en la cuenta de que, en 1882, se instauró en España un modelo de justicia penal en el que, según la
Exposición de Motivos de la LECrim., el sumario «era [es] después de todo, la piedra angular del juicio y de la
sentencia ...» pero que, no obstante pretendía rechazar «... un sistema en el que el sumario era el alma de todo el
organismo procesal, por no decir el proceso entero» y sustituirlo «...en la hora presente por [de] un método en el
cual el sumario es una mera preparación del juicio, siendo en este orden donde deben esclarecerse todos los
hechos y discutirse todas las cuestiones que jueguen en la causa», por lo que «no es posible sostener aquella
antigua regulación, tan inflexible y rigurosa que (...) pugnaría hoy abiertamente con la índole del sistema acusatorio
y con la esencia y altos fines del juicio público y oral». Vaya por delante. Ditirambos que no pretendo subsanar ¡En
modo alguno!
Pero, siempre, según la Exposición de Motivos de la LECrim., «todas estas concesiones al principio de libertad que,
en una parte de nuestros Jueces y Magistrados, parecerán sin duda exorbitantes, no contentarán aún
probablemente a ciertas escuelas radicales que intentan extender al sumario desde el momento mismo en que se
inician las reglas de publicidad, contradicción e igualdad que el proyecto de Código establece desde que se abre el
juicio hasta que se dicta la sentencia firme. No niega el infrascrito que insignes escritores mantienen estos temas
con ardor y con fe; pero hasta ahora no puede considerársela más que como un "ideal" de la ciencia, al cual tiende
a acercarse progresivamente la legislación positiva de los pueblos modernos. ¿Se realizará algún día por completo?
El Ministro que suscribe lo duda mucho».
Bien. Leamos con cierta reflexión ¡Y, por favor, no nos engañemos! Las expresivas palabras del «Ministro
infrascrito» el muy conocido (al menos, en los ambientes jurídicos) Manuel Alonso Martínez eran reacias a que el
denominado ««ideal de la ciencia» pueda en alguna ocasión realizarse. O sea, y para que se entere, el ya paciente
lector, desde el principio: que los que sustentamos y defendemos «extender al sumario desde el momento mismo
en que se inicia, las reglas de publicidad, contradicción e igualdad» son (o somos) unos radicales y unos idealistas a
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los que la legislación positiva nos dejará (¿siempre?) marginados. Con palabras simples: tirados en la cuneta
legislativa.
Se hace improrrogable, entonces, determinar en qué interesa fijar nuestra atención. Veamos. Por lo pronto, el
pronunciamiento indubitado de Alonso Martínez, a fines del siglo XIX, puede que se hallara quizá justificado, pero
no en el siglo XXI. Si se admitiera, se justificaría la impotencia de la ciencia [procesalista] para superar los
esquemas que imponía (e impone ¡todavía!) la LECrim. de 1882.
Por ello, se hace ineludible superar esa impotencia manifiesta de la procedimentalística procesal penal española de
fines del siglo XIX, y proceder a ubicar las piezas del desvencijado puzzle orgánico que configuraba (¡y configura
aún!) el proceso penal vigente de la LECrim. de 1882 en cada una de las funciones o cometidos que les
corresponden, ya que el instructor no puede ser el origen orgánico de una inquisitio generalis —no puede ser
operativo el «gran inquisidor» que tipifica aún la LECrim. de 1882—, cuya omnipotencia [instructora] mediatiza y
esfuma la relevancia constitucional del juicio o plenario. Para que se me entienda mejor. El instructor de la vigente
LECrim. no es el que resuelve ponderadamente el conflicto de intereses que pueda plantear la instrucción en torno
a la investigación no jurisdiccional —¡sí, no jurisdiccional!— que realiza de los hechos presuntamente punibles, sino
un instructor que, como elemento orgánico y funcional que opera, sin fisuras, con el inquisitivo, no es ajeno del todo
a la parcialidad que debe rehuir. Es, permítame el paciente lector, un instructor en su laberinto (2005, Materiales
para una necesaria y urgente reforma, pág. 16).
¿Cuál es, entonces, el objeto teórico (¡y, también, práctico!) que aquí nos interesa? El animo que ha de justificar la
futura reforma del proceso penal es la arribada a un modelo procesal penal que suponga un reparto de funciones
nítido entre los cometidos de un juez garante —¡sí, garante! ¡No, el modelo de un instructor!— de la operatividad del
principio de igualdad de armas de las partes durante la instrucción y el fiscal que inquiere e investiga —¡porque
«eso» de inquirir e investigar no es ejercicio de función jurisdiccional alguna! ¡Vamos, que no es actividad judicial!—
por lo que su instrucción —¡si se desea mantener tan infausto término!— no es la conocida hasta ahora como
«instrucción judicial» (2005, Materiales para una necesaria y urgente reforma, pág. 16).
Delimitado, a grandes rasgos, el modelo en cuyo interior deseo bracear resulta imperioso eliminar (¡sí, eliminar!) la
instrucción tal y como, ahora, la conocemos con el objetivo de que, desde el punto de vista funcional (o sea, y para
que se me entienda: desde el punto de vista de las tareas de un juez como tal juez), deje de ser inquisitiva y para
que, desde la vertiente orgánica (me recreo en la redundancia, la de un juez como tal juez), se encuentre abocada a
que el instructor, al tiempo de que desaparezca, ya no sea un inquisidor sino un elemento orgánico de garantía.
Entonces, su cometido como juez —¡no como un investigador! ¡cualquiera puede investigar; los primeros, la
policía!— será determinante.
Y emplearé un poco más de espacio para justificarme. Vamos a ver. Para ello hay que desmantelar todo el
andamiaje del inquisitivo en la infausta instrucción sumarial y, por tanto, sus elementos tributarios como el secreto y,
a través de él la hipervaloración de las funciones del instructor ajenas a criterios constitucionales —su actuación era
y es en la mayoría de los supuestos preconstitucional—, eliminándose el producto más emblemático del inquisitivo
instructor como es el auto de procesamiento, auténtico «juicio sin juicio» producto de una investigación no
jurisdiccional —¡sí, no jurisdiccional!— del instructor que se ha de desmantelar sin paliativos (2005, Materiales para
una necesaria y urgente reforma, pág. 17).
Con la explicación que acabo de ofrecer pretendo, por supuesto, desconocer, con la mejor intención, la instrucción
que, históricamente, surgió y actualmente es operativa bajo la égida del principio inquisitivo.
Por tanto, el gran debate de la doctrina procesal de principios del siglo XXI debería estribar en establecer las
grandes líneas maestras de una futura justicia penal. No me cabe duda de que el «ideal de la ciencia» no se halla
ya en la LECrim. de 1882. Existe un más allá que la ciencia procesal y la sociedad entera debe asumir. Es preciso
«enterrar» a Alonso Martínez (2005, Materiales para una necesaria y urgente reforma, pág. 18).
II. LA PRETERICIÓN DEL JUEZ INSTRUCTOR DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL
DE 1882 Y UN NUEVO JUEZ DE GARANTÍAS
No me desentiendo de la decisión de la evidencia. La instrucción sumarial, tal y como se tipifica en la LECrim. de
1882, es un producto procesal perverso. Apoyada aún en la aplicación, sin paliativos, del principio inquisitivo, la
instrucción sumarial proyecta perversidad ya que, en el ámbito orgánico, la aplicación del principio inquisitivo
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provoca que el instructor alonsoniano [pergeñado por Alonso Martínez en la LECrim. de 1882] se constituya en la
consecuencia ineludible del desarrollo del principio y que, por tanto, sea un inquisidor que muta su condición
orgánica —de órgano jurisdiccional de garantía de la acusación y la defensa— en la de simple acusador. Se
produce así un mutante orgánico (2005, Materiales para una necesaria y urgente reforma, pág. 23).
Así que, la aplicación del principio inquisitivo, al tiempo que, orgánicamente, tipifica un inquisidor-acusador, provoca,
como no podía ser menos, que actué funcionalmente —en el ámbito funcional de la jurisdicción— como tal
inquisidor. Esto es, con poderes de instrucción ilimitados en orden a la acusación inquisitiva. Surge así un acusador
funcional —me recreo en la redundancia: en el ámbito funcional de la jurisdicción— que suplanta, a través de la
función inquisitiva que asume, la actividad acusatoria de los personados en la instrucción. El instructor pasa así, de
órgano jurisdiccional, a acusador parcial en la medida en que se alinea con la posición de una de las partes
personadas. Se origina, por tanto, un mutante funcional (2005, Materiales para una necesaria y urgente reforma,
pág. 23).
Además, el modelo del órgano inquisidor, que actúa funcionalmente como tal, no es procesal. Podrá ser un modelo
administrativo-judicial. Pero, no procesal. La ausencia en la instrucción de los principios de audiencia, contradicción
e igualdad, que ceden ante la aplicación del principio inquisitivo y su investigación no jurisdiccional, supone una
instrucción no dispositiva ausente de garantías entre partes adversarias.
En consecuencia, el «coste orgánico» es tremendo: supone mutar el órgano jurisdiccional en un ente que actúa con
arreglo a parámetros administrativos [no jurisdiccionales] inherentes a una investigación inquisitiva no jurisdiccional
con lo que se le atribuye una funcionalidad totalmente alejada de la que le caracteriza constitucionalmente,
consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (¡léase el artículo 117.3 de la Constitución y sabremos lo que, en
realidad, ha de hacer un juez!) con todas las garantías como «juez de garantías». Surge así un modelo orgánico
«inconstitucional» puesto que el órgano jurisdiccional no tiene atribuida por la Constitución el cometido de acusar y
que, a la vez que mutante, tipifica la instrucción a través de un desvencijado puzzle orgánico en la medida en que el
cometido administrativo-no jurisdiccional de investigar y acusar en el órgano jurisdiccional no es constitucional
(2005, Materiales para una necesaria y urgente reforma, págs. 23 y 24).
Con la tesis expuesta, [y que planteé en mi trabajo ¿Es constitucional la figura del instructor acusador? (Cfr. AJA,
núm. 233 de 1996)], parece situarse RODRÍGUEZ RAMOS para quien instruir no es función jurisdiccional por
cuanto —dice— que «instruir no es juzgar, ni hacer ejecutar lo juzgado ni, en fin, proteger derechos fundamentales
o inclusive no fundamentales —meramente procesales— de las personas, salvo en casos muy concretos,
supuestos en los que si tendría que intervenir un órgano jurisdiccional; instruir —añade— es más bien una actividad
policial investigadora, encaminada al esclarecimiento de los hechos para poder constatar prima facie si hay
apariencia de delito y de posible autoría y de participación en el mismo, y en caso positivo, aportar las
investigaciones al órgano jurisdiccional que tendrá que enjuiciar —juzgar— tales hechos y personas; si finalmente
hay condena, el mismo órgano deberá hacer ejecutar lo juzgado» (1996. ¿El juez de instrucción es
inconstitucional?).
Sigamos. En la LECrim. de 1882 el instructor es clave para comprender el ahocicamiento inquisitivo de nuestra
historia procesal penal, por cuanto, a través de ese instructor, se tipifica una fase de naturaleza no jurisdiccional y
acusatoria a cargo del instructor. Ese «instructor-acusador» no sólo realiza una actividad de búsqueda e
investigación de los medios de prueba relativos al hecho punible y su presunto autor sino que también, y al mismo
tiempo, asume una actividad de formación de la prueba, que después se integra en plenario o juicio con el fin de
abanderar él mismo la acusación. Esa integración se posibilita a través de la lectura de los actos instructorios en el
juicio, con lo que el resultado de la instrucción puede llegar a fundamentar la decisión final del proceso, siendo
utilizados, esos actos, como «fuentes imparciales de prueba» y contribuyendo a formar la íntima convicción del
Tribunal del plenario. Como consecuencia de todo este modelo de enjuiciar, la fase del juicio se convierte en una
mera verificación de todo lo acaecido en la previa instrucción. Es un clon (2005, Materiales para una necesaria y
urgente reforma, pág. 25).
¡Todo eso ha de cambiar! En el nuevo modelo de enjuiciamiento que se propugna, la tradicional tipificación orgánica
de la figura del «juez instructor» —que deberá desaparecer— va a poseer —a diferencia de la tipicidad que le
caracteriza en la LECrim. de 1882— una proyección funcional esencialmente garantista. Esta proyección funcional
de garantía supone que, conjuntamente con la obviedad de que el nuevo «juez de garantías» no va a poder instruir
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al margen de su funcionalidad jurisdiccional (o sea, y para que se me entienda: desde el punto de vista de las tareas
de un juez como tal juez), su cometido funcional se reubique en función de garantizar la plena operatividad de un
modelo de partes adversas y dispositivo. Desde esa perspectiva, el instructor desaparece y pasa a ser el elemento
orgánico indispensable que suponga garantizar la plena operatividad del modelo de imputación entre partes
adversas.
En consecuencia, su cometido funcional en nada le vincula con un instructor «juzgador-acusador» que deba
resolver «cuasi juicios». No se van a realizar juicios o «cuasi juicios» en la instrucción, que sólo tienen lugar —los
juicios, no los «cuasi juicios»— en la fase de plenario o juicio oral. Por tanto, no existe el peligro de que el juez se
convierta en juzgador-acusador que elimine la garantía del justiciable a ser juzgado por un órgano jurisdiccional
distinto (2005, Materiales para una necesaria y urgente reforma, págs. 25 y 26).
Además, la proyección funcional de garantía que asume el juez supone que, su operatividad, descanse en la
garantía de su imparcialidad de modo que la proyección funcional de garantía que le ha de caracterizar pivote sobre
la garantía de su imparcialidad porque ha de garantizar la plena aplicación del modelo de imputación dispositiva y
de partes adversas. Por ello, no es de extrañar que la garantía de imparcialidad se refuerce especialmente, pero
porque, justamente, se atiende, a la vez, a pretensiones y resistencias contrapuestas o de signo contrario [o
adversas], formuladas dispositivamente las unas por la acusación, las otras por la defensa, lo que supone, según el
modelo que se postula, la desaparición del instructor de la LECrim. de 1882 y la eliminación de su producto
inquisitivo más emblemático como es el caso del «auto de procesamiento» exigido por la necesaria unidad del
sistema en lo concerniente a «extender al sumario desde el momento mismo en que se inicia, las reglas de
publicidad, contradicción e igualdad» ¿No es el «ideal» de la ciencia en el que no creía Alonso Martínez en el siglo
XIX?
Es, por tanto, un juez —¡sí, un juez!— que se aleja del modelo objetivo de la inquisitio generalis sustentado en la
pesquisa inacabable que hurta el debate contradictorio, inmediato, público y entre partes adversas cuando de lo que
se trata es que esos elementos del enjuiciamiento sean operativos desde su inicio mismo y se garanticen [juez de
garantías]. En tal sentido, la pesquisa ya no es válida para el nuevo «juez de garantías» diseñándose un
«sumario» participativo y corresponsable [dispositivo] que, con apoyo en un modelo de partes adversas,
garantizará su pronta terminación o archivo. Pero, en modo alguno, se ha de permitir que una inquisitio
generalis, propia de la «perversidad sumarial» de la LECrim. de 1882, hurte indefinidamente el debate
contradictorio (2005, Materiales para una necesaria y urgente reforma, pág. 26).
Pero, ¡ojo! la circunstancia de que el «juez de garantías» deba actuar a excitación y garantía de parte dispositiva no
supone un mal entendimiento de lo que es un juez imparcial («no contaminado») ni tampoco que se asista a una
supuesta «privatización» del proceso penal a la que coadyuve un supuesto desdoblamiento de su personalidad o
metamorfosis dependiendo del trámite en que intervenga.
Por el contrario, la presencia del «juez de garantías» es garantía de judicialización de lo que, aún, se denomina
sumario. Se trata de un órgano plenamente jurisdiccional, carente de capacidad indagatoria, con funciones de
garantía y control imparcial de la actividad dispositiva de las partes personadas.
Surge así aquel carácter de otriedad determinante para tipificar a un juez no interesado en el desarrollo ni en el
resultado de la actividad desarrollada entre partes adversas. Muy al contrario, se mantiene al margen de la misma
debiendo adoptar sus resoluciones sobre la base de los elementos aportados por las partes personadas.
De lo expuesto, se deriva la existencia de un juez que es garantía y protección de los derechos y libertades
fundamentales de las victimas y de los imputados. Que asume el control y garantía de la duración de la
investigación de los hechos punibles. Que asume, igualmente, el control y garantía del ejercicio dispositivo y de
partes adversas de la imputación penal y que, en fin, es garantía de la formación de la prueba (preconstituida). En
materia de libertad personal, le corresponde garantizar la adecuada adopción de las medidas cautelares personales
(detención, prisión preventiva y libertad condicional), controlar la duración de la investigación del fiscal y controlar,
igualmente, el ejercicio de la imputación penal en el sentido de asegurar, de un lado, la observancia de la
obligatoriedad del debido proceso con todas la garantías ( art. 24 CE) y, de otro, impedir su ejercicio de forma
indiscriminada ¡Casi nada!
Pero, no es menos importante su competencia esencial de ser garantía de la formación de la prueba. El juez —¡no
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el instructor!— asume la función de garante de la legalidad y del ámbito dispositivo en orden al desarrollo de un
acto, la asunción de prueba, que se configura como excepcional en un sistema donde su investigación es preterida
y la imputación tiene como única finalidad la búsqueda de las fuentes de pruebas necesarias para el plenario,
además de evitarse la dispersión de la prueba no repetible en el juicio.
III. EL PELDAÑO
Si ahora me centro en la instrucción sumarial en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado, es porque en ella se
confirma la hipótesis (que a estas alturas parece que siga necesitando de corroboración, es verdad) de que la
franquicia y el «descontrol» en lo que se hace y se legitima bajo la invocación de «instrucción sumarial de la
LECrim.», pasa necesariamente por diferir de la que se incoa —como instrucción sumarial, también— con ocasión
de la aplicación de la Ley del Jurado (LJ). Para mí, pues, que la instrucción sumarial que regula la LJ no es la
instrucción sumarial que se preceptúa en la LECrim. (2005, El jurado: experiencias y futuro, pág. 259). Y si bien a lo
mejor no logro aquí más que arañar un poco la cuestión creo que mi enfoque es esencialmente correcto (¡que voy a
decir yo!) y, también, que de ella se puede sacar mayor y mejor partido del que yo pueda ser capaz.
Y lo diré. El calado de mis certidumbres acaba interpelando la operatividad de un nuevo modelo de instrucción
sumarial en la LJ que ha puesto a temblar estratos teóricos intermedios y cimientos que —como axiomas— se
consideraban indiscusos y unívocos. Desde las filas de la LJ —a cuya milicia me honra pertenecer— se ha sacado
a la luz la trastierra de los fundamentos que teledirigen su modelo de instrucción sumarial y los principios que la
inspiran sin que, para ello, sea obstáculo que la instrucción sumarial de la LECrim. se considere supletoria (art. 24.2
LJ).
Ésta es precisamente la perspectiva que, con atrevimiento, deseo usufructuar, pero, advierto al lector, ¡en una
módica proporción!
Y para que se me entienda, mi atención se ha prendado de un aspecto bastante circunscrito. Y sin rodeos diré cuál
es: el que respecta a la presencia —ciertamente inédita para la LECrim.— de la imputación acusatoria de parte en
la instrucción —a modo de encuentro incruento de partes adversas en la mismísima instrucción sumarial— sin que
el juez de instrucción pueda realizar imputaciones de oficio, ni en sentido objetivo —imputar de más hechos (o otros
hechos) que los que las partes imputen. Porque el ámbito de partes adversas —si se me permite la licencia yo diría:
adversarial— de debate instructorio que establecen las propias partes adversarias entre si es el que fija el fielato
entre la genuina imputación de parte y el execrable inquisitivo aún presente en la LECrim. y, por tanto, sobre aquella
—la genuina imputación de parte, se entiende— habrá de recaer la vigilancia jurisdiccional.
Este santo y seña de la instrucción sumarial en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado es la única garantía —
¡nada menos!— para proscribir el tradicional ámbito inquisitivo no jurisdiccional aposentado en un órgano
jurisdiccional: el juez instructor que se pergeña en la LECrim.
Con irreprochable coherencia, un enfoque de ésta misma cuestión (o sea, la relativa al ámbito de garantía, para las
mismísimas partes, de la instrucción sumarial en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado) centrándose
coincidentemente conmigo (1995, El jurado español, págs. 161 y ss.) —y no menos valeroso y radical— lo brinda
ORTELLS RAMOS (1998, Sobre la instrucción, pág. 167) cuando dice, a propósito de la mentada instrucción
sumarial en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado, que «el juez de instrucción no puede realizar imputaciones
de oficio, ni en sentido objetivo —imputar de más hechos justiciables (o de otros hechos) que los que las partes
imputen— (...) esta —dice— característica esencial del principio acusatorio aparece en la misma instrucción».
Pero como muchas veces sucede —y ésta es una de ellas— las páginas se redactan aprés coup, es decir, en
postrer lugar, lo que me impele para decir que, siempre, ese modo de actuar le brinda a uno la oportunidad de
recomponer ideas mediante faenas que no son solo de aliño. Así que, con cuerpo sosegado, me entrego a ellas y a
su remate.
Por lo pronto, a la garantía de partes adversas —repito, en la mismísima instrucción sumarial— se opone la
inquisitiva que surge históricamente cuando el Estado se dota de un poder fuerte y jerarquizado, lo que supone que
la instrucción sumarial es «conducida» en su totalidad por órganos jurisdiccionales —en nuestro ordenamiento
procesal orgánico: el juez instructor—. Y desde luego, deseo estar cargado de razón cuando advierto que, en la
instrucción sumarial en la LJ —que es garantía de la existencia en la misma de partes adversas— la legalidad
procesal penal se caracteriza porque actúa —en cuanto a su desarrollo— por mor del poder dispositivo de las
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partes personadas en ella. Veamos. En este tipo de instrucción, el órgano jurisdiccional instructor es sólo un
receptor imparcial y garantista de las alegaciones de las partes, que —simétricamente— ex officio o motu propio, no
investiga el contenido sustantivo de esas alegaciones. De ahí, que ésta instrucción sumarial, que es garantía de la
existencia en la misma de partes adversas, se encuentre presidida por el principio dispositivo. Para que se me
entienda: en el contexto de la LJ significa que la instrucción sumarial es cosa de las partes (1995, El jurado español,
págs. 161 y 162).
Y el esfuerzo realizado hasta el momento no me ha sido vano ni contraproducente —creo yo, salvo mejor
entender— pues, al menos, he conseguido aclarar algo: que el instructor de la LJ actúa complementando la
actividad dispositiva que las partes despliegan en la instrucción sumarial. Y, precisamente, eso la salvaguardaría de
la instrucción sumarial que se pergeña en la LECrim. En la LJ, si bien el instructor permanece en su significación
funcional, ésta es muy distinta a la que asume en la LECrim. (2005, El jurado: experiencias y futuro, págs. 259 y
260).
Y, como si no estuviéramos habituados a asociar la instrucción sumarial con un espacio de autodeterminación que,
ex definitione, parecería no ser susceptible de acomodo jurisprudencial, es por lo que me viene pintiparado el
parecer del ponente LACABA SÁNCHEZ al decir que el modelo de instrucción que adopta la LJ no es el inquisitivo
que pueda permitirle al instructor averiguar por sí mismo el hecho delictivo e imputar y acusar a persona
determinada. Y advierte que, el que el gobierno, según el ponente LACABA SÁNCHEZ haya incumplido la
disposición final cuarta de la LJ permitiendo que exista una duplicidad de modelos instructorios no le faculta al
instructor para preterir el modelo instructorio que diseña la LJ. Veámoslo con más detenimiento. El ponente
LACABA SÁNCHEZ se expresa del modo siguiente: «... establecida la persistencia de indicios de la posible
comisión de un delito de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, que imponen cuanto menos el no
Sobreseimiento Provisional de momento y sin perjuicio del resultado de la investigación judicial, se está en
condiciones de entrar a considerar la posible nulidad de lo actuado, ya anunciada en proveído de 10 de noviembre
de 1999 dictada en el presente Rollo. El procedimiento penal incoado por el Juez Instructor se inició por denuncia
verbal efectuada, al parecer, por miembros de los MM. EE., atribuyendo a persona determinada [Sub-inspector Jefe
de los MM. EE. de la Unidad Comarcal de la Selva (Girona) con núm. de agente ...] hechos ocurridos una vez en
vigor la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que se podían calificar de constitutivos de delito de INFIDELIDAD EN
LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, modalidad de «OCULTACION», previsto en el art. 413 CP de 1995, de la
competencia del Tribunal del Jurado conforme al art. 1.2 f) de la LO 5/1995 de 22 de mayo (reformada por LO
8/1995, 16 de noviembre). La admisión de la denuncia, que implicaba la valoración de la verosimilitud de los hechos
que en ella se imputaban, existiendo una persona determinada a quien se atribuían tales hechos, debió,
ineludiblemente, dar lugar a la resolución a que se refieren los arts. 789.3.2.º de la LECrim. y 24 LOTJ —énfasis
mío—. No obstante la claridad de los términos en que se expresaban los meritados preceptos y el carácter
imperativo de los mismos el Sr. Juez Instructor acordó la incoación de Diligencias Previas por auto de 20 de febrero
de 1997, practicando las diligencias de instrucción que tuvo por convenientes, y el posterior Sobreseimiento
Provisional de lo actuado —énfasis mío—. SEXTO.— Con el proceder antes descrito, el Instructor prescindió total y
absolutamente (en. los términos del art. 238.3 de la LO 6/85, 1 de julio del Poder Judicial) de las normas de
procedimiento esenciales, y causó indefensión al primer y posteriores imputados, que de ese modo, ni recibieron
traslado de la denuncia y los documentos que la acompañaban (como exige el art. 25 LOTJ), ni fueron oídos antes
de decidirse sobre la continuación del procedimiento (como exige el art. 26 LOTJ), ni pudieron proponer diligencias
de investigación conforme a este último precepto —énfasis, de nuevo, mío—. Ello, de por sí, es suficiente para la
declaración de nulidad de todo lo actuado, desde el Auto de incoación del procedimiento. Pero además debe
ponerse de manifiesto que tal incoación y posterior tramitación de la fase instructora supone la vulneración del
derecho fundamental del denunciado a un proceso con todas las garantías, que reconoce el art. 24.2 CE. Tales
garantías son las establecidas en la Ley que regula el procedimiento aplicable y se manifiestan no sólo en el
refuerzo de la intervención e igualdad de las partes en la instrucción, sino también en el refuerzo de la imparcialidad
del Juez que debe decidir sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Que transcurridos más
de cuatro años desde la aprobación de la LOTJ siga incumplida por el Gobierno su Disposición Final Cuarta y
persista en nuestro sistema procesal penal, una duplicidad de modelos instructorios, no faculta al Juez Instructor
para elegir entre uno u otro modelo. El derecho fundamental aludido conlleva a obligatoriedad para el órgano
jurisdiccional del cumplimiento de las garantías procesales que la LOTJ instaura y a las que alude su Exposición de
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Motivos, en lo que se refiere al Juez Instructor, al decir (como resumen de la regulación que contiene la Ley) que:
«El modelo que se adopta exige la reubicación del Juez de Instrucción que luego habrá que resolver sobre la
apertura del juicio oral, en una reforzada posición de imparcialidad», y que "...la relación de la referida doctrina (del
Tribunal Constitucional) con la que promueve el debate en condiciones de igualdad y con la que exige que quien va
a realizar funciones de enjuiciamiento no formule acusaciones, han determinado que la Ley se decante por una
instrucción que, dado el momento en que el hecho justiciable y la persona sean determinados y corresponda este
procedimiento, obliga a: a) Que alguien ajeno al Juez formule la imputación, precisamente antes de iniciar la
investigación. b) Que la prosecución de ésta exija una valoración por un órgano jurisdiccional precedida de la
oportunidad de debate entre las partes. c) Que durante la investigación que el Juez estima razonable seguir, éste
mantenga una posición diferenciadas de las partes. d) Que sea este Juez, así preservado en una cierta
imparcialidad el que controle la procedencia de la apertura o no del juicio oral». —énfasis, de nuevo, mío—
SÉPTIMO.— Dichos principios y garantías —énfasis mío— son de obligado respeto por el órgano jurisdiccional
instructor, sea cual sea la complejidad o sencillez del caso concreto que se le somete. En el presente caso la
totalidad de las diligencias practicadas, a excepción de la primigenia declaración del imputado Subinspector Sr. B.
que debió realizarse en la llamada «comparecencia inicial» (art. 25 LOTJ) debieron de ser practicadas, bien a
instancia del Ministerio Fiscal o del Sindicato Autónomo de Policía, personado al, 26 de septiembre de 1997 como
acusación popular (folio 37), resolviendo el Juez Instructor únicamente sobre la continuación o no del procedimiento,
o sobre la pertinencia de las diligencias solicitadas por las partes (art. 27.1 LOTJ); pudiendo, así mismo el Instructor
practicar diligencias «complementarias de la solicitadas y limitadas a la comprobación del hecho justiciable y
personas objeto de imputación por las partes acusadoras» (art. 27.3 LOTJ). De este modo el Juez Instructor se
habría mantenido en la referida imparcialidad necesaria para resolver sobre la apertura del juicio oral o el
sobreseimiento, en lugar de averiguar por si mismo (de modo inquisitivo) y de imputar (mediante el otorgamiento de
tal cualidad) al Subinspector Sr. B., en A 2 de abril de 1997 (folio 24), sin que ni siquiera el Ministerio Fiscal, única
parte acusadora entonces, lo solicitase en su primer informe evacuado el 24 de marzo de 1997 (folio 22 vuelto);
siendo precisamente citado en Diligencias previas seguidas sobre «OCULTACION DE DOCUMENTOS» por oficio
de 8 de abril de 1997 (folio 25), esto es, por delito de competencia objetiva del Tribunal del Jurado, desde hacia un
año y medio. —énfasis, de nuevo, mío—. Todo ello fundamenta que la nulidad de actuaciones que se declara tenga
su complemento en la necesidad de preservar la imparcialidad del Instructor, y que la tramitación de la causa por las
normas de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, pase al sustituto que corresponda, conforme a las normas de
reparto y sustitución entre los Juzgados de Instrucción de Blanes» [F. LACABA SÁNCHEZ. AAPGi de 14 de
diciembre de 1999, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 3, 2004, § 114. Se puede consultar en la
web: www.leyprocesal.es, en la Sección: Base de datos de jurisprudencia procesal].
Perdone el paciente lector parrafada tan extensa e intensa. Pero, precisamente, por su intensidad no he deseado
mutilarla. Y, entonces, las inevitables holguras que afloran, a través de la lectura del ponente LACABA SÁNCHEZ,
dan pie para denunciar que el instructor, haciendo caso omiso de la aplicación de la normativa de la LJ, procede a
practicar «las diligencias de instrucción que tuvo por convenientes». Y, veamos: que con ese proceder «el instructor
prescindió total y absolutamente (...) de las normas de procedimiento esenciales, y causó —dice el ponente—
indefensión al primer y posterior imputado que de ese modo, ni recibieron traslado de la denuncia y los documentos
que la acompañaban (...) ni pudieron proponer diligencias de investigación...» lo que implica que «tal incoación y
posterior tramitación de la fase instructora supone la vulneración del derecho fundamental del denunciado a un
proceso con todas las garantías». Prosigo: que «tales garantías, según el ponente LACABA SÁNCHEZ, son las
establecidas en la Ley [es la LJ] que regula el procedimiento aplicable y se manifiestan no sólo en el refuerzo de la
intervención e igualdad de las partes en la instrucción, sino también en el refuerzo de la imparcialidad del Juez...».
Sigamos. Que igualmente, y según el ponente LACABA SÁNCHEZ, la LJ ha obligado a una «reubicación del Juez
de Instrucción» del que se exige la promoción del «debate en condiciones de igualdad y con la que exige [de la LJ]
que quien va a realizar funciones de enjuiciamiento no formule acusaciones». Todas estas exigencias han
determinado que la Ley [es la LJ] se decante por una instrucción que, dado el momento en que el hecho justiciable y
la persona sean determinados y corresponda este procedimiento, obliga a:
«a) Que alguien ajeno al Juez formule la imputación, precisamente antes de iniciar la investigación.
b) Que la prosecución de ésta exija una valoración por un órgano jurisdiccional precedida de la oportunidad de
debate entre las partes.
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c) Que durante la investigación que el Juez estima razonable seguir, éste mantenga una posición diferenciadas de
las partes.
d) Que sea este Juez, así preservado en una cierta imparcialidad el que controle la procedencia de la apertura o no
del juicio oral».
En fin, no desconozco que el ponente LACABA SÁNCHEZ no niegue que el instructor pueda practicar «diligencias
"complementarias de las solicitadas y limitadas a la comprobación del hecho justiciable y personas objeto de
imputación por las partes acusadoras" (art. 27.3 LOTJ). De este modo el Juez Instructor —dice— se habría
mantenido en la referida imparcialidad necesaria para resolver sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento,
en lugar de averiguar por sí mismo (de modo inquisitivo) y de imputar».
En conclusión, la lectura de la ponencia de LACABA SÁNCHEZ sintetiza, en sus aspectos esenciales, el modelo de
instrucción sumarial que, finalmente, desea asumir la LJ de la que no ha de sorprenderle, al inteligente lector, que
se trata de una instrucción sumarial que es garantía de la existencia de partes adversas en la mismísima sede
instructoria. Pero, no la del juez instructor.
Y para que se me siga entendiendo. No es una instrucción sumarial que «sale a la búsqueda de un sujeto pasivo»,
tal y como propone RAMOS MÉNDEZ (1991, El proceso penal. Lectura constitucional, pág. 126), por cuanto en la
LJ el imputado deja de ser definitivamente un «sujeto pasivo» de la instrucción y porque, además, el instructor «no
sale a la búsqueda de nadie» ya que su posición de imparcialidad —otriedad— es determinante para la declinación
de la inquisitio subjetiva que ha de ceder el paso a la garantía de la existencia de partes adversas en la mismísima
sede instructora ¡Nada más y nada menos!
Ya sé que, estas observaciones críticas, no pasan de reparos humildísimos al vigoroso planteamiento que nos
oferta una imputación «contra persona o personas determinadas». Y es de tal intensidad su efectividad que si no
existe imputación contra persona determinada no debe proceder el instructor a pronunciar resolución de incoación
«del procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado» (art. 24.1. LJ). En caso contrario, y como señala
RAMOS RUBIO (La instrucción, pág. 652), habría que acudir a la LECrim. ya que, sin imputación contra persona
determinada, «no es posible incoar el procedimiento ante el Tribunal del Jurado y acordar, simultáneamente, el
sobreseimiento provisional del art. 641.2 LECrim., debiendo, en tal caso, tramitarse las actuaciones como
diligencias previas (Tít. III del Libro IV LECrim.) o como sumario ordinario (Libro II LECrim.), según el delito de que
se trate, hasta que se logre, en su caso, la concreción personal completa de la imputación. Así, en aquellos casos
en que se conozca la identidad (nombre y apellidos) de la persona que deba ser objeto de la imputación por uno de
los delitos del art. 1 LOTJ, pero se desconozca desde el principio su paradero, o se conozca sin la suficiente
certeza, debería el Juez de Instrucción abstenerse de incoar el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, llevando a
cabo primero las actuaciones tendentes a la localización en el procedimiento ordinario —sumario o abreviado— que
corresponda».
Pero repárese en que, en tales casos, y una vez que «resulte contra persona o personas determinadas la
imputación del delito, cuyo enjuiciamiento venga atribuido al Tribunal del Jurado» (art. 24.1 LJ) se origina el
presupuesto que la norma preceptúa. O sea que el instructor «procederá (...) a dictar resolución de incoación del
procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado» (...) «tan pronto como de cualquier actuación procesal,
resulte contra persona o personas determinadas la imputación de un delito...» (art. 24.1 LJ). Pero repárese de
nuevo que «cualquier actuación procesal» no forma parte funcionalmente de la instrucción que tipifica la LJ. En
definitiva, y como señala MORA ALARCÓN (1999, Comentarios, págs. 181 y 182) la imputación del hecho delictivo
a persona o personas determinadas «es el elemento diferenciador con el resto de los procesos ordinarios,
convirtiéndose así en el desencadenamiento del sistema».
Y prosigo. Además, la incoación de la instrucción sumarial en la LJ no precisa que el instructor confirme la
verosimilitud de la imputación, sino tan sólo la valore. En la práctica la valoración —no la confirmación— de la
verosimilitud de la imputación debe cerrar el paso a que el instructor pueda confirmar esa verosimilitud —actividad
que no le atribuye la LJ— y que, con ocasión de esa confirmación, pueda incoar de oficio diligencias previas que en
la práctica podrían desplazar la garantía de la existencia de partes adversas en la mismísima sede instructoria.
De ahí que no tendré más cuajo que reconocer que, a la LJ, no le resulta determinante la bondad de la incoación ex
officio por lo que —y termino por ahora— la instrucción va a responder al modelo de la «justicia rogada» —
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dispositiva— en la solicitud de práctica de diligencias. Y puede que guste más o menos que, la «portera de tu casa»
—como, en cierta ocasión, me espetó un colega Catedrático de Derecho Procesal de cuyo nombre no deseo
acordarme—, forme parte de un tribunal del jurado o, simplemente, que no guste nada —¡pero, que nada!— a
mucha gente. Vale. Pero, el peldaño de la LJ es un lujo comparado con lo que nos ofrece la vigente LECrim.
IV. BIBLIOGRAFÍA
— LORCA NAVARRETE, A. M.ª, El jurado español. La nueva ley del jurado, Editorial Dykinson, Madrid, 1995.
— El jurado: experiencias y futuro en el décimo aniversario de la ley del jurado (1995-2005). La práctica adversarial
del proceso penal ordinario de la ley del jurado en la más reciente teoría y jurisprudencia, Edición Instituto Vasco de
Derecho Procesal. San Sebastián 2005.
— Materiales para una necesaria y urgente reforma de la ley de enjuiciamiento criminal en orden a la superación de
su modelo acusatorio formal, Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2005.
— MORA ALARCÓN, J., Comentarios a la ley del Jurado, Valencia, 1996.
— ORTELLS RAMOS, M., «Sobre la instrucción previa en el procedimiento ante el jurado», en Tribunales de
Justicia, 2, 1998.
— RAMOS MÉNDEZ, F., El proceso penal. Lectura constitucional, Barcelona, 1991.
— RAMOS RUBIO, C., «La instrucción en el procedimiento del jurado», en RJC, 3, 1996.
— RODRÍGUEZ RAMOS, L., «¿El juez de instrucción es inconstitucional?», en AJA, núm. 261 de 1996.
DIARIO LA LEY
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