EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS
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EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES JUAN IGNACIO MOLTÓ GARCÍA EL NUEVO MARCO JURÍDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES JUAN IGNACIO MOLTÓ GARCÍA DISEÑO, MAQUETACIÓN E IMPRESIÓN Imprenta Homar DEPOSITO LEGAL P.M. 1661-2004 EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES INTRODUCCIÓN El devenir diario de las relaciones laborales representa un notable esfuerzo para sus indudables protagonistas principales: empresarios y trabajadores. Mientras que a estos les compete la aplicación directa de las normas preventivas, siempre en función de la responsabilidad respectiva, la administración, en cualquiera de sus manifestaciones (general o autonómica), debe fomentar la correcta aplicación de la norma, participando en una mejor comprensión de la misma. En este sentido, la Consellería de Trabajo y Formación ofrece en esta obra una clara perspectiva sobre la ley 54/2.003; su autor, Juan Ignacio Moltó, aporta para ello su experiencia como autor de diversas obras de índole laboral y, además, su amplia experiencia en la gestión administrativa, lo que nos proporciona, en suma, un instrumento imprescindible para aplicar correctamente los postulados de la ley. EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES INDICE I. EL ALCANCE DE LA REFORMA ………………………………………………………………………… 1. El contenido de la Ley de reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales ……… 1.1. La modificación de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales …… 1.2. Las modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social 1.3. La vigencia de la reforma ………………………………………………………………………… 1.4. Previsiones reglamentarias ……………………………………………………………………… 2. El Plan de Prevención de la empresa y el Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales … 2.1. El Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa……………………… 2.2. La formalización y el contenido del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa … 2.2.1. Las características del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa………… 2.2.2. El contenido mínimo del Plan …………………………………………………………… 2.2.3. La aplicación funcional y las fases de elaboración del Plan ……………………………… 2.2.4. La Evaluación de Riesgos Laborales como instrumento del Plan………………………… 2.2.5. La obligación de planificación …………………………………………………………… 2.2.6. La actuación directa de los servicios de prevención y la externalización de la obligación de planificación preventiva de las empresas …………………………… 3. El seguimiento continuo de la planificación preventiva ……………………………………………… 3.1. La concreción de los recursos preventivos presenciales ………………………………………… 3.2. El trabajador asignado …………………………………………………………………………… 3.3. El supuesto de requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ………………… 3.4. Los recursos presenciales en el Sector de la Construcción ……………………………………… II. EL DESARROLLO DE LA OBLIGACIÓN DE COORDINACION EN EL ART. 24 DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES ……………………………………………… 1. El desarrollo reglamentario del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales: el Real Decreto 171/04, de 30 de enero ……………………………………………………………… 2. La atribución de obligaciones ………………………………………………………………………… 2.1. Las definiciones ………………………………………………………………………………… El Centro de trabajo ……………………………………………………………………………… El empresario titular del centro de trabajo ……………………………………………………… El Empresario principal ………………………………………………………………………… 2.2. El principio de cooperación preventiva ………………………………………………………… 2.3. El régimen aplicable al empresario titular del centro de trabajo ………………………………… 2.4. El régimen aplicable al empresario principal …………………………………………………… 2.5. El establecimiento de medios de coordinación…………………………………………………… 2.5.1. La determinación de los medios de coordinación ………………………………………… 2.5.2. La designación de una o más personas encargadas de la coordinación de actividades preventivas………………………………………………………………… 2.6. Los derechos de los trabajadores en caso de concurrencia ……………………………………… 3. La coordinación de actividades empresariales en el Sector de la Construcción y en la aplicación del Real Decreto 1627/97 sobre condiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción … 3.1. Las obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales del Promotor …………………………… -5- 7 9 10 10 11 11 12 14 17 17 18 18 20 22 23 26 28 30 31 33 35 37 41 41 42 42 43 45 47 48 50 51 51 54 55 61 EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 3.2. Las obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales del contratista, los subcontratistas y los trabajadores autónomos ……………………………………………… 62 3.3. Las obligaciones y funciones del Coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.. 64 III. LAS RESPONSBILIDADES ADMINSITRATIVAS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES …………………………………………………………… 1. La exigencia de responsabilidades Administrativas …………………………………………………… 1.1. El principio de imputación en la exigencia de responsabilidades administrativas ……………… 1.2. Las responsabilidades concurrentes …………………………………………………………… 1.3. La imputación directa al sujeto infractor del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales … 1.4. La responsabilidad solidaria del empresario principal …………………………………………… 1.5. El responsable principal, el responsable directo y el responsable solidario ……………………… 1.6. El reembolso de las sanciones y la acción de regreso …………………………………………… 1.7. La imputación de responsabilidades por infracciones cometidas en actividades concurrentes … 2. La tipificación de infracciones de Prevención de Riesgos Laborales en la Ley 54/03 ………………… 2.1.1. Las infracciones de la obligación de establecer el Plan de Seguridad y Salud y la Evaluación de Riesgos Laborales ………………………………………………………… 2.1.2. Las infracciones de la obligación de planificación de medidas preventivas …………………… 2.1.3. Las infracciones relativas al incumplimiento de la obligación en materia de información preventiva en caso de empresas concurrentes ………………………………………………… 2.1.4. Las infracciones relativas al incumplimiento de la obligación de información a los servicios de prevención ………………………………………………………………… 2.2. La tipificación de infracciones que la Ley 54/03 introduce ex novo……………………………… 2.2.1. Las infracciones relativas al incumplimiento de la obligación presencial de recursos preventivos adicionales ……………………………………………………… 2.2.2. Las infracciones relativas al incumplimiento de las obligaciones propias de las entidades autorizadas a realizar actividades preventivas…………………………… 2.2.3. Las infracciones relativas al incumplimiento de la obligación de información y formación de los trabajadores puestos a disposición temporalmente por una Empresa de Trabajo Temporal …………………………………………………… 2.3. Infracciones tipificadas como incumplimientos del Real Decreto 1627/97 de condiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción …………………………………… 2.4. Infracciones muy graves en materia de Prevención de Riesgos Laborales ……………………… 66 69 71 73 75 76 77 81 83 84 85 88 91 92 93 93 93 95 95 97 IV. LA COLABORACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS INCORPORACION CON EL SISTEMA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ………………………… 98 1. El asesoramiento y la colaboración de los servicios técnicos de las Comunidades Autónomas …… 101 2. La intervención de los servicios técnicos de Prevención de Riesgos Laborales de las Comunidades Autónomas y la actuación de los técnicos habilitados ………………………… 104 2.1. La iniciación del procedimiento de actuación por la Comunidad Autónoma …………………… 105 2.2. La actuación administrativa y las facultades de los técnicos habilitados ……………………… 107 2.3. El requerimiento previo de los técnicos habilitados y la imposición de sanciones ……………… 110 2.3.1. La capacidad y la competencia de los técnicos habilitados ……………………………… 110 2.3.2. El informe de incumplimiento y el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social …………………………………………………………… 116 -6- EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES I. EL ALCANCE DE LA REFORMA. La Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales reconoce el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de Seguridad y Salud en el trabajo. Acoge el mandato constitucional e impone a los poderes públicos la obligación de seguir una política de Prevención de Riesgos Laborales, la mejora de las condiciones de trabajo y eleve el nivel de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, desde los principios de eficacia, coordinación y sobre todo, participación de los trabajadores y sus organizaciones representativas en la introducción de la cultura preventiva en las empresas. La aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no ha cubierto las grandes expectativas que había generado su publicación, después de más de ocho años de la entrada en vigor, a principios de 1996.(1) La Ley de reforma del marco normativo de la Prevención de Riesgos Laborales de 2003 pretende corregir determinados efectos derivados de las disfunciones de aplicación de la Ley de 1995 y que se han manifestado a lo largo del proceso de desarrollo reglamentario. El desarrollo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, desde 1997, y el sistema que ha generado se ha mostrado disfuncional en algunas de sus aplicaciones practicas: • El de funcionamiento real del sistema Prevención de Riesgos Laborales, como señala el Informe del Presidente del Consejo Económico y Social (Conocido como Informe Durán) destacó la existencia de "falta de coordinación que se expresa tanto en la función administrativa de promoción, asesoramiento, formación, información e investigación en materia preventiva, cuanto en la de vigilancia y control de cumplimiento de la normativa, así como en la sanción de los incumplimientos, conforme a las previsiones legales sobre responsabilidades y sanciones. La estructura funcional del aparato administrativo carece de gestión claramente definida y jerarquizada... la cooperación y coordinación que predica la Ley, a tal fin, se ha mostrado por las razones señaladas, ineficaz en la práctica, manifestándose asimismo, una inadecuación de los medios materiales y financieros con que cuentan aquellas." • La documentación de los Sistemas de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales (SGPRL) de las empresas, cuidadosamente empaquetada y archivada, salvo las excepciones, sólo destacables como tales, o son ininteligibles o no tienen que ver con la realidad de la empresa, más sencilla y aprehensible. • El complejo sistema preventivo, pretendidamente participativo, generalizado, universal, multidisciplinar e integrado en la cultura y "en el proyecto empresarial", ha desembocado, en ocasiones, en un simple repertorio de documentos, que se confecciona, por entregas, al paso que marca la periodicidad de los conciertos, la actuación de las Comunidades Autónomas, de la Inspección de Trabajo o la alarma social que producen los repuntes constantes de los accidentes de trabajo con resultado de muerte. • La Evaluación de Riesgos Laborales y la planificación de la actividad preventiva, funciones básicas de los servicios, se realiza, habitualmente, al margen de la propia dirección de la empresa, que, frecuentemente, acude a los servicios de prevención ajenos pensando que se trata de un cumplimiento formal de las funciones preventivas y pretendiendo hacer una traslación de responsabilidad hacia dichos servicios merced al mero cumplimiento de aquellas obligaciones formales. (1) El Consejo Económico y Social ha cifrado el número de accidentes de trabajo con baja en el año 2002, en un millón veinticuatro mil cuatrocientos dos (1.024.402 accidentes de trabajo, de los que graves fueron once mil setecientos veintiuno (11.721) y mortales, mil ciento cuatro (1.104). Las enfermedades profesionales alcanzaron, según el Consejo Económico y Social, el número de veintidós mil doscientas noventa y dos (22.922). Siguiendo las conclusiones del Informe Durán, el perfil del trabajador/a español accidentado es el de un joven, con empleo precario y temporal, en una empresa pequeña, terciarizado o en el Sector de la Construcción, en un centro de trabajo de actividades concurrentes descoordinadas, y con una antigüedad inferior a un año. -7- EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • La ingente cantidad de documentación, pretendidamente técnica que genera la aplicación del Reglamento de los Servicios de Prevención, su carácter abstruso, la repetitiva reprografía de textos legales, como si se tratase de verdadera metodología propia, ha generado un nuevo mercado que carece de producto efectivo. Es sólo el resultado de la imposición de un sistema documental carente de contenido y pretendidamente desresponsabilizador. Como ha señalado el Consejo Económico y Social (Informe Durán) "el Reglamento de los Servicios de Prevención contribuye a que la prevención con medios propios sea excesivamente costosa, forzando en la práctica a que las empresas recurran, como quedó dicho, de forma mayoritaria a los servicios de prevención ajenos y, además, que lo hagan para la gestión de todas las actividades preventivas de la empresa, en vez de estrictamente para aquellas que no pueden desempeñar por medios propios." • La mercantilización de la formación está muy lejos de constituir un mercado solvente al que no es ajeno la política de proliferación de entidades autorizadas a impartir una formación de la carecen. No obstante, "todos ellos autorizados por la autoridad laboral, los cuales no siempre pueden garantizar una adecuada calidad de los recursos docentes necesarios para impartir materias tan complejas como las mencionadas .... se ha desarrollado una oferta, en general, excesivamente mercantilizada, fruto de la precipitación, y, en consecuencia, poco rigurosa en sus niveles de calidad; fenómeno sobre el que influye, de una parte, la necesidad imperiosa de contar con este tipo de profesionales y, de otra, la excesiva flexibilidad de las administraciones autonómicas en cuanto a los requisitos precisos para la acreditación de la formación de estos técnicos... "un mercado que está bajo sospecha de insolvencia, dando a veces la sensación de que se ha abierto la puerta a un mero mercado de títulos, agravado ahora con la entrada en escena de los programas formativos a distancia,...", se insiste por el Consejo Económico y Social. • El sistema de asesoramiento pericial y de control de los servicios técnicos de las Comunidades Autónomas carece de medios de investigación científica y operan con una penosa escasez de medios personales y técnicos. • La coordinación de actividades de las empresas en un mismo centro de trabajo, la regulación de la subcontratación de actividades y la consideración preventiva unitaria de las formas jurídicas de desagregación de actividades empresariales en forma de red o de grupos de empresa, ha carecido de regulación efectiva que garantice el derecho de los trabajadores a la Prevención de Riesgos Laborales en el ámbito real al que presta su actividad por cuenta ajena o propia. • El régimen jurídico de exigencia de responsabilidades preventivas es un marco intercurrente de difícil comprensión para los sujetos imputables o justiciables. La exigencia de las responsabilidades desde las vías administrativa, civil y penal, todas compatibles, enerva la eficacia ejemplarizante de las sanciones administrativas. La Exposición de Motivos de la Ley 54/03 reconoce una buena parte de los aspectos disfuncionales presentes en el proceso de aplicación de la Ley, singularmente en cuanto una inadecuada aplicación, nominal y formalista de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Certifica la magnitud de la siniestralidad laboral existente y el esfuerzo de los interlocutores sociales en el dialogo social que ha permitido llegar a las propuestas en el plazo de seis meses que se había propuesto el Gobierno en cuanto a la presentación de la nueva normativa de Prevención de Riesgos Laborales. En congruencia con este análisis, la Ley se presenta con los objetivos específicos de • Combatir la siniestralidad. -8- EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Introducir una cultura preventiva no formal en las empresas. • Integrar efectivamente la cultura preventiva en el proyecto empresarial. • Avanzar en el cumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales reformando el régimen de responsabilidades por incumplimiento. Para alcanzar estos objetivos, la reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales se caracteriza por: • La universalización de la exigencia de los Sistemas de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de las empresas y su formalización documental. • La recepción del régimen de los servicios de prevención ajenos, como la modalidad preferente, reforzando el amplio mercado de la prevención, la formación y, previsiblemente, en la constitución de empresas de servicios subsidiarias de aquellas. • Incidiiendo expresamente en la exigencia de responsabilidades a los servicios de prevención ajenos, a las auditoras y a las entidades formativas. • Una reforma conceptual y jurídica de las obligaciones preventivas de las empresas. 1. EL CONTENIDO DE LA LEY DE REFORMA DEL MARCO JURÍDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES. La Ley de reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales, como proyecto, fue tramitado, parlamentariamente, por el trámite de urgencia y en régimen de competencia Plena de la Comisión. No se presentaron enmiendas a la totalidad y la tramitación en el Congreso y la subsiguiente en el Senado, ha permitido la publicación de la ley 54/03 de doce de diciembre en el BOE de 13.12.03, entrando en vigor al día siguiente, sin perjuicio de la demora en la vigencia de la obligación universal de elaborar el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de las empresas en seis meses desde la publicación de la Ley. (2) La Ley 54/03 se identifica nominalmente como una ley marco, como la reforma de un "marco" jurídico, equivalente a la Directiva Marco de la Unión Europea. No obstante esta consideración, la reforma introduce una amplia reforma en el régimen jurídico de responsabilidades por incumplimiento y una nueva conceptualización de la política preventiva de las empresas que va más allá de la acepción contractualita tradicional de las obligaciones empresariales de Seguridad y Salud entre los agentes intervinientes en las actividades empresariales con riesgo. El contenido de la Ley de reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales se presenta como una reforma de las disposiciones vigente. Modifica los preceptos de las normas anteriores, adicionando las nuevas disposiciones que introduce en el sistema legal: • Modifica mediante sus propios preceptos la redacción de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y (2) El Proyecto de la ley 54/03 fue publicado en el BO de las Cortes el 23 de julio de 2003, como un Proyecto de Ley de Reforma del Marco Normativo de la Prevención de Riesgos Laborales. El Proyecto recogía, esencialmente, los aspectos más perentorios acordados en la Mesa de Dialogo Social (octubre 2002) con los sindicatos y las organizaciones patronales que se manifestaron en los Acuerdos de 30 de diciembre de 2002 y fueron aprobados por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud el 29 de enero de 2003. Se han mantenido en el texto final, quedando al margen las que afectan a la participación de los sindicatos en las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales, el sistema de Bonus malus y la modificación de tarifas de accidentes de trabajo. -9- EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Modifica el Texto Refundido modificando los preceptos de estas leyes o adicionándoles nuevos artículos. La sistemática de la Ley consiste en: 1.1. La modificación de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales. Las modificaciones sustantivas que afectan a las obligaciones empresariales o a la estructura de gestión administrativa del sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se sitúan en la reforma del texto la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. El referente a la modificación del régimen sustantivo de los Sistemas de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de las empresas. El objetivo de la integración de la prevención en la empresa se concreta en la reforma con un nuevo documento formal denominado el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa e implica la formalización universal de la política de Prevención de Riesgos Laborales en los Sistemas de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de las empresas, atribuido monopolísticamente a los Servicios de Prevención Propios o Ajenos. La Ley impone una obligación universal de realizar y formalizar ese Plan, modificando el proceso habitual de Evaluación de Riesgos Laborales que cambia en su relativa importancia y en su consideración propia de la Directiva Marco. La modificación sustantiva de la Ley 31/95 respecto al texto de 8 de noviembre de ese año, afecta a los artículos: • Nueve. Inspección de Trabajo y Seguridad Social • Catorce. Derecho a la protección frente a riesgos laborales. • Dieciséis. Evaluación de los riesgos. • Veintitrés. Documentación. • Veinticuatro. Coordinación de actividades empresariales • Treinta y uno. Servicios de prevención. • Treinta y dos bis (Nuevo) Presencia de los recursos preventivos. • Treinta y nueve. Competencias del Comité de Seguridad y Salud. • Cuarenta y tres. Requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. • Disposición Adicional Décimo cuarta (Nueva. Presencia de recurso preventivos en las obras de construcción. • Disposición Adicional Décimoquinta (Nueva). Habilitación de funcionarios públicos. 1.2. Las modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2.000). En este ámbito de la reforma, se adaptan las normas del régimen jurídico de responsabilidades en cuanto a tipificación e imputación de infracciones, a las modificaciones sistemáticas del proceso de reelaboración secuencial de la planificación y Evaluación de Riesgos Laborales, e introduciendo el régimen acordado en la Mesa de Dialogo Social sobre la colaboración funcional entre las Inspección de Trabajo y Seguridad Social territoriales y los servicios técnicos de las Comunidades Autónomas. Las modificaciones que afectan directamente a la exigencia de responsabilidades y al ejercicio de la potestad - 10 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES sancionadora de la Administración Pública Laboral se incorporan a la reforma del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. La modificación del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social afecta a los siguientes artículos: • Dos. Sujetos responsables de la infracción. • Cinco. Concepto (Infracciones laborales). • Doce. Infracciones graves en materia de Prevención de Riesgos Laborales. • Trece. Infracciones muy graves en materia de Prevención de Riesgos Laborales. • Diecinueve. Infracciones de las empresas usuarias. • Treinta y nueva. Graduación de las sanciones. • Cuarenta y dos. Responsabilidad empresarial. • Cincuenta. Infracciones por obstrucción. • Cincuenta y tres. Contenido de las actas. 1.3. La vigencia de la reforma. La entrada en vigor efectiva de la Ley se produjo el día siguiente de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la norma, esto es, el catorce de diciembre de 2003. La vigencia inmediata de la Ley afecta, sin duda, al régimen de responsabilidades por las infracciones que se puedan imputar a los empresarios y a los nuevos sujetos responsables, cuando los ilícitos administrativos sean posteriores a esta entrada en vigor. El régimen de aplicación de la tipificación de infracciones mantiene la vigencia de la tipificación existente en la fecha de comisión de la infracción tipificada, si bien cuando se trata de infracciones continuadas es de aplicación la tipificación de la infracción de la fecha en que se ha detectado la comisión continuada de la conducta tipificada. En cambio, se mantiene en su integridad procedimental la plenitud de la aplicación del procedimiento sancionador respecto de los procedimientos ya iniciados antes del catorce de diciembre de 2003. La consideración de la preexistencia de una obligación reglamentaria en el Reglamento de los Servicios de Prevención de desarrollo de la Ley de 1995 se resuelve en la Ley otorgando un plazo de seis meses para la confección de este Plan por todas las empresas desde la publicación de la Ley. Todo ello, al margen, de las previsiones reglamantarias de desarrollo que son obstativas de la vigencia efectiva de la Ley en cuanto a su aplicación a las empresas de las materias a que se refiere el epígrafe siguiente. 1.4. Previsiones reglamentarias: La Ley contiene una amplia previsión reglamentaria. La potestad reglamentaria del Gobierno y aún de la Administración de las Comunidades Autónomas no tiene restricción alguna en la Ley, pero las previsiones más relevantes de desarrollo reglamentario afectan a tres materias generales: 1. El desarrollo de las funciones de asesoramiento técnico y colaboración pericial de la Administración Pública Laboral autonómica con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, comprensiva de un desarrollo reglamentario en materia: • Habilitación de los técnicos que hayan de ejercer la función en cada Comunidad Autónoma. - 11 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Las facultades de estos técnicos habilitados en el ejercicio de esa función. • El procedimiento de ejercicio de la capacidad de requerimiento de subsanación de infracciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales y el informe con efecto sancionatorio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los técnicos de las Comunidades Autónomas. 2. El contenido del Plan de Prevención de Riesgos Laborales. 3. Las obligaciones de coordinación de actividades empresariales. El Real Decreto 171/04 ha desarrollado el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y regulado las obligaciones de coordinación de las actividades preventivas en caso de concurrencia de actividades laborales y de riesgos concurrentes a los trabajadores de distintas empresas en un mismo centro de trabajo. En este ámbito se ha producido la plena vigencia de la reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales en los términos que se analizan en el apartado correspondiente y están plenamente en vigor las obligaciones reglamentarias que este Real Decreto impone a los sujetos obligados. La obligación de confeccionar el Plan de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa integrando la obligación preventiva en el proyecto empresarial no exige un desarrollo reglamentario para su entrada en vigor, puesto que la ley 54/03 válida los planes existentes que se ajusten a las características que la Ley establece y otorga un plazo de seis meses para el cumplimiento del art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en su nueva redacción. Por lo tanto la obligación está en vigor sin necesidad de un desarrollo reglamentario, pero solo es exigible, a efectos de responsabilidades de cualquier tipo, a partir del vencimiento del plazo de seis meses que la Ley 54/03 prevé. No sucede lo mismo con las normas de incorporación de los técnicos habilitados de los servicios técnicos de las Comunidades Autónomas a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La aplicabilidad de las previsiones de la Ley de 2003 se producirá cuando se haya producido el desarrollo reglamentario que se prevé en sus distintos aspectos. 2. EL PLAN DE PREVENCIÓN DE LA EMPRESA Y EL SISTEMA DE GESTIÓN DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES. La Ley 54/03 introduce la obligación de elaborar documental y formalmente el Plan de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa como el instrumento de origen del cumplimiento de la obligación nuclear del empresario en cuanto a la organización de un Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales que, de una parte, sea expresivo de la asunción de una política de Seguridad y Salud que le exige el Estatuto de los Trabajadores respecto de sus trabajadores (art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), y de otra parte fije el marco de desarrollo de las obligaciones de evaluación y planificación preventiva que ya estaban establecidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. En consecuencia, la reforma trasciende a la formalización documental la obligación que ya existía reglamentariamente de mantener una política de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa, integrándola en el proyecto empresarial. La formalización documental del Plan supone la elevación a rango de Ley de la previsión del Reglamento de - 12 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES los Servicios de Prevención y la configuración universal de la obligación de estructurar un Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa. Por lo tanto, no se trata tanto de una obligación nueva sino del reforzamiento cualitativo de esta obligación a través de la cual se pretende obtener el objetivo de la integración preventiva en el proyecto empresarial. En efecto, la Administración Publica Laboral ya recogía este concepto unánime de los operadores prevencionistas, antes de la Ley. La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social señala que esa "política debería plasmarse por escrito y debería contener el compromiso de la empresa para llevar a cabo las medidas de prevención y protección". (3) La amplitud conceptual de este nuevo enfoque preventivo frente a las obligaciones meramente contractuales establecidas indirectamente en el Estatuto de los Trabajadores, representa el establecimiento de responsabilidades del empresario más allá del tradicional deber de seguridad con sus trabajadores. Con esta reorientación, la Ley 54/03 introduce un conjunto de obligaciones preventivas de naturaleza distinta a las que se derivaban de la Directiva Marco y de la Ley inicial. Son obligaciones más organizativas que preventivas que imponen una universalización de la existencia obligatoria del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales, de carácter empresarial y extracontractual, frente a la concepción genérica del deber de Seguridad y Salud del art. 4 del Estatuto de los Trabajadores. Son un conjunto de obligaciones esencialmente organizativas, de control y de determinación de imputación de responsabilidades de naturaleza extracontractual.(4) (3) Los Protocolos de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social señalan que la política de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa es: • Obligatoria por el art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención como • La implantación de un "Plan de prevención de riesgos que incluya: • La estructura organizativa. • La definición de funciones. • Las prácticas, procedimientos, procesos y recursos para llevar a cabo dicha acción. La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha aprobado unos Protocolos de actuación que fija los criterios internos de la actuación inspectora que vinculan a esta función administrativa y son una orientación adecuada a la calificación de la gestión preventiva para las empresas. (4) Así se percibe de la modificación del art. 16 de la Ley que, en la practica, recoge el diseño conceptual de los Protocolos de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y del documento de 8 de mayo de la Subdirección general de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Señala el Art. 2.2 de la Ley que "Se modifica el título del artículo 16, que pasa a denominarse "Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva" y se da nueva redacción a los apartados 1 y 2 de dicho artículo, que quedan redactados en los siguientes términos: 1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de la misma, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan. 2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes. a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. ............... - 13 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES La naturaleza contractual y privada de este deber es compatible con la intervención de la Ley y de los poderes públicos. Los derechos de seguridad y salud de los trabajadores nacen del contrato de trabajo y son indisponibles por su carácter legal mínimo derivado de su naturaleza laboral. En cambio, las obligaciones de Seguridad y Salud del empresario no son, cabalmente, obligaciones contractuales que nazcan del contrato de trabajo, sino de la Ley. Se corresponden más a la esfera de la empresa, como organización productiva sometida al poder de dirección del empresario, que a la esfera del empresario como sujeto del contrato de trabajo. Implica la integración en el llamado proyecto empresarial como organización funcional de obligaciones de quien ostenta su titularidad jurídica que ya no se limitan al ámbito de relaciones laborales en las que es sujeto contractual, sino que se proyecta sobre el ámbito de las actividades en que su poder de dirección es efectivo. 2.1. El Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa. La consecuencia es una intensidad ampliada en las responsabilidades propias del ámbito de dirección y control del empresario. La integración de la prevención en el marco general de la gestión empresarial no es nuevo ni en la Ley ni en la practica privada de la gestión de las empresas. Todas las metodologías y proyectos de normalización de los sistemas de gestión de Prevención de Riesgos Laborales en las empresas, incluyen como una primera especificación exigible a la política de seguridad y salud de la empresa, la existencia concreta e identificable de un Plan derivado de un estudio previo que defina la "política de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa". Así se encuentra en las Directrices de la OIT, en la Directiva Marco de la Unión Europea, en la OSHAS 18.000, en la Norma UNE EX 81600, etc. Por lo tanto, la definición una política de prevención de riesgos laborales en la empresa ya era una obligación legal y contractual del empresario, consecuencia inevitable de la obligación de Evaluación de Riesgos Laborales. El cumplimiento de esta obligación, derecho básico de los trabajadores, exige garantizar eficazmente la Seguridad y Salud de estos, mediante una planificación de las medidas que correspondan a los riesgos evaluados, y no evitados, en el ámbito de los centros de trabajo bajo su poder de dirección y el derecho de los trabajadores a la Seguridad y Salud y la correspondientes obligación del empresario.(5) La Norma UNE 81900 EX (Experimental) describe las reglas generales que deben contemplarse al establecer .......... (4) Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas. b) Si los resultados de la evaluación prevista en la letra a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en la letra a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos." Tres. Las letras a), b) y c) del apartado 1 del artículo 23 quedan redactadas de la siguiente manera: a) Plan de prevención de riesgos laborales, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 16 de la presente Ley. b) Evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, incluido el resultado de los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del apartado 2 del artículo 16 de esta Ley. c) Planificación de la actividad preventiva, incluidas las medidas de protección y de prevención a adoptar y, en su caso, material de protección que deba utilizarse, de conformidad con la letra b) del apartado 2 del artículo 16 de la presente Ley." - 14 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES una política y un sistema de gestión de la prevención de riesgos laborales. El empresario, a través de la actuación de dirección de la empresa, debe procurar que esta: • Sea la adecuada para su actividad y conciba la prevención como parte integrante de la gestión. • Determine el compromiso de alcanzar un alto nivel de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio por medio de la continua mejora de las condiciones de trabajo, a partir del mínimo consistente en el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente. • Establezca que la gestión de la prevención de riesgos laborales incumbe a todos los que integran la empresa u organización, desde la dirección hasta el empleado menos cualificado, lo que implica la correspondiente responsabilidad. • Se conozca, comprenda, desarrolle y mantenga actualizada por todos la organización a todos sus niveles. • Sea coherente con otras políticas de la empresa, especialmente, las de los recursos humanos destinados al bienestar de los trabajadores. • Garantice la participación y la información de todos los trabajadores, así como el derecho, de éstos a ser consultados con el fin de ir consiguiendo la mejora continuada del sistema de gestión. • Sea actualizada periódicamente mediante su adaptación al progreso técnico y facilite la realización de auditorias sistemáticas, tanto internas como externas, que verifiquen el cumplimiento de los objetivos marcados por esta política. • Asuma la adopción y difusión de sus objetivos a toda la organización. • Garantice a todos los trabajadores una formación, teórica y practica, suficiente, para lo que asignará los recursos humanos. La eficacia del funcionamiento de un sistema preventivo integrado implica, necesariamente, que todos los trabajadores, cualquiera que sea su cualificación, asuman: • La necesidad de seguir y cumplir la política, con sus objetivos sobre prevención de riesgos laborales establecida mediante los procedimientos y normas desarrolladas con este fin. • Los posibles riesgos que entrañan las actividades que desarrollan • La necesidad de cooperar con la empresa en el mantenimiento de unas condiciones de trabajo adecuadas, con los riesgos evitados, o, en su caso, controlados. • Que se incurre en responsabilidad si se incumplen las normas establecidas sobre prevención de riesgos laborales. Todo el conjunto de la integración en la estructura empresarial constituye el Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. La implantación de un sistema de gestión preventiva en la empresa debe hacerse de acuerdo con las características de la empresa o de entidad de que se trate y debe establecerse teniendo en cuenta los principios, las directrices y los criterios que deben ser observados por toda la estructura piramidal de la empresa, incluso integrando los objetivos a alcanzar en la planificación de esta gestión como un objetivo esencial del proyecto empresarial. (5) La Exposición de Motivos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales señala en su punto 5 que "la protección del trabajador frente a los Riesgos laborales exige una actuación de la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas. La planificación de la prevención desde el momento mismo del diseño del proyecto la evaluación inicial de los riesgos inherentes al trabajo y su actualización periódica a medida que se alteren las circunstancias, la ordenación de un conjunto coherente y globalizador de medidas de acción preventiva adecuadas a la naturaleza de los riesgos detectados y el control de la efectividad de dichas medidas constituyen los elementos básicos del nuevo enfoque en la prevención de Riesgos laborales que la Ley plantea". - 15 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Sobre el Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales se construye todo el sistema preventivo de la empresa cuando existen riesgos evaluados y que se articula en las obligaciones de Prevención estrictamente, en la Organización de la Prevención, en el Control y en las responsabilidades. El sistema de prevención de riesgos de una empresa es una organización funcional que el empresario diseña, decide, implanta y desarrolla sometida al marco jurídico restrictivo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Reglamento de los Servicios de Prevención. Delimitar conceptualmente qué es el Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa no es fácil. La formulación genérica del concepto es simple y hay que situarla en el art. 1 del Reglamento de los Servicios de Prevención de 1997. Señala este precepto que "la Prevención de Riesgos Laborales, como actuación a desarrollar en el seno de la empresa, deberá integrarse en el conjunto de sus actividades y decisiones, tanto en los procesos técnicos, en la organización del trabajo y en las condiciones en que este se preste, como en la línea jerárquica de la empresa, incluidos todos los niveles de la misma", Integración en el conjunto de decisiones y actividades de la empresa de "las que forma parte, desde el comienzo mismo del proyecto empresarial", tal y como aclara el Preámbulo del Reglamento de los Servicios de Prevención. El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo adopta una definición amplia del sistema de prevención de la empresa, casi tautológica, y considera que el sistema de prevención de la empresa es el establecido por el empresario para cumplir con sus obligaciones legales en materia de prevención". Esta es una definición, irreprochable y conforme con la concepción de autorregulación y nuevo enfoque de la Directiva Marco, pero escasamente útil para establecer adecuadamente el objeto de la obligación. (6) La norma UNE 81900 EX, introduce decididamente la dimensión funcional del sistema y entra con mayor decisión en la delimitación conceptual, y lo define como "Es la parte del sistema general de gestión de la organización que define la política de prevención, y que incluye • la estructura organizativa, • las responsabilidades, • las practicas, los procedimientos, • los procesos y • los recursos para llevar a cabo dicha política". La gestión del sistema, o de actividades preventivas especificas, por servicios de prevención ajenos queda incluida y forma parte de esta definición. El Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales es un conjunto funcional que establece una planificación de medidas para cuya ejecución, la empresa debe constituir o acudir a la actividad de los instrumentos de gestión preventiva que establece la norma. El cumplimiento del deber de prevención del empresario contiene asimismo la obligación de establecer un conjunto organizado de carácter estructural que (6) Esta concepción la adopta el INSHT en su Criterios para la realización de auditorias de Prevención de Riesgos Laborales y con relación al ámbito de la evaluación externa del sistema, por lo que su carácter tautológico la hace escasamente Útil. Los propios Criterios perciben esta dificultad conceptual y señalan que "teniendo en cuenta que lo que se audita es el sistema de prevención de la empresa (art. 30.6 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), para poder concretar esos requisitos (los requisitos del cumplimiento normativo) es necesario precisar lo que se entiende por tal (sistema de prevención), ya que ese termino no está legalmente definido. Los Criterios del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo invierten el método de análisis y señalan que "para la adecuada planificación, organización y desarrollo de las actividades preventivas que deba realizar una empresa es necesario implantar en la misma un "sistema de prevención" cuya eficacia debe ser evaluada por la auditoría". - 16 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES atienda sistemática y funcionalmente al cumplimiento de la obligación sustantiva de prevención de los riesgos laborales de los trabajadores como obligación contractual. La integración, en una organización funcional a la que se le atribuye la planificación de medidas con los recursos materiales y humanos que forman el Servicio de prevención, en las modalidades que resulten adecuadas y suficientes a la planificación de las medidas que resulten de la Evaluación de Riesgos Laborales constituye cabalmente el Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales. 2.2. La formalización y el contenido del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. La novedad más relevante de la reforma del marco normativo es el establecimiento de una obligación universal de las empresas. La de diseñar, introducir y elaborar, formalmente, un Plan de prevención de riesgos laborales. Esta obligación implica, substantivamente y desde la concepción estructural del nuevo enfoque, una nueva determinación formal, asimismo, del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. La integración plena del concepto preventivo en el proyecto empresarial se establecía ya en el art. 1 del Reglamento de los Servicios de Prevención en el párrafo 2º del número uno que subraya "La integración de la prevención en todos los niveles jerárquicos de la empresa implica la atribución a todos ellos y la asunción por estos de la obligación de incluir la prevención de Riesgos profesionales en cualquier actividad que realicen u ordenen y en todas las decisiones que adopten". La reforma de la ley 54/03 eleva la exigencia obligacional del art. 4 del Estatuto de los Trabajadores y del Reglamento de los Servicios de Prevención a rango de Ley identificándola formalmente mediante la obligación de elaborar un Plan de prevención de riesgos laborales en la empresa que acredite la asunción y el cumplimiento de la obligación preventiva por la dirección de la empresa. 2.2.1.Las características del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. La Ley 54/03 no se ha limitado a establecer la integración de la prevención en el proyecto empresarial con una obligación formal y documental que pudiera parecer equivalente al nominalismo de la aplicación de las metodologías de gestión preventiva cuya disfunción, precisamente, ha justificado la reforma. La integración preventiva de la Ley 54/03 tiene una dimensión funcional propia de la concepción integrada de los Sistemas de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales normalizados que aplican los sistemas de calidad o las metodologías de los servicios de prevención propios o ajenos. En consecuencia, la exigencia obligacional del Plan de prevención de riesgos laborales en la empresa comprende la obligación de un seguimiento continuo(7) del cumplimiento del Plan mediante: • La reevaluación constante respecto de los riesgos nuevos o las modificaciones sustantivas en la evaluación de riesgos ya existentes en la Evaluación de Riesgos Laborales inicial. (7) La integración preventiva como objetivo de la Ley se traduce en la modificación del art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales atendiendo a la expresa afirmación de los Protocolos de actuación sobre la inexistencia de una obligación genérica de planificación sistemática de la Prevención de Riesgos Laborales a efectos de imposición de sanciones. Se trata pues de una medida dirigida a facilitar la represión mediante una adecuada y amplia determinación discrecional del cumplimiento de esa obligación ciertamente exorbitante- y su traducción tipificadora, a su vez, también amplia, como falta grave en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. - 17 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • El control y seguimiento constante del cumplimiento de las medidas preventivas incluidas en la planificación. Para ello, la Ley establece que el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa va acompañado de la precisión de la obligación de "seguimiento de la actividad preventiva", con el fin de perfeccionar "de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos "... Estas obligaciones, con esta consideración activa empresarial ya existían, implícitamente, en la concepción preventiva de las normas del 1995. Por ello, en realidad la reforma pretende una mayor facilidad en la configuración de las conductas punibles a los empresarios, de suerte que la reforma de la Ley de Prevención de riesgos laborales es, en realidad, tributaria de la reforma del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y de la discrecionalidad en la actuación inspectora de ejercicio de la potestad administrativa sancionadora. Las características de la regulación legal del Plan se pueden resumir en: • El carácter de universalidad del Plan de Prevención de Riesgos Laborales que debe efectuarse y formalizarse por todas las empresas. • El reforzamiento del derecho de participación de los trabajadores en su elaboración. Esta participación tiene carácter previo a la aprobación y puesta en practica del Plan. • La formalización documental del Plan como un compromiso vinculante del empresario en su seguimiento programado. • El establecimiento inexcusable de un contenido mínimo, contenido del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa 2.2.2. El contenido mínimo del Plan. La integración preventiva en la empresa se formaliza a través de la elaboración del Plan cuya obligación universaliza la Ley 54/03. Aunque la elaboración del Plan y su contenido está pendiente de desarrollo reglamentario, la Ley establece los elementos mínimos de la integración del Plan en la empresa, habilitando a los servicios de prevención ajenos al apoyo a las empresas en su confección, y fijando un contenido mínimo, que, sin duda, es también el contenido exigible y normal. El contenido mínimo del Plan debe incluir: • La estructura organizativa. • Las responsabilidades. • Las funciones. • Las prácticas. • Los procedimientos. • Los procesos. • Los recursos necesarios para realizar la acción de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa. 2.2.3. La aplicación funcional y las fases de elaboración del Plan. El íter secuencial de la acción de prevención "supone la implantación de un plan de prevención de riesgos que incluya la estructura organizativa, la definición de funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para llevar a cabo dicha acción", y "requiere, en primer término, el conocimiento de - 18 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES las condiciones de cada uno de los puestos de trabajo, para identificar y evitar los riesgos y evaluar los que no puedan evitarse". La adopción de la política de prevención de riesgos, por otra parte obligada por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, debe contar con la planificación y organización de la prevención, con una normativa interna con la asignación de funciones y responsabilidades y descripción de procedimientos. Ciertamente, al margen de la formulación de los elementos teóricos de la política de prevención de riesgos laborales de la empresa, lo cierto es que, en la práctica, el establecimiento de un sistema de gestión de la prevención se deriva de los mecanismos secuenciales que establece la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y sobre todo el Reglamento de los Servicios de Prevención. El art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención, bajo el epígrafe de "acción de la empresa en materia de prevención de riesgos" describe la metodología secuencial en que debe cumplirse la obligación empresarial de prevención de riesgos. La secuencia lógica de desarrollar los conceptos de una política y el establecimiento de un sistema de prevención integrado en la empresa, se concreta en: • El análisis inicial de los riesgos. • Su valoración como tolerables o no. • La evaluación de medidas para hacerlos tolerables. • La planificación. • Las modalidades de organización de la prevención. • La gestión coordinada e interdisciplinar del sistema. La norma UNE citada, fija las reglas generales de implantación de un sistema de gestión de la prevención de riesgos laborales, señalando que se deben definir documentalmente las responsabilidades de quienes gestionan el sistema de prevención de riesgos, con el objeto de • Determinar los necesarios medios humanos y materiales para la implantación y funcionamiento del sistema. • Desarrollar las acciones necesarias que conduzcan a la aplicación correcta y satisfactoria de la política fijada. • Establecer los objetivos del sistema y diseñar las correspondientes estrategias, Coordinar los planes y programas de prevención, fijar las prioridades de la actividad preventiva y establecer el control de su eficacia. • Establecer los planes de actuación en situaciones de emergencia. • Aplicar las medidas internas que garanticen el cumplimiento de los objetivos del sistema. Designar la persona del equipo directivo que, junto con otras responsabilidades, tenga la autoridad suficiente para asegurar el cumplimiento de los objetivos de la política de prevención y la gestión satisfactoria del sistema de gestión de la prevención. La reforma del marco normativo del año 2003 ha supuesto una modificación relevante en el Sistema de gestión de prevención de riesgos laborales de la empresa. Se ha cambiado el sistema secuencial de la Prevención de Riesgos Laborales y la instrumentación finalista de la Evaluación de Riesgos Laborales y la planificación preventiva, introduciendo: • La gestión del Plan por fases. • La Evaluación de Riesgos Laborales inicial y su nueva dimensión analítica. • La planificación y la ejecución de las medidas preventivas. - 19 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Las fases de desarrollo y aplicación del Plan se estructuran secuencialmente, cuando su desarrollo lo exige, en: 1. Fase inicial de elaboración del Plan: • Información previa general (organización características y complejidad del trabajo; análisis de siniestralidad). • Descripción de riesgos genéricos del proceso productivo y/o de actividades de la empresa. • El contenido se ajustará a lo establecido en la nueva redacción del art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y lo que establezca el desarrollo reglamentario. • Identificación de las funciones de coordinación preventiva en casos de concurrencia de actividades empresariales. 2. Fase de aplicación del Plan: • Implantación: • Difusión. • Consulta sobre el procedimiento y el método de Evaluación • Evaluación inicial de Riesgos Laborales. • Planificación. 3. Fase de mantenimiento y continuidad: • Evaluación de Riesgos Laborales complementaria a la inicial en los casos previstos en el art. 4.2 del Reglamento de los Servicios de Prevención. • Planes y programas de actuación preventiva: • Periodo. • Actividades programadas a desarrollar. • Recursos humanos y materiales aplicados al plan o al programa. • Controles internos de eficacia: • Análisis de la siniestralidad por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. • Control de cumplimiento de las medidas programas y su efecto en los indicies de siniestralidad. • La auditoría externa cuando proceda de acuerdo al art. 30.6 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. 2.2.4. La Evaluación de Riesgos Laborales como instrumento del Plan. La Evaluación de Riesgos Laborales adquiere otra dimensión secuencial después de la confección del Plan cuya formalización escrita se incluye en el art. 23 de la Ley de Prevención de riesgos laborales, redactado según la ley 54/03. Es una nueva redacción, en coherencia con la incorporación del Plan al Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. El cambio de naturaleza de la planificación preventiva es relevante: • Se distingue entre Planificación y Plan, alterando el régimen secuencial del texto inicial, que únicamente exigía la planificación cuando así lo exigiesen las conclusiones de la Evaluación de Riesgos Laborales después de eliminados los riesgos eliminables. • La confección del Plan es una obligación universal de todas las empresas, y la Evaluación de Riesgos Laborales y la planificación preventiva solo son los instrumentos de ejecución del plan. • La formalización del Plan, en soporte documental y público en los mismos términos de accesibilidad que lo son la Evaluación de Riesgos Laborales y la planificación, refuerzan el carácter formal y documental del - 20 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de las empresas unido a la exigencia de la actuación de servicios de prevención en la elaboración del Plan. • La evaluación de riesgos laborales y la planificación preventiva pierden su condición sustantiva preventiva y pasan a ser los instrumentos del Plan. Ello significa que todas las empresas españolas tienen que formalizar el Plan y la evaluación de riesgos laborales y atender a la planificación. • La planificación se concreta con una nueva redacción que exige la inclusión "para cada actividad preventiva del plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución". (8) La redacción del art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ha cambiado el carácter procesual marco de la Evaluación de Riesgos Laborales que se derivaba del texto de 1995 . La formalización de la Evaluación de Riesgos Laborales por puestos de trabajo, tomada del mecanismo de Evaluación de Riesgos que diseñaba la concepción preventiva de nuevo enfoque de la Directiva Marco era el instrumento nuclear sobre el que se construía la planificación de medidas preventivas en los puestos de trabajo para cada trabajador. Frente a la concepción de la Directiva marco y de la Ley de 1995 de atribuir a la Evaluación de Riesgos Laborales el carácter determinante de la actuación preventiva de las empresas, estableciendo que esa Evaluación de Riesgos Laborales era un proceso que solo producía efectos de planificación preventiva cuando de su realización se identificaban riesgos no evitables o evitados, al margen de la ordenación reglamentaria y técnica de la Prevención de Riesgos Laborales, la nueva Ley impone un proceso analítico globalizado previo a la identificación de los riesgos de los puestos de trabajo. El matiz de la nueva redacción es relevante, aunque en la practica se había llegado, desde la evolución de la aplicación de la Ley en 1996, al efecto de universalización de la Evaluación de Riesgos Laborales no como el resultado procesual de los riesgos inevitables sino como el análisis efectivo de todos los riesgos de todos los puestos de la empresa. El efecto de la nueva redacción, diferente aunque compatible con el art. 3 del Reglamento de los Servicios de Prevención, implica un análisis general del ámbito de trabajo de los trabajadores más que una delimitación final de riesgos no evitables cuya magnitud se evalúa para hacerlos tolerables. (8) Señala el apartado 2 del art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en la nueva redacción que: 2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes. a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas. b) Si los resultados de la evaluación prevista en la letra a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en la letra a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos." - 21 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 2.2.5. La obligación de planificación. La política de prevención de la empresa, el Plan de prevención de riesgos, no es, cabalmente, ni equivale a "Planificación de la actividad preventiva". Así, "mientras que: • el Plan de prevención es el primer paso del establecimiento del sistema de gestión en la empresa, • la planificación preventiva es el paso posterior a la evaluación de riesgos.", como señalan los Protocolos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Hasta la Ley 54/03, la obligación de planificación preventiva se concretaba normativamente en el Reglamento de los Servicios de Prevención, como obligaciones, en los artículos 8 y 9. El art. 16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en los términos de su redacción por la ley 54/03, ha incorporado los criterios reglamentarios y la interpretación usual del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo al texto de la Ley como el marco de aplicación del acervo adquirido en la aplicación reciente de la Ley del 95. Así señala que 2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes. a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores,... Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas. b) Si los resultados de la evaluación prevista en la letra a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en la letra a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos." De esta redacción hay que subrayar: • La planificación no es una obligación universal del empresario. Solo es exigible cuando la evaluación pusiere de manifiesto situaciones de riesgo. • La vigencia en cuanto a la periodificación del la planificación que establece el Reglamento de los Servicios de Prevención. • La planificación preventiva es una planificación de actividades preventivas y no de cobertura de especialidades preventivas. • Cada actividad preventiva debe fijar: • El responsable. - 22 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Los recursos humanos y materiales de su ejecución. • La obligación de planificación es una obligación funcional que obliga al empresario al seguimiento continuo y a la adaptación constante derivada de las modificaciones de condiciones con riesgo potencial para la Seguridad y Salud de los trabajadores. 2.2.6.La actuación directa de los servicios de prevención y la externalización de la obligación de planificación preventiva de las empresas. La introducción de la obligación de realizar el Plan ha tenido en la reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales una consecuencia inmediata en cuanto al régimen de funciones de los servicios de prevención ajenos y propios. La Ley 54/03 reforma el art. 31 de la Ley adicionándole esta función y atribuye a los servicios de prevención de su habilitación para formalizar documentalmente el Plan. La reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales amplía la función de los servicios de prevención ajenos para asumir la nueva obligación legal especifica de desarrollar la formalización técnica del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. Esta ampliación funcional de los servicios de prevención es congruente con la introducción de la nueva concepción de la obligación compleja del Plan y sus instrumentos, la Evaluación de Riesgos Laborales y la planificación. La realización de las actividades de prevención por servicios de prevención ajenos es una externalización de obligaciones que se ha instalado con carácter uniforme en el sistema de Prevención de Riesgos Laborales español . El recurso a un Servicio de Prevención Ajeno se había considerado como un recurso excepcional por el legislador de 1995.(9) Con la redacción de la nueva Ley se aclara definitivamente (y merece una valoración positiva) que los conciertos con los servicios de prevención ajenos por especialidades no son compatibles con estas previsiones ni cumplirán la obligación de planificación en su caso. La nueva redacción deja claro que el objeto del concierto son las actividades preventivas concretas sobre las que el Servicio de Prevención Ajeno debe cumplir: • La realización material directa. • La periodificación establecida en la planificación preventiva. Se trata de una reforma que no introduce ninguna concepción diferente, de fondo, sobre las usuales en los criterios de normalización UNE y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Sin embargo, permite una clarificación de la intervención de los servicios de prevención, implica la distinción entre: • La especialidad preventiva científica o técnica. • La actividad preventiva objeto del concierto. • Los recursos exigibles a los servicios de prevención. La externalización, en todo o en parte, del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales se permite mediante el régimen de concierto con un Servicio de Prevención Ajeno. Al concierto con los servicios de prevención ajenos, no dedica el Reglamento de los Servicios de Prevención excesiva atención. (9) El Informe Duran subraya este aspecto, indicando que "el Reglamento de los Servicios de Prevención contribuye a que la prevención con medios propios sea excesivamente costosa, forzando en la práctica a que las empresas recurran, como quedó dicho, de forma mayoritaria a los servicios de prevención ajenos y, además, que lo hagan para la gestión de todas las actividades preventivas de la empresa, en vez de estrictamente para aquellas que no pueden desempeñar por medios propios." - 23 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, por su parte, se limita a establecer la posibilidad, como se ha visto, de concertar el servicio de prevención con "una entidad especializada ajena a la empresa", en el art. 30. El régimen jurídico orientador del concierto, en el art. 20 del Reglamento de los Servicios de Prevención, como marco jurídico de funciones, actividades y obligaciones, regula la relación singular entre el Servicio de Prevención Ajeno y la empresa, que deberá: "consignar, como mínimo los siguientes aspectos: a) Identificación de la Entidad especializada que actúa como servicio de prevención ajeno a la empresa. b) Identificación de la empresa destinataria de la actividad, así como los centros de trabajo de la misma a los que la actividad se contrae. c) Aspectos de la actividad preventiva a desarrollar en la empresa, especificando las actuaciones concretas, así como los medios para llevarlas a cabo. d) Actividad de vigilancia de la Salud en su caso. e) Duración del concierto. f) Condiciones económicas del concierto." Al margen de este precepto, el Reglamento de los Servicios de Prevención únicamente se ocupa del concierto para aclarar, en el art. 16.2, que la obligación de consulta con los trabajadores, genérica, del art. 33 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales incluye la obligación de consultar con los trabajadores, "con carácter previo a la adopción de la decisión de concertar la actividad preventiva de uno o varios servicios de prevención ajenos". No parece dudoso que se trata de un contrato en el sentido del derecho común. Parece que, sin duda, también, el contrato es un contrato de arrendamiento de servicios. No parece posible que el objeto del concierto pueda considerarse como un contrato de arrendamiento de obra, la realización de las actividades preventivas que, en cualquier caso, en cualquier modalidad posible y con cualquier aspecto temporal se realicen son de ejecución continuada.(10) Establecido ese carácter, surge de inmediato una cuestión no baladí, derivada de la inexcusable asunción directa por el Servicio de Prevención Ajeno de las funciones y actividades que concierta y la titularidad de las obligaciones preventivas del empresario concertado. La causa del concierto, para la empresa comitente, no es la constitución del servicio de prevención en la empresa recurriendo al Servicio de Prevención Ajeno. La causa del concierto es la realización de las actividades preventivas propias del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa directamente, pero no sustituyendo la titularidad de las obligaciones del empresario que determina la exigencia legal de las actividades preventivas. Es decir, solo se identifica como concierto para la realización de actividades preventivas en la empresa con un Servicio de Prevención Ajeno, aquel cuyas actividades preventivas se dirijan causalmente a atender la obligación de organizar estructuralmente la obligación de evaluación, planificación y/o gestión del Sistema de (10) Sobre el concierto de los servicios de prevención ajenos, véase la publicación de AENOR, "Los servicios de prevención ajenos". Juan Ignacio Moltó García. 2003. La exigencia de incluir una cláusula de la duración del concierto en la forma escrita, el sistema de facturación y el control de los precios del servicio y la propia naturaleza del objeto de la externalización de las actividades preventivas -como actividades y no como realización de una obra cuya titularidad trasmite el arrendatario contratista-, sugieren que el concierto es siempre un contrato de arrendamiento de servicios. La cuestión es baladí, pues sea o no posible que el concierto sea un contrato de arrendamiento de obra, el régimen jurídico común de referencia del Convenio Colectivo a estos arrendamientos es similar, y en consecuencia, es a ese régimen jurídico de derecho común al que hay que referirse en el análisis sistemático del concierto como contrato. - 24 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, recurriendo a esa modalidad de servicio de prevención. A esa conclusión hay que llegar forzosamente por la expresa dicción del Reglamento de los Servicios de Prevención cuando que el Servicio de Prevención Ajeno deberá asumir directamente las funciones del art. 31.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Ello no impide que la empresa contrate servicios que estime que le convienen con un Servicio de Prevención Ajeno acreditado distintos y en términos causales diferentes a los que le obliga el resultado de su Evaluación de Riesgos Laborales. La libertad contractual del Servicio de Prevención Ajeno no queda limitada respecto de actividades preventivas de asunción directa o de asesoramiento externo de las empresas, pero esos contratos no son, cabalmente, el concierto a que se refiere el art. 20 del Reglamento de los Servicios de Prevención. Esta afirmación tiene que ver con el carácter monopolístico de la modalidad preventiva que la empresa escoja en cada caso para la gestión de los riesgos en el Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales, la obligación de coordinación de los servicios de prevención y la naturaleza interdisciplinar de su actuación. Cuando un empresario "concierta" la gestión de la planificación o la realización de la Evaluación de Riesgos Laborales lo que contrata con un Servicio de Prevención Ajeno es la actividad propia de estos instrumentos, concretándolos con la delimitación de cada actividad y de los recurso aplicables. Un concierto de disponibilidad, por especialidades preventivas nada tiene que ver con la obligación de gestión preventiva que pretende atender ese objeto contractual. Las especialidades preventivas son requisitos mínimos que permiten la autorización administrativa de cada Servicio de Prevención Ajeno o, en su caso, la constitución del Servicio de Prevención Propio. El recurso a un Servicio de Prevención Ajeno por sí mismo no significa el cumplimiento de la obligación preventiva del empresario, si con las actividades concertadas que son objeto de ese concierto no se cumplen las exigencias de suficiencia mínima que exigen los resultados de la Evaluación de Riesgos Laborales y cuyas actividades deben planificarse por la empresa. Las obligaciones empresariales de Prevención de Riesgos Laborales no se cumplen con el concierto sino con la realización de las actividades preventivas incluidas en el concierto. De esa obviedad se deriva inevitablemente que: • El Servicio de Prevención Ajeno sólo esta obligado a realizar las actividades que concierta y en los términos que las concierta. • Un Servicio de Prevención Ajeno no puede concertar con una empresa una actividad preventiva -por ejemplo, la realización de una Evaluación de Riesgos Laborales- en condiciones contractuales que supongan su realización al margen o en condiciones inferiores a las exigibles como requisitos de esta obligación de la empresa y de esta función del Servicio de Prevención Ajeno. • Las actividades que conciertan se deben realizar en los términos legales y reglamentarios que impone la normativa de Seguridad y Salud y de actuación y funcionamiento de los servicios de prevención ajenos. La Evaluación de Riesgos Laborales no se puede efectuar por especialidades sin más. Las especialidades lo que exigen es la integración en la Evaluación de Riesgos Laborales y en las actividades preventivas de todos los aspectos propios de las actividades preventivas de los puestos de trabajo incluidos en Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. Considerar como un objeto contractual suficiente y con un efecto desresponsabilizador de los distintos - 25 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES aspectos de la gestión interdisciplinar de los riesgos, si va unido a una simple determinación del precio por hora de realización de las actividades genéricas de la especialidad es plenamente insuficiente para acreditar el cumplimiento del contenido efectivo de las obligaciones preventivas del empresario. Un concierto cuyo objeto se limite a la descripción general que se ha efectuado y a la fijación del precio por hora de actividad de los especialistas y a la duración temporal, significa: • Que el Servicio de Prevención Ajeno no asume ninguna actividad directa. • Que no se establecen los recursos adecuados a las necesidades pues no se especifican las necesidades ni la programación de los recursos personales y materiales. • Que el carácter interdisciplinar de la actuación preventiva es inidentificable. La duración temporal no determina temporalmente las actividades sino el plazo en que el servicio de prevención ajeno puede discrecionalmente cumplir el número de horas de trabajo de técnico pactadas en el concierto. Un concierto de estas características significa incumplimientos específicos para ambas partes, para la empresa y también para el Servicio de Prevención Ajeno, al que las cláusulas de no responsabilidad no solo no le deben eximir de ella sino que deben hacer posible y efectivas las acciones de reembolso de responsabilidad del empresario, en su caso. Esta es la peculiaridad del objeto contractual. Ello explica que exista una competencia sancionadora de las Administraciones Públicas por incumplimiento de estas condiciones del contrato, imputables a los servicios de prevención ajenos. A lo que está obligado el empresario es a la realización de las actividades preventivas que exija la Evaluación de Riesgos Laborales y la aplicación y la utilización de servicios de prevención ajenos o propios que no recojan y determinen esas actividades concretas, o una condición de concreción determinable en el proceso, son, de una parte, irrelevantes para la consideración de cumplimiento de las obligaciones del empresario, y de otra parte, un incumplimiento del servicio de prevención ajeno en las exigencias que le impone su sometimiento preceptivo a la normativa de Prevención de Riesgos Laborales y la obligación de asumir directamente las actividades exigibles al empresario amparadas por el concierto. Un concierto de especialidades es un concierto sin objeto si no se fijan las actividades que se deben realizar que se corresponden con las características propias de la especialidad. La especialidad preventiva acreditada no es la determinación del objeto del concierto sino la restricción que se impone al Servicio de Prevención Ajeno de no poder hacer actividades distintas de las que le autoriza la especialidad, pero, en cambio, la obligación de realizar las actividades preventivas que se corresponden a esa especialidad de acuerdo con la acreditación y no con las horas de prestación de servicios y del precio que se establezca en el concierto. Ello no le libera de la responsabilidad que le es imputable, precisamente, por estar acreditado en la especialidad. 3. EL SEGUIMIENTO CONTINUO DE LA PLANIFICACIÓN PREVENTIVA Y LOS RECURSOS PRESENCIALES. La obligación de seguimiento permanente de las actividades preventivas planificadas y el carácter funcional del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales ha llevado al legislador de 2003 a establecer un - 26 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES régimen específico de obligaciones de una intensidad especial que se concreta en la exigibilidad de una disponibilidad presencial de recursos preventivos en los supuestos que el nuevo art. 32 bis (11) y la Disposición Adicional Décimo Cuarta de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales recoge. Es decir, la introducción innovatoria de la Ley 54/03 de estos preceptos no implica un incremento de los recurso preventivos que la planificación preventiva había determinado como necesarios sino una intensidad presencial adicional a la mera formulación genérica de su necesidad preventiva, imponiendo una actividad presencial de esos medios en el centro de trabajo o en las obras de construcción. Lo cierto es que la exigencia de medidas preventivas propia de la Ley de 1995 solo podía interpretarse con un contenido funcional efectivo que atendiese a las actividades preventivas programadas y que no se redujese a un simple testimonio nominal y formalista derivado de la Evaluación de Riesgos Laborales documental, de una planificación sin actividades reales o de una actividad de los servicios de prevención ajenos o propios existente solo en el formalismo documental, pero ausente de la realización efectiva. Esta disfunción constatada pretende corregir la reforma del marco jurídico de la Ley 54/03, y con ello uno de los objetivos de la reforma que introduce, si bien la verdadera novedad de la norma es la institucionalización del "trabajador asignado" por el empresario. La redacción del art. 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, regula: • Los supuestos en que la obligación presencial es exigible con carácter general. • La obligación empresarial de asignar recursos específicos de entre los recursos preventivos disponibles y/o decididos por el empresario, sin que se establezca una precisión acerca del carácter o naturaleza de la modalidad organizativa especifica de su Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales a la que se debe acudir. • La exigencia que esos recursos presenciales deben reunir condiciones de suficiencia en formación, número y tiempo de dedicación. (11) Señala el Art.4.3 de la Ley: "Se añade, dentro del Capítulo IV, un nuevo artículo 32 bis con la siguiente redacción: "Artículo 32 bis. Presencia de los recursos preventivos. 1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos: a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo. b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales. c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas. 2. El empresario podrá asignar la presencia a los siguientes recursos preventivos: a) Uno o varios trabajadores designados. b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa. c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa. Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí. 3. Los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia. 4. No obstante lo señalado en los apartados anteriores, el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico. En este supuesto, tales trabajadores deberán mantener la necesaria colaboración con los recursos preventivos del empresario." - 27 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • La posibilidad, alternativa a la utilización de los medios preexistentes y planificados, de acudir al recurso de asignar a uno o varios trabajadores, de forma expresa que no formen parte del Servicio de Prevención Propio o sean trabajadores designados, cuando cuenten como mínimo con formación equivalente a las funciones de nivel básico. De ello se deduce que la obligación de establecer presencialmente en el centro de trabajo los recursos preventivos se caracteriza por: • No es una obligación de aportación de recursos cualitativamente distinta a los establecidos en la planificación preventiva sino cuantitativamente más extensa en cuanto que exige una presencia ampliada en el centro y no impone la existencia de recursos adicionales. • Posibilitar una excepción al carácter organizativo "cerrado" funcionalmente de las actividades adscritas a cada modalidad organizativa de los servicios de prevención. 3.1. La concreción de los recursos preventivos presenciales. La obligación de mantener la presencia de recursos preventivos en el centro de trabajo no es una obligación especifica derivada de un repertorio objetivo. Se integra dentro de la capacidad empresarial de autoorganización preventiva en el diseño y aplicación del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales. Ello quiere decir que corresponde al empresario en la fase correspondiente de análisis de los riesgos y de la adscripción de recurso personales y materiales preventivos en cada actividad de la planificación la concreción especifica de la extensión presencial de estos recursos. El art. 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se limita a establecer los supuestos en que, imperativamente, la presencia de los recursos es necesaria, y por lo tanto es obligatoria para el empresario. Los supuestos son tres: • Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo. • Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales. • Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas. Los supuestos de exigibilidad presencial de los recursos se regulan con carácter genérico, por lo que la concreción de la obligación, en su aplicación practica, plantea algunos aspectos que conviene, al menos, apuntar: a) Primero: - Los dos primeros supuestos de exigibilidad afectan al principio de autoorganización preventiva, de suerte que corresponde al empresario la evaluación de sus riesgos y la determinación en la planificación, de la actividad preventiva presencial de los recurso que precise. - La determinación de los dos primeros supuestos de exigibilidad presencial de recursos solo se precisa por la referencia a las actividades reglamentariamente consideradas peligrosas o con riesgos especiales, y al caso de concurrencia, simultánea o sucesiva, de actividades de distintas empresas. A este respecto, la interpretación sistemática de la Ley en su conjunto permite llegar a las siguientes conclusiones: - 28 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • La referencia a las actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales se deducirá de las disposiciones especificas que establezcan estos riesgos y sean identificados en la Evaluación de Riesgos Laborales. • No parece aplicable la enumeración del Anexo I del Reglamento de los Servicios de Prevención, sino por la actividad calificada como de riesgos especiales en la norma preventiva reguladora. De lo se infiere, también, que la obligación presencial de los recursos está limitada a la duración de los riesgos específicos de estas Disposiciones reglamentarias y no a la duración completa de las actividades laborales afectadas por la obligación de planificación preventiva. Así se desprende del inciso final del apartado 3 cuando señala que deberán "permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia." • Los riesgos derivados de concurrencia de operaciones afectan únicamente a los supuestos de concurrencia de actividades del empresario de su misma actividad. Así se deduce de lo establecido en el Real Decreto de desarrollo del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ya que el deber de cooperación propio de cualquier actividad concurrente regulada en estos preceptos, cuando se trata de empresas de distinta actividad no parece incluir, en la planificación, la obligación presencial. Ello explica que en el ámbito de la aplicación del Real Decreto 1627/97 del Sector de la Construcción la obligación de utilización presencial de recurso no sea de aplicación al Promotor. b) Segundo: Aunque los preceptos de la Ley 54/03 no distinguen entre recurso personales preventivos y recursos materiales preventivos, la regulación parece referirse, en exclusiva, a los recursos personales. No obstante, no pueden excluirse de la obligación la exigencia presencial de recursos materiales, si se entiende por presencial la existencia física y material de estos recursos a plena disponibilidad de los agentes que deben utilizarlos. Este es un aspecto relevante en cuanto al régimen de adquisición y mantenimiento de los recurso materiales, y sobre todo, para el supuesto de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en cuanto a la imposición por el tercer supuesto de la exigencia presencial de los medios preventivos. La falta de acopio de equipos de protección individual o la utilización de equipos de trabajo obsoletos permite entender que en este caso, el principio preventivo del art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en cuanto al estado de la técnica opera de manera más contundente que una simple orientación de buenas practicas. c) Tercero: Los requerimientos de capacidad y suficiencia de los recursos preventivos presenciales del apartado 3 del art. 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales deben cumplirse mediante la congruencia entre la Evaluación de Riesgos Laborales y la previsión que el empresario establezca en la planificación. Ello supone que cuando se produzcan operaciones incluidas en cualquier catálogo de las disposiciones reglamentarias consideradas como peligrosas o con riegos especiales o se trate de concurrencia de operaciones de la propia actividad, la Evaluación de Riesgos Laborales debe establecer, imperativamente, la determinación de la exigencia presencial de los recursos que la planificación prevea como actividad preventiva programada para ese riesgo. d) Cuarto: El apartado 2 del art. 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales parece establecer el carácter - 29 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES discrecional del empresario en la utilización de los recursos personales de cualquier modalidad organizativa del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales con independencia del carácter de la modalidad del servicio de prevención utilizado, fijando más ampliamente la presencia en el centro de trabajo, ya que señala que "cuando la presencia sea realizada por diferentes recurso preventivos éstos deberán colaborar entre sí". Esta interpretación resulta confusa y probablemente inadecuada. En efecto, una de las características más explícitas de la gestión de las actividades preventivas es que se atribuyen a cada modalidad utilizada en la gestión del sistema, de suerte que el Reglamento de los Servicios de Prevención establece su realización directa. Por lo tanto, la posibilidad de optar por cualquiera de las tres modalidades a que se refiere el apartado 2 del articulo debe entenderse dentro de la atribución y gestión de la actividad preventiva planificada a cada servicio. Ello es evidente en el caso de Servicio de Prevención Ajeno, pues el empresario no puede atribuir una gestión preventiva presencial de los recurso del Servicio de Prevención Ajeno más allá del concierto adoptado ni atribuir una parte o el todo de la actividad preventiva concertada a otro Servicio de Prevención Ajeno o propio. Es decir, la misma actividad preventiva no puede realizarse ni ser de responsabilidad de dos modalidades de servicio de prevención. La referencia de la Ley "uno o varios miembros" del Servicio de Prevención Propio sugiere esa restricción, de otra parte, lógica, puesto que el carácter de unidad organizativa del Servicio de Prevención Propio y la incompatibilidad de los miembros del servicio en la misma empresa excluye la posibilidad de solapar temporalmente varios servicios en la misma actividad. Está señalando el nivel de integración del técnico en el Servicio de Prevención Propio para ser considerado como tal miembro que tiene una consideración especifica en la organización estable del Servicio de Prevención Propio Lo mismo sucede con idéntica referencia al carácter de miembro en el caso utilizarse un recurso preventivo presencial del Servicio de Prevención Ajeno. Está excluyendo una cualificación técnica que no permita la consideración del técnico como "miembro" del Servicio de Prevención Ajeno autorizado. Es decir, deben tener la misma cualificación y formación preventiva que los recurso utilizados aún sin la aplicación concertad de la actividad presencial. 3.2. El trabajador asignado. El apartado 4 del art. 32 bis permite una excepción al carácter monopolístico de la asignación de recursos presenciales por el empresario. Consiste en la posibilidad de "asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa". Se configura así una nueva institución preventiva, la del "trabajador asignado", de la que la Ley no ofrece demasiadas precisiones. No obstante, se pueden establecer algunas conclusiones relevantes: • La primera y no menor, es que el trabajador asignado tiene que ser un trabajador de la empresa, con contrato de trabajo con ella, con una función sustantiva y profesional diferente a la preventiva a la que el empresario, en el marco de su derecho a la modificación de condiciones de trabajo le puede asignar esta función presencial. Es decir, se trata de un trabajador que, por definición, tiene una dedicación profesional distinta pues si se dedicase en exclusiva sería miembro del Servicio de Prevención Propio o un trabajador designado. No resulta imprescindible que el contrato de trabajo del trabajador asignado sea indefinido, teniendo en cuenta el carácter aleatorio y temporal de la función asignada. - 30 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • La asignación de esta función no tiene otra restricción que la que se pueda derivar de las limitaciones propias del contrato de trabajo del trabajador asignado, en cuanto a su categoría profesional, pues si tiene la condición de conocimientos, cualificación y experiencia suficientes, parece que la Ley considera legitima la asignación empresarial. • La formación mínima del trabajador asignado a la prevención se ajustará a las exigencias de las funciones propias de la actividad preventiva que deban realizar. La referencia al nivel básico de formación como condición mínima no debe confundir la exigencia de la formación correspondiente a la función efectiva preventiva, como se verá, para evitar cualquier duda, cuando esta asignación se efectúa para la realización de actividades de coordinación preventiva en caso de concurrencia. • Es importante subrayar que lo que determinara la formación técnica necesaria del trabajador asignado es el nivel que se haya exigido a los miembros de los Servicio de Prevención Propio o ajenos con los que se opera en el Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa la planificación, puesto que la apelación a la colaboración impone que no haya de ser diferente la formación del trabajador asignado, presencialmente, del miembro del servicio de prevención concertado, presencial o no, pues carece de sentido que un día de trabajo se exija un nivel formativo, y al día siguiente o en un periodo de la jornada, se exija otro nivel formativo, inferior. 3.3. El supuesto de requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El apartado 1 del art. 32 bis de la Ley establece el tercer supuesto de exigibilidad presencial de los recursos preventivos, en el punto C) que señala la necesariedad presencial "cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas." Este tercer supuesto requiere una primera precisión importante, especialmente, desde el punto de vista de la exigencia de responsabilidades. El requerimiento del Inspector de Trabajo y Seguridad Social a que se refiere este precepto no es un requerimiento por incumplimiento de los dos supuestos en que la norma preventiva mínima impone al empresario la obligación de asignar recurso preventivos presenciales. En los casos a y b de este apartado, la obligación de asignación presencial es una obligación legal que se impone al empresario para que la cumpla (por ejemplo, en trabajos de alta tensión) aplicando esta medida preventiva en su gestión del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, de suerte que su incumplimiento es una infracción tipificada en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social desde el principio de su incumplimiento. Como tal obligación legal susceptible de incumplimiento no es necesario un requerimiento previo para la imposición de sanciones. Se puede iniciar el procedimiento establecido en el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social desde que se detecta el incumplimiento, a reserva de la actuación previa de los técnicos habilitados de los servicios técnicos de las Comunidades Autónomas. El supuesto c) de este apartado del art. 32 bis se refiere a los casos en que no siendo preceptiva la asignación presencial por ninguno de los otros dos supuestos, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio profesional, detecta condiciones de trabajo con riesgo que considera necesario atender con recursos preventivos presenciales. - 31 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES En este supuesto, la Ley autoriza al Inspector de Trabajo y Seguridad Social a efectuar una actuación material de requerimiento al empresario imponiéndole esta obligación presencial del recurso preventivo. La facultad administrativa reconocida en la Ley a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para efectuar este está formulada en un amplio régimen de discrecionalidad en la decisión del funcionario actuante, no obstante: • El requerimiento del Inspector de Trabajo y Seguridad Social deberá precisar las condiciones de esa obligación presencial, en cuanto a suficiencia, características funcionales, tiempo de presencia y duración de la obligación. • Los técnicos habilitados por la Comunidad Autónoma no tiene la capacidad de efectuar este requerimiento, salvo que así lo regule el Reglamento previsto, aunque parece estar excluido de esta posibilidad en cuanto que es una actuación material de la Administración Pública Laboral que impone obligaciones especificas y restricciones a los empresarios sobre una previsión legal atribuida a la función especifica de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. • La facultad de requerimiento esta atribuida a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y no es una función competencial propia del Inspector de Trabajo y Seguridad Social que solo realiza su ejercicio. • El requerimiento del Inspector de Trabajo y Seguridad Social puede determinar la paralización de los trabajos del centro de trabajo y en el caso de obras de construcción, del contratista en la obra, de toda la obra, o ser adicional a la paralización previa de la obra o de parte de ella. • En el Sector de la Construcción se puede producir la paradoja de afectar el requerimiento a un ámbito distinto del empresario requerido, por la concurrencia de actividades. • La inexistencia de procedimiento específico remite al ordinario y en consecuencia el requerimiento del Inspector de Trabajo y Seguridad Social deberá ser congruente con: • La causa de la exigencia de presencia de medios. • Determinar si existe una infracción sancionable o el requerimiento es un acto material de actuación sin una obligación previa establecida en la norma o en el Plan de Seguridad y Salud, en su caso. • El plazo de cumplimiento. • Las características de formación e idoneidad y el régimen presencial de dedicación de los recursos cuya presencia requiere. • Es una actuación material de la Administración Pública en el sentido de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para la que no existe un procedimiento específico de actuación inspectora. No obstante, es obvio que la decisión de requerir establecida en el art. 32 bis de la Ley a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe ser motivada en su formalización material, y en cuanto produce indefensión es susceptible de alegaciones y de los recursos correspondientes en el procedimiento administrativo común. Ello suscita otro tipo de cuestiones que se deberán resolver en vía reglamentaria, como: • La forma y los requisitos mínimos de la extensión del requerimiento. • El régimen de notificaciones. • Los plazos de alegaciones. • La autoridad que haya de resolver las alegaciones que parece que debe ser la orgánica de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puesto que a ella se atribuye la función de requerir. • etc. - 32 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Este supuesto impide la extensión de un acta de infracción por esta causa ya que no existe una obligación incumplida hasta que se incumpla el requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a diferencia de los dos supuestos de obligación directa. 3.4. Los recursos presenciales en el Sector de la Construcción. La Disposición Adicional Décimo Cuarta de nueva incorporación a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales extiende la generalidad de la aplicación del nuevo art. 32 bis a las actividades incluidas en las obras de construcción reguladas en el Real Decreto 1627/97, de condiciones mínimas de Seguridad y Salud de los trabajadores en las obras de construcción.(12) Un análisis sistemático de la Disposición Adicional 14ª de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales permite establecer como colusiones relevantes que: • La obligación de existencia de medios presenciales corresponde al contratista. Por tanto, la obligación afecta a cada contratista según el concepto de contratista del Real Decreto 1627/97, con exclusión de los subcontratistas y trabajadores autónomos. • Los riesgos especiales a los que se remite la Ley se encuentran en el Real Decreto sectorial. El Anexo II de este Real Decreto fija estos en una "Relación no exhaustiva". La amplitud conceptual de los trabajos identificados en el punto 1 de este Anexo son identificables para cualquier obra nueva lo que sugiere su aplicabilidad universal a las obras nuevas. Los trabajos cuya determinación exige la aplicación de medios presenciales afecta a la mayoría de obra nueva regulada por la Ley de Ordenación de la Edificación. • En los casos de Promotor/constructor, parece deducirse que la obligación se traslada a los contratistas del Constructor, para que tenga sentido la compatibilidad con el coordinador durante la ejecución de la obra. • Al atribuir la función de vigilancia del cumplimiento del Plan de Seguridad y Salud en la obra, parece que se refiere a las obras que tengan estudio de Seguridad y Salud y un proyecto de obra. Ello excluiría las obras sin proyecto. • La periodificación y programación de los trabajos de la obra en el estudio y su traducción al Plan de Seguridad y Salud determinara la exigencia temporal y la suficiencia. • La dependencia de los trabajadores designados de acuerdo a este precepto es, obviamente, de su empresa, sea contratista o subcontratista. Sin embargo, la coordinación de las actuaciones preventivas en la obra corresponde al coordinador, que depende del Promotor y se integra en la Dirección Facultativa de la que, obviamente, esta excluida esta nueva figura preventiva. (12) El Artículo séptimo de la Ley bajo el epígrafe de Coordinación de actividades empresariales en las obras de construcción añade una nueva disposición adicional, la decimocuarta, a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales con la siguiente redacción: "Disposición adicional decimocuarta. Presencia de recursos preventivos en las obras de construcción. 1. Lo dispuesto en el artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales será de aplicación en las obras de construcción reguladas por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, con las siguientes especialidades: a) La preceptiva presencia de recursos preventivos se aplicará a cada contratista. b) En el supuesto previsto en el apartado 1, párrafo a), del artículo 32 bis, la presencia de los recursos preventivos de cada contratista será necesaria cuando, durante la obra, se desarrollen trabajos con riesgos especiales, tal y como se definen en el citado Real Decreto. c) La preceptiva presencia de recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo y comprobar la eficacia de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra." - 33 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Al compatibilizar la función de vigilancia presencial con la función del Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra, parece implicar una función de gestión preventiva de los subcontratistas de cada contratista y de cumplimiento directo del plan, dejando al Coordinador la coordinación de contratistas. La norma no se presenta en su contenido como una norma de coordinación preventiva que afronta, sin embargo, el Real Decreto de desarrollo del art. 24 de la Ley. No obstante, el rótulo de la Disposición Adicional parece referirse a la coordinación preventiva en el ámbito de la gestión del contratista respecto de los subcontratistas. • El coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra, al aprobar el Plan de Seguridad y Salud, deberá verificar el cumplimiento y la determinación de los medios presenciales, su programación y su coste. • Cuando la asignación escogida sea un Servicio de Prevención Ajeno, se debe incluir en el Aviso Previo de la entidad autorizada para actuar como Servicio de Prevención Ajeno, por aplicación la obligación del III Convenio General del Sector de la Construcción de notificar la subcontratación así como la inclusión en el Aviso. Por lo tanto, existe una facultad de intervención del Promotor a través del coordinador que puede verificar la conformidad del concierto a las previsiones del Plan. • Cuando se asigne un trabajador, el coordinador tiene igual facultad, especialmente en cuanto a la formación exigible al trabajador asignado. • En el caso de obras de construcción, los medios materiales presenciales que haya previsto el Plan son también exigibles en los mismos términos que los medios humanos. • El coordinador tiene la función de vigilar el cumplimiento de esta obligación presencial, en base a las funciones que le atribuye el Real Decreto 1627/97, pudiendo impedir el acceso a la obra de los trabajadores asignados o de los servicios de prevención ajenos que no se ajusten a las previsiones el Plan o al requerimiento del Inspector de Trabajo y Seguridad Social, en su caso. • Los contratos de servicios que pueda celebrar un contratista para tareas preventivas materiales no cubren esta obligación presencial ni los técnicos de las empresas de servicios que ejecuten estas tareas son válidos a efectos de la Disposición Adicional, salvo que se trate de una empresa autorizada como Servicio de Prevención Ajeno. Las modalidades del art. 32 bis, son excluyentes y monopolistas. • Los recursos presenciales asignados, en cualquiera de sus posibilidades del art. 32 bis, pueden paralizar los trabajos en caso de riesgo grave e inminente. Incluso cuando se trata de un Servicio de Prevención Ajeno, pues actúa de manera material directamente, por cuenta del contratista. • Su actuación de vigilancia y control la pueden formalizar con anotaciones en el Libro de Incidencias. Las características de las irregularidades que observe y anote deben seguir el curso correspondiente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por el Coordinador. • La actuación de este recurso adicional presencial no aparece formalizada, por lo que debe entenderse que puede efectuar anotaciones en el Libro de Incidencias, según los términos que establece el Real Decreto 1627/97. • Este Libro es de responsabilidad del Coordinador en la obra, y tiene la peculiaridad de ser obligatoria la comunicación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los casos de anotación de incumplimientos, precisamente para que ésta pueda actuar frente al contratista, del que depende el vigilante, y no el Promotor del que depende el Coordinador. - 34 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES II. EL DESARROLLO DE LA OBLIGACIÓN DE COORDINACION EN EL ART. 24 DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES (EL REAL DECRETO 171/2.004). El aspecto más complejo de la reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales lo constituye, sin duda, el desarrollo de la obligación de coordinación de las actividades preventivas cuando se produce una concurrencia de actividades laborales en el mismo lugar de trabajo de varias empresas, simultánea o sucesivamente. La Ley 54/03 no afronta directamente una reforma del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Se remite a un desarrollo reglamentario en el art. tercero que señala que "se añade un apartado 6 al art. 24 de la ley 31/1995, que queda redactado como sigue: "6. Las obligaciones previstas en este articulo serán desarrolladas reglamentariamente." El desarrollo del art. 24 forma parte de los Acuerdos de la Mesa de dialogo social de 2002 y su remisión de plano al desarrollo reglamentario sitúa en ese ámbito jurídico formal el factor más relevante de la siniestralidad laboral en nuestro sistema productivo; especialmente en el Sector de la Construcción.(13) El desarrollo se ha producido por el Real Decreto 171/2.004, acordado por los interlocutores sociales con el Gobierno que ejerce la potestad reglamentaria. Señala a este efecto, el Preámbulo del Real Decreto que "El diálogo social desarrollado entre el Gobierno y las organizaciones empresariales y sindicales desde octubre de 2002 en la Mesa de Diálogo Social en materia de Prevención de Riesgos Laborales y el diálogo institucional entre el Gobierno y las Comunidades Autónomas en el seno de la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales dieron lugar el 30 de diciembre de, 2002 a un diagnóstico común sobre los problemas e Insuficiencias apreciados en materia de prevención de riesgos laborales y a una serie de propuestas para su solución acordadas entre el Gobierno, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, la Confederación Española de la Pequeña y la Mediana Empresa, Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores, propuestas que fueron refrendadas posteriormente por el Pleno de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo de 29 de enero de 2003. Ese doble diálogo se ha visto respaldado con la aprobación de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales que, por lo que aquí interesa, añade un apartado 6 al artículo 24 de la Ley 31/1985 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, por el que se establece de manera expresa la necesidad de desarrollar reglamentariamente las revisiones que en materia de coordinación de actividades empresariales regula el citado artículo. Debe igualmente recordarse que, dentro de las propuestas de la Mesa de Diálogo Social sobre Prevención de Riesgos Laborales, los agentes sociales habían acordado iniciar` un proceso de diálogo con vistas ala aprobación por el Gobierno de un texto para el desarrollo reglamentario del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. En este sentido, los interlocutores sociales remitieron el pasado mes de julio al Gobierno un conjunto de criterios comunes para el desarrollo de los apartados 1 y 2 del articulo 24 de la Ley 31/1995 así como una serie de consideraciones más generales para el desarrollo de su apartado 3". El art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, aún siendo calificado como una norma laboral de las establecidas en el apartado 7 del art. 148.1º de la Constitución, es el marco general de determinación de las (13) La unanimidad de los expertos coincide en la consideración de la concurrencia descoordinada de actividades empresariales como una causa eficiente importante de la siniestralidad. - 35 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES obligaciones de coordinación entre empresas, con relaciones contractuales o con situación de concurrencia extracontractual de actividades, cuando actúan en un mismo centro de trabajo. Este precepto de la Ley contiene materia obligacional y normativa que se pueden calificar de reserva de Ley formal que dificultan su desarrollo reglamentario. La remisión en blanco al desarrollo reglamentario significa que los aspectos obligacionales más relevantes del régimen de imputación de responsabilidades no se cambian, de momento, más que con las precisiones que se efectúan en cuanto a la imputación de responsabilidades y que se analizan en correspondiente punto sistemático de este trabajo. A este efecto, el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales sitematiza un conjunto de conceptos diferenciales que deben ser atendidos, después de la Ley 54/03, por el Real Decreto de desarrollo. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales distingue entre Titular del centro de trabajo, empresario principal, contratista de la misma actividad y subcontratista. Sobre esta identificación conceptual, la Ley no introduce definiciones legales específicas pero establece un régimen marco de obligaciones intercurrentes sobre un rótulo obligacional genérico de coordinación de actividades empresariales. El análisis sistemático del precepto permite establecer que: • La obligación de coordinación de medidas preventivas es una obligación propia de cada empresario. Cada uno de ellos evalúa los riesgos de la concurrencia de actividades con otros empresarios, desarrolla y planifica, de acuerdo con las normas de su propio Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales. Así se deduce del art. 24.1 en relación con el art. 18 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. • La coordinación de actividades empresarias en concurrencia es, así, un riesgo potencial de la Seguridad y Salud de los trabajadores y en consecuencia, un riesgo evaluable que el empresario debe tratar como cualquier otro riesgo en su Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. Por lo tanto, en la Evaluación de Riesgos Laborales del centro de trabajo o de la actividad concurrente, cada empresario debe establecer las reglas de coordinación con otras empresas en cuanto a: • riesgos, • medidas de protección y de emergencia, y en la • planificación establecerá los medios de coordinación para atender al cumplimiento del deber de protección de los trabajadores. • La coordinación de actividades empresariales no se agota con el cumplimiento de la Evaluación de Riesgos Laborales o con el intercambio de información y aportación material de medios preventivos que constituye el deber de cooperación empresarial que impone de manera contundente el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. El deber de cooperación significa una obligación de coordinación funcional efectiva y no nominal: • El titular del centro de trabajo en que se desarrollan actividades concurrentes con otros empresarios, además, tiene la obligación que estos reciban (la obligación es de recepción y no de simple información) la información y las instrucciones adecuadas en relación con riesgos. Medidas de protección y de emergencia del centro de trabajo, para "su traslado a sus respectivos trabajadores". (art. 24.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) • El empresario comitente de obras o servicios "correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo", tiene una obligación de "vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales". - 36 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Cada una de las obligaciones incluidas en la obligación de coordinación es autónoma y corresponde a cada sujeto obligado, y consiste en: • Una obligación propia de adopción medidas de coordinación de todos los empresarios concurrentes en el ámbito de su Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales propio. • Una obligación propia del titular del centro de trabajo de información y organización preventiva, de los riesgos, medidas y emergencias para con los empresarios que concurran en su centro de trabajo. • Una obligación de los sujetos contractuales comitentes de vigilancia de cumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales por sus contratistas, subcontratistas, y/o trabajadores autónomos cuando contraten o subcontraten obras o servicios correspondientes a su propia actividad. (14) 1. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO DEL ART. 24 DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES; EL REAL DECRETO 171/2.004. El desarrollo reglamentario del art. 24 de la Ley de Prevención de riesgos laborales establece las precisiones adecuadas en esa misma dirección, en cuanto que, como es obvio, no puede alterar el contenido legal de la ley que desarrolla. El Preámbulo del Real Decreto 171/2.004 señala expresamente el alcance de su regulación reglamentaria, "El presente real decreto viene a dar cumplimiento al mandato de desarrollar reglamentariamente el artículo 24 de la Ley 31/1995 y toma como base para ello los criterios comunes y consideraciones generales consensuadas por los agentes sociales". La previsión de desarrollo reglamentario del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no se encuentra en el art. 6 de la Ley que recoge el catálogo de posibles materias susceptibles de desarrollo reglamentario. Para obviar este aspecto restrictivo de la naturaleza misma del Reglamento, y de su eventual colusión con normas con reserva de Ley, el Reglamento de desarrollo del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se autocalifica como una norma de condiciones mínimas de Seguridad y Salud de los trabajadores, prevista en el apartado a) del art. 6 de la Ley. Con esta consideración de "condiciones mínimas de Seguridad y Salud" se hace posible, no solo la viabilidad reglamentaria de los acuerdos adoptados en la Mesa de Dialogo Social, sino la consideración de riesgo evaluable de la concurrencia de actividades y, en consecuencia, la validación de la inclusión en el marco general y específico de la Prevención de Riesgos Laborales de la coordinación de actividades empresariales. No es una concepción reglamentaria forzada. El Real Decreto 1627/97 de condiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción (transposición casi literal de la Directiva 92/507/CE sobre obras temporales o móviles, en aplicación del art. 118A del Tratado de la Unión) es, explícitamente, una norma de coordinación preventiva por la concurrencia de actividades empresariales en el Sector de la Construcción. El Real Decreto171/2.004 tiene esa misma consideración y, además, genera por primera vez una regulación reglamentaria sectorial plausible, desde esa igual consideración, completar complementariamente las previsiones del Real Decreto 1627/97. (14) En cuanto al régimen de obligaciones de los Promotores, contratistas y subcontratistas véanse las normas establecidas en la Ley de Ordenación de la Edificación y en el Real Decreto 1627/97. - 37 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Así, establece el art. 1º del Real Decreto171/2.004: "1. El presente real decreto tiene por objeto el desarrollo del articulo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, referido a la coordinación de actividades empresariales. 2. Las disposiciones establecidas en este real decreto tienen el carácter de normas mínimas para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores en los supuestos de coordinación de actividades empresariales". La calificación de la norma reglamentaria como una disposición dirigida a establecer condiciones de Seguridad y Salud de los trabajadores y al objeto de combatir la siniestralidad laboral propio de la reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales se encuentra en el preámbulo del Real Decreto171/2.004 que subraya lo siguiente: "En esta norma es objeto de tratamiento los distintos supuestos en los que, conforme al citado artículo, es necesaria la coordinación de actividades empresariales y los medios que deben establecerse con esta finalidad, buscando siempre un adecuado equilibrio entre la seguridad y la salud de los trabajadores y la flexibilidad en la aplicación por las empresas que incida en la reducción de los indeseados índices de siniestralidad laboral. Por un lado, la seguridad y la salud de los trabajadores. En este sentido, este real decreto supone un nuevo paso para combatir la siniestralidad laboral y, por tanto, su aprobación servirá para reforzar la seguridad y la salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, esto es, en los casos cada día más habituales en que un empresario subcontrata con otras empresas la realización de obras o servicios en su centro de trabajo. Por otro lado, la flexibilidad en la aplicación por las empresas, referida a que el desarrollo y precisión de lo establecido en el artículo 24 de la ley 31/1995 se lleva a cabo mediante la oferta de un abanico de posibilidades que permitirá en cada caso la elección de los medios más adecuados y, por ello, más eficientes para coordinar las actividades empresariales en materia de prevención de riesgos laborales. Al mismo tiempo esa elección exigirá una real implicación en la coordinación de actividades empresariales que alejará un siempre bien censurado cumplimiento meramente formal". La estructura del Reglamento se describe con precisión en el Preámbulo, "con objeto de establecer las disposiciones mínimas que los diferentes empresarios que coinciden en un mismo centro de trabajo habrán de poner en práctica para prevenir los riesgos laborales derivados de la concurrencia de actividades empresariales y, por tanto, para que esta concurrencia no repercuta en la seguridad y la salud de los trabajadores de las empresas concurrentes, el real decreto se estructura en seis capítulos, tres disposiciones adicionales y una disposición final": • En el capítulo I se aborda: • La definición de centro de trabajo, empresario titular del centro de trabajo y empresario principal. • Los objetivos que la coordinación de actividades empresariales para la prevención de riesgos laborales ha de satisfacer. • El capítulo II se dedica al desarrollo del apartado 1 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, referido a todos los supuestos en que en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, regulándose, en primer lugar el deber de coopera • El capítulo III, que desarrolla el apartado 2 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, - 38 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES está centrado en el papel del empresario titular del centro donde se lleven a cabo las actividades de los trabajadores de dos o más empresas. • El capítulo IV desarrolla el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, refiriéndose al deber de vigilancia encomendado por la Ley a las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrolla en sus propios centros de trabajo. • El capítulo V de la norma, aplicable a las diversas situaciones en que puede darse la concurrencia, está dedicado a los medios de coordinación, de los que comienza con una relación no exhaustiva, entre los que los empresarios podrán optar según el grado de peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el numero de trabajadores de las empresas presentes y 1a duración de la concurrencia de actividades. • Por último, el capítulo VI está dedicado, en el marco de la normativa vigente, a los derechos de los representantes de- los trabajadores destacando, junto a la información a los delegados de prevención o, en su defecto, representantes legales de los trabajadores sobre las situaciones de concurrencia de actividades empresariales en el centro de trabajo, su participación en tales situaciones en la medida en que repercuta en la seguridad y salud de los trabajadores por ellos representados. Se contempla asimismo la posibilidad ya apuntada por el artículo 39 de la Ley 31/1995 de realización de reuniones conjuntas de los comités de seguridad y salud, matizándose que dichas reuniones podrán ser con los propios empresarios cuando la empresa carezca de dicho comité. El desarrollo del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por el Real Decreto171/2.004 se caracteriza por: • Tratarse de normas mínimas inderogables e indisponibles de condiciones de Seguridad y Salud de los trabajadores ocupados en el ámbito intercurrente de actividades empresariales en el mismo centro de trabajo. En consecuencia, su incumplimiento reúne las condiciones de incumplimientos sancionables de acuerdo al régimen de responsabilidades de Prevención de Riesgos Laborales en las distintas vías exigibles civil, penal y administrativa. • Afectar como normas restrictivas de derecho público al régimen de la regulación de las relaciones interprivatos entre las empresas con actividades concurrentes. • Establecer que la obligación de coordinación es una obligación extracontractual, esencialmente, por lo que es una obligación indisponible y mínima. La aplicación del art. 24 y la determinación del contenido de las obligaciones de coordinación en el ámbito de las relaciones jurídicas civiles o mercantiles con referencia a los titulares de los centros y a las empresas principales por razón de la propia actividad en casos de contratación o cesión de contratos, lleva más allá de la consideración obligacional en un marco contractual estricto entre sujetos contractuales. El régimen de obligación que se impone a estos respecto de sujetos extracontractuales sitúa la regulación de las responsabilidades en el ámbito de la culpa extracontractual y la acción de regreso en el ámbito de la imputabilidad efectiva de la culpa de terceros del Código Civil. • Establecer mejores condiciones de coordinación y, en su caso, cooperación, a través de los dos instrumentos contractuales normativos esenciales en presencia en las actividades concurrentes, los - 39 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES contratos "ínter privatos" excluidos el ámbito laboral y los convenios colectivos en el ámbito laboral.(15) • La exclusividad de esta regulación considerada como un Reglamento del art. 6 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales excluye cualquier otra normativa de coordinación que pueda situarse en el marco jurídico normativo de la coordinación de actividades empresariales, salvo la aplicabilidad de la regulación reglamentaria, no obstante la restricción al art. 24 de la ley, hay que entenderla también al ámbito de la aplicación del Real Decreto 1627/97 sobre condiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y a la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/99).(16) La coordinación de actividades empresariales para la prevención de riesgos Laborales es más una garantía que un repertorio objetivo de obligaciones. La coordinación resulta, en el art. 3 del Real Decreto, una obligación genérica similar a la previsión genérica del deber de seguridad y salud del art. 14 de la Ley de Prevención de riesgos laborales, de suerte que la "coordinación deberá garantizar el cumplimiento" de objetivos(17) cuya indeterminación es notoria y que son: • La aplicación coherente y responsable de los principios de la acción preventiva. establecidos en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por las empresas concurrentes en el centro de trabajo. • La aplicación correcta de los métodos de trabajo por las empresas concurrentes en el centro de trabajo. • El control de las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas en el centro de trabajo. (15) Señala el Preámbulo que "Asimismo, en sendas disposiciones adicionales se destaca el papel de la negociación colectiva en la coordinación preventiva de actividades empresariales y se precisa que la Información o documentación que como consecuencia de lo establecido en el mismo se genere por escrito queda sujeta 'á lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales". Las disposiciones adicionales subrayan este carácter señalando que: Disposición adicional segunda. Negociación colectiva. De conformidad con el artículo 2. apartado 2, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los convenios colectivos podrán Incluir disposiciones sobre las materias reguladas en el presente real decreto, en particular en aspectos tales como la información a los trabajadores' y sus representantes sobre la contratación y subcontratación de obras y servicios o la cooperación de los delegados de prevención en la aplicación y fomento de las medidas de prevención y protección adoptadas. Disposición adicional tercera. Documentación escrita. Cualquier información o documentación derivada de lo establecido en el presente, real decreto que se formalice por escrito formará parte de la documentación a que se refiere el artículo 23 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. (16) El Preámbulo del Real Decreto es inequívoco al respecto cuando precisa que Concluye el real decreto con una disposición adicional relativa a la aplicación del mismo en el sector de la construcción. Sí bien el sector se seguirá rigiendo por su normativa específica y sus propios medios de coordinación (estudio de seguridad y salud en el trabajo durante la fase de proyecto elaborado a instancias del Promotor, existencia de un Coordinador de seguridad y salud durante la realización de la obra. plan de seguridad y salud realizado por el contratista...), esa normativa específica resultará enriquecida por lo establecido en este real decreto a través de la información preventiva que deben intercambiarse los empresarios concurrentes en la obra, y mediante la clarificación de las medidas a adoptar por los diferentes sujetos intervinientes en las obras. (17) Señala textualmente el Real Decreto: Articulo 3. Objetivos de la coordinación. La coordinación de actividades empresariales para la prevención de los riesgos laborales deberá garantizar el cumplimiento de los siguientes objetivos: a) La aplicación coherente y responsable de los principios de la acción preventiva establecidos en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por las empresas concurrentes en el centro de trabajo. b) La aplicación correcta de los métodos de trabajo por las empresas concurrentes en el centro de trabajo. c) El control de las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas en el centro de trabajo, en particular cuando puedan generar riesgos calificados como graves o muy graves o cuando se desarrollen en el centro de trabajo actividades incompatibles entre sí por su incidencia en la seguridad y la salud de los trabajadores. d) La adecuación entre los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes y las medidas aplicadas para su prevención. - 40 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • La adecuación entre los riesgos existentes y las medidas aplicadas para su prevención. Establecida la coordinación como una garantía, como una obligación de resultado, cualquier incumplimiento, con daños o sin daños a trabajadores, es susceptible de exigencia de responsabilidad imputable a los sujetos obligados por el Real Decreto 171/2.004 y el art. 24 de la ley y responsables por la nueva redacción del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. La forma de afrontar la inconcreción de la garantía genérica que impone el Real Decreto hay que situarla en el ámbito de cada empresa concurrente, que viene obligada a introducir en la evaluación de riesgos laborales las medidas preventiva que resultan de la concurrencia de sus actividades propias con otras empresas concurrentes y que el Real Decreto concreta en el deber de cooperación y en los medios de coordinación. 2. LA ATRIBUCIÓN DE OBLIGACIONES El esquema funcional del régimen de coordinación preventiva, en caso de concurrencia de actividades, queda establecido en el Real Decreto171/2.004 sobre una concepción finalista de la obligación genérica y con la concreción especifica del deber de cooperación cuya regulación en el ámbito del derecho del Trabajo puede resultar discutible. Sobre este marco jurídico, el Real Decreto atribuye a cada sujeto obligado las obligaciones especificas que se corresponden a su propia posición jurídica que se integran en el concepto de coordinación de actividades preventivas concurrentes. La consideración del Real Decreto171/2.004 como una disposición reglamentaria de condiciones de Seguridad y Salud conlleva inevitablemente y así lo señala explícitamente el Real Decreto que la regulación reglamentaria consiste en delimitar las obligaciones propias del régimen jurídico de la coordinación de actividades empresariales. La sistemática reglamentaria identifica la posición jurídica de cada uno de los posibles agentes empresariales concurrentes y delimita las obligaciones propias que a esa posición contractual o extracontracual le corresponden desde el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales. 2.1. Las definiciones preventivas a efectos de la obligación de coordinación. Previamente a la atribución de las obligaciones, el Real Decreto171/2.004 realiza un ejercicio habitual en las normas de Prevención de Riesgos Laborales sobre condiciones mínimas de Seguridad y Salud de establecer la delimitación de los conceptos fundamentales sobre los que se fijan el régimen de obligaciones definiendo estos conceptos con la mejor precisión posible. El artículo 2 del Real Decreto establece las definiciones conceptuales imprescindibles para atribuir el conjunto de deberes, obligaciones y derechos que determinan la aplicación al funcionamiento concurrente de las empresas en un mismo ámbito de actividades laborales con riesgo.(18) (18) El tenor literal del art. 2 del Real Decreto establece: Artículo 2. Definiciones. A efectos de lo establecido en el presente Real Decreto, se entenderá por: a) Centro de trabajo: cualquier área del centro, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo. b) Empresario titular del centro de trabajo: la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo. c) Empresario principal; el empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo. - 41 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES El Centro de trabajo. Se entiende por centro de trabajo "cualquier área del centro, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo". Es una definición muy amplia, hasta cierto punto, tautológica, que debe entenderse referida, en la aplicación del Real Decreto171/2.004, a las actividades empresariales de concurrencia y por lo tanto, es el ámbito del lugar de trabajo en que se deben evaluar los riesgos con la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales general y la especifica del propio Real Decreto171/2.004. Es centro de trabajo a efectos de seguridad y salud en el trabajo, cualquier lugar en que existan trabajadores de cualquier empresa que, con actividades laborales, pueden resultar afectados por riesgos de seguridad y salud. Con ello se incluyen actividades de transporte y acopio de materiales y lugares anejos y deben tenerse en cuenta en la aplicación instrumental de la evaluación de riesgos laborales y la planificación preventiva en la nueva regulación de la ley 54/03. El empresario titular del centro de trabajo. Es la "persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo." Esta definición supone una distinción relevante en cuanto a la consideración del titular del centro de trabajo en una dimensión que excede a la simple posición contractual que se contiene en la concepción tradicional del "empresario principal", comitente de los contratistas, especialmente en supuestos de contratación o subcontratación de la propia actividad del comitente/empresario principal. Lo determinante de la definición es la capacidad de gestión y dirección del ámbito del trabajo que se ha definido como centro de trabajo. No es una distinción excluyente sino que se trata de establecer un régimen de obligaciones derivadas de la titularidad de la gestión del ámbito geográfico o físico en que se desempeñan las actividades de la concepción contractualista en que el régimen jurídico de las obligaciones preventivas no va mas lejos de la imputación obligacional a los trabajadores propios y una posible exigencia de responsabilidades a los comitentes por aplicación del concepto administrativista de la responsabilidad solidaria. La posición jurídica distinta existe o puede existir entre el llamado empresario principal y el titular del centro de trabajo, si bien, como es obvio, ambas condiciones pueden coincidir y es usual que coincidan, cuando se trate de relaciones contractuales o extracontractuales de las actividades que la norma y la jurisprudencia ha venido precisando como de la propia actividad. La referencia a "persona" y no a empresario, expresión con que está redactado el precepto, no aclara la exigencia que la persona considerada como titular deba ser empresario en el sentido del Estatuto de los Trabajadores, es decir, como sujeto del contrato de trabajo. A este respecto hay que subrayar: • El rótulo de la definición es aclaratorio de la exigencia de tratarse de un empresario. El art. 24 de la Ley de Prevención de riesgos laborales impone inequívocamente la condición de empresario a la consideración de titular del centro de trabajo y por lo tanto, la referencia a la persona no es elimina esta restricción a la atribución de obligaciones. • La omisión tangencial de la definición del Real Decreto en cuanto a la "persona", es una referencia a la personificación del empresario y no como un concepto ampliatorio que podría incluir, por ejemplo, a titulares de centros sin actividad económica alguna relacionada con la actividad laboral. - 42 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Lo que significa es que se pueden considerar como empresarios titulares, las personas físicas o jurídicas que, aun teniendo su propia personalidad jurídica, son empresarios en el sentido jurídico / económico general, aunque no tengan trabajadores por cuenta ajena propios. El análisis sistemático del contenido de las obligaciones de cooperación y de coordinación, atribuida al titular del centro de trabajo se refiere siempre a la concurrencia de trabajadores de distintas empresas o trabajadores autónomos, de suerte que no parece producirse la obligación preventiva del titular si en el centro de trabajo, en el sentido de la definición del Real Decreto, no hay trabajadores propios. Ello permite distinguir entre las obligaciones preventivas como Titular, cuando se tienen trabajadores propios en el centro de trabajo y cuando no. El efecto inmediato es una diferente aplicación del régimen de imputación de responsabilidades según se trate de una posición u otra, siendo posible imputación de responsabilidades en ambos supuestos cuando no se tiene trabajadores propios en el centro de trabajo del que se es Titular. • La inexistencia de relaciones contractuales entre el titular y los contratistas y/o subcontratistas que actúen en el ámbito de dirección y gestión del empresario principal, sugiere que las obligaciones preventivas de los Titulares de los centros de trabajo son de carácter extracontractual y objetivo que se derivan del poder de dirección y del principio genérico de non laedere, que de las obligaciones contractuales. • Esta afirmación contiene importantes efectos en cuanto a la imputación de responsabilidades al Titular por actos de terceros, que de acuerdo con las nuevas definiciones parecen limitarse exclusivamente a las específicamente derivadas de las obligaciones preventivas de cooperación y/o coordinación, cuando tengan identidad propia y resulten imputables al Titular de acuerdo con las normas especificas de la Ley de Prevención de riesgos laborales y las normas de desarrollo. La posible exigencia de responsabilidades civiles ex art. 1903 del Código civil deberá someterse a su específica regulación. El Empresario principal. Es el empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo. El concepto civilístico de comitente o empresa principal es insuficiente a efectos de la prevención de riesgos laborales y de la aplicación del Real Decreto y la obligación de coordinación preventiva. El concepto tradicional de empresario principal es el que se corresponde con la identificación del comitente, sujeto contractual de una relación sinalagmática, onerosa o no, con otro sujeto, el contratista, que toma la posición económica propia del comitente de una manera total o parcial, siendo el subcontratista un eventual cesionario del contrato principal, también total o parcial aunque se trate de trabajadores autónomos. La definición de empresario principal que recoge el Real Decreto171/2.004 es receptora de un concepto consolidado en las normas legales, la practica empresarial y la configuración jurisprudencial. La definición del Real Decreto, se determina por la existencia de una relación contractual civil o mercantil, con terceros, contratistas o subcontratistas o trabajadores autónomos. En la concepción preventiva, la definición del art. 2 del Real Decreto exige que el carácter de comitente contractual, además vaya unido a que: • El objeto del contrato de obras o servicios, corresponda a "la propia actividad" del comitente. • Las actividades que se desarrollen por los trabajadores del contratista o subcontratista, "se desarrollen en el propio centro de trabajo", del comitente. - 43 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Se echa a faltar una definición de contratista, pero probablemente no es necesario por ser un concepto general y consolidado en el ámbito de las relaciones laborales intercurrentes. No obstante, la atribución del deber de coordinación en el caso de contratistas de la propia actividad del comitente empresario principal se determinan por la celebración del contrato, en el caso del contratista o por la cesión del contrato, en el caso del subcontratista, y el Real Decreto171/2.004 atribuye e identifica de manera singular un conjunto obligacional más intenso respecto de las normas preventivas, extracontractuales. Estas obligaciones son concurrentes con las del titular del centro de trabajo cuando ambas figuras jurídicas coinciden, pero son de distinto nivel de responsabilidad cuando la titularidad del centro de trabajo corresponde a un empresario de actividad distinta a la del contratista. También se echa a faltar en el Real Decreto una definición de "riesgo grave o muy grave" pese a ser un concepto recurrentemente utilizado en el texto para establecer la intensidad o el cumplimiento especifico de obligaciones de coordinación preventiva.(19) En la definición de riesgo debe acudirse, irremediablemente, a la definición del art. 4.2º de la Ley de Prevención de riesgos laborales que señala que "se entenderá como riesgo laboral la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad se valoraran conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo." En la practica, para precisar el alcance del riesgo hay que acudir a las metodologías de la Evaluación de Riesgos Laborales que establecen, en cada caso, la gravedad del riesgo con la aplicación de la valoración conjunta de la probabilidad de la ocurrencia del daño y de la severidad del mismo. Esta concepción de la calificación de los riesgos, pensada esencialmente para la determinación de la evaluación de riesgos laborales y la planificación preventiva, se ajusta con dificultad a la coordinación y a la cooperación de actividades. El riesgo, siendo objetivamente el mismo, la posibilidad de su ocurrencia se modificará por la concurrencia de actividades empresariales siendo una de las obligaciones preventivas de coordinación más intensa, precisamente, la que se deriva de la cooperación en la identificación e información de los riesgos. Parece que el concepto más adecuado en cuanto a la gravedad de los riesgos es el que se corresponde con (19) En cuanto a la determinación especifica de los conceptos que se aplican en la Ley de Prevención de Riesgos laborales, en el art. 4 se precisan las definiciones conceptuales mínimas del sistema: Prevención es el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riegos derivados del trabajo Riesgo laboral es la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Daños derivados del trabajo son las enfermedades o patologías sufridas con motivo u ocasión del trabajo Riesgo laboral grave e inminente es aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores Procesos, actividades, operaciones, equipos o productos potencialmente peligrosos son aquellos que en ausencia de medidas preventivas especificas, originen riesgos para la Seguridad y la Salud de los trabajadores que los desarrollan o utilizan. Equipo de trabajo es cualquier maquina, aparato, instrumento o instalación utilizada en el trabajo. Equipo de protección personal es cualquier equipo destinado a ser llevado o sujetados por el trabajador para que le proteja de uno o varios riesgos que puedan amenazar su seguridad o su salud en el trabajo, así como cualquier complemento o accesorio destinado a tal fin. Condición de trabajo es cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación del riesgo, para la seguridad y la salud del trabajador. Quedan específicamente incluidas en esta definición: a) Las características generales de los locales, instalaciones, equipos productos y demás útiles existentes ene el centro de trabajo. b) Naturaleza de los agentes físicos, químicos y biológicos presentes y procedimientos de utilización de los mismos. c) Los procedimientos para la utilización de los agentes citados anteriormente que influyan en la generación de los riesgos mencionados. d) Las características del trabajo que influyan en la magnitud de los riesgos, incluidas las relativas a su organización y ordenación. - 44 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES la calificación de grave o muy grave que concreta el TRLISOS a situaciones de riesgo que son consecuencia de incumplimientos de normas que el Texto califica como graves o muy graves. Ello reduce la calificación de riesgos leves a aquellos en que los incumplimientos son meramente formales o no afectan a la salud o integridad física del trabajador. Por tanto, se puede decir que, a reserva de simples incumplimientos documentales, siempre existe un riesgo grave o muy grave en el caso de incumplimientos tipificados en el TRLISOS, cuando los incumplimientos se producen en actividades concurrentes de empresarios en el centro de trabajo definido en el Real Decreto171/2.004. 2.2. El principio de cooperación preventiva. El Real Decreto asume el principio de cooperación como una obligación que identifica como deber de cooperación. Se recoge en él como una precisión de la referencia del art. 24 de la Ley de Prevención de riesgos laborales cuando establece que "cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, estas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales." Parece excesivo traducir en el ámbito de un reglamento esta referencia de la ley a la concreción de un "deber de cooperación" con sustantividad propia. En el fondo, se trata únicamente de conseguir que los deberes de información y comunicación ya previstos en la ley se protocolicen, pues es difícil ir más allá de la previsión de la prevención de riesgos laborales ante cambios previsibles. El deber de cooperación(20) se concreta en una obligación de: • Información de cada empresario sobre los riesgos propios de su actividad a los otros empresarios concurrentes. • Dotación de medios de coordinación en el ámbito de la concurrencia de actividades con riesgo. La obligación de información, de carácter reciproco, debe ser: (20) Señala el art. 4 del Real Decreto que Artículo 4. Deber de cooperación. 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales en la forma que se establece en este capítulo. El deber de cooperación será de aplicación a todas las empresas y trabajadores autónomos concurrentes en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre ellos. 2. Las empresas a que se refiere el apartado 1 deberán informarse recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollen en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las otras empresas concurrentes en el mismo, en particular sobre aquellos que puedan verse agravados o modificados por circunstancias derivadas de la concurrencia de actividades. La Información deberá ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades, cuando se produzca un cambio en las actividades concurrentes que sea relevante a efectos preventivos o cuando se haya producido una situación de emergencia. La información se facilitará por escrito cuando alguna de las empresas genere riesgos calificados como graves o muy graves. Cuando, como consecuencia de los riesgos de las actividades concurrentes, se produzca un accidente de trabajo, el empresario deberá informar del mismo a los demás empresarios presentes en el centro de trabajo. 3. Los empresarios a que se refiere el apartado 1 deberán comunicarse de inmediato toda situación de emergencia susceptible de afectar ala salud o la seguridad de los trabajadores de las empresas presentes en el centro de trabajo. 4. La información a que se refiere el apartado 2 deberá ser tenida en cuenta por los empresarios concurrentes en el centro de trabajo en la evaluación de los riesgos y en la planificación de su actividad preventiva a que se refieren el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Para ello, los empresarios habrán de considerar los riesgos que, siendo propios de cada empresa; surjan o se agraven precisamente por las circunstancias de concurrencia en que las actividades se desarrollan. 5. Cada empresario deberá informar a sus trabajadores respectivos de los riesgos derivados de la concurrencia de actividades empresariales en el mismo centro de trabajo en los términos previstos en el artículo 18, apartado 1,, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. - 45 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Suficiente. • Previa. • Actualizada. • Comprensiva de: • La ocurrencia de Accidentes de trabajo. • La existencia de Riesgos graves e inminentes. • Establecimiento de Medidas de emergencia. Lo relevante del deber de cooperación es que se trata de una exclusiva atribución empresarial. No existe un deber equivalente ni atribuible con carácter extracontractual a los trabajadores, ni la expresa obligación de inclusión de las normas de información y coordinación preventiva en caso de concurrencia en la evaluación de riesgos laborales. Los dos aspectos esenciales del deber de cooperación que desarrolla y precisa el Real Decreto no son nuevos: • La exclusividad del deber de cooperación está establecida en la ley a los empresarios, y en consecuencia era inviable cualquier fijación obligacional de cooperación a los trabajadores, que, de otra parte, se deduce del poder de dirección de cada empresa. • En cuanto a la introducción de este factor de riesgo en la evaluación de riesgos laborales ya venia establecido en os distintos métodos de elaboración de la evaluación de riesgos laborales como un conjunto de requisitos específicos imprescindibles para la adecuada configuración de la evaluación de riesgos laborales y los Protocolos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consideran sancionable la omisión de este aspecto obligacional en la evaluación de riesgos laborales. Más relevante y novedoso resulta la obligación implícita de la dotación de medios de coordinación por los empresarios que fija el art. 5 del Real Decreto. Esta obligación se corresponde más al ámbito de la planificación de medidas y la dotación de recurso a cada actividad preventiva que al ámbito del proceso de Evaluación de Riesgos Laborales, especialmente si tenemos en cuenta los objetivos que pretende garantizar el art. 4 del Real Decreto en cuanto al la coordinación y la exigibilidad de adecuación de las medidas a los riesgos. La observancia o no del deber de cooperación desde la óptica de la exigencia de responsabilidades afecta a la imputación de las conductas. Serán imputables quienes incumplan la obligación de cooperación y/o de planificación preventiva en esta materia, siempre que exista relación de causalidad entre el incumplimiento (recuérdese que la cooperación es para el cumplimiento de la normativa) y la situación de riesgo o resultado producida. Uno de los objetivos del art. 3 del Real Decreto es la aplicación responsable de los principios de la acción preventiva del art. 15 de la Ley de Prevención de riesgos laborales que toman la condición de obligaciones directamente exigibles en el ámbito de la imputación de responsabilidades. Por ejemplo, la utilización de maquinas obsoletas no habiendo tenido "en cuenta el estado de la técnica", por un contratista tiene después del Real Decreto una traducción punible distinta.(21) (21) Señala el art. 5 del Real Decreto que Medios de coordinación de los empresarios concurrentes. 1. En cumplimiento del deber de cooperación, los empresarios concurrentes en el centro de trabajo establecerán los medios de coordinación para la prevención de riesgos laborales que consideren necesarios y pertinentes en los términos previstos en el Capítulo V de este real decreto. 2. Al establecer los medios de coordinación se tendrán en cuenta el grado de peligrosidad de las actividades que se desarrollen en el centro de trabajo, el número de trabajadores de las empresas presentes en el mismo y la duración de la concurrencia de las actividades desarrolladas portales empresas. - 46 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 2.3. El régimen aplicable al empresario titular del centro de trabajo. La regulación de la posición jurídica del titular de un centro de trabajo en concurrencia con otros empresarios que utilicen trabajadores es compleja en el Real Decreto. El Capítulo III del Real Decreto no regula directamente el régimen de obligaciones del Titular del centro de trabajo. Regula las condiciones de trabajo que debe adoptar y fija el marco jurídico de "medidas" a adoptar en caso de concurrencia de empresarios con trabajadores propios en un centro en que existe (como es habitual) un titular del centro de trabajo. Por ello, el art. 6 del Real Decreto(22) permite distinguir dos supuestos: • Cuando el empresario titular del centro de trabajo no tiene trabajadores ocupados en actividades concurrentes en el mismo centro de trabajo, en cuyo caso, sus obligaciones se limitan a las obligaciones recíprocas de información propias del deber de cooperación del art. 4 del Real Decreto. • Cuando el empresario titular tiene trabajadores propios ocupados en concurrencia con los de otros empresarios en su centro de trabajo, en cuyo caso, se establecen "medidas" a adoptar adicionales a las genéricas medidas reciprocas del deber de cooperación. Las obligaciones del empresario titular del centro de trabajo sin trabajadores propios en él, se corresponden a la posición jurídica quiritaria de dominio y a las obligaciones de información congruentes con la utilización de bines propios por terceros y a una interpretación preventiva del principio non laedere. La situación habitual de concurrencia se produce, no obstante, cuando el titular también tiene trabajadores propios en el centro, y el objeto de la actividad desarrollada por terceros empresarios, contratistas o subcontratistas en el centro, no corresponde a la actividad propia del empresario titular, pues en caso de ser de su propia actividad, el empresario titular tomaría la condición de empresario principal. En el supuesto de empresario titular con trabajadores propios, el Real Decreto impone un marco jurídico obligacional doble: • Una obligación del titular respecto de los empresarios concurrentes: • De información sobre: (23) • Riesgos propios del centro de trabajo. • Medidas preventivas a adoptar sobre tales riesgos. • Medidas de emergencia. (22) Señala el art. 6 del Real Decreto que Medidas a adoptar por el empresario titular. El empresario titular del centro de trabajo, además de cumplir las medidas establecidas en el capítulo II cuando sus trabajadores desarrollen actividades en el mismo, deberá adoptar, en relación con los otros empresarios concurrentes, las medidas establecidas en los artículos 7 y 8 del presente Real Decreto. (23) Señala el art. 7 del Real Decreto Información del empresario titular. 1. El empresario titular deberá informar a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia a aplicar. 2. La información deberá ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades o cuando se produzca un cambio en los riesgos propios del centro de trabajo que sea relevante a efectos preventivos. 3. La información se facilitará por escrito cuando los riesgos propios del centro de trabajo sean calificados como graves o muy graves. - 47 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • De instrucción(24) sobre las medidas a adoptar por los empresarios concurrentes en función de la información proporcionada: • Previa. • Suficiente. • Adecuada. • Escrita, habitualmente. • Una obligación de los empresarios concurrentes, contratistas o no del titular, de: • Tener en cuenta la información para la elaboración de su propia evaluación de riesgos laborales. • Cumplir las instrucciones del empresario titular.(25) 2.4. El régimen aplicable al empresario principal. El empresario, titular o no del centro de trabajo, toma la posición de empresario principal, cuando es comitente de empresas contratistas o subcontratistas de su propia actividad. Las obligaciones de coordinación preventiva, como empresario principal, se concretan más ampliamente que en el supuesto del deber de cooperación reciproco entre concurrentes y las obligaciones del empresario titular del centro de trabajo. (24) Señala el art. 8 del Real Decreto Instrucciones del empresario titular. 1. Recibida la información a que se refiere el artículo 4, apartado 2, del presente real decreto, el empresario titular del centro de trabajo, cuando sus trabajadores desarrollen actividades en el mismo, dará al resto de empresarios concurrentes instrucciones para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes y sobré las medidas a aplicar cuando se produzca una situación de emergencia. 2. Las instrucciones deberán ser suficientes y adecuadas a los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los, trabajadores de las empresas concurrentes y a las medidas para prevenir tales riesgos. . 3. Las instrucciones habrán de proporcionarse antes' -del inicio de las actividades o cuando se produzca un cambio en los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes que sea relevante a efectos preventivos. 4. Las instrucciones se facilitarán por escrito cuando los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes sean calificados como graves o muy graves. (25) Señala el art. 9 del Real Decreto Medidas a adoptar por los empresarios concurrentes. 1. Los empresarios que desarrollen actividades en un centro de trabajo del que otro empresario sea titular tendrán en cuenta la información recibida de éste en la evaluación de los riesgos y en la planificación de su actividad preventiva a que se refieren el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. 2. Las instrucciones a que se refiere el artículo 8 dadas por el empresario titular del centro de trabajo deberán ser cumplidas por los demás empresarios concurrentes. 3. Los empresarios concurrentes deberán comunicar a sus trabajadores respectivos la información y las instrucciones recibidas del empresario titular del centro de trabajo en los términos previstos en el artículo 18, apartado 1, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. 4. Las medidas a que se refieren los apartados anteriores serán de aplicación a todas las empresas y trabajadores autónomos que desarrollen actividades en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre el empresario titular y ellos. - 48 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Aunque la redacción pueda parecer confusa(26), también aquí, el Real Decreto distingue dos diferentes posiciones obligacionales del empresario principal: • Cuando es empresario principal y titular del centro de trabajo. • Cuando es empresario principal de contratistas y/o subcontratistas sin que la titularidad del centro de trabajo le corresponda como tal. En el primer caso, obviamente, las obligaciones del titular el centro de trabajo son, asimismo atribuibles, y las responsabilidades, también, al empresario principal. Lo que es característico del empresario principal es deber de vigilancia que se deriva del art. 24 de la Ley de Prevención de riesgos laborales, cuando se trata de contratistas o subcontratistas de la misma actividad del comitente, empresario principal y que se ha concretado en el Real Decreto. El deber de vigilancia(27) tiene una exigencia previa a la situación de concurrencia efectiva de actividades. El carácter previo del cumplimiento del deber de vigilancia y su contenido afecta más a un deber in eligendo, que a lo que es cabalmente el deber in vigilando, aunque, como es obvio, el concepto de deber de vigilancia es comprensivo, habitualmente del deber in eligendo y del deber in instruendo. No obstante, en el Real Decreto parece reservado al titular del centro de trabajo más específicamente aunque es claramente un componente del deber de cooperación reciproca. El carácter previo del deber de vigilancia se concreta en una obligación de control por escrito, que afecta al cumplimiento por cada contratista, subcontratista o trabajador autónomo relacionado (mediante relación contractual o no) con el comitente principal, de las obligaciones de éstos que afectan a su actividad en el centro de trabajo, en materia de: • La obligación de evaluación de riesgos laborales. • La obligación de planificación preventiva. • La obligación de información a los trabajadores de la contrata o subcontrata. • La obligación de formación de los trabajadores de la contrata o subcontrata. • Establecimiento de medios de coordinación entre contratistas y subcontratistas. (26) En efecto, el último inciso del apartado 1 del art. 10 del Real Decreto "que se desarrollen en su propio centro de trabajo", hace pensar que las obligaciones establecidas en los Capítulos II y III del Real Decreto sólo se refieren al supuesto de empresario titular del centro de trabajo que es comitente de obras o servicios de su propia actividad y es simultáneamente titular del centro y empresario principal. No obstante, la definición amplia de centro de trabajo del art. 2 del Real Decreto pudiera dar a entender que las obligaciones del Capítulo III del Real Decreto también son atribuibles a cualquier empresario principal, sea o no titular del centro. No parece el caso. (27) Señala el art. 10 del Real Decreto Deber de vigilancia del empresario principal. 1. El empresario principal, además de cumplir las medidas establecidas en los capítulos II y III de este real decreto, deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y. que se desarrollen en su propio centro de trabajo. 2. Antes del inicio de la actividad en su centro de trabajo, el empresario principal exigirá a las empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por escrito que han realizado, para las obras y servicios contratados, la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva. Asimismo; el empresario principal exigirá a tales empresas que le acrediten por escrito que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en el centro de trabajo. Las acreditaciones previstas en los párrafos anteriores deberán ser exigidas por la empresa contratista, para su entrega al empresario principal, cuando subcontratara con otra empresa la realización de parte de la obra o servicio. 3. El empresario principal deberá comprobar que las empresas contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de trabajo han establecido los necesarios medios de coordinación entre ellas. 4. Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 42, apartado 3, de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto. - 49 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES El deber de vigilancia del empresario principal no se agota con la concreción sistemática de los requisitos exigibles a la contratación en concurrencia del deber in eligendo del párrafo 2 del art. 10 del Real Decreto. Por el contrario, el deber de vigilancia es un deber continuado más amplio, de carácter activo. No se reduce, como se desprende de la propia finalidad de la reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales, a una simple formalización documental del cumplimiento formal de las obligaciones instrumentales de la Prevención de Riesgos Laborales de cada empresa contratista o subcontratista. El Real Decreto impone al empresario principal una obligaciones especifica de adopción de una conducta activa y un control permanente en la vigilancia de las obligaciones preventivas de sus contratistas, y ello significa: • El seguimiento continuo de la acción preventiva del empresario que establece el art. 14.2 párrafo 2º, incluye el deber de la vigilancia de las actividades de los contratistas y subcontratistas por el empresario principal, y el incumplimiento de este deber de vigilancia está tipificado en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. • El cumplimiento de la obligación de vigilancia del art. 10.2 del Real Decreto como deber in eligendo, no se reduce al contenido formal de las obligaciones de control que se imponen a los contratistas y subcontratistas. Se trata de control de cumplimiento efectivo por éstos que el empresario principal debe controlar en su contenido efectivo y no formal. La formalización escrita de estas obligaciones no enerva ni elude la responsabilidad del empresario principal si no se produce la verificación de la realidad de las certificaciones que aporten los contratistas y subcontratistas, y la formalización no resulte más que una apariencia de cumplimiento; y así está tipificado en el nuevo texto de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. El deber de vigilancia es tan amplio que cabe afirmar sin titubear que el empresario principal tiene una responsabilidad objetiva extracontractual por los incumplimientos de sus contratistas, subcontratistas o trabajadores autónomos, adicional a la que se derive de la propia conducta infractora del responsable directo, ahora llamado responsable principal en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. 2.5. El establecimiento de medios de coordinación. El Real Decreto establece una relación no exhaustiva de medios de coordinación(28) que deben ser empleados en el cumplimiento de la obligación de coordinación en caso de concurrencia. Este catalogo, no exhaustivo, comprende, esencialmente, instrumentos de: (28) Establece el art. 11 del Real Decreto que Relación no exhaustiva de medios de coordinación. 1. Sin perjuicio, de cualesquiera otros que puedan establecer las empresas concurrentes en el centro de trabajo, de los que puedan establecerse mediante la negociación colectiva y de los establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales para determinados sectores y actividades, se consideran medios de coordinación cualquiera de los siguientes: a) El intercambio de información y de comunicaciones entre las empresas concurrentes. b) La celebración de reuniones periódicas entre las empresas concurrentes. c) Las reuniones conjuntas de los Comités de Seguridad y Salud de las empresas concurrentes o, en su defecto, de los empresarios que carezcan de dichos Comités con los delegados de prevención. d) La impartición de instrucciones e) El establecimiento conjunto de medidas específicas de prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes o de procedimientos o protocolos de actuación. f) La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos de las empresas concurrentes. g) La designación de una o más personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas. - 50 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Información y comunicación mediante reuniones periódicas y/o conjuntas. • Instrucciones y medidas conjuntas de aplicación común mediante protocolos. No obstante, el Real Decreto recepciona muy específicamente la introducción del criterio sobre la exigencia de recursos presenciales que impone el art. 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que ya se ha analizado y establece como medios más relevantes, siguiendo las previsiones de la reforma de la ley 54/03: • La presencia en el centro de trabajo de recursos preventivos de las empresas concurrentes. • La designación de personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas, expresamente declarada como un medio preventivo preferente. El régimen de la utilización de los medios de coordinación se regula en el Real Decreto en dos aspectos: la determinación de los medios necesarios y la designación de personas encargadas de la coordinación. 2.5.1. La determinación de los medios de coordinación. La norma específica del Real Decreto sobre la determinación de los medios(29) sigue una técnica secuencial, en términos inevitablemente genéricos: • La determinación es subsiguiente al cumplimiento de las obligaciones de información, instrucción y control. • La facultad de establecer los medios corresponde al titular del centro, o en su caso, al empresario principal. • Los medios deben estar actualizados. • Forman parte del contenido del derecho de información a los trabajadores del art. 18 de la Ley de Prevención de riesgos laborales. 2.5.2.La designación de una o más personas encargadas de la coordinación de actividades preventivas. El régimen de utilización y asignación de recursos presenciales en los casos de concurrencia de actividades se asemeja a la sistemática de las previsiones del art. 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en cuanto a supuestos de exigibilidad, condiciones de los recursos y formación preventiva exigible, aunque se produce una exigencia cualitativamente mayor en caso de concurrencia de actividades que cuando los riesgos que exigen los recurso presenciales solo afectan a una actividad empresarial. (29) Señala el art. 12 del Real Decreto que Determinación de los medios de coordinación. 1. Recibida la Información a que se refieren los Capítulos II a IV del presente real decreto, y antes del inicio de las actividades, los empresarios concurrentes en el centro de trabajo establecerán los medios de coordinación que consideren necesarios y pertinentes para el cumplimiento de los objetivos previstos en el articulo 3. La iniciativa para el establecimiento de los medios de coordinación corresponderá al empresario titular del centro de trabajo cuyos trabajadores desarrollen actividades en él mismo o, en su defecto, al empresario principal. 2. Los medios de coordinación deberán actualizarse cuando no resulten adecuados para el cumplimiento de los objetivos a que se refiere el artículo 3. 3. Cada empresario deberá informar a sus trabajadores respectivos sobre los medios de coordinación establecidos en los términos previstos en el artículo 18, apartado 1; de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Cuando los medios de coordinación establecidos sean la presencia de recursos preventivos en el centro de trabajo o la designación de una ó más personas encargadas de la coordinación de actividades empresariales se facilitarán a los trabajadores los datos necesarios para permitirles su identificación. - 51 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Establece el art. 13.1 del Real Decreto171/2.004 que: "1. La designación de una o más personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas se considerará medio de coordinación preferente cuando concurran dos o más de las siguientes condiciones: a) Cuando en el centro de trabajo se realicen, por una de las empresas concurrentes, actividades o procesos considerados como peligrosos o con riesgos especiales por él articulo X del Reglamento de los Servicios de Prevención, que puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores de las demás empresas presentes. b) Cuando exista una especial dificultad para controlar las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas en el centro de trabajo que puedan generar riesgos calificados como graves o muy graves. c) Cuando exista una especial dificultad para evitar que se desarrollen en el centro de trabajo, sucesiva o simultáneamente, actividades incompatibles entre sí desde la perspectiva de la seguridad y la salud de los trabajadores. d) Cuando exista una especial complejidad para la coordinación de las actividades preventivas como consecuencia del número de empresas y trabajadores concurrentes, del tipo de actividades desarrolladas y de las características del centro de trabajo". El carácter preferente de este medio de coordinación solo encuentra excepción en lo establecido en el número 2 del art. 13 que establece que: "2. Cuando existan razones técnicas u organizativas justificadas, la designación de una o más personas encargadas de las actividades preventivas podrá sustituirse por cualesquiera otros medios de coordinación que garanticen el cumplimiento de los objetivos a que se refiere el artículo 3". Con facilidad se percibe que, en la práctica, es necesaria la designación de personas encargadas de la coordinación cuando concurran en un mismo centro de trabajo trabajadores pertenecientes a distintas empresas, lo que en el caso del Sector de la Construcción es una situación consustancial casi con la actividad sectorial. La facultad de designar las personas encargadas de la coordinación corresponde al empresario titular del centro de trabajo cuando tenga trabajadores propios en el centro de trabajo. Cuando el titular no tenga trabajadores propios en el centro de trabajo esta facultad corresponde al empresario principal puesto que el Real Decreto no regula esta posibilidad. Habrá que entender que corresponde al empresario principal. Así señala el art. 13.3 del Real Decreto que: "3. La o las personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas serán designadas por el empresario titular del centro de trabajo cuyos trabajadores desarrollen actividades en el mismo, Podrán ser encargadas de la coordinación de las actividades preventivas las siguientes personas: a) Uno o varios de los trabajadores designados para el desarrollo de las actividades preventivas por el empresario titular del centro de trabajo o por los demás empresarios concurrentes. b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa titular del centro de trabajo o de las demás empresas concurrentes. c) Uno o varios miembros del servicio de prevención ajeno concertado por la empresa titular del centro de trabajo o por las demás empresas concurrentes. d) Uno o varios trabajadores de la empresa titular del centro de trabajo o de las demás empresas concurrentes que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades a que se refiere - 52 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES el apartado 1. e) Cualesquiera otro u otros trabajadores de la empresa titular del centro de trabajo que, por su posición en la estructura jerárquica de la empresa y por las funciones técnicas que desempeñen en relación con el proceso o los procesos de producción desarrollados en el centro, esté capacitado para la coordinación de las actividades empresariales, f) Una o varias personas de empresas dedicadas a la coordinación de actividades preventivas, que reúnan las competencias, los conocimientos y la cualificación necesarios en las actividades a que se refiere el apartado 1. En cualquier caso, la persona o personas encargadas de la coordinación de actividades preventivas deberán mantener la necesaria colaboración con los recursos preventivos de los empresarios concurrentes". Conviene subrayar que la coordinación es una obligación de Prevención de Riesgos Laborales distinta de la que establece el art. 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Redacción de la Ley 54/03), en cuanto a recursos preventivos presenciales. La exigencia de los medios presenciales a cada empresario cuando se dan las causas de ese precepto impone la aportación presencial de recursos a cada uno de los empresarios. Cuando las actividades de estos empresarios son concurrentes, la exigencia de la obligación presencial del medio de coordinación está atribuida al titular o al empresario principal, siendo compatible con la obligación singular de cada empresario en cuanto a su propio régimen de Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales por las causas del art. 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. El diferente nivel de formación exigible a la persona o personas encargadas de la coordinación en el Real Decreto (Nivel Intermedio) que la exigible al trabajador asignado en el art. 32 bis de la Ley (Nivel Básico) es expresivo de la existencia de una diferente obligación y del carácter más intenso de la obligación de coordinación en caso de concurrencia. Cuestión distinta es que se pueda utilizar por el Principal como medio de coordinación el recurso presencial a que le obliga el referido art. 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. La previsible coincidencia de situaciones de aplicabilidad del art. 32.bis de la ley 54/03 y la obligación establecida en estos supuestos a cada empresario, hace razonable la precisión de compatibilidad de funciones entre los medios presenciales del art. 32.bis citado y la coordinación de medios, y señala el art. 13.4 del Real Decreto que: "4. Cuando los recursos preventivos de la empresa a la que pertenezcan deban estar presentes en el centro de trabajo, la o las personas a las que se asigne el cumplimiento de lo previsto en el artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales podrán ser igualmente encargadas de la coordinación de actividades preventivas. Lo dispuesto en el párrafo anterior solo será de aplicación cuando se trate de las personas previstas en las letras a) a d) del apartado anterior y siempre que ello sea compatible con el cumplimiento de la totalidad de las funciones que tuviera encomendadas". El art. 14 del Real Decreto establece las funciones de las personas designada así como un limitado estatuto personal en cuanto a las facultades de estas personas, estableciendo como una imposición reglamentaria de difícil aplicación la exigencia de una formación mínima de formación preventiva de grado intermedio. Señala el art. 14 del Real Decreto que la o las personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas tendrán las siguientes funciones: - 53 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES a) Favorecer el cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 3 de este real decreto. b) Servir de cauce para el intercambio de las informaciones que, en virtud de lo establecido en este real decreto, deben intercambiarse las empresas concurrentes en el centro de trabajo. c) Cualesquiera otras encomendadas por el empresario titular del centro de trabajo. 2. Para el ejercicio adecuado de sus funciones, la o las personas encargadas de la coordinación estarán facultadas para: a) Conocer las informaciones que, en virtud de lo establecido en este real decreto, deben intercambiarse las empresas concurrentes en el centro de trabajo, así como cualquier otra documentación de carácter preventivo que sea necesaria para el desempeño de sus funciones. b) Acceder a cualquier zona del centro de trabajo. c) Impartir a las empresas concurrentes las instrucciones que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones. d) Proponer a las empresas concurrentes la adopción de medidas para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores presentes. 3. La o las personas encargadas de la coordinación deberán estar presentes en el centro de trabajo durante el tiempo que sea necesario para el cumplimiento de sus funciones. 4. La persona o, personas encargadas de la coordinación de actividades preventivas deberán contar con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel intermedio. 2.6. Los derechos de los trabajadores en caso de concurrencia. El Real Decreto establece(30) en el art. 15 una precisión de los derechos representativos de los trabajadores del titular del centro de trabajo en que presten actividades concurrentes trabajadores de otras empresas, recepcionando: (30) Señala el Artículo 15 del Real Decreto .Delegados de prevención. 1. Para el ejercicio de los derechos establecidos en el capítulo V de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, los delegados de prevención o. en su defecto, los representantes legales de los trabajadores serán Informados cuando se concierte un contrato de prestación de obras o servicios en los términos previstos en el artículo 42, apartados 4 y 5, y en el artículo 64.1. 1∞ de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo. 2. Los delegados de prevención o, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores de la empresa titular del centro de trabajo cuyos trabajadores desarrollen actividades en el centro de trabajo serán consultados, en los términos del articulo 33 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en la medida en que repercuta en la seguridad y salud de los trabajadores por ellos representados, sobre la organización del trabajo en el centro de trabajo derivada de la concurrencia de otras empresas en el mismo. 3. Los delegados de prevención o, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores de la empresa titular del centro de trabajo cuyos trabajadores desarrollen actividades en el centro de trabajo estarán facultados, en los términos del artículo 36 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en la medida en que repercuta en la seguridad y salud de los trabajadores por ellos representados, para: a) Acompañar a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en las visitas y verificaciones en el centro de trabajo para comprobar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en materia de coordinación de actividades empresariales, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas. b) Realizar visitas al centro de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo derivadas de la concurrencia de actividades, pudiendo a tal fin acceder a cualquier zona del mismo y comunicarse durante la jornada con los delegados de prevención o representantes legales de los trabajadores de las demás empresas concurrentes o, en su defecto, con tales trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo. c) Recabar de su empresario la adopción de medidas para la coordinación de actividades preventivas, pudiendo a tal fin efectuar propuestas al Comité de Seguridad y Salud para su discusión en el mismo. d) Dirigirse a la o las personas encargadas de la coordinación de actividades preventivas para. que proponga la adopción de medidas para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurre. - 54 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • El derecho de información sobre la formalización de contratos de obras o servicios con otras empresas, en los términos del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 64 de la misma ley. • El derecho de consulta en cuanto a la organización de las actividades laborales concurrentes. • Ostentan respecto del conjunto de las actividades concurrentes las mismas funciones y competencias de vigilancia y control que establece el art. 33 de la Ley de Prevención de riesgos laborales respecto de las actividades de su propia empresa como unidad organizativa aislada. Los derechos de los trabajadores de la empresa titular del centro de trabajo son compatibles y deben coordinarse con el ejercicio de los derechos de los delegados de prevención y/o representantes legales de los trabajadores de cada empresa concernida por la concurrencia de actividades, incluida la celebración de reuniones conjuntas de los Comités de seguridad y salud como establece el art. 16 del Real Decreto.(31) 3. LA COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN Y EN LA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO 1627/97 SOBRE CONDICIONES MÍNIMAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN LAS OBRAS DE COSNTRUCCION. Cuando se plantea la existencia de actividades empresariales concurrentes en un mismo espacio físico y material de trabajo con actividades simultáneas y/o secuenciales que exigen una coordinación no solo preventiva, sino de la misma organización productiva, el Sector de la Construcción a través del régimen complejo de contratos de todo tipo es emblemático y específico. Hasta la publicación del Real Decreto171/2.004 el régimen de coordinación preventiva en este sector se derivaba de la aplicación integrada del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del Real Decreto 1627/97 que es, simultáneamente, una norma de condiciones mínimas de Seguridad y Salud en el sector y una disposición de organización y fijación de obligaciones de los distintos agentes que actúan en el ámbito constructivo y de la obra pública. El Real Decreto171/2.004 se declara expresamente aplicable a las actividades concurrentes en el caso de obras de construcción, mediante una disposición adicional que asimismo recoge las peculiaridades de aplicación del desarrollo del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales a las peculiaridades especificas del Real Decreto 1627/97 que es, esencialmente, como ya se ha dicho, una norma de coordinación preventiva. Señala la Disposición adicional primera del Real Decreto que, Disposición adicional primera. Aplicación del real decreto en el sector de construcción. Las disposiciones establecidas en el presente real decreto serán de aplicación al sector de la construcción con las siguientes peculiaridades: a) Las referencias al empresario titular contenidas en el capítulo III del presente Real Decreto se entenderán realizadas al Promotor. (31) Señala el art. 16 del Real Decreto que Comités de seguridad y salud. Los Comités de Seguridad y Salud de las empresas concurrentes o, en su defecto, los empresarios que carezcan de dichos Comités y los delegados de prevención podrán acordar la realización de reuniones Conjuntas u otras medidas de actuación coordinada, en particular cuando, por los riesgos existentes en el centro de trabajo que incidan en la concurrencia de actividades, se considere necesaria la consulta para analizar la eficacia de los medios de coordinación establecidos por las empresas concurrentes o para proceder a su actualización. - 55 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Las medidas de información serán cumplidas por el Promotor mediante el estudio de seguridad salud o el estudio básico, en los términos establecidos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Las instrucciones serán impartidas por el Coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, cuando tal figura exista. En otro caso, serán impartidas por la dirección facultativa designada por el Promotor. b) Las medidas establecidas en el capítulo IV del presente real decreto para el empresario principal corresponden al contratista definido en el artículo 2.1 h) del Real Decreto 1627/1997. c) Los medios de coordinación en el sector de la construcción serán los establecidos en Real Decreto 1627/1997 y en la disposición adicional decimocuarta de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cualesquiera otros complementarios que puedan establecer las empresas concurrentes en la obra. La integración normativa de este precepto con las propias peculiaridades sectoriales del Real Decreto 1627/97 supone una precisión especifica conceptual de las definiciones del Real Decreto171/2.004 a las definiciones del Real Decreto 1627/97 y una delimitación de la atribución de las obligaciones del Real Decreto a las obligaciones preventivas de los agentes que regula el Real Decreto sectorial y las especificas medidas y recursos preventivos que se encuentran, también, en este Real Decreto sectorial. La integración normativa sectorial supone una obligación propia de cada empresario con actividades concurrentes en una obra de adoptar medidas de coordinación respecto de los otros empresarios, contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos concurrentes en el ámbito de la ejecución del proyecto de obra. Esta obligación genérica de la Ley de Prevención de riesgos laborales tiene su traducción específica en el Capítulo II del Real Decreto de coordinación y se concreta en del deber de cooperación regulado en el art. 4 y en la determinación e información de los medios de coordinación de cada empresario establecido en el art. 5 del Real Decreto. Traducido a la aplicación conjunta con el Real Decreto 1627/97, esa cooperación supone: • La interdicción de iniciar actividades por inadmisibilidad de empresario alguno contratista que no tengan aprobado el Plan de seguridad y salud por el coordinador, presentado con la apertura a la Autoridad laboral, y adaptado al Estudio de seguridad y salud o al Estudio básico. El coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra está facultado para impedir el acceso al trabajo en la obra de los contratistas que incumplan esta prescripción. • En caso de subcontratista, éste está obligado a aportar la evaluación de riesgos laborales adaptada a la parte contractual que haya asumido del contrato de obra y la notificación a la Autoridad laboral y al Promotor de esa subcontratación, a efectos de Aviso Previo. El coordinador tiene idéntica facultad de oposición al acceso a la obra. • El cumplimiento de las previsiones del art. 32 bis de la Ley de Prevención de riesgos laborales en las actividades incluidas en el Anexo II del Real Decreto 1627/97 que constituyen un ejemplo emblemático de relación de actividades calificadas reglamentariamente como peligrosas o cuando se deduzca la exigibilidad de estos medios de acuerdo con esa norma, o esté establecido así en el Estudio de seguridad y salud por la concurrencia de actividades, o lo imponga, en los términos analizados, la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.(32) • La verificación de la existencia efectiva de los medios de coordinación y aun de prevención que se hayan - 56 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES establecido en el Estudio y en el Plan de seguridad y salud que apruebe el Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra. • La consideración del Promotor como titular del centro de trabajo y en consecuencia, una obligación propia del titular del derecho a construir, el Promotor, como titular del centro de trabajo de información y organización preventiva, de los riesgos, medidas y emergencias para con los empresarios que concurran en la obra, que se traduce en obligaciones especificas de información, coordinación y control y seguimiento establecidas en el Real Decreto 1627/97: Aviso previo, designación de coordinadores, organización actividades del art. 24 de la Ley por el Coordinador, etc. El Real Decreto de coordinación atribuye al Promotor la condición de titular del centro de trabajo, y en consecuencia, le competen las funciones, y facultades del Real Decreto además de las establecidas en el Real Decreto 1627/97 al Promotor: • La obligación de información establecida en el art. 7 del Real Decreto se cumple mediante el cumplimiento de las obligaciones de coordinación fijadas por el Estudio de seguridad y salud o el estudio básico. Esta obligación, por otra parte ya existente, debe entenderse, después de la entrada en vigor de la ley 54/03, con un reforzamiento de la exigencia de la efectiva adaptabilidad del estudio a los riesgos propios y específicos de la obra y no a un simple enunciado genérico y formal. • La obligación de instrucción del art. 8 del Real Decreto está atribuida al titular del centro de trabajo, pero en el caso de obras de construcción se cumple por la actuación del Coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. • La obligación de organización de las actividades preventivas del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no tiene matices en el art. 9 del Real Decreto. Por lo tanto todas las obligaciones del art. 9 del Real Decreto son de titularidad del Promotor. La consecuencia es que la actuación del Coordinador en las obras de construcción es prevalente sobre las funciones que puedan tener atribuidas las personas designadas por cada contratista para las funciones de seguridad y salud y/o de coordinación preventiva por cada empresario contratista o subcontratista. • Una obligación de los sujetos contractuales contratistas, en los términos del Real Decreto, de vigilancia de cumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales por sus subcontratistas, y/o trabajadores autónomos del Plan de Seguridad y Salud cuando contraten o subcontraten obras o servicios correspondientes a su propia contrata. (32) El Anexo II del Real Decreto 1627/97 establece la relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la Seguridad y Salud de los trabajadores , y que son: "1. Trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo. 2. Trabajos en los que la exposición a agentes químicos o biológicos suponga un riesgo de especial gravedad, o para los que la vigilancia especifica de la Salud de los trabajadores sea legalmente exigible. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes para los que la normativa especifica obliga a la relimitación de zonas controladas o vigiladas. 4. Trabajos en la proximidad de líneas eléctricas de alta tensión. 5. Trabajos que expongan a riesgo de ahogamiento por inmersión. 6. Obras de excavación de túneles, pozos y otros trabajos que supongan movimientos de tierra subterráneos. 7. Trabajos realizados en inmersión con equipo subacuático. 8. Trabajos realizados en cajones de aire comprimido. 9. Trabajos que impliquen el uso de explosivos. 10. Trabajos que requieran montar o desmontar elementos prefabricados pesados". - 57 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • El deber de vigilancia y la obligación in eligendo del art. 10 del Real Decreto de cooperación corresponde a cada contratista comitente respecto de sus propios contratistas y subcontratista, en los términos que se han descrito con carácter general en las obligaciones de cada contratista, siendo la peculiaridad de las obras de construcción que la identificación del contratista se conduce, paradójicamente, no a la condición de contratista de un principal sino a la de un principal respecto de otros contratistas con cesión de contrato. La aplicación conjunta de los RRDD afectos a las obras de construcción deben integrarse en los aspectos obligacionales más relevantes que se deducen de esta normativa de aplicación conjunta. Las actividades empresariales y profesionales concurrentes en las obras de construcción están sometidas a las normas contractuales propias de cada relación que se establezca, de suerte que se podría decir el régimen de obligaciones y de responsabilidades de los agentes es el que en la Ley se desprende de la posición contractual que cada agente adopta como sujeto del contrato que origina su intervención en la edificación. En la actividad de obras de construcción, sean o no de viviendas, se produce un numeroso campo de relaciones intercurrentes entre distintos sujetos, la mayor parte de los casos contractuales, aunque también de naturaleza extracontractual, con obligaciones en presencia de distinta naturaleza y origen, cuyo cumplimiento o incumplimiento produce a su vez distintas responsabilidades, también de igual diversidad de naturaleza y origen, cuyo análisis corresponde a otras partes del índice. Prácticamente todas las figuras contractuales de nuestro ordenamiento, salvo, quizá, los contratos de transporte marítimo y aéreo (no así, el terrestre y/o ferroviario) están presentes en la actividad de obras. Se echa a faltar en una regulación especifica del contrato fundamental en el que se cimienta el proceso de edificación, el contrato de obra, o por decirlo como hubiese sido adecuado, el contrato de ejecución de edificio. Se trata del contrato de ejecución de obra, de empresa, de construcción de edificio... que es conocido por la doctrina y por la jurisprudencia con múltiples denominaciones. En la funcionalidad de este contrato, cualquiera que sea su denominación, existen dos grandes apartados de sujetos contractuales. Los sujetos del contrato de ejecución de obra que se ajusta al Proyecto de obra: el Promotor y el Constructor, es decir el comitente y el contratista, por decirlo en terminología jurídico civilista y contractual. El contrato de ejecución de la obra de edificación no agota el criterio contractual para determinar el régimen jurídico de los sujetos con atribución de obligaciones de toda índole en el proceso constructivo. Existen otras relaciones contractuales o no, autónomas que están presentes en este proceso y que tiene trascendencia en cuanto a obligaciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales. Por la naturaleza del contrato de cada uno se podría establecer una relación sistemática del siguiente orden: Con relación de contrato de arrendamiento de obra: • Promotor • Constructor • Subcontratista • Trabajador autónomo • Laboratorios, en ocasiones Con relación de contrato de arrendamiento de servicios • Proyectistas • Directores de obra y de ejecución de obra - 58 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Coordinador • Otros técnicos/Proyectistas • Entidades de control de calidad • Laboratorios, en otras ocasiones Con relación de contrato de trabajo • El Jefe de obra. • El trabajador asignado de la Ley 54/03 • Los trabajadores en la obra • Todos los arrendatarios de servicios si están integrados en la empresa del Promotor como trabajadores. Con relación de compraventa • Promotor, en toda su amplitud. • Suministrador • Adquirente usuario del edificio • Usuario no adquirente del edificio. A partir de los dos grandes sujetos contractuales del contrato de ejecución de obra de construcción, el Promotor y el Constructor/Contratista, las personas intervinientes en el proceso se pueden clasifican también en función de que su relación contractual le vincule a una de las dos partes de esta relación contractual principal o determinante del objeto del proceso de edificación. En realidad, son empresarios, cada uno, el comitente y el Constructor, de quienes se relacionan con ellos por vínculos que son laborales -o, también, con menor relevancia a los efectos de este apartado, de compraventa- y no estrictamente profesionales en el sentido de la exigencia de una titulación. Todos los agentes de las obras de construcción, presentes en la ejecución de obras o en funcionalidad, están afectados por determinadas obligaciones que, en su posición contractual o extracontractual en el proceso, les vincula. No obstante, a los efectos del régimen jurídico de la atribución general de obligaciones preventivas y de las previsiones del Real Decreto1 en cuanto al régimen de obligaciones preventivas de coordinación establecidas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y su desarrollo reglamentario en ese Real Decreto y en el Real Decreto 1627/97, los sujetos contractuales relevantes son 1. Agentes de la edificación dependientes del Promotor: El Proyectista El Director de la Obra El Director de Ejecución de la obra Otros técnicos con titulación adecuada: El técnico competente para elaborar el Estudio de Seguridad y Salud El Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la elaboración del Proyecto El Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra 2. Agentes de la edificación dependientes del Contratista/Constructor: Subcontratistas - 59 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Trabajadores autónomos. Jefe de obra Suministradores Trabajadores con relación laboral La utilidad de esta distinción afecta a la consideración de la atribución de obligaciones preventivas a ambas partes de los sujetos contractuales de titularidad del contrato de obra como efecto de las funciones que la profesionalidad(33), la normativa de todo tipo y la practica usual del proceso de construcción desarrolla cada uno de los agentes. Ello significa que las funciones profesionales de cada agente se desempeñan bajo la obligación general de cada sujeto del contrato de ejecución de obra, el Promotor o el Constructor, y en consecuencia sujetas a la obligación de Prevención de Riesgos Laborales de estos sujetos generales del contrato de obra a quien son, asimismo, imputables los incumplimientos de las normas de Prevención de Riesgos Laborales que se deriven del incumplimiento de estos agentes, cualquiera que sea la naturaleza del contrato con que esté vinculado cada agente con su comitente, el Promotor o el Contratista. De esa relación, contractual o extracontractual se deduce la consideración solidaria que la Ley atribuye a la exigencia de responsabilidades al Promotor o al Contratista por los incumplimientos de cada uno de sus agentes y cuyo efecto variará según la naturaleza de la relación existente entre cada agente y su comitente. Las definiciones del Real Decreto171/2.004 deben ser completadas con las establecidas a efectos preventivos sectoriales en el Real Decreto 1627/97 atendiendo a la atribución definitoria de aquel Real Decreto sobre Promotor y Contratista y su proyección en las definiciones del Real Decreto sectorial de obras de construcción.(34) La aplicación del Real Decreto 1627/97 se articula sobre una serie de definiciones especificas, que delimitan las obligaciones y conceptos específicos del sistema de coordinación.. (33) De acuerdo con la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999, se pueden establecer dos categorías especificas en las que la actividad profesional desempeñada es determinante: • Las actividades profesionales cuyo ejercicio requiere una titulación académica habilitante. • Las actividades que para su ejercicio no requieren una titulación académica habilitante. Las actividades profesionales que exigen titulación habilitante que constituye un requisito específico en cuanto a formación en Prevención de Riesgos Laborales o en capacitación técnica imprescindible para la obligación preventiva in eligendo, son • El Proyectista • El Director de la Obra • El Director de Ejecución de la obra • Otros técnicos con titulación adecuada: • El técnico competente para elaborar el Estudio de Seguridad y Salud • El Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la elaboración del Proyecto • El Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra Los agentes que intervienen en la edificación para cuya actividad no se necesite titulación habilitante respecto a la edificación, formarían el otro grupo diferenciado en este criterio de clasificación. Ello no significa que en determinadas actuaciones de agentes sea específicamente precisa una titulación habilitante, como en el caso de abogados, o API´s. Estas actividades no se integran propiamente en una intervención en la edificación y desde luego, están al margen del régimen de obligaciones y responsabilidades propio de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. (34) El Real Decreto 1627/97 es una norma de Transposición de una Directiva europea, la Directiva 92/057/CEE de Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras temporales o móviles que a efectos de caracterización, sin entrar en la explicación del significado especifico de cada una de estas características, es una Directiva especifica, de mínimos, dictada de acuerdo con el art. 118 A del Tratado de la Unión Europea. - 60 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Además de la definición de Promotor, el Real Decreto 1627/97 establece las definiciones de: "obra de construcción u obra", "Trabajos con riesgos especiales" , "proyectista", "Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la elaboración del proyecto de obra", "Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra", "Dirección facultativa", "Contratista", "Subcontratista" y "Trabajador autónomo", que determinan las obligaciones preventivas de los sujetos contractuales de la ejecución de obras con obligaciones especificas de Prevención de Riesgos Laborales . 3.1. Las obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales del Promotor. La definición de Promotor que ofrece el Real Decreto 1627/97 es muy magra: "A efectos de presente Real Decreto se entenderá por:...c) Promotor: cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra". El Real Decreto 1627/97 establece las obligaciones básicas del Promotor, en materia de Seguridad y Salud en las obras de Construcción, que consisten en: • El encargo del Estudio de Seguridad y Salud, o en su caso, el encargo del Estudio Básico, a un Técnico competente en materia de Seguridad y Salud. • La designación de Coordinadores de Seguridad y Salud • El Visado del Proyecto de obra al que deberá acompañar, como parte, el Estudio de Seguridad y Salud • La comunicación a la Autoridad Laboral del Aviso Previo. Las obligaciones del Promotor no se agotan con el cumplimiento de estas obligaciones especificas, concretas y nominales y que constituyen la manifestación de la integración del concepto de Prevención de Riesgos Laborales de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales a las actividades empresariales de las obras de construcción. El Real Decreto 1627/97 establece que la designación de los Coordinadores no exime al Promotor de sus responsabilidades, lo que implica que, teniendo en cuenta que los Coordinadores son arrendatarios de servicios del Promotor, este tiene la obligación de velar por el cumplimiento efectivo de las obligaciones de los Coordinadores que luego se describen. Pero además, el Promotor como titular del centro de trabajo, además tiene todas las obligaciones de coordinación que establece la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales en el art. 24 para los titulares de los centros de trabajo, así como las obligaciones "in vigilando" que ese mismo precepto le atribuye a las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o Servicios correspondientes a su propia actividad, según se describió, cuando tenga trabajadores en la obra actúe como promotor constructor. Así se desprende de la referencia que efectúa el art. 9 del Real Decreto 1627/97 al señalar que el Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra debe organizar "las actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales." La consecuencia es que en el campo de la Seguridad y Salud en las obras, los Promotores tomaban, después del Real Decreto 1627/97, una posición obligacional relevante, de naturaleza variada, determinante también de posibles responsabilidades, y cuya exigibilidad se manifiesta también de diversas formas. La modificación de la Ley 8/88 de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, efectuada por la Ley 50/98 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social incluyendo como sujeto responsable de las infracciones y sanciones que esta Ley establece es la demostración más contundente de esa responsabilización. La nueva redacción del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por la Ley 53/03 - 61 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES confirma esta imputabilidad responsable al Promotor por los incumplimientos que afecten a su área de contratación profesional en fase de proyecto y durante la ejecución de la obra. 3.2. Las obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales del contratista, los subcontratistas y los trabajadores autónomos. El Real Decreto 1627/97, define al contratista como "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato"(Art. 2, h)), y en la letra i) de este articulo define al subcontratista, como "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución". Les da un tratamiento conjunto tanto desde el punto de vista de las obligaciones como desde el punto de vista de las responsabilidades. El art. 2.2 señala que "el contratista y el subcontratista a que se refiere el presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de Riesgos laborales", y en el art. 11.2 se establece que "el contratista y el subcontratista serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el Plan de Seguridad y Salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente, o en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados". La previsión del art. 24 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, es que cada uno, contratista y subcontratista, como empresario, tiene las obligaciones propias de cada uno respecto de sus propios trabajadores, y de los trabajadores autónomos que utilice en la ejecución de su contrata, pero que el contratista, como empresario principal del subcontratista y de los trabajadores autónomos, tiene una obligación solidaria, "in vigilando", de que estos cumplan las medidas del Plan se Seguridad y Salud que les afectan. La obligación solidaria se circunscribe al cumplimiento de las obligaciones preventivas concretadas en el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo, y es por eso que este mismo precepto limita la responsabilidad solidaria del contratista a las consecuencias que se derivan del incumplimiento del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo por los subcontratistas y/o trabajadores autónomos de los que es su empresario principal. El segundo párrafo del art. 11.2 establece que "Además, el contratista y subcontratista responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el Plan que fueran imputables a cualquiera de ellos o, en su caso, a los trabajadores autónomos". Esta explícita restricción de las obligaciones solidarias a las que se deriven del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo, y de la responsabilidad solidaria a la que se derive de su incumplimiento, no significa que sus obligaciones como empresarios se agoten en las mediadas previstas en el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo. Tienen todos ellos, todas las obligaciones que se derivan de la normativa sobre prevención de Riesgos laborales (art. 2.2 del Real Decreto 1627/97), y que se recogen en el Art. 11.1 que señala que "Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a: - 62 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto. b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el Plan de Seguridad y Salud a que se refiere el art. 7. c) Cumplir la normativa en materia de prevención de Riesgos laborales y, en particular, las Disposiciones mínimas establecidas en el Anexo IV del presente Real Decreto durante la ejecución de la obra. d) Informar a los trabajadores autónomos de todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su Seguridad y Salud en la obra. e) Atender a las indicaciones y cumplir las instrucciones del Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa." Los contratistas y subcontratistas son responsables del cumplimiento de todas estas obligaciones y no solo de las que se derivan del Plan y de las consecuencias del incumplimiento, aunque la regla de imputación de responsabilidad por obligaciones solidarias solo se aplica en los términos que se recogen en el precepto trascrito del art. 11.2. El art. 12 regula las Obligaciones de los trabajadores autónomos, que "deberán cumplir lo establecido en el Plan de Seguridad y Salud", y como obligaciones específicas adicionales a las de contratistas y subcontratistas, se les impone las de: "c) Cumplir las obligaciones en materia de prevención de Riesgos que establece para los trabajadores el art. 29, ap. 1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. d) Ajustar su actuación en la obra conforme a los deberes de coordinación de actividades empresariales establecido en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, participando en particular en cualquier medida de actuación coordinada que se hubiese establecido, e) Utilizar equipos de trabajo que se ajusten a lo dispuesto en el RD 1215/97 por el que se establecen las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización de los trabajadores de equipos de trabajo. f) Elegir y utilizar equipos de protección individual en los términos previstos en el RD 773/97, sobre Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual." En estas obligaciones está patente la consideración del trabajador autónomo en la dimensión de su actividad personal y la no dependencia laboral de contratista o subcontratista, incluso cuando es contratado por el Promotor, en cuyo caso, este "tendrá la consideración de contratista respecto de aquellos a efectos de los dispuesto en el presente Real Decreto " (Art. 2.3). La definición del Real Decreto respecto del trabajador autónomo es una traslación del texto de la Directiva y se le considera la "persona física distinta del contratista y del subcontratista, que realiza de forma personal y directa una actividad profesional, sin sujeción a contrato de trabajo, y que asume contractualmente ante el promotor, el contratista y subcontratista el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra". Esta definición plantea problemas desde el punto de vista jurídico más en el campo de las obligaciones contractuales estrictamente laborales que desde el punto de vista de la prevención. Excluye el supuesto que - 63 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES ocupe a su vez trabajadores pues en tal caso tendría la condición de contratista pues también establece que "cuando el trabajador autónomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta ajena tendrá la consideración de contratista o subcontratista a efectos del presente Real Decreto". Tan complejo sistema no afecta sin embargo, al régimen de responsabilidades administrativas de las que en este contorno, queda incluido, tras la reforma de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. 3.3. Las obligaciones y funciones del Coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. Se trata de los elementos más relevantes del sistema de Prevención de Riesgos Laborales en el Sector de la Construcción y la pieza esencial sobre la que la Directiva 057 y el Real Decreto 1627/97, realmente hacen recaer las posibilidades de eficacia preventiva del sistema. Su campo profesional es más amplio que la sola edificación y su titulación ha venido aclarada por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 38/99. El art. 3 del Real Decreto 1627/97 establece que "cuando en la elaboración del proyecto de obra intervengan varios Proyectistas, el Promotor designará un Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la elaboración del proyecto de obra", y cuando en la "ejecución de la obra intervenga más de una empresa (obsérvese que no utiliza la expresión contratista ni subcontratista) y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor antes del inicio de los trabajos designará un Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra". La servidumbre del Real Decreto 1627/97 respecto de la estructura de la Directiva al haber seguido la técnica de la transposición literal, dificulta una comprensión de la dinámica real del sistema en una primera lectura del texto del Real Decreto 1627/97. Sucintamente, el sistema consiste en que el Promotor debe designar un Coordinador en la práctica totalidad de los casos, para coordinar la prevención en la ejecución de las obras por el o los contratistas y sus subcontratistas y trabajadores autónomos. También en la práctica totalidad de los supuestos, el promotor está obligado a que se elabore un Estudio de Seguridad y Salud, que debe ser elaborado por un "Técnico competente". Sin embargo, sólo esta obligado a designar un Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la elaboración del proyecto de obra, cuando en la elaboración de ese proyecto de obra intervengan varios Proyectistas. Cuando se produce este supuesto el responsable de elaborar el Estudio de Seguridad y Salud, es este Coordinador. Como el Real Decreto 1627/97 establece que la condición de ambos Coordinadores puede recaer en la misma persona, es evidente, que en la exigencia de competencia técnica que se exige a las tres posibles figuras jurídicas que se extraen de la norma es la misma, y que la exposición de las definiciones debe iniciarse por la del Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra, conceptuado como "el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el art. 9". La claridad con que se establece la dependencia profesional del Coordinador respecto al promotor elimina una buena parte de las dificultades profesionales y las limitaciones que se derivaron en su momento del responsable del seguimiento del Plan de Seguridad en la obra que se atribuía en aquel Real Decreto 555/86 al responsable de la elaboración del Estudio de Seguridad. Inequívocamente el Real Decreto 1627/97 se manifiesta en el sentido de considerar al promotor como - 64 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES responsable (en el sentido del art. 24 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales), al establecer en el art. 3.4 que "la designación de los Coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades" Las tareas de este Coordinador son esencialmente de esta condición, es decir, de coordinación, pero a los efectos de este trabajo, interesa destacar que lo que en la definición se denomina "tareas que se mencionan en el art. 9", son calificadas como Obligaciones en el rótulo de este articulo 9, lo que sin duda es una calificación relevante a efectos de responsabilidades y a efectos de determinación profesional precisa de este tipo de Coordinador. No se transcribe el texto integro de este precepto, por su extensión. Las obligaciones del Coordinador durante la ejecución de la obra se extienden a: • Coordinar la aplicación de los principios de prevención Seguridad y Salud: a) Al tomar las decisiones técnicas y de organización. b) Al estimar la duración requerida en los distintos trabajos o fases. • Coordinar las actividades en la obra: a) Para garantizar la aplicación por los contratistas y subcontratistas y trabajadores autónomos de los principios de prevención del art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales b) Organizando las actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. c) Para la aplicación correcta de los métodos de trabajo. • Adoptar las medidas necesarias para que solo las personas autorizadas puedan acceder a las obras. El Art. 10 del Real Decreto establece que los principios del art. 15 de la Ley 31/95 deben aplicarse durante toda la ejecución de la obra pero, "en particular, en las siguientes tareas o actividades: a) El mantenimiento de la obra en buen estado de Orden y limpieza. b) La elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, teniendo en cuenta sus condiciones de acceso, y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación. c) La manipulación de los distintos materiales y la utilización de los medios auxiliares. d) El mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la Seguridad y Salud de los trabajadores. e)La delimitación y el acondicionamiento de las zonas de almacenamiento y deposito de los distintos materiales, en particular si se trata de materias o sustancias peligrosas. f) La recogida de los materiales peligrosos utilizados. g) El almacenamiento y la eliminación o evacuación de residuos y escombros. h) La adaptación, en función de la evolución de la obra, del periodo de tiempo efectivo que habrá de dedicarse a los distintos trabajos o fases de trabajo. y) La cooperación entre los contratistas, subcontratistas o trabajadores autónomos. j) Las interacciones e incompatibilidades con cualquier otro tipo de trabajo o actividad que se realice en la obra o cerca del lugar de la obra." (Art. 10). Las obligaciones del Coordinador deben efectuarse especialmente sobre la realización de estas actividades laborales, y par ello, cuenta con las siguientes facultades explícitas, además de las que le puedan corresponder - 65 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES como miembro de la Dirección facultativa: • "Aprobar el Plan de Seguridad y Salud elaborado por el contratista, y en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo" (Art. 9, c). El Real Decreto considera esta función una obligación, pero es evidente que se trata más bien de una facultad para una competencia propia que el Coordinador ejercerá en función de la regularidad y ajuste del Plan al Estudio de Seguridad y Salud, actuando como un veto al comienzo de la ejecución de la obra, puesto que "deberá ser aprobado antes del inicio de la obra". • Imponer instrucciones y trasmitir indicaciones a los contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos durante la ejecución de la obra, de acuerdo con las obligaciones que para estos se establecen en los arts 11 y 12 del Real Decreto. • Utilizar el Libro de Incidencias que" estará en su poder", y "que deberá mantenerse siempre en la obra (Art. 13.3). • "Disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra", "en circunstancias de riesgo grave e inminente", "dejando constancia en el Libro de Incidencias", y dando cuenta "a los efectos oportunos a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social". (Art. 14). Todo este conjunto obligacional y facultativo lo debe desarrollar que el Coordinador una presencia activa, extensa y, después de la reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales, previsiblemente, diaria en la obra para el desarrollo de estas funciones. Al margen de la intensidad de las obligaciones que se le imponen por el Real Decreto 1627/97 y de la relevancia de las facultades de dirección y control de la prevención, la responsabilidad del deposito del Libro de Incidencias y la disponibilidad permanente que dicho documento ha de tener no parecen permitir un cumplimiento distante de esas obligaciones. III. LAS RESPONSBILIDADES ADMINISTRATIVAS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES. El modelo de Prevención de Riesgos Laborales de la ley 31/95 de 8 de noviembre es, esencialmente, un modelo preventivo de obligaciones empresariales sobre el que se construye un régimen de responsabilidades que resultan imputables o exigibles a cada sujeto obligado en caso de incumplimiento.(35) La Directiva Marco de 1989 no establece un régimen de responsabilidades concreto, sino que se remite a la capacidad normativa nacional de los Estados miembros y su configuración en las normas estatales. La ley 54/03 de doce de diciembre, de reforma del marco jurídico de Prevención de Riesgos Laborales afronta su explícita finalidad de mejorar el cumplimiento de las normas objetivas de Seguridad y Salud, las organizativas y las de coordinación, en el endurecimiento y en la ampliación de los recursos dirigidos a la exigencia régimen de responsabilidades imputables a los empresarios. La ley balancea, definitivamente, la ley estatal española a la exigencia administrativa de responsabilidades por la vía punitiva. (35) Se puede afirmar que no existe un estudio global sobre el conjunto de responsabilidades de Prevención de Riesgos Laborales derivadas del conjunto de relaciones. No obstante el trabajo "la Responsabilidad civil del empresario en materia de Seguridad y Salud de los trabajadores" de Manuel Luque Parra es un marco analítico muy relevante, aunque circunscrito a ese tipo de responsabilidad civil. Consejo Económico y Social. Colección Estudios. 2002. - 66 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES La regulación del régimen de responsabilidades administrativas que se refuerza en la Ley 54/03 se integra en el conjunto previo del régimen de responsabilidades administrativas de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Por ello, conviene efectuar consideraciones sustantivas del alcance general y del contenido obligacional de la Ley que permitan una mejor comprensión de aquel. Las reformas más importantes y numerosas afectan a la ordenación del régimen de responsabilidades que se transforma en el marco jurídico más relevante del sistema normativo de Prevención de Riesgos Laborales. Sistemáticamente, se pueden clasificar las reformas propuestas en medidas que afectan: • a la imputación de responsabilidades, • al régimen de tipificación de infracciones y • al reforzamiento del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En realidad la finalidad más eficiente de la reforma parece dirigida facilitar la actuación sancionatoria de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando los Sistemas de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales son insuficientes, los Planes de Prevención de Riesgos Laborales de las empresas no se siguen adecuada y constantemente o no se objetivizan con claridad los recursos económicos destinados a la gestión preventiva en las empresas y en el Sector de la Construcción. También representa un efecto inducido de consolidar e impulsar el emergente mercado económico creado por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la forma en que se ha venido interpretando y aplicando. Se puede decir que más que una reforma de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, es una reforma ampliatoria del Texto Refundido de la ley de Infracciones y sanciones del Orden Social. La pretensión indisimulada de reforzar el régimen de sanciones por incumplimientos exigía, para tener acogida en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, la reforma sustantiva de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. En función de la naturaleza y en su caso de los efectos de los incumplimientos de las obligaciones propias, la imputación de sus responsabilidades tendrá naturaleza sancionadora o indemnizatoria, y, en ocasiones, -como en el recargo en las prestaciones de la Seguridad Social- con una carácter mixto sancionatorio e indemnizatorio. La imputabilidad de responsabilidades administrativas por incumplimiento de normas de Prevención de Riesgos Laborales, es exigible, al igual que las que atienden al principio de integra reparación de los daños, por distintas vías. El fundamento sancionatorio o punitivo que informa la exigencia de las responsabilidades se reconoce en el art. 41.1(36) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales junto con la compatibilidad del cuadro de responsabilidades administrativas, civiles y/o penales. Existe un amplio reconocimiento de responsabilidades derivadas de las distintas situaciones potencialmente lesivas y se suele clasificar el régimen de responsabilidades(37) más que por el origen mismo, por la vía de exigencia. Así se reconocen en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales las responsabilidades civiles, las administrativas y las penales. (36) Señala el art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que "El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. (37) Señala Luque Parra subrayando que "en suma, en la actualidad, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales poco más que enuncia las responsabilidades en que puede incurrir, singularmente el empresario, en materia de Seguridad y Salud laboral, siendo necesario acudir a otras normas para conocer el régimen jurídico aplicable a tales responsabilidades. Una diversidad normativa seguramente insalvable que aporta una dosis de elevada complejidad a cualquier estudio sobre la materia." - 67 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Por los efectos, se clasifican en responsabilidades resarcitorias, por daños, o de riesgo, sin daños. Por el origen, se clasifican en responsabilidades contractuales o extracontractuales, con un régimen jurídico distinto de exigencia según ese origen, pero con un mismo efecto indemnizatorio en caso de daños. Por la concreción de la responsabilidad se pueden clasificar en penas derivadas de delitos o faltas, indemnizaciones económicas y sanciones administrativas. Por la imputabilidad, pueden ser responsabilidades directas del imputado o imputaciones derivadas de la existencia de obligaciones solidarias o de reconocimiento legal de responsabilidad solidaria, y/o subsidiaria sobre los efectos del incumplimiento. Se podría por tanto establecer un cuadro general de responsabilidades de incumplimientos de normas después de la reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales POSIBLES RESPONSABILIDADES Por la naturaleza de la obligación: Contractuales: • Entre empresario/trabajador propio. • Entre el cliente / empresa concertada y Servicio de Prevención Ajeno • Entre la empresa concertada / servicio de Prevención Ajeno y los trabajadores de aquella y sus representantes. • Entre el Servicio de Prevención Ajeno y otras entidades especializadas, trabajadores propios o expertos externos concertados. • Entre empresa /Entidad auditora. (se deriva de la Ley) • Entre empresa / entidad formativa. (Se deriva de la Ley) Extracontractuales • Entre los distintos sujetos obligados cuando la relación jurídica que produce la imputación de responsabilidad no tiene carácter contractual, sino que o bien se deriva de la culpa extracontractual aquiliana, de la aplicabilidad del principio de responsabilidad objetiva o de la Ley. Administrativas • De los distintos sujetos obligados por normas administrativas y exigibles de acuerdo con las potestades administrativas atribuidas a las Administraciones Públicas. Por la naturaleza de la responsabilidad: Sanciones Administrativas directas, indirectas y solidarias. Penales. Civiles: Contractuales. Extracontractuales. Derivadas de las responsabilidades penales. La Ley 54/03 no ha modificado el régimen de exigencia de responsabilidades civiles y penales preexistente - 68 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES (a reserva de los efectos difusos en cuanto a la acción de regreso), salvo en lo que pueda resultar de subsidiaria imputabilidad en esos ámbitos como consecuencia de la innovación que, en cambio, sí contiene respecto de la imputabilidad de conductas punibles en la vía administrativa.(38) El conjunto de obligaciones del empresario en materia de Seguridad y Salud determina en caso de incumplimiento el régimen de responsabilidades y su exigencia por distintas vías en función de la naturaleza de las consecuencias del incumplimiento y del interés jurídico tutelado. Todas las responsabilidades "parten de un punto de arranque común cual es el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales", señala González Ortega(39) "a partir del cual se separan inexorablemente." Afecta al empresario obligado, peculiar pero inequívocamente -ex art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales-, en la imputación de responsabilidades y su exigencia por distintos sujetos con los que las relaciones propias de las actividades del Servicio de Prevención Ajeno puede determinar responsabilidades concurrentes o no con las del empresario. La titularidad de estas obligaciones y su exigencia directa a la empresa se establece en el art. 14.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. La asunción directa de las actividades preventivas por el Servicio de Prevención Ajeno u otros agentes preventivos, no exime al empresario ni resulta inimputable de los incumplimientos por no tratarse de acción u omisión propia. La modificación de la Ley 54/03 desplaza el concepto de imputabilidad del empresario como sujeto contractual a un ámbito extracontractual más amplio. 1. LA EXIGENCICIA DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS. Las responsabilidades de incumplimiento de las obligaciones preventivas tienen un tratamiento específico en la vía administrativa a través de la imposición de sanciones por la Administración Pública Laboral en el ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas que se recoge, en términos generales, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En consecuencia la cuestión de las responsabilidades por incumplimiento son las propias del ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales estableció un régimen jurídico de infracciones y sanciones por incumplimiento de las normas de Prevención de Riesgos Laborales que afecta no solo al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora sino un marco jurídico general de la exigencia de responsabilidades de incumplimiento de normas de seguridad y salud. (38) Estas modificaciones se presentan como efecto de la incorporación de criterios de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que ha inducido a los cambios en la regulación de obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales que permitan una identificación más precisa de las conductas tipificadas como infracciones en los nuevos tipos de infracciones del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. En cuanto a modificación del régimen jurídico de la prevención de riesgos laborales, las reformas que en esta materia se introducen en la Ley incorporan, esencialmente, los planteamientos del documento de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 8 de mayo de 2003, denominado "Documento de Integración para la implantación y desarrollo de la Prevención de Riesgos Laborales en las empresas". A su vez, este documento recoge el contenido y los criterios de aplicación de la imputación de infracciones y sanciones establecidas en materia de Prevención de Riesgos Laborales en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que se habían establecido en los Protocolos de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de Prevención de Riesgos Laborales desde el 22.2.02. Por lo tanto ya se estaban aplicando. (39) Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. - 69 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES El Capítulo VII de la Ley, dedicado a responsabilidades y sanciones, fue, desde su entrada en vigor, objeto de múltiples modificaciones, al tiempo que otras parcelas, ratione materiae, del ejercicio de la potestad sancionadora en el Orden Social sufrían relevantes modificaciones. La sentencia del Tribunal Constitucional 195/96, referida a la atribución de competencias sancionadoras a las Comunidades Autónomas en materia laboral condujo a una autorización al Gobierno para efectuar una refundición de la dispersa normativa de aplicación al régimen jurídico de infracciones y sanciones en el orden social resultado de un proceso sucesivo y asistemático de reforma de la Ley 8/88, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social.(40) La Ley de reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales modifica e introduce en el texto del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, los siguientes cambios: • Amplia el concepto de sujeto responsable y de infracción laboral, incluyendo a los titulares de los centros de trabajo como sujetos responsables.(41) Define la infracción laboral como referencia a todos los sujetos responsables eliminando la confusa calificación de la imputación a "empresario". Pretende y consigue clarificar la inclusión en el régimen de exigencia de responsabilidades a los propietarios de los centros (siempre que sean empresarios) y a entidades con características específicas como agentes de la prevención (a las auditoras y entidades formativas, aunque no tengan obligaciones preventivas en la empresa, puesto que los servicios de prevención ajenos ya estaban incluidos)., para "romper" la tradicional vinculación de la imputación a la existencia contractual entre los trabajadores afectados por la infracción y el empresario imputable. Por tanto existe un nuevo concepto de imputable que ya no se limita al empresario principal sino al titular del centro de trabajo. (40) Las múltiples modificaciones de la Ley 8/88, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social en cuanto se habían extraído de su regulación, precisamente, los tipos de infracción de Seguridad y Salud y las sanciones aplicables así como el régimen único distinto de exigencia de su imputación, las reformas sucesivas de la política de empleo, con nuevas modalidades contractuales afectadas por el principio de causalidad que estableció nuevos tipos de infracción laboral, y la paulatina restricción de las normas de utilización de trabajadores de las Empresas de Trabajo Temporal y la Transposición de Directivas relacionadas con el empleo transfronterizo, generaron un marco jurídico, ciertamente disperso y algo caótico de la norma unificadora de las infracciones y sanciones del Orden Social de la primitiva Ley 8/88, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social. La Disposición Adicional Primera de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de Medidas de Fiscales, Administrativas y del Orden Social, autorizó al Gobierno para que el plazo de nueve meses a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, elaborase un texto refundido sobre la Ley 8/88, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social en el que se integren "debidamente regularizadas, aclaradas y sistematizadas" las Disposiciones legales que cita en sus apartados a) á f). La Disposición Adicional Primera de la Ley 55/99 recoge en el apartado d) como normas de refundición en el Texto Refundido que autoriza, el art. 42, apartados 2,4 y5, y artículos 45 á 52 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales. El Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social), y refunde varias disposiciones cuya descripción en la Disposición derogatoria es expresiva de la dispersión normativa que el legislador y la potestad reglamentaria habían generado desde su aprobación. (41) Establece la Ley: Artículo noveno. Sujetos responsables y concepto de infracción. Los artículos de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden que se relacionan a continuación quedan modificados en los términos siguientes: Uno. El párrafo 8 del artículo 2 queda redactado de la forma siguiente: "8. Los empresarios titulares de centro de trabajo, los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales." Dos. El apartado 2 del artículo 5 queda redactado de la siguiente manera: "2. Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a la presente Ley." - 70 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Esta modificación plantea relevantes cuestiones jurídicas sobre imputación de responsabilidades a sujetos, aparentemenete, no obligados. Sobre todo, en el Sector de la Construcción, plantea la relevante cuestión de la imputabilidad ya no a los promotores sino a los titulares cuya consideración se determina en la Ley de Ordenación de la Edificación por el derecho a edificar y no por la titularidad jurídica sobre el solar. • Se introduce un nuevo párrafo en el art. 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social(42) que solo la jurisprudencia sucesiva permitirá delimitar con precisión, pues implica una especie de interdicción de la acción de regreso contra el subcontratista, en caso de aplicación del principio del art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en fraude de Ley. No parece que este precepto esté adecuadamente ubicado en una norma de imputación de responsabilidades. Parece mejor una norma de derecho común más propia del derecho sustantivo que del marco jurídico de potestad sancionadora de la Administración Pública a quien estas normas no solo no le afecta, sino que no la puede aplicar por cuanto que la calificación de fraude de Ley es, en todo caso, competencia del Orden de la Jurisdicción Social o de otro Orden.(43) • Se incluye en los criterios de graduación de las propuestas de sanción el incumplimiento de los requerimientos de los técnicos de la Administración Pública de las Comunidades Autónomas habilitados. • Se posibilita la extensión formal de las actas de infracción cuyo origen sea una actuación material de comprobación de los funcionarios técnicos de las Comunidades Autónomas para lo que se modifica el art. 53 del Texto Refundido de Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. 1.1. El principio de imputación en la exigencia de responsabilidades administrativas. La imputación de responsabilidad sancionadora constituye, junto con el de legalidad y la tipificación, uno de los principios constitucionales de aplicación inexcusable al ejercicio de la potestad sancionadora. Fueron establecidos en la Jurisprudencia constitucional e incorporados a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.(44) La inequívoca exigencia de imputación de responsabilidad a un sujeto, en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, conduce irremediablemente a dos conclusiones contundentes: 1. Que solo puede ser sujeto responsable el sujeto obligado al cumplimiento de la obligación normativa, en este caso, la de Prevención de Riesgos Laborales. 2. Que el incumplimiento de esa obligación normativa únicamente se puede imputar al sujeto obligado a su cumplimiento, con independencia de que la obligación nazca de la Ley o de un contrato. (42) Señala la Ley: Artículo decimocuarto. Responsabilidad empresarial. Se añade un último párrafo al apartado 3 del artículo 42 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social con la siguiente redacción: "Los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno." (43) La inclusión de un nuevo tipo infractor -muy grave- congruente con esta interdicción permite pensar que sin un acta de infracción en que se recoja el carácter fraudulento -y ello es inviable en términos de competencias administrativas- de las cláusulas de responsabilidades contractuales, las empresas imputadas directamente en régimen de solidaridad pueden repetir contra sus contratistas, o, a contrario, que solo con un acta de infracción el subcontratista o es responsable final de los incumplimientos que se imputen a su comitente o al titular del centro de trabajo o al Promotor. (44) Establece el art. 130 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que "solo podrán ser sancionados por los hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia." - 71 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES El principio de imputación exige que para que se impute responsabilidad es necesario que • Exista un incumplimiento consciente de una obligación, en este caso de Seguridad y Salud. • El incumplimiento consciente por el sujeto obligado. • La Ley (formal)(45) le atribuya la condición de imputable calificándolo de sujeto infractor. La imputación a un sujeto infractor se describe en la STS de 17 de marzo de 1981, como una consideración más amplia que la intencionalidad específica de la imputación penal. Señala que "no es necesaria una concreta infracción de una norma legal o reglamentaria para que haya antijuridicidad, basta la exigencia de una diligencia y que esta no sea apreciada en la actuación del agente; la antijuridicidad se integra por faltar al mandato general de diligencia al actuar frente a bienes jurídicamente protegidos". (46) Este criterio es plenamente válido para la exigencia de responsabilidad civil por daños, pero no es conforme con el principio de legalidad y tipificación, por lo que además de ese animus de diligencia que la Jurisprudencia exige, debe producirse en la exigencia de responsabilidades administrativas con la imposición de una sanción: • el incumplimiento de una norma especifica, obligatoria, y • que esté tipificada como infracción. La tipificación legal de la infracción es una condición indispensable para la exigibilidad de responsabilidades administrativa y la imposición de sanciones. El derecho sancionador de carácter administrativo, está sometido a principios constitucionales propios del Derecho Penal, y exige para que una conducta sea punible que suponga la negación de una norma, y que esté catalogada como infracción en un tipo concreto de infracción, al igual que el Derecho Penal exige que una conducta para ser catalogada como delito, tiene que estar tipificada en un tipo concreto de delito. La Ley de reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales ha modificado las normas marco de delimitación del concepto de sujeto infractor y de infracción laboral de en materia de Prevención de Riesgos Laborales. El art. 5.2 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, establece que(47) 2. Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los "de los diferentes sujetos responsables (esta expresión sustituye a la anterior que decía " los de los empresarios, las de las entidades que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, las auditoras y las formativas en dicha materia y ajenas a las empresas, así como las de los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia) que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud laboral sujetas a responsabilidad conforme a la presente Ley. (45) Exigencia inexcusable del principio de legalidad aplicable también a la tipificación. (46) La STS de 15.7.92 exonera de responsabilidad al demandado por no apreciarse culpa alguna, "dada la falta de enlace preciso entre el hecho inicial y el que se pretendía deducir, se considera que el resultado es culpa exclusiva de la víctima." (47) En cambio, el art. 45 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales establecía en su número 1 que "son infracciones a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, las acciones u omisiones de los empresarios que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los Convenios Colectivos en materia de seguridad y Salud laboral, sujetas a responsabilidades conforme a la presente Ley" y el art. 3.1 del Reglamento General sobre imposición se sanciones por infracciones del orden social, aprobado por Real Decreto 928/98 de 14 de mayo establece que "quedarán sometidos al procedimiento sancionador los sujetos referidos por razón de las acciones u omisiones en que incurran tipificadas en las disposiciones del Orden Social". - 72 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Por su parte el art. 1.1 de la Ley señala que 1. Constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social. La definición especifica de la infracción de Prevención de Riesgos Laborales, subsidiaria de la regulada en el art. 1.1 que modifica la Ley 54/03, se encuentra en el art. 5.2 del Texto Refundido, que establece que lo son aquellas infracciones que "incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los Convenios Colectivos en materia de Seguridad y Salud laboral sujetas a responsabilidad conforme a la presente Ley." Tanto en el ámbito del derecho común como en el específico del derecho público de ejercicio de la potestad sancionadora se puede afirmar sin temor al error que obligación y responsabilidad se identifican como elementos estructurales de la relación simultánea entre los sujetos de la relación. La consecuencia reparadora con efecto patrimonial o sancionatorio siempre es tributaria de esta relación, de suerte que "aún en el caso de que históricamente se hayan producido supuestos de separación entre débito y responsabilidad, no cabe elevar el análisis de supuestos marginales a regla general en la materia, sino que es necesario considerar conjuntamente ambos aspectos como integrantes de la relación obligatoria".(48) El TRLISOS es el mejor ejemplo posible, en este caso, para acreditar la afirmación de la indisoluble unidad entre obligación y responsabilidad y entre incumplimiento de obligación y ejercicio de la potestad sancionadora exigiendo la responsabilidad por incumplimiento. El art. 53.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, al exigir en la formalización del Acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de Seguridad y Salud, que se establezca con precisión el precepto vulnerado y la infracción que se impute con su calificación, esté traduciendo al ejercicio ritual de la potestad sancionadora la exigencia conceptual del art. 1.1 del Texto Refundido. 1.2. Las responsabilidades concurrentes. La titularidad de las obligaciones preventivas del empresario es indudable, como consecuencia del derecho de los trabajadores que ocupa a la protección de la Seguridad y Salud. Por lo tanto, el empresario es el imputable de las responsabilidades que se derivan del incumplimiento de estas obligaciones. La aparente simplicidad de este régimen de responsabilidades imputables al empresario se matiza de inmediato al establecer el art. 14.4 de la misma Ley de Prevención de Riesgos Laborales que la imputación de estas responsabilidades no impide "las acciones que el empresario puede ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona." Sin embargo, la obligación preventiva de las empresas, se cumple mediante un complejo entramado de relaciones jurídicas contractuales, administrativas, mercantiles, civiles e incluso industriales que constituyen un conjunto obligacional complejo para la pluralidad de sujetos que están presentes como agentes en el proceso de la realización y gestión del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. Una de las características más relevantes del cumplimiento de las obligaciones empresariales, como deberes de ejecución continuada, consiste en que las actuaciones correspondientes a la Prevención de Riesgos Laborales se realizan, (48) La defensa de la autonomía conceptual del débito y la responsabilidad solo encuentra justificación y fundamento (e incluso así, sumamente discutible) atendiendo a supuestos marginales del ordenamiento jurídico. Carlos Lasarte Álvarez. Derecho de Obligaciones. Editorial Trivium. - 73 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES casi siempre, por actuaciones de terceros distintos del propio empresario, auxiliares o dependientes de él mismo Como dice Luque Parra "si hemos de atenernos a la previsión normativa de responsabilidades empresariales para determinar la existencia de obligaciones, podemos afirmar que en materia de Seguridad y Salud laboral los deberes existen y existen con mayúsculas, pues la tipología de las responsabilidades es ciertamente completa". La existencia de estas obligaciones, su distinta naturaleza, sus distintos sujetos, entre sí relacionados de manera directa o indirecta, determina un régimen, asimismo complejo, de responsabilidades de muy distinta naturaleza y clasificación. Señala Luque Parra que "cabría afirmar que en materia de Seguridad y Salud, finalmente será responsable quien haya infringido directamente la norma prevencioncita".(49) La reforma del marco jurídico de la Prevención de Riesgos Laborales no ha modificado el régimen de imputación de responsabilidades concurrentes pero las modificaciones que ha introducido el Real Decreto1 a las obligaciones de los empresarios con actividades concurrentes, el desarrollo y concreción del deber de vigilancia en el caso del empresario principal como sujeto con obligaciones especificas y como imputable directo y en régimen de responsabilidad, junto con las precisiones sobre el titular del centro de trabajo supone un nuevo concepto consolidado de la imputación de responsabilidades administrativas cuando los incumplimientos de Prevención de Riesgos Laborales se efectúan en un ámbito de actividades concurrentes de empresarios con relaciones contractuales o extracontractuales en un mismo centro de trabajo. La cuestión de la exigencia de responsabilidades por daños producidos por actos imputables a terceros es una vieja cuestión jurídica, y una cuestión jurídica ciertamente compleja. La imputación de responsabilidad a un sujeto por culpa in vigilando es tradicional en nuestro derecho y ha sido retiradamente amparada por la jurisprudencia constitucional. La STS de 22 de febrero de 1991 afirma que "la responsabilidad derivada del art. 1903 del Código Civil es una responsabilidad directa no subsidiaria, que puede ser exigida al empresario por su propia culpa in eligendo o in vigilando y con independencia de la clase de responsabilidad en que haya podido incurrir el autor material del hecho." El tratamiento de la doctrina y seguramente, del ordenamiento y de la jurisprudencia no es homogéneo porque bajo el epígrafe de responsabilidad por actos de terceros se encuentran muy diversas situaciones fácticas y con etiología jurídica de naturaleza diversa. La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común la recoge con claridad en el art. 130.3, párrafo 2º(50). En consecuencia, entendida la responsabilidad solidaria del comitente como un efecto específico derivado de la imputabilidad de otro incumplimiento, el de la obligación in vigilando, la exigencia de responsabilidad sancionadora por los incumplimientos de un contratista o subcontratistas -con las restricciones de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales-, se ajusta plenamente a los principios del ejercicio de la potestad sancionadora reconocidos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.(51) (49) En este aspecto cita Luque Parra a González Ortega que sostiene que el art. 14.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales viene a decir que "el trabajador que haya sufrido un daño derivado de un defecto en la organización preventiva podrá siempre dirigirse al empresario reclamando su responsabilidad; al margen de que también pueda hacerlo contra los agentes directos(s) del daño y que el empresario pueda repetir esa responsabilidad contra estos últimos". Manuel Luque Parra. Obra citada (50) Señala este precepto que "Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas o jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos régimen sancionadores". - 74 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES El actual art. 42.3 del TRLISOS constituye una manifestación bien precisa de la imputabilidad de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de vigilancia del cumplimiento, ya que el supuesto de la imputación de esta responsabilidad se contrae a lo establecido en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que impone a las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrolle en sus propios centros de trabajo la obligación de "vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales." 1.3. La imputación directa al sujeto infractor del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el TRLISOS no se ha limitado a establecer la exigibilidad de las sanciones al empresario comitente o titular del centro de trabajo o al que denomina empresario principal, sino que además, ha tipificado esa conducta como un tipo específico de infracción en el art. 12.13 del TRLISOS. Las definiciones y el régimen de obligaciones atribuidas a los distintos sujetos que se delimitan en el Real Decreto171/2.004 permite establecer el marco jurídico de imputación directa a los sujetos responsables de la imputación de infracciones en caso de concurrencia de actividades. La imputación de responsabilidad derivada del art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es en sí mismo, una infracción autónoma tipificada para cada uno de los empresarios con actividades concurrentes. En consecuencia, la imputación a un empresario en concurrencia de actos efectuados por terceros tiene una imputación directa cuando afecta a las obligaciones establecidas en el Real Decreto171/2.004: • Es un supuesto autónomo de sanción que reúne todas las características especificas de la aplicación de la potestad sancionadora. • Es una obligación cuyo incumplimiento está específicamente tipificado y puede imputarse a la variedad de posibles sujetos responsables establecidos en los distintos apartados del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y no solo al empresario comitente, llamado, tal vez por eso, principal en el art. 42.3 del TRLISOS, ya que la exigencia de responsabilidad solidaria solo lo es al empresario así llamado. El principio de legalidad y tipificación se manifiestan respecto del incumplimiento del art. 24 en una tipificación especifica derivada del incumplimiento de la obligación in vigilando, establecida en el art. 12.13 del TRLISOS. La imposición de sanciones, solidarias o no, implica la imputación a un sujeto responsable, principal o no. El principio de tipificación exigirá que se le aplique a la conducta el tipo legal establecido para esa conducta. Existiendo una infracción especifica tipificada en el TRLISOS por infracción al art. 24.3 de la Ley de Prevención (51) Carmen Moreno del Toro adiciona como característica relevante para la imputación de culpa in eligendo, una culpa in operando constatada del autor material de la infracción. Señala que Santos Briz, considera que para que resulte responsable el empresario, es necesario que se declare expresamente la responsabilidad del causante material del daño por culpa in operando ex artículo 1902 del Código Civil. Sitúa este criterio la exigencia de responsabilidades en dos vías distintas derivada de dos obligaciones diferentes. Lacruz considera la responsabilidad del empresario como una condición de atribuibilidad al mismo de la culpa de otro; la convierte en culpa propia como consecuencia de una supuesta falta propia de cuidado, sin que se conviertan en dos responsabilidades diferentes. No se puede compartir este criterio en un marco jurídico de nuevo enfoque de la Prevención de Riesgos Laborales, en el que la existencia de daños no es un requisito necesario para la consideración del incumplimiento imputable al principal. Las infracciones del art. 24, tipificadas en el art. 12.13 del TRLISOS, no exigen atribuibilidad de culpas de los contratistas y subcontratistas. Las obligaciones del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales son propias del sujeto responsable y directas, así como la tipificación especifica de estas obligaciones. - 75 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES de Riesgos Laborales, la regla de la solidaridad del art. 42 del TRLISOS supondría la inevitable imposición de otra sanción distinta de la que corresponde al tipo del art. 12.13 del TRLISOS, desde la imputación solidaria de la conducta de incumplimiento de un contratista cuya traducción tipificada es, sin duda, distinta. La imposición de esta sanción por conducta de responsable directo al empresario responsable principal, por incumplimiento de una obligación de un contratista puede considerarse una sanción nula, afectada por el vicio de la vulneración del principio non bis in ídem. La imputabilidad del incumplimiento de una obligación de Prevención de Riesgos Laborales produce la muy frecuente situación real en que un mismo ilícito, objetivamente considerado, o puede constituir un incumplimiento singular para cada sujeto / empresario imputable, y, en consecuencia, una infracción sancionable individualizada para cada uno de ellos, no afectada por la interdicción del principio non bis in ídem, en cuanto que no se produce identidad de sujetos infractores. La pluralidad de sujetos imputables constituye una pluralidad de infracciones, desde la consideración de que la relación de responsabilidad supone para el sujeto responsable, siempre y por definición, el incumplimiento de una obligación respecto de los trabajadores ocupados en el ámbito material de la actividad empresarial, y, siempre respecto de sus propios trabajadores. La imputación de una infracción tipificada debe efectuarse al sujeto responsable, en este caso, el empresario que de acuerdo con el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, es el titular de la obligación de coordinación en cada caso, y que no queda limitada al llamado empresario principal, sino a cualquiera de los afectados por una relación de concurrencia sea contractual o extracontractual. 1.4. La responsabilidad solidaria del empresario principal. Cuestión distinta a la responsabilidad por actos de terceros es la imputación de responsabilidad solidaria que prevé el actual art. 42.3 del TRLISOS. Su fundamento jurídico general se encuentra en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común. La consideración de responsabilidad solidaria solo se produce en vía administrativa cuando existe una obligación conjunta de acuerdo con el art. 130 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El art. 130 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común establece, incluso para los supuestos de solidaridad, que "cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que en su caso se cometan y de las sanciones que se impongan". Este no es el caso de la prevención en cuanto que, como se ha visto, la obligación de prevención es una obligación especifica y singular que corresponde a cada empleador respecto de sus trabajadores, al punto que conviene insistir aquí que el deber de prevención en el caso de concurrencia de empleadores no implica una sola obligación sino varias. Es decir, que en caso de concurrencia de actividades, la obligación de cada empleador es una obligación distinta de las obligaciones de coordinación que enuncia el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y desarrolla el Real Decreto171/2.004. No encuentra, pues, en este precepto justificación la aplicación de la responsabilidad solidaria al empresario principal pues es obvio que no estamos ante una obligación solidaria, sino ante varias de distinta naturaleza jurídica. Sin embargo, el segundo párrafo de este mismo precepto, con toda claridad, para distinguirlo del supuesto de obligación solidaria, establece que - 76 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES "serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes de los distintos regímenes sancionadores". Este principio general de la potestad sancionadora parece corresponder consustancialmente a la situación real de las responsabilidades por prevención de riesgos laborales y es el que permite dar coherencia a todo el régimen de responsabilidad del art. 42.3 del TRLISOS, en cuanto que la obligación de prevención de la empresa principal es una obligación de naturaleza distinta a la obligación contractual de prevención de cada empresario con sus trabajadores. Al mismo tiempo explica la diferencia de tratamiento que el derecho administrativo sancionador presta a los incumplimientos de la normativa de la prevención de riesgos por el empresario, y la abstención del ejercicio de la potestad sancionadora cuando es el trabajador el que incumple, las obligaciones propias de Seguridad y Salud, cuya corrección se sitúa en la órbita del poder de dirección del empresario y del ejercicio de su facultad disciplinaria de acuerdo con las previsiones del Estatuto de los Trabajadores. La responsabilidad solidaria que impone el TRLISOS es una responsabilidad del comitente sobre la sanción correspondiente a la conducta de terceros, por imputación de culpa in vigilando a su propia actuación u omisión. Este supuesto es distinto de la verdadera responsabilidad solidaria que establece, en cuanto a las obligaciones conjuntas el art. 130.3, párrafo 1º de la tan repetida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común(52) que regula la responsabilidad solidaria en los términos estrictos de esta institución en el ámbito del derecho común. Para que se produzca la exigencia de responsabilidad en forma solidaria -esta expresión no es casual-, es necesario: una obligación conjunta, una imputabilidad especifica a cada uno a través de la infracción, y, en consecuencia, la exigencia en forma solidaria, es decir, a cualquiera de ellos- de la íntegra responsabilidad La responsabilidad solidaria a que se refiere el art. 42.3 del TRLISOS solo afecta a uno de los supuestos específicos fácticos en presencia, cuando se produce: • Incumplimiento de un contratista o subcontratista del comitente/principal. • Infracción tipificada substantivamente en el Texto Refundido de la LISOS. • Imputación al empresario sujeto responsable de la obligación y propuesta de sanción por la infracción tipificada. Estas mismas características se producen cuando la obligación que se incumple se deriva, para cualquiera de los posibles empresarios responsables incluidos en la relación de supuestos de coordinación de la prevención en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en cuanto que: • Existe una obligación legal establecida en el art. 24 de la Ley, que cada uno de los puede incumplir. • Ese incumplimiento es una infracción tipificada en el art. 12.13 del TRLISOS. 1.5. El responsable principal, el responsable directo y el responsable solidario El art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales estableció la existencia de una responsabilidad solidaria del empresario llamado principal para el cumplimiento de las medidas de Seguridad y Salud en los supuestos de concurrencia de empresas en un mismo ámbito físico de actividades y que califica como solidaria. (52) Señala el art. 130.3, párrafo 1º que "Cuando e el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. - 77 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Ello significa que los incumplimientos del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales son susceptibles de ser sancionados individual e independientemente a cada sujeto empresario responsable que resulte imputable por su propia conducta, cuando el incumplimiento del comitente se concrete en un incumplimiento del apartado 3 del art. 24, con quebrantamiento de la obligación in vigilando. En este caso, además de la responsabilidad propia de esa infracción tipificada en el art. 12.13 del TRLISOS, el empresario comitente, llamado principal, tiene una responsabilidad solidaria sobre la efectividad de la sanción que corresponde a la infracción sustantiva y tipificada que se impone a su contratista o subcontratista. Esta responsabilidad solidaria es exigible a la empresa comitente cuando se produzcan incumplimientos de las normas de Prevención de Riesgos Laborales imputables a sus contratistas y/o subcontratistas, con una relación contractual, civil o mercantil, como arrendamiento de servicios u obras entre estos contratistas y/o subcontratistas, y su comitente, denominado a este efecto, empresa principal. No es posible la proposición inversa.(53) La exigencia de responsabilidad en forma solidaria y la imputación de la responsabilidad al sujeto responsable obligado al cumplimiento de la obligación cuyo incumplimiento se sanciona, implica: • Que la sanción se puede exigir a cualquiera de los responsables solidarios así declarados en la Ley. • Que la sanción se puede exigir individualizadamente a todos ellos, con carácter simultáneo pero independiente. • Que la responsabilidad de todos ellos se extingue con el pago de la sanción por uno de ellos o la prescripción de la infracción.(54) • Que la exigencia conjunta de responsabilidad es incompatible con el carácter solidario de esa responsabilidad para los sujetos responsables. En consecuencia, la imputabilidad de la responsabilidad solidaria se deriva del incumplimiento de una obligación propia y no es en el ámbito del art. 12.13 del TRLISOS donde se fundamenta la imposición de esta sanción, sino en la exigencia de la responsabilidad solidaria, es decir únicamente de la sanción o de las responsabilidades patrimoniales, casi de responsabilidad objetiva como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.10.2000, donde hay que situar la exigencia en forma solidaria de la responsabilidad de los actos de terceros. El art. 53 del Texto Refundido incorpora la regulación de los requisitos esenciales de las Actas de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con una calificación de responsabilidades solidarias con el siguiente tenor literal: (53) El tenor literal -derogado por el TRLISOS, pero mantenido en un texto casi idéntico en el art. 42.3 párrafo 1∫- del art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales señalaba que 2. La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el art. 24.3 de esta Ley del incumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley, en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. (54) Como señala Lasarte (obra citada) "en el caso de pluralidad de deudores, es igualmente evidente que el cumplimiento íntegro de la obligación por parte de cualquiera de ellos implica la extinción de la relación obligatoria frente al acreedor... De ahí que el art.. 1145.1 (Código Civil)sea terminante al respecto: "el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación." Ahora bien, la extinción de la obligación presupone -lo que, en definitiva, es la regla general- el íntegro cumplimiento de la prestación debida y, por tanto, mientras éste no tenga lugar, el acreedor sigue estando legitimado para reclamar el pago a cualquiera de los deudores solidarios (facultad a la que con gran frecuencia se refieren doctrina y jurisprudencia con el nombre de "ius variandi") aunque con anterioridad se haya dirigido -reclamándole igualmente el pago- a cualquier otro deudor. Así lo declara con claridad el segundo inciso del art. 1144: "...las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo." - 78 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES "d) En los supuestos en que exista posible responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la fundamentación jurídica de dicha responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsable principal." La disposición de la que el TRLISOS toma esta ordenación del régimen jurídico del contenido de las actas de infracción se encuentra en el art. 14 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social (Real Decreto 928/98), no derogado expresamente por la Disposición Derogatoria Única del TRLISOS. El tenor literal del art. 14.1,a) del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social contiene algunas diferencias no desdeñables respecto del texto aprobado por el Real Decreto Legislativo. Señala este precepto, en lo que ahora interesa, que "Si se comprobase la concurrencia de responsable subsidiario o solidario, se hará constar tal circunstancia, fundamentación fáctica y jurídica de su presunta responsabilidad y los mismos datos exigidos para el sujeto responsable directo." Las diferencias entre ambas normas son relevantes y se aprecian de la simple lectura: • No es lo mismo que exista posible responsable solidario (TRLISOS), que la comprobación de la concurrencia de responsable subsidiario o solidario (Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social). • La limitación de la exigencia formal de la TRLISOS a la fundamentación jurídica, frente a la fundamentación jurídica y fáctica del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, tiene, asimismo, una interpretación dificultosa. pero, sobre todo, no es lo mismo el responsable directo (Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social), que el responsable principal (TRLISOS). La expresión responsable principal se antoja una novedad en nuestro ordenamiento, al menos como una categoría jurídica contradictoria con el concepto jurídico tradicional de imputación de responsabilidades sancionadoras a los particulares.(55) El responsable principal es, justamente, la identificación descriptiva como sujeto responsable del empresario que no es el comitente/empresario principal, de ese responsable principal, denominado en el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, responsable directo. En consecuencia, la introducción de la expresión responsable principal en el TRLISOS, substitutiva o acumulativa, de la expresión responsable directo del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, no debe entenderse como una nueva categoría jurídica emergente del Texto Refundido de la Ley 8/88, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social sino una forma especifica de reforzar el carácter individualizado de la de las obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales imputables legalmente al empresario contratista o subcontratista, no principal, pero si responsable principal en cuanto es responsable directo. (55) El origen esta posible categoría jurídica emergente en el campo del derecho administrativo sancionador habrá que encontrarla en la referencia que a la empresa principal se utiliza en algunos textos normativos laborales, para imponer un régimen concurrente de obligaciones y responsabilidades cuando, en la relación laboral, la ejecución de las actividades laborales de varios empresarios se desarrollan en el ámbito físico y material de un centro de trabajo sometido a la facultad de dirección y control de un empresario distinto de los sujetos del contrato de trabajo. - 79 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Para que exista una imputación de responsabilidad solidaria es inexcusable que se identifiquen dos conductas o una conducta plural y concurrente, que habilite a la imputación de sus efectos a los sujetos responsables, principal y no principal. El carácter solidario de la responsabilidad que legalmente se declara, implicará por definición que la responsabilidad es exigible, íntegramente, a cualquiera de los sujetos responsables, principal o no. En la práctica supone una imputación conjunta de la responsabilidad derivada de una única conducta - el incumplimiento de obligaciones del no principal, que se presume como ilícito administrativo-, que lejos de poderse caracterizar como solidarias, habrá que calificar como mancomunadas ya que no son exigibles a cualquiera de ellos sino a ambos simultáneamente y en un solo procedimiento que el TRLISOS unifica procedimentalmente. La existencia de procedimientos conjuntos y mancomunados de imposición de sanciones resulta extravagante en cuanto al derecho sancionador, como lo resulta la imputación solidaria por conductas de terceros.(56) De la dicción del art. 53 del TRLISOS se desprende el carácter imputable de la responsabilidad al sujeto responsable no principal.(57) Ello puede suponer, asimismo, un reconocimiento, igualmente automático, de la responsabilidad por recargo en las prestaciones de la Seguridad Social, en los casos de accidentes de trabajo, en cuanto que el recargo es una sanción. No está afectado por el principio de integra restitución,(58) sino que es independiente. Cada responsable deberá atender esa sanción que, por la doctrina de la imputación de culpa en las sanciones administrativas, corresponderá a cada sujeto responsable, y no a uno solo. La imputación al responsable no principal -pero comitente/empresario principal, en cambio- debe ajustarse a los criterios de imputabilidad de las conductas establecidas en los principios de la potestad sancionadora de las Administraciones Publicas. En tal caso, la acción civil de regreso o reembolso del comitente frente a los contratistas es inviable en términos jurídicos de resarcimiento de daños, puesto que el comitente/empresario principal es responsable del incumplimiento y no solo del cargo material de la responsabilidad patrimonial que la sanción implica, aunque no sea responsable principal. (56) La responsabilidad solidaria conlleva consustancialmente la posibilidad de su exigencia a cualquiera de los sujetos solidariamente obligados a atender o soportar patrimonialmente estas responsabilidades. Sin embargo, el art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el actual art. 42.3 del TRLISOS no establece la responsabilidad solidaria de todos los sujetos eventualmente imputables por estar vinculados por el complejo contractualista de una ejecución de obra o servicio, sino únicamente, de la que identifica o denomina principal respecto de los incumplimientos de las que denomina contratistas o subcontratistas. No parece que, pese a declarase solidarias, las responsabilidades por los incumplimientos del comitente contractual civil -identificado laboralmente como empresario principal o responsable principal- se puedan exigir de sus contratistas y subcontratistas. (57) La dicción del art. 42.3 del TRLISOS, "La empresa principal responderá solidariamente....", conduce, como algunos consideran inevitable, a la apariencia de que la imposición de las sanciones debe efectuarse en un procedimiento conjunto y unificado a todos estos responsables solidarios, principales o no, y a cada uno de ellos, aunque con una sola sanción, cuya ejecución habrá de practicarse también conjuntamente. El procedimiento seguido también al responsable no principal es, en la practica, un procedimiento para la imposición de sanciones de plano -constitucionalmente inviables-, ya que su única posibilidad de oposición a la imputación es la destrucción del fundamento jurídico de la existencia de su condición de responsable no principal pero sí empresario principal, respecto del llamado responsable directo en el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social. Solo el carácter extemporáneo de la conducta de estos respecto a la duración de la contrata, o la ejecución de los trabajos fuera del ámbito material de la empresa denominada principal puede determinar la no imputación solidaria de la sanción. (58) Véase la sentencia el Tribunal Supremo de 2.10.2000, en recurso de Unificación de Doctrina nº.:2393799 - 80 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES El principio de imputación de responsabilidad ha llevado a una buena parte de la doctrina laboralista, especialista en el ejercicio de la potestad sancionadora por infracciones del orden social, a considerar inconstitucional la previsión de responsabilidad solidaria establecida en el art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ahora en el art. 42.3 del TRLISOS.(59) El fundamento de la consideración de inconstitucionalidad de la responsabilidad solidaria por incumplimientos de terceros, se configura en torno a: • La exigencia de la imputabilidad de la conducta punible al responsable es inexcusable en la imposición de sanciones como lo es en la imputación de conductas ilícitas penales. • La responsabilidad solidaria es una institución de derecho privado derivada de las obligaciones civiles solidarias no aplicable al ámbito del derecho administrativo sancionador. Así formulada la oposición a la existencia jurídica de una responsabilidad solidaria por incumplimientos normativos de contratistas o subcontratistas de un comitente, llamado principal, es irreprochable. El vicio de inconstitucionalidad queda salvado, respecto de la imputación de responsabilidad si existe una obligación normativa incumplida cuyo cumplimiento también corresponda al empresario comitente, de suerte que no es solo el incumplimiento de una obligación de terceros el que genera la infracción, sino también el incumplimiento de una obligación propia, que, tradicionalmente se ha establecido en el derecho administrativo sancionador, y muy especialmente en el Laboral, como culpa in vigilando o in eligendo, derivada de una obligación in vigilando o in eligendo, predicable de quien ostenta la titularidad del poder de dirección del complejo estructural de medios de económicos en que se desarrolla el trabajo por cuenta ajena y que constituye la empresa como ente complejo organizado y funcional. La exigencia de culpa in vigilando o in eligendo en el empresario principal para la atribución de responsabilidad determina la existencia de una responsabilidad de imputación directa y no solidaria.(60) 1.6. El reembolso de las sanciones y la acción de regreso. La naturaleza de la responsabilidad solidaria objetiva y extracontractual por culpa in vigilando es relevante respecto de la acción de reembolso del comitente/empresario principal contra los responsables principales / contratistas y subcontratistas de aquel, del incumplimiento por obligaciones directas. La exigencia de responsabilidad en forma solidaria a un empresario por el art. 42.3 del TRLISOS tiene, en la practica, carácter automático respecto de la responsabilidad derivada del incumplimiento de sus contratistas y subcontratistas, de suerte que se puede afirmar que adquiere naturaleza de responsabilidad objetiva, en cuanto que su imputación al comitente: • Exige una conducta de incumplimiento del sujeto responsable con sus propios trabajadores. • La imputación solidaria del incumplimiento al comitente solo se puede destruir si no están presentes las características que exige el establecimiento por la Ley de las circunstancias determinantes de su (59) Señala Pablo Páramo Montero que "La responsabilidad solidaria, ..., es más que de dudosa legalidad y constitucionalidad por cuanto trata de trasladar una institución genuinamente civil a una parte del ordenamiento como es el derecho sancionador que, operando bajo los mismos principios y esquemas del derecho Penal, rechaza las fórmulas de solidaridad al ser contrarias a uno de sus principios más sagrados cual es la responsabilidad exclusivamente personal e intransferible. Responsabilidad Empresarial. Editorial CISS.1996. (60) Para Forcada Jordi el carácter directo de la responsabilidad in vigilando o in eligendo es tan claro que entiende que el art. 1903.4 del Código Civil es inconstitucional en cuanto impone una responsabilidad directa del principal por actos de sus dependientes basada en esa culpa in vigilando, mientras que la responsabilidad civil derivada de la Penal solo es subsidiaria. - 81 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES automaticidad: ámbito material del centro de trabajo del comitente, temporalidad coincidente del incumplimiento y la contrata, y actividad económica propia. La naturaleza objetiva de la responsabilidad así descrita, significa también que la naturaleza de esta responsabilidad objetiva es extracontractual, en la medida en que: • Afecta a incumplimientos de sujetos responsables con los que el comitente no tiene relación contractual. • La imputación de responsabilidad solidaria no queda afectada por la compensación de culpas en cuando a los incumplimientos contractuales. La imputación de la conducta tipificada como infracción que permite la imposición de una sanción administrativa es una condición indispensable, no solo para la determinación de la infracción como tipo sancionable, sino para el procedimiento de exigencia de esa sanción y, eventualmente, para el ejercicio de la acción de reembolso indemnizatoria por responsabilidad derivada de actos de terceros. En este punto es particularmente relevante la tipificación del TRLISOS del incumplimiento de las obligaciones de coordinación e cooperación del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en el tipo de infracción del art. 12.13.(61) Esta tipificación junto con el reforzamiento de las obligaciones in vigilando de la reforma del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores que ha producido el Real Decreto Ley 5/2001, implica que los empresarios principales, no solo son solidarios del abono de las sanciones o de los efectos de los incumplimientos de sus contratistas y subcontratistas sino que tiene, específicamente, una obligación directa, cuyo incumplimiento está tipificado legalmente en el TRLISOS. El efecto de esta tipificación y de la consideración de la obligación in vigilando como una obligación cuyo incumplimiento se tipifica es la interdicción del ejercicio de la acción de reembolso frente a los terceros contratista o subcontratistas del comitente principal, imputado solidariamente en la sanción. No resulta posible esta acción por las sanciones impuestas a un comitente principal por su propia responsabilidad derivada de la infracción del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en cualquiera de sus apartados y tipificada como infracción especifica en el art. 12.13 del TRLISOS. El carácter no desplazable de las responsabilidades sancionadoras impide esa acción de reembolso si se ha imputado una responsabilidad propia de incumplimiento de una obligación sancionada específicamente, de la misma manera que esa responsabilidad propia no es asegurable.(62) En ese aspecto deben reputarse como nulas las cláusulas contractuales que establezcan la obligación de resarcir al empresario comitente principal de las responsabilidades que se deriven de infracciones imputadas a estos por infracción de su obligación de coordinación y tipificada en el art. 12.13 del Texto Refundido. Establecida la naturaleza esencialmente extracontractual de la responsabilidad solidaria y su carácter casi objetivo y automático, las cláusulas contractuales de compensación de responsabilidades por el art. 42.3 del TRLISOS, solo pueden ser efectivas si se producen las circunstancias que en este aspecto establece el art. 1903 del Código Civil.(63) La acción de regreso o de reembolso por las sanciones impuestas a un empresario principal de acuerdo con el art. 42.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social solo es posible cuando se trate de una sanción exigida en forma solidaria. Cuando la sanción resulte impuesta a este mismo sujeto (61) Este tipo de infracción esta tomado del anterior art. 47.13 de la l31, que no recogía la especificación referente al art. 24.4. (62) La enmienda a la totalidad presentada por el Grupo socialista en el Congreso al Real Decreto Ley 5/2001, recoge, expresamente, en su propuesta alternativa al art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, la interdicción de ejercicio de la acción de reembolso en estos casos. - 82 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES infractor por incumplimiento de sus propias obligaciones establecidas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y desarrolladas en el Real Decreto171/2.004, no es viable esa acción de regreso, pues la imputación del incumplimiento es, como se ha visto, directa, por incumplimiento de obligaciones propias y en aplicación de la tipificación establecida en el correspondiente tipo infractor del TRLISOS. A ello se refiere la Ley 54/03 cuando establece la nulidad de los acuerdos contractuales de cláusulas de reembolso de las responsabilidades cuando se establecen en fraude de Ley. Quiere decir que las cláusulas generales de reembolso de responsabilidades por sanciones impuestas a las empresas titulares o principales por actos de sus contratistas o subcontratistas no pueden tener este carácter indiscriminado; sino que deberán sujetarse al régimen de exigencia en forma solidaria, con exclusión de las que se le impongan por sus incumplimientos de las obligaciones propias del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del Real Decreto171/2.004. 1.7. La imputación de responsabilidades por infracciones cometidas en actividades concurrentes. De acuerdo con el análisis expuesto hasta ahora, se puede establecer que, cuando existe una pluralidad de sujetos obligados al cumplimiento de una medida de Seguridad y Salud afectados por el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales: Existe una responsabilidad singular y sustantiva por el riesgo específico, no eliminado, imputable a cada empresario responsable e infractor. También se produce una responsabilidad especifica de cada empresario obligado por el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, si existe una conducta de incumplimiento de la obligación de coordinación que afecte al titular del centro de trabajo (por ejemplo, el Promotor de la edificación si no ha informado al constructor del Estudio de Seguridad y Salud de la obra), al contratista respecto de otro contratista(64) si no ha informado a este de la existencia de sus propios riesgos (por ejemplo, el electricista de la obra que no informa a un contrista de carpintería de la instalación eléctrica que está instalando y genera contactos eléctricos que producen o no lesiones calificadas de accidentes de trabajo). En consecuencia: Existe una responsabilidad singular y sustantiva por el incumplimiento de la obligación de coordinación del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, tipificada en el art. 12.13 del TRLISOS, imputable a cada empresario que incumpla el art. 24 en sus distintos apartados y las previsiones obligacionales del Real Decreto171/2.004. (63) Como señala Carmen Moreno del Toro, "los autores, para compaginar ambas disposiciones, el art. 1903.4∫ y 1904 del Código Civil aprecian una ficticia "fianza solidaria" por la que el acreedor de la indemnización (víctima)-en este caso, el Estado- puede dirigirse contra el "fiador solidario"(empresario principal) por la totalidad del crédito, sin necesidad de demandar al dependiente. Pagada la obligación se extingue la solidaridad pero permanece la fianza por lo que el fiador puede repetir lo que pagó. Pero, como es el caso de la actual regulación sistemática del art. 24 de la l31 y el 12.13 del TRLISOS, como señala García Mina, la repetición es un mecanismo que deviene en absolutamente incompatible con la apreciación de cualquier clase de culpa en el empresario principal, "a la vista del art. 1904, desaparece como fuente de responsabilidad del empresario la negligencia, ni por nombramiento, ni por inspección, ni por ninguna otra clase. El empresario responde sencillamente porque lo es". "La directa responsabilidad del empresario, independientemente de cualquier culpa propia resulta de la propia estructura económica y jurídica de la organización." (64) Incidentalmente al objeto de esta exposición, la restricción definitoria del art. 2 del Real Decreto 1627/97 del subcontratista estableciendo la restricción de la exigencia de responsabilidad solidaria a su exclusivo comitente / contratista, debe reputarse de ilegal, en cuanto desconoce el régimen general, más amplio, de exigencia de responsabilidades. - 83 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Pero además, existe una imputación solidaria de la responsabilidad del contratista o subcontratista en cuanto que "deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratista y subcontratistas de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales", con las limitaciones que establece el art. 42.3 del TRLISOS del periodo de duración de la contrata y "siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal." Es decir: Existe la imputación al comitente, llamado principal, de la exigencia de la responsabilidad imputable al contratista o subcontratista, basada en la culpa in vigilando pero no en una obligación preventiva concreta imputable al comitente/empresario principal. La imputación de la responsabilidad declarada legalmente solidaria es una imputación de la efectividad de la sanción imputada al contratista o subcontratista, pero no una imputación de incumplimiento propio cuyo tratamiento se deriva de la infracción tipificada en el art. 12.13 del TRLISOS. 2. LA TIPIFICACIÓN DE INFRACCIONES DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN LA LEY 54/03. La imputación de la conducta infractora a un sujeto responsable únicamente puede efectuarse desde la identificación del incumplimiento de una obligación normativa o contractual sustantiva que sea congruente con un tipo especifico de ilícito a través de la tipificación de la infracción. La reforma introduce una ampliación y una mejor precisión en la tipificación de las infracciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales incluidas en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. La nueva tipificación se incorpora al Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social abandonando la integración de la tipificación de infracciones del texto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para situarla en el conjunto de aplicación de la potestad sancionadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Administración Pública Laboral en el ámbito común del régimen de infracciones y sanciones del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. La tipificación de estas infracciones resulta imprescindible para obtener uno de los fines de la reforma que se propone la Ley 54/03 puesto que el derecho sancionador de carácter administrativo, sometido a principios constitucionales propios del Derecho Penal, exige para que una conducta sea punible que suponga la negación de una norma, y que esté catalogada como infracción en un tipo concreto de infracción, al igual que el Derecho Penal exige que una conducta para ser catalogada como delito, tiene que estar tipificada en un tipo concreto de delito. 2.1. Las infracciones graves de Seguridad y Salud modificadas por la Ley 54/03 La Ley 54/03 modifica y amplia, sustantivamente las infracciones graves tipificadas en el art. 12 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social para adaptarlas a las modificaciones sustantivas introducidas por las modificaciones del texto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, con objeto de tipificar adecuadamente las conductas de los tipos infractores a los conjuntos de obligaciones propios de cada tipo infractor delimitado en el Texto Refundido y adaptarlas a la obligación universalista del Plan de la reforma de los arts 14 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. - 84 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES No se produce en cambio, modificación alguna en cuanto a los tipos infractores calificados como leves en el art. 11 del TRLISOS.(65) 2.1.1.Las infracciones de la obligación de establecer el Plan de Seguridad y Salud y la Evaluación de Riesgos Laborales. Las modificaciones introducidas por la Ley 54/03 en el art. 14 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales respecto del Plan y la Evaluación de Riesgos Laborales, modifican, congruentemente, el art. 12.1 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y ajustándose a los criterios que se establecían como de contenido infractor en los Protocolos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Por ello, en la practica, en cuanto a la delimitación del tipo infractor, esta modificación se ha limitado a recoger con rango normativo lo que estaba siendo la interpretación comúnmente aceptada en el ejercicio de la potestad sancionadora a las empresas, en esta materia. Sin duda la nueva redacción despeja cualquier duda sobre la conducta tipificada como infractora.(66) El apartado 1 del art. 12 del Texto Refundido en la redacción de la Ley 54/03(67) señala que constituye una infracción grave en materia de Seguridad y Salud: "1. a) Incumplir la obligación de integrar la prevención de riesgos laborales en la empresa, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales. b) No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales." La reforma más relevante de este tipo infractor consiste en la inclusión del competo indeterminado sobre a efectiva adecuación del cumplimiento de las obligaciones de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del Plan y la Evaluación de Riesgos Laborales al contendido efectivo y no formal/nominal de la simple elaboración (65) Se mantiene como infracciones leves, las contenidas en el art. 11 del TRLISOS (antes las contenidas en el art. 46 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales): "Artículo 11. Infracciones leves. Son infracciones leves: 1. La falta de limpieza del centro de trabajo de la que no se derive riesgo para la integridad física o salud de los trabajadores. 2. No dar cuenta, en tiempo y forma, a la autoridad laboral competente, conforme a las disposiciones vigentes, de los accidentes de trabajo ocurridos y las enfermedades profesionales declaradas cuando tengan la calificación de leves. 3. No comunicar a la autoridad laboral competente la apertura del centro de trabajo o la reanudación o continuación de los trabajos después de efectuar alteraciones o ampliaciones de importancia, o consignar con inexactitud los datos que debe declarar o cumplimentar, siempre que no se trate de industria calificada por la normativa vigente como peligrosa, insalubre o nociva por los elementos, procesos o sustancias que se manipulen. 4. Las que supongan incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que carezcan de trascendencia grave para la integridad física o la salud de los trabajadores. 5. Cualesquiera otras que afecten a obligaciones de carácter formal o documental exigidas en la normativa de prevención de riesgos laborales y que no estén tipificadas como graves o muy graves." (66) En negrita se subrayan las modificaciones de la Ley 54/03. (67) El texto del TRLISOS vigente antes de la Ley 54/03, señalaba 1. No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones. - 85 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES documental y rutinaria del cumplimiento de estas obligaciones. En realidad, se equipara a la inexistencia de Plan y de Evaluación de Riesgos Laborales el cumplimiento que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social considere insuficiente, no real o inadecuado de estas obligaciones. La exigencia de la responsabilidad por incumplimiento requiere la existencia de la tipificación de la conducta infractora, pero también, como ya se ha subrayado, el incumplimiento de las obligaciones que se corresponden con ese tipo infractor y cuya conducta de incumplimiento permite su inclusión en el tipo infractor que la ley delimita. La tipificación de la infracción relativa al Plan de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa y la realización de la Evaluación de Riesgos Laborales "con el alcance y contenido establecidos" en la normativa de Prevención de Riesgos Laborales supone el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones correspondientes a la descripción tipificadora de la conducta y a establecer una consideración de ese contenido y los aspectos generales de la Evaluación Inicial de Riesgos Laborales que metodológicamente se han establecido como ineludibles. Desde ese contenido se determinará la existencia de obligaciones incumplidas que configuran una conducta infractora del sujeto imputable de la exigencia de responsabilidad. Las obligaciones generales y especificas, con carácter no exhaustivo, cuyo incumplimiento permite su inclusión en el tipo de infracción del art. 12.1 de Texto Refundido en materia de Evaluación de Riesgos Laborales son: • Identificación de riesgos de seguridad. • La evaluación de riesgos debe tener en cuenta las condiciones constructivas de los lugares de trabajo. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 4 y Anexo I Real Decreto 486/97 y/o en su caso, el Real Decreto 1627/97 de obras de construcción. • La Evaluación de Riesgos Laborales debe tener en cuenta las condiciones de los servicios higiénicos y lugares de descanso. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 9 y Anexo V Real Decreto 486/97. • La Evaluación de Riesgos Laborales debe evaluar la adecuación al trabajo y las condiciones de uso de los equipos de trabajo, con independencia de la fecha de su fabricación o comercialización. Art. 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y arts 3 y 4; Anexo II del Real Decreto 1215/97. • Los equipos de trabajo con riesgos específicos deben evaluarse teniendo en cuenta la legislación especifica aplicable al equipo. Art. 16 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. • Debe evaluarse el acondicionamiento de los lugares de trabajo y el establecimiento de una señalización de seguridad. Arts 16 y 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. • Identificación de riesgos de higiene industrial. • La Evaluación de Riesgos Laborales debe evaluar las condiciones de temperatura, humedad y velocidad del aire en los lugares de trabajo. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 7 y Anexo III del Real Decreto 486/97. • La Evaluación de Riesgos Laborales debe evaluar las condiciones de iluminación de los lugares y locales de trabajo. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 8 y Anexo IV del Real Decreto 486/97. - 86 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • La Evaluación de Riesgos Laborales debe evaluar el orden, limpieza y mantenimiento de los lugares de trabajo. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 5 y Anexo II y V del Real Decreto 486/97. • La Evaluación de Riesgos Laborales debe evaluar la exposición de los trabajadores a los niveles de ruido y de las vibraciones. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención y art. 3 del Real Decreto 1316/89. • La Evaluación de Riesgos Laborales debe tener en cuenta la posible exposición de los trabajadores a agentes cancerígenos. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención y art. 3 del Real Decreto 665/97. • La Evaluación de Riesgos Laborales debe tener en cuenta la posible exposición de los trabajadores a agentes químicos. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención y art. 3 del Real Decreto 374/01. • La Evaluación de Riesgos Laborales debe tener en cuenta la posible exposición de los trabajadores a agentes biológicos. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención y art. 3 del Real Decreto 664/97. • En cuanto a la Identificación de riesgos ergonómicos. • La Evaluación de Riesgos Laborales debe incluir, en su caso, la evaluación de manipulación de cargas y los riesgos dorso lumbares. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 5 del Reglamento de los Servicios de Prevención y art. 3.2 del Real Decreto 487/97. • Se deben evaluar los riesgos ergonómicos de la utilización de los equipos de trabajo y de los equipos de protección individual. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención y art. 3.3 del Real Decreto 1215/97. • En los puestos de trabajo con pantallas de visualización se deben evaluar los riesgos ergonómicos. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención y art. 3 del Real Decreto 488/97. • Los trabajos monótonos y repetitivos deben ser evaluados como un posible riesgo para la Seguridad y Salud de los trabajadores ocupados en puestos en que se han analizado estos riesgos. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 36.5 del Estatuto de los Trabajadores y art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención. • Los riesgos sicofísicos derivados del régimen de trabajo a turnos y nocturnos han de ser, asimismo, evaluados. Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 36.4 del Estatuto de los Trabajadores y art. 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención. - 87 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 2.1.2. Las infracciones de la obligación de planificación de medidas preventivas. En cuanto a la planificación de medidas preventivas, la técnica que sigue la Ley 54/03 es la misma, modificando el art. 12.6 del Texto Refundido incluyendo como conducta tipificada el no seguimiento de la planificación derivada del Plan y de la Evaluación de Riesgos Laborales. El texto del Texto Refundido(68) establece en el art. 12.6: "6. Incumplir la obligación de efectuar la planificación de la actividad preventiva que derive como necesaria de la evaluación de riesgos, o no realizar el seguimiento de la misma, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales". La determinación de la conducta punible incluida en este tipo infractor es la que se derive del incumplimiento de la obligación de seguimiento como una obligación constante de hacer. Por ejemplo, en el ámbito de las obras de construcción, si se pregunta al Jefe de obra o al encargado de un tajo si conoce y ha leído el Plan de Seguridad y Salud en la obra, o si lo tiene disponible, y la respuesta es negativa, esta omisión de diligencia permanente puede bastar para considerar que concurre este tipo infractor en la conducta empresarial. Las obligaciones de planificación preventiva deben cumplirse con el alcance y contenido que establece la normativa aplicable y con los recursos y programación establecida, siendo la obligación genérica del empresario y, en su caso, de los servicios de prevención ajenos, la ejecución y control constante del cumplimiento de estas obligaciones. Su incumplimiento determinara la existencia de una infracción objetiva y la imputabilidad de este tipo infractor cuando las obligaciones que se relacionan a continuación no se cumplen en los términos de las disposiciones que regulan cada uno de los aspectos concretos de la planificación: • En cuanto a las medidas preventivas. • Debe existir una planificación que incluye todas las medidas preventivas establecidas en la Evaluación de Riesgos Laborales y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Arts. 16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 8 del Reglamento de los Servicios de Prevención). • Las actividades preventivas y la planificación de la adopción de medidas se deben establecer coordinadamente en situaciones de emergencia, medidas preventivas y vigilancia de la salud (Art. 9.2 del Reglamento de los Servicios de Prevención). • La planificación debe fijar, presupuestariamente, los medios humanos y materiales aplicados a la adopción de medidas preventivas (Art. 9.1 del Reglamento de los Servicios de Prevención). • Las medidas preventivas que exigen actividades sucesivas o periódicas se deben planificar periódicamente con carácter, al menos, anual (Art. 9.3 del Reglamento de los Servicios de Prevención). • La planificación de las actividades deben realizarse respetando las prioridades del art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Art. 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención). • Las actividades de la empresa para la adopción de las medidas preventivas deben cumplirse y controlarse de acuerdo con los plazos previstos en la planificación, y por los responsables de la empresa establecidos en la planificación (Art. 16.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 7 y 8 del Reglamento de los Servicios de Prevención). (68) El texto vigente antes de la Ley 54/03 señalaba "6. El incumplimiento de la obligación de efectuar la planificación de la actividad preventiva que derive como necesaria de la evaluación de los riesgos. El incumplimiento de la obligación de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo en cada proyecto de edificación y obra pública, con el alcance y la forma establecida en la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, así como su incumplimiento en fraude de Ley, mediante alteraciones ficticias en el volumen de obra o en el número de trabajadores. (Ley 50/98) - 88 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Deben programarse las actividades de formación e información a los trabajadores, a los representantes, a los delegados de prevención y a la estructura jerárquica del centro de trabajo (Arts. 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; 9.2 del Reglamento de los Servicios de Prevención y las normas especificas de los RRDD de condiciones mínimas de Seguridad y Salud aplicables). • En cuanto a las Medidas de emergencia. • Las situaciones posibles de emergencia deben analizarse, bien en la Evaluación de Riesgos Laborales bien en una actuación preventiva especifica (Art. 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • Se deben establecer medidas concretas de actuación para una emergencia de incendios (Art. 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • Se deben prever y establecer medidas concretas de actuación para evacuación de heridos o accidentados (Art. 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • Se deben prever y establecer medidas concretas de actuación para los primeros auxilios (Art. 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • Se debe formar personal suficiente para desarrollar las medidas previstas de situaciones de emergencia (Art.. 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • La designación de los trabajadores ocupados de atender las situaciones de emergencia se debe consultar previamente con los trabajadores (Art. 33.1.c) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • Los trabajadores designados como encargados de poner en práctica las medidas de emergencia deben tener la formación y los medios suficientes (Art. 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • Debe organizarse la prestación y suficiencia de asistencia externa a la empresa de las medidas de emergencia, en particular de primeros auxilios, asistencia médica de urgencia, salvamento y lucha contra incendios (Art. 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • Los trabajadores deben ser informados de las medidas de emergencia y de la organización externa de asistencia (Art. 18 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • En cuanto a las obligaciones de Vigilancia de la salud • La planificación de la vigilancia a la salud se debe realizar conforme a los protocolos específicos de los reconocimientos médicos iniciales y periódicos (Art. 22.1 Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 9.2 y 37.3.b) del Reglamento de los Servicios de Prevención). • El derecho a la intimidad de los trabajadores se debe proteger adecuadamente y comunicar los resultados a los empleados públicos (Art. 22. apartados 2, 3 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • Deben preverse los cambios de puestos de trabajo cuando son posibles en caso de incompatibilidad de los puestos con los trabajadores sensibles (Art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • La vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a un nivel sonoro superior a 80 decibelios debe estar específicamente considerada y realizada (Arts. 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención; art. 5 á 7 del Real Decreto 1316/89). • La vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a enfermedades profesionales debe estar específicamente considerada y realizada (Arts 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención; art. 196 de la Ley General de la Seguridad Social). • La vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a agentes cancerígenos debe estar específicamente considerada y realizada (Arts 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención; art. - 89 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 8 Real Decreto 655/97). • La vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a agentes químicos debe estar específicamente considerada y realizada (Arts 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención; Real Decreto 374/2001). • La vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a agentes biológicos debe estar específicamente considerada y realizada (Arts 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención; art. 8 el Real Decreto 644/97). • La vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a riesgos de manipulación de cargas debe estar específicamente considerada y realizada (Arts 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención; art. 6 del Real Decreto 487/97). • La vigilancia de la salud de los trabajadores expuestos a los riesgos de utilización de pantallas de visualización debe estar específicamente considerada y realizada (Arts 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención; art. 4 Real Decreto 488/97). • La vigilancia de la salud de los trabajadores ocupados en jornadas de trabajo en régimen de trabajo nocturno o de turnos debe estar específicamente considerada y realizada (Arts 8 y 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención; art. 35.4 del Estatuto de los Trabajadores). • Debe garantizarse la vigilancia periódica de la salud de los trabajadores con modalidades de contratos de trabajo de duración determinada (Art. 22 y 28.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • La vigilancia periódica de la salud de los trabajadores puestos a disposición por las Empresas de Trabajo Temporal debe estar garantizada durante la ejecución de los Contratos de Puesta a Disposición (Art. 22 y 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; Real Decreto 216/99). • En cuanto a las medidas en caso de riesgo grave e inminente. • Debe existir un procedimiento de las actuaciones procedentes en caso de concurrencia de riesgo grave e inminente para la Seguridad y Salud de los trabajadores (Art. 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y art. 19 del Estatuto de los Trabajadores). • Debe tenerse en cuenta que los trabajadores pueden cesar en el trabajo y disponer por sí mismo de las medidas necesarias para resolver los supuestos de concurrencia de riesgos graves e inminentes (Art. 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). • En cuanto a las obligaciones por Daños derivados del trabajo (Art. 16.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 4 del Reglamento de los Servicios de Prevención). • Se deben efectuar análisis e informes de los accidentes de para la detección de riesgos en la Evaluación de Riesgos Laborales. • Se deben conservar y archivar las notificaciones de accidentes de trabajo. • Se debe notificar los accidentes de trabajo a la autoridad laboral por el procedimiento legal. • La calificación de las lesiones de los accidentes de trabajo se debe efectuar correctamente. • En cuanto a obligaciones referentes a cambios previsibles (Art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. • La modificación de los lugares, instalaciones procedimientos de trabajo se deben proyectar y realizar: • Evitando los riesgos. • Evaluando los riesgos que no pueden evitarse. • Adaptando el trabajo a las características de los trabajadores. - 90 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Teniendo en cuenta la evolución de la técnica. • Sustituyendo los equipos obsoletos por algunos más modernos y menos peligrosos. • Coordinando las políticas preventivas con las otras políticas de la gestión del proyecto empresarial. • Anteponiendo la protección colectiva a la protección individual. • Emitiendo normas de seguridad e instrucciones operativas. • La selección y adquisición de equipos de trabajo se deben realizar, teniendo en cuenta (Art. 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Real Decreto 1215/97). • La adecuación de su diseño al trabajo para cuya realización se seleccionan y adquieren. • Los riesgos inherentes a los puestos de trabajo antes y después de su adquisición. • Las condiciones de seguridad cuando se utilizan por trabajadores discapacitados los principios ergonómicos relativos al diseño del puesto de trabajo y su entorno. • La consulta con los trabajadores o sus representantes. • Las condiciones mínimas establecidas en los Anexos I y II del Real Decreto 1215/97 • La selección y adquisición de los equipos de protección individual se debe realizar teniendo en cuenta (Art. 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y arts 5 y 6 del Real Decreto 773/97). • La Evaluación de Riesgos Laborales previa a su selección y adquisición. • Su adecuación a los riesgos con cuyo uso se deben evitar. • Su adecuación a las condiciones fisiológicas y anatómicas del trabajador. • La consulta con los trabajadores o sus representantes. • Se deben aplicar las actividades y medidas preventivas respecto de la contratación, para trabajos fijos o de duración determinada (Art. 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Real Decreto 216/99). • Art. 4 y 36 del Estatuto de los Trabajadores; art. 18 y 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales • Se deben aplicar las medidas preventivas y cumplir las normas de Seguridad y Salud en la contratación de trabajadores puestos a disposición por Empresas de Trabajo Temporal. 2.1.3.Las infracciones relativas al incumplimiento de la obligación en material de información preventiva en caso de empresas concurrentes. En cuanto a la tipificación del incumplimiento de la obligación de coordinación del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales(69) respecto de la información del empresario titular del centro de trabajo, el art. 12.14 establece que: "14. No adoptar el empresario titular del centro de trabajo las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas sobre los riesgos existentes y las medidas de protección, prevención y emergencia, en la forma y con el contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales". La tipificación del art. 12.14 se plantea con una exigencia de actuación material activa de cumplimiento del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, imputable al titular del centro de trabajo. Esta tipificación ya no es una culpa in vigilando o in eligendo, como se contemplaba en el texto anterior a la ley 54/03, sino una infracción por obligación de hacer y, en consecuencia, es una responsabilidad administrativa sancionadora (69) El art. 12.14 del Texto Refundido anterior a la Ley 54/03 establecía que 14. No informar el empresario titular del centro de trabajo a aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia. - 91 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES distinta de la exigencia de responsabilidad, en aparente régimen solidario, a los contratistas o empresas principales. Es una modificación muy significativa y relevante. El conjunto obligacional(70) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales implica que la obligación de coordinación de actividades empresariales se constituye en: • La obligación de cooperación, mediante información y establecimiento de medidas preventivas coordinadas entre todos los empresarios que ocupen trabajadores con actividades concurrentes en el mismo centro de trabajo. • La obligación general de coordinación del Titular del centro de trabajo de información con todos los empresarios, contratistas de su propia actividad o no, sean o no subcontratistas del titular o de terceros, de la organización preventiva del centro del que "el empresario" es titular. • La obligación específica "in vigilando", cuando el empresario concurrente es comitente con otro, contratista o subcontratista, de actividades de su propia actividad. Existen obligaciones autónomas de carácter contractual y extracontractual convergentes en los distintos sujetos obligados, cuya relevancia jurídica es distinta a efectos de exigencia de responsabilidades. Quiere decirse con ello que un mismo hecho puede determinar el incumplimiento de obligaciones propias de cada uno de los sujetos concurrentes. Por ejemplo, la falta de reconocimientos específicos de un trabajador especialmente sensible por un empresario subcontratista de otro en el mismo centro. Puede suponer un incumplimiento: • Del empresario del trabajador por no realizar el reconocimiento medico, ex art. 24.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. • Del Titular del centro de trabajo, por no haber informado al contratista de la existencia de riesgos para trabajadores especialmente sensibles. • Del empresario comitente, por no haber vigilado la realización del reconocimiento medico especifico. La reforma del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social determina como se verá el régimen de imputación de responsabilidades concurrentes en los distintos niveles de la obligación preventiva y de la exigibilidad de responsabilidades, al punto que, se puede afirmar, reiteradamente, que la reforma de la Ley de Prevención de riesgos laborales que opera la ley 54/03 tiene como efecto práctico más relevante el hacer posible una imposición de sanciones administrativas más contundente y amplia. 2.1.4.Las infracciones relativas al incumplimiento de la obligación de información a los servicios de prevención. La Ley 54/03 modifica el tipo sancionador el art. 12.19, especificando la obligación de informar a los trabajadores designados como un servicio de prevención diferenciado del concepto que recoge el Reglamento de los Servicios de Prevención. Así establece que es una infracción grave "19. No facilitar a los trabajadores designados o al servicio de prevención el acceso a la información y documentación señaladas en el apartado 1 del artículo 18 y en el apartado 1 del artículo 23 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales." No parecía imprescindible pero es una conveniente precisión que aclara el tipo infractor. (70) Véase in extenso, el punto II. de este trabajo sobre coordinación de actividades empresariales. - 92 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 2.2. La tipificación de infracciones que la Ley 54/03 introduce ex novo. La ley 54/03 introduce modificaciones del Texto Refundido con adición de tipos nuevos de infracción grave para cubrir el espectro de incumplimientos que se derivan, en su caso, de las nuevas obligaciones que incluye la reforma de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. 2.2.1.Las infracciones relativas al incumplimiento de la obligación presencial de recursos preventivos adicionales. Los incumplimientos de las obligaciones presenciales de los técnicos o de otros medios preventivos distintos de los recursos humanos en caso de actividades de riesgo, se tipifican ex novo, con la peculiaridad de imputar al empresario la falta de diligencia de la dedicación profesional de estos técnicos o la inadecuación de los medios adicionales. Para ello cambia sustantivamente(71) la redacción del art. 12.15 del Texto Refundido que establece: "15. a) No designar a uno o varios trabajadores para ocuparse de las actividades de protección y prevención en la empresa o no organizar o concertar un servicio de prevención cuando ello sea preceptivo, o no dotar a los recursos preventivos de los medios que sean necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas". b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia." 2.2.2.Las infracciones relativas al incumplimiento de las obligaciones propias de las entidades autorizadas a realizar actividades preventivas. La asunción directa de las actividades y la aplicabilidad de las normas de derecho público a su realización implican una posible exigencia de responsabilidades administrativas al Servicio de Prevención Ajeno distintas de las contractuales que le pueda exigir su comitente, el empresario concertado. Un Servicio de Prevención Ajeno concertado no se limita a efectuar recomendaciones. El Servicio de Prevención Ajeno debe fijar medidas y prioridades y procedimientos. La implantación efectiva de las medidas propuestas por el Servicio de Prevención Ajeno es una obligación de la gestión empresarial, sin duda, pero la adecuada formulación de las medidas, su suficiencia y proposición en tiempo es una obligación del Servicio de Prevención Ajeno. El Servicio de Prevención Ajeno es responsable si no cumple adecuadamente esas obligaciones y, sobre todo, si las omite, cualquiera que sean los términos de las cláusulas generales o particulares que ambas partes introduzcan en la adopción del acuerdo del concierto. Por lo tanto, el concierto puede establecerse para la realización de cualquiera de las funciones propias del Servicio de Prevención Ajeno acreditado o todas ellas, pero en su realización y, deseablemente, en la formalización del concierto deben incluir las especificaciones correspondientes a la realización de las funciones con los requerimientos que el ordenamiento impone para la efectividad y eficacia de esa actividad. (71) El texto anterior a la Ley 54/03 establecía que 15. No designar a uno o varios trabajadores para ocuparse de las actividades de protección y prevención en la empresa o no organizar o concertar un servicio de prevención cuando ello sea preceptivo. - 93 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Es por ello que el art. 20 del Reglamento de los Servicios de Prevención exige que el concierto especifique los medios asociados a cada actuación concreta que permita evaluar la suficiencia de los medios concertados y las necesidades que requiere la actividad de acuerdo con las normas de aplicación. Como señalan los Protocolos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social "deberá controlarse si los recursos utilizados por el Servicio de Prevención Ajeno y que constituyen la única organización preventiva de la empresa son suficientes para la realización de las actividades preventivas necesarias en la empresa. Deberá controlarse la periodicidad de las visitas de los técnicos del Servicio de Prevención Ajeno y su presencia en la empresa." Las insuficiencias de los conciertos, cualquiera que sea su objeto, en relación con las actividades preventivas concertadas son conductas de incumplimiento imputables a la empresa, obligada directa del deber de prevención, pero también son conductas de incumplimiento del servicio de prevención ajeno, si en la realización de las actividades del concierto no se ajusta a las exigencias de la normativa aplicable a la adecuación y suficiencia de esa actividad sea cual sea el límite y las condiciones particulares del concierto. Así queda especificado en la infracción tipificada en el art. 12.22 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social cuando configura como una infracción grave imputable a los servicios de prevención ajenos la de "Incumplir las obligaciones derivadas de actividades correspondientes a servicios de prevención ajenos respecto de sus empresarios concertados, de acuerdo con la normativa aplicable." La referencia la conformidad de la actuación del Servicio de Prevención Ajeno con la normativa aplicable no se limita a los aspectos técnicos propios de las actividades preventivas que debe desarrollar el Servicio de Prevención Ajeno. También se refiere a la misma actuación preventiva del Servicio de Prevención Ajeno que asume directamente las funciones preventivas y en consecuencia, también las obligaciones empresariales relacionadas con las obligaciones de información, consulta y documentación del empresario que establece la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Estas condiciones son inherentes al objeto del concierto para cuya realización el Servicio de Prevención Ajeno puede exigir, legalmente del empresario el cumplimiento de las obligaciones que tiene en relación con la actuación de los servicios de prevención propios y cuyo incumplimiento esta tipificado, también, como infracciones graves en el art. 12.18 y 12.19 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. El Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social incluye como tipo infractor conductas congruentes con la modificación del concepto de sujeto infractor y la consideración de las actividades de las entidades autorizadas para realizar auditorias y actividades formativas como infracciones en materia de Seguridad y Salud por cuenta de las empresas con las que concierte estas actividades, en cuanto al contenido material de la actividad, extendiendo la misma consideración que tenían y tienen los servicios de prevención ajenos. Son tipificaciones dudosas en cuanto a su viabilidad, pues, en definitiva, la inadecuada actividad profesional de estas entidades no atiende a obligaciones preventivas propias con los trabajadores de los clientes sino que son puramente contractuales, en su caso, y sobre cuya inadecuación se desprenderá una infracción administrativa de la empresa/cliente/auditada y no de la entidad o sus técnicos y medios empleados. Para poder imputar estas infracciones era necesario modificar el concepto de sujeto responsable y de infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales que resulta tautológica a, ya que es infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales no solo el empresario obligado, sino cualquier sujeto interviniente. Así, se adicionan al art. 12 dos nuevos tipos infractores: - 94 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES "25. Incumplir las obligaciones derivadas de actividades correspondientes a las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas, de acuerdo con la normativa aplicable." "26. Incumplir las obligaciones derivadas de actividades correspondientes a entidades acreditadas para desarrollar y certificar la formación en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la normativa aplicable." 2.2.3.Las infracciones relativas al incumplimiento de la obligación de información y formación de los trabajadores puestos a disposición temporalmente por una Empresa de Trabajo Temporal. La Ley 54/03 establece una infracción de exigencia documental de la verificación de las obligaciones formativas e informativas de los trabajadores puestos a disposición por parte de la Empresa de Trabajo Temporal en aplicación del Real Decreto 216/99. Es difícil que la obligación del Real Decreto 216/99 pueda verificarse y/o comprobarse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social más allá de la apariencia documental y que pueda imputarse a la usuaria una efectiva inexistencia de esa información, salvo que se aplique un criterio de extensión de responsabilidad objetiva cuando se comprueba que la Empresa de Trabajo Temporal no cumple sus obligaciones propias. La Ley 54/04 introduce un nuevo párrafo f) en el apartado 2 del artículo 19 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que queda redactado de la siguiente forma: "f) Permitir el inicio de la prestación de servicios de los trabajadores puestos a disposición sin tener constancia documental de que han recibido las informaciones relativas a los riesgos y medidas preventivas, poseen la formación específica necesaria y cuentan con un estado de salud compatible con el puesto de trabajo a desempeñar." 2.3. Infracciones tipificadas como incumplimientos del Real Decreto 1627/97 de condiciones mínimas de Seguridad y Salud en las obras de construcción. En cuanto a la coordinación de la aplicación del Real Decreto 1627/97 de obras de construcción, se introducen dos tipos nuevos de infracción graves dirigidos a eliminar el carácter reprográfico de los estudios y los Planes de Seguridad y Salud en las obras. La Ley introduce nuevas tipificaciones graves de infracciones en esta materia(72) en el art. 12 del Texto Refundido y así, establece: "23. En el ámbito de aplicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción: a) Incumplir la obligación de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, en particular por carecer de un contenido real y adecuado a los riesgos específicos para la seguridad y la salud de los trabajadores de la obra o por no adaptarse a las características particulares de las actividades o los procedimientos desarrollados o del entorno de los puestos de trabajo. (72) Estas infracciones se tipifican como muy graves cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales, y que en el caso de la construcción están recogidas en el Real Decreto 1627/97. - 95 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES b) Incumplir la obligación de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo,(73) mediante alteraciones, en fraude de ley, en el volumen de la obra o en el número de trabajadores. c) Incumplir la obligación de realizar el seguimiento del plan de seguridad y salud en el trabajo, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales." "24. En el ámbito de aplicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, el incumplimiento de las siguientes obligaciones correspondientes al promotor: a) No designar los coordinadores en materia de seguridad y salud cuando ello sea preceptivo. b) No elaborar el estudio o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, cuando ello sea preceptivo, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, en particular por tener los estudios deficiencias o carencias significativas en relación con la seguridad y la salud en la obra.(74) c) No adoptar las medidas necesarias para garantizar que los empresarios que desarrollan actividades en la misma reciban la información y las instrucciones adecuadas sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia, en la forma y con el alcance y contenido previstos en la normativa de prevención. (73) El art. 7.1 del Real Decreto 1627/97 establece que "en aplicación del Estudio de Seguridad y Salud o, en su caso, del Estudio Básico, cada contratista elaborara un Plan de Seguridad y Salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el Estudio o documento, en función de su propio sistema de ejecución de la obra". Desde el punto de vista obligacional, respecto a la planificación y la organización de la prevención en la obra que debe establecerse incluso antes del inicio de los trabajos, el Plan "constituye el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y, en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva a las que se refiere el Cap. II del Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención"(Art. 7. 3). El Estudio actúa como instrumento de dirección, es como un Plan Director, en la elaboración de los Planes a los que el contratista puede proponer modificaciones con medidas alternativas a las previsiones de aquel, pero estas propuestas de modificaciones "no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el Estudio o documento" y deberán estar justificadas técnicamente, con "valoración económica de las mismas, que no podrán implicar disminución del importe total, de acuerdo con el segundo párrafo del art. 5". El Plan debe ser aprobado por el Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra (cuando se trate de obras de las Administraciones Públicas, el Coordinador se limita a emitir un informe), o, en su caso, por la Dirección Facultativa, antes del inicio de la obra, puede ser "modificado por el contratista en función del proceso de ejecución de la obra, de la evolución de los trabajos y de las posibles incidencias o modificaciones que puedan surgir a lo largo de la obra, pero siempre con la aprobación expresa en los términos del apartado 2. Quienes intervengan en la ejecución de la obra, así como las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención en las empresas intervinientes en la misma y los representantes de los trabajadores, podrán presentar, por escrito y de forma razonada, las sugerencias y alternativas que estimen adecuadas"(Art. 7.4). El Plan de Seguridad y Salud estará en la obra a disposición permanente de la dirección facultativa (Art. 7.5)". (74) El Real Decreto 1627/97 establece que "El Promotor está obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un Estudio de Seguridad y Salud, en los proyectos de obras en que se den algunos de los supuestos siguientes: a) Que el presupuestos de ejecución por contrata (es decir, que no afecta a los supuestos en que el Promotor es quien construye directamente) incluido en el proyecto sea igual o superior a 75 millones de pesetas. b) Que la duración estimada sea superior a 30 días laborables, empleándose en algún momento a más de 20 trabajadores simultáneamente. c) Que el volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma de los días de trabajo del total de trabajadores de la obra, sea superior a 500. d) Las obras de túneles, galerías, conducciones subterráneas y presas."(Art. 4.1) - 96 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES d) No cumplir los coordinadores en materia de seguridad y salud las obligaciones establecidas en el artículo 9 del Real Decreto 1627/1997 como consecuencia de su falta de presencia, dedicación o actividad en la obra. e) No cumplir los coordinadores en materia de seguridad y salud las obligaciones, distintas de las citadas en los párrafos anteriores, establecidas en la normativa de prevención de riesgos laborales." La imputabilidad al contratista de la adecuada y realista confección del Plan de Seguridad y Salud en la obra, tiene dificultades técnicas, puesto que los Planes se aprueban por el Coordinador que es un recurso preventivo establecido como una obligación del Promotor. La imputación de seguimiento del Plan de Seguridad y Salud al contratista también parece tener contraindicaciones respecto de las funciones del coordinador y de la dirección facultativa, de acuerdo con el Real Decreto 1627/97 y de la Ley de Ordenación de la Edificación. Esta misma imputación de responsabilidades se aplican a los Promotores por los incumplimientos de los coordinadores, considerando como infracción, la falta de presencia, dedicación o actividad en la obra. Estos casos de imputación pueden colisionar con la nueva concepción de los pactos elusorios que se recogen en la Ley como infracciones muy graves y en cuanto a la viabilidad de la acción de regreso. 2.4. Infracciones muy graves en materia de Prevención de Riesgos Laborales. La tipificación como muy graves en la Ley desplaza la tipificación de las nuevas infracciones graves a muy graves cuando se trata de incumplimientos en actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales, y además se establecen dos nuevas infracciones muy graves: • Cualquier falsificación o alteración por personas que realicen auditorias. Art. 13.13 del Texto Refundido • El pacto elusivo de responsabilidades en fraude de Ley, ya comentado. Art. 13.14 del Texto Refundido Las infracciones muy graves estaban tipificadas en el art. 48 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y ahora se encuentran en el art. 13 del TRLISOS,(75) cuya redacción en la Ley 54/03 es la siguiente: (75) La redacción del art. 13 del TRLISOS anterior a la Ley 54/o3 era: Son infracciones muy graves: 1. No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los períodos de embarazo y lactancia. 2. No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y la salud de los menores. 3. No paralizar ni suspender de forma inmediata, a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los trabajos que se realicen sin observar la normativa sobre prevención de riesgos laborales y que, a juicio de la Inspección, impliquen la existencia de un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, o reanudar los trabajos sin haber subsanado previamente las causas que motivaron la paralización. 4. La adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales conocidas o que se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias sicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquellos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando de ello se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. 5. Incumplir el deber de confidencialidad en el uso de los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores, en los términos previstos en el apartado 4 del artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. 6. Superar los límites de exposición a los agentes nocivos que, conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, originen riesgos de daños para la salud de los trabajadores sin adoptar las medidas preventivas adecuadas, cuando se trate de riesgos graves e inminentes. 7. No adoptar, los empresarios y los trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. ..................... - 97 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES "8. a) No adoptar el promotor o el empresario titular del centro de trabajo, las medidas necesarias para garantizar que aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en la forma y con el contenido y alcance establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. b) La falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo o el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales" "13. La alteración o el falseamiento, por las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas, del contenido del informe de la empresa auditada." "14. La suscripción de pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en el apartado 3 del artículo 42 de la presente Ley". IV. LA COLABORACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS CON EL SISTEMA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. La Ley de reforma del marco jurídico e la Prevención de Riesgos Laborales recoge en su Exposición de Motivos un cuarto objetivo específico destinado a "mejorar el control del cumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, mediante la adecuación de la normativa sustantiva a la normativa sancionadora, y mediante el reforzamiento de la función de vigilancia y control del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social". La función competencial de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales es una competencia exclusiva de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en nuestro ordenamiento interno. La posición competencial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social española no es excepcional en el campo del cumplimento de las obligaciones preventivas en el conjunto europeo. La Comisión Europea adoptó una decisión el 12 de julio de 1995 (Presidencia española) haciendo oficial el Comité de Altos Responsables de las Inspección de Trabajo europeas, especialmente dedicado a subrayar las diferencias competenciales entre ..............(75) 8. No informar el promotor o el empresario titular del centro de trabajo, a aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales. 9. Las acciones u omisiones que impidan el ejercicio del derecho de los trabajadores a paralizar su actividad en los casos de riesgo grave e inminente, en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. 10. No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. 11. Ejercer sus actividades las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas o las que desarrollen y certifiquen la formación en materia de prevención de riesgos laborales, sin contar con la preceptiva acreditación o autorización, cuando ésta hubiera sido suspendida o extinguida, cuando hubiera caducado la autorización provisional, así como cuando se excedan en su actuación del alcance de la misma. 12. Mantener las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas o las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas, vinculaciones comerciales, financieras o de cualquier otro tipo, con las empresas auditadas o concertadas, distintas a las propias de su actuación como tales, así como certificar, las entidades que desarrollen o certifiquen la formación preventiva, actividades no desarrolladas en su totalidad. - 98 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES todas las Inspecciones de la Unión, pero la existencia común de las competencias en materia de Prevención de Riesgos Laborales, que exigía, "la definición de principios comunes de inspección de trabajo en materia de salud y seguridad del lugar de trabajo, y elaboración de métodos de evaluación de los sistemas nacionales de inspección en relación con dichos principios", efectuando una declaración: "La responsabilidad de aplicar la legislación comunitaria corresponde a los Estados Miembros. Los sistemas utilizados a este fin son diversos y el grado de responsabilidad de los inspectores varia. No obstante habida cuenta de la creciente importancia de la legislación adoptada por la Comunidad en materia de salud y seguridad, no es incompatible con el principio de subsidiariedad que los Estados Miembros cooperen en favor de una aplicación coherente y efectiva de dicha legislación en todo el territorio comunitario. El punto de partida lo constituyen los requerimientos de los Convenios de la OIT, principalmente el Convenio nº 81 relativo a la inspección de Trabajo. El presente documento tiene por objeto desarrollar el actual acuerdo estableciendo varios principios comunes en materia de inspección de salud y seguridad que deben ser aprobados por las Inspecciones de Trabajo de los Estados Miembros, de este modo impulsar un enfoque común en la aplicación de los requerimientos estatutarios". A esta declaración sigue un amplio repertorio de principios que resumidamente consisten en: • En cada Estado debe existir una Autoridad Central para supervisar el conjunto del sistema nacional • Los inspectores deben estar dotados de poderes jurídicos suficientes para el desarrollo de sus funciones, esto es, para la evaluación de la política de seguridad y salud desarrollada por el empresario no solamente en lo relativo a las medidas de seguridad concretas, sino también en lo organizativo. • Debe garantizarse el nivel de formación de los inspectores • Debe garantizarse que los inspectores puedan recibir en todo caso, "asesoramiento y apoyo por parte de expertos en materia de seguridad y salud. Este último principio es el referente del reforzamiento del sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se deduce de la Exposición de Motivos de la Ley 54/03. A ello responde plenamente la reforma que introduce en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales la Ley 54/03, que, modificando el art. 9.2 de la Ley de 1995, establece que "2. Las Administraciones General del Estado y de las Comunidades Autónomas con competencias en materia de ejecución de la legislación laboral, adoptarán, en sus respectivos ámbitos de competencia, las medidas necesarias para garantizar la colaboración pericial y el asesoramiento técnico necesarios a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, en el ámbito de la Administración General del Estado serán prestados por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. En el ejercicio de tales cometidos, los Funcionarios Públicos de las citadas Administraciones que ejerzan labores técnicas en materia de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo anterior, podrán desempeñar funciones de asesoramiento y comprobatorias de las condiciones de seguridad y salud en las empresas y centros de trabajo, con el alcance señalado en el apartado 3 de este artículo y con la capacidad de requerimiento a que se refiere el Artículo 43 de la presente Ley, todo ello en la forma que se determine reglamentariamente. Las referidas actuaciones comprobatorias se programarán por la respectiva Comisión Territorial a que se refiere el artículo 17.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para su integración en el plan de acción en Seguridad y Salud Laboral de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social." - 99 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES La Ley 54/03 no establece un sistema complementario de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en sentido estricto, sino que aporta al funcionamiento ordinario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social las funciones de ejecución de la legislación que las Comunidades Autónomas tiene atribuida por sus propios Estatutos de autonomía y por los RRDD de transferencia de servicios. No ha impuesto una reforma sustancial del régimen jurídico de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de del ROFIT y el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social. Las modificaciones de aspectos parciales de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del Texto Refundido de la Ley 8/88, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social se limitan a hacer posible que las actuaciones de comprobación efectuadas por los técnicos de Prevención de Riesgos Laborales de los servicios técnicos de las Comunidades Autónomas tengan una traducción ágil al régimen de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas cuya iniciación es de titularidad competencial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La reforma recoge fielmente los Acuerdos adoptados en enero de 2003. Se trata esencialmente de la incorporación al régimen de funcionamiento del sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de los funcionarios técnicos de los servicios técnicos de Seguridad y Salud de las Comunidades Autónomas. Las características más relevantes del reforzamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con la incorporación de los técnicos habilitados por la Comunidad Autónoma correspondientes, se puede describir en sus aspectos más relevantes: • Las actuaciones son de asesoramiento y comprobatorias para la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pero tiene competencia de requerimiento y comprobación de infracción en los mismos términos que prevé el art. 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social. • Las actuaciones concurrentes de los funcionarios técnicos con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social deben estar programadas en la Comisión territorial de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Ello suscita si sólo pueden actuar estos funcionarios en el marco de esos programas o tiene funciones adicionales propias de las competencias de asesoramiento que les otorga la Ley. • La practica totalidad de las previsiones legales de reforzamiento de la actuación inspectora y del régimen de actuación de los técnicos habilitados de las Comunidades Autónomas exige un desarrollo reglamentario. • Los funcionarios técnicos han de ser funcionarios públicos, del Grupo A o B de titulación, contar con una habilitación de su Comunidad Autónoma y acreditar formación especifica. • Las previsiones de la Ley 54/03 y pendiente de desarrollo reglamentario, en cuanto a las funciones de reforzamiento, son que los Técnicos: • Pueden extender diligencias en los Libros de Visitas. • Pueden formular Requerimientos del art. 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y proponer la extensión de actas de infracción.(76) (76) Señala la Ley Dos. Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 9 con la siguiente redacción: "3. Cuando de las actuaciones de comprobación a que se refiere el apartado anterior, se deduzca la existencia de infracción, y siempre que haya mediado incumplimiento de previo requerimiento, el funcionario actuante remitirá informe a la Inspección de ............... - 100 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Los actos que dificulten la actuación, la perturben o impidan son actos de obstrucción en el concepto del art. 50 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.(77) • Los hechos comprobados materialmente e incluidos en los informes tiene la misma presunción de certeza que los de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social.(78) Curiosamente, no se les atribuye competencia especifica de paralización en caso de riesgo grave e inminente, ni este aspecto se trata procedimentalmente. 1. EL ASESORAMIENTO Y LA COLABORACIÓN DE LOS SERVICIOS TÉCNICOS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. Los técnicos de los servicios técnicos de las Comunidades Autónomas no tienen competencias propias de un servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Así se deduce de manera inequívoca del texto del art. 9.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en la redacción de la Ley 54/03. La ley delimita la función de asesoramiento y consulta de los servicios técnicos que ya previa el primer texto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y que es común a las diversas organizaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ámbito de la Unión Europea. Esto significa que la función de asesoramiento y colaboración de los servicios técnicos de las Comunidades Autónomas no es una función inspectora sino la manifestación del ejercicio de las competencias propias de la Administración Pública Laboral autonómica distinta de las funciones del servicio público de la Inspección de ..............(76) Trabajo y Seguridad Social, en el que se recogerán los hechos comprobados, a efectos de que se levante la correspondiente acta de infracción, si así procediera. ............... A estos efectos, los hechos relativos a las actuaciones de comprobación de las condiciones materiales o técnicas de seguridad y salud recogidos en tales informes gozarán de la presunción a que se refiere la Disposición adicional cuarta, apartado 2, de la Ley 14/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social." Tres. Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 9 con la siguiente redacción: "4. Las actuaciones previstas en los dos apartados anteriores, estarán sujetas a los plazos establecidos en el artículo 14, apartado 2, de la Ley 14/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social." (77) Señala la Ley en el Artículo decimoquinto. Infracciones por obstrucción. Se añade un nuevo párrafo al final del apartado 2 del artículo 50 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social con la siguiente redacción: "Tendrán la misma consideración las conductas señaladas en el párrafo anterior que afecten al ejercicio de los cometidos asignados a los funcionarios públicos a que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en sus actuaciones de comprobación en apoyo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social." (78) Establece la Ley Artículo decimosexto. Contenido de las actas. Se añade un apartado 5 al artículo 53 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social con la siguiente redacción: "5. Cuando el acta de infracción se practique como consecuencia de informe emitido por los funcionarios técnicos a que se refiere el artículo 9.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, se incorporará a su texto el relato de hechos del correspondiente informe así como los demás datos relevantes del mismo, con el carácter señalado en el artículo 9.3 de la citada Ley. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social recabará de los funcionarios públicos referidos la subsanación de sus informes cuando considere que el relato de hechos contenido es insuficiente a efectos sancionadores, procediendo a su archivo si no se subsanase en término de 15 días y sin perjuicio de nuevas comprobaciones." - 101 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Trabajo y Seguridad Social así definido en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El art. 1.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la define como "servicio publico para ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes... de conformidad con los principios del Estado social y democrático de Derecho que consagra la Constitución española y con los Convenios 81 y 129 de la Organización Internacional del Trabajo" y la Exposición de Motivos subraya la necesidad de una "configuración de la actividad inspectora, como propia de un sistema institucional integrado y coherente con el modelo constitucional, que el Estado y las Comunidades Autónomas comparten de acuerdo con las reglas de distribución de competencias entre ambos bloques de poderes públicos" subrayando este carácter integrado "en el carácter de Cuerpo nacional que la Ley 11/94, de 19 de mayo atribuye al Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, en el marco del desarrollo del proceso autonómico, sin que por ello se afecten las competencias de ejecución de la legislación laboral, propias de las Comunidades Autónomas a las que corresponde naturalmente, la titularidad de la potestad sancionadora en tales materias".(79) Los técnicos desarrollan funciones en el marco de las competencias administrativas de ejecución de la legislación laboral en materia de Seguridad y Salud atribuidas a la Administración Pública Laboral autonómica y que su actuación en cuanto a la colaboración y asesoramiento con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se circunscribe a actuaciones programadas entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la respectiva Comunidad Autónoma, y en consecuencia: • Los funcionarios técnicos habilitados de las Comunidades Autónomas no tienen competencias funcionales propias sino que son las propias de estas Comunidades Autónomas que deben ejercerse únicamente en el desarrollo de la programación conjunta con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social territorial. • La organización interna de los servicios propios de cada Comunidad Autónoma es privativa y exclusiva de cada una. La aplicación practica de la reforma que introduce la Ley 54/03, suscita cuestiones relevantes en cuanto a las previsiones que el desarrollo reglamentario deberá resolver: (79) La regulación orgánica y funcional se encuentra en la Ley 42/97 de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en el Reglamento General de Actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ROFIT) aprobado por Real Decreto 138/2000. Su actuación funcional se regula por el régimen jurídico administrativo que se deduce del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y por el Real Decreto 928/98 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, así como por las distintas normas especiales de carácter laboral que afectan a ejercicio de sus funciones en su aplicación sustantiva, como son la Ley General de la Seguridad Social, el propio Estatuto de los Trabajadores, la Ley 14/94 sobre Empresas de Trabajo Temporal, etc. En lo que aquí interesa, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se rige respeto de su actuación en la Administración Pública en materia de Prevención de Riesgos Laborales por la misma Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el Reglamento de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la Administración Publica ( REAITAP), aprobado por RD 707/2002, la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y las disposiciones que afecten al ejercicio de sus funciones en su aplicación sustantiva aplicable, en su caso, al ámbito de las Administraciones Publicas respecto de su personal en materia de Seguridad y Salud. - 102 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Resulta dudosa la vigencia de los convenios vigentes, ante el nuevo marco normativo de la Prevención de Riesgos Laborales que implica, conscientemente, el nuevo proyecto.(80) • El carácter reglamentario que la Ley parece atribuir a la determinación de los aspectos procedimentales y organizativos de la actuación de los técnicos de las Comunidades Autónomas no es fácil. La competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia organizativa y la interdicción constitucional de la Administración General del Estado de regular aspectos organizativos o funcionales propios de los órganos autonómicos, es una dificultad añadida a una ordenación reglamentaria uniforme en cada Comunidad Autónoma frente a la uniformidad estatal del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social. • El carácter reglamentario de las normas que se prevén respecto de la efectiva aplicación del sistema, parece afectar a la vigencia del sistema a la regulación de las actuaciones normativas en materia de Libro de Visitas y del procedimiento de Requerimiento. • No queda claro si la facultad de propuesta sancionadora al Inspector de Trabajo y Seguridad Social es facultativa y/o debe ser precedida de una nueva comprobación de incumplimiento de las normas. En cualquier caso están sometidos a los plazos del procedimiento y de caducidad de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La redacción del régimen de actuación por requerimiento sugiere una suspensión enervante de la potestad sancionadora, incompatible con la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en otros preceptos, cuando se aprecian infracciones por los técnicos, pues la comunicación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social solo puede hacerse después del incumplimiento de las medidas que se ordenen en los requerimientos. Sin embargo, se constituye en un criterio de graduación de las sanciones.(81) (80) El sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social viene realizando una planificación especifica en materia de Prevención de Riesgos Laborales con los órganos técnicos de las Comunidades Autónomas a través del régimen de convenios administrativos de colaboración entre Administraciones Públicas previsto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Desde ese punto de vista la Ley 54/03 no añade ningún plus específico de intensidad de recursos disponibles para el sistema, salvo la apariencia de un reforzamiento de los recursos jurídicos de los medios de la Administración Pública Laboral autonómica aportados al régimen ordinario de actuación inspectora en esta materia. La nueva redacción del apartado 2 del art. 9 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales sugiere el mantenimiento de este régimen convencional. Probablemente es el único posible que haga compatible la integración de actuaciones en el sistema de una Administración Publica autónoma, la Administración General del Estado, en otra autónoma, la Administración Publica Laboral de cada Comunidad Autónoma. (81) Señala la Ley, Artículo decimotercero. Criterios de graduación de las sanciones. La letra f) del apartado 3 del artículo 39 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social queda redactada de la siguiente forma: "f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales". - 103 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • La exigencia de la condición de funcionario público, en los Grupos A y/o B de titulación sugiere una dispersión conceptual en la atribución de esta condición a las normas privativas de cada Comunidad Autónoma en la fijación de sus conceptos de función pública autonómica.(82) • La formación y capacitación exigible plantea dificultades de uniformidad reglamentaria. Existen muchos técnicos de Comunidades Autónomas que no tiene la condición de funcionarios públicos en el sentido que parece establecer la Ley, que, además, supone una interdicción de ampliación de plantillas en términos más ágiles que los de expansión del cuerpo de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social. Este precepto suscita múltiples dudas de carácter reglamentario y de reserva legal en cuanto a la legislación básica de funcionarios del art. 148.1.18º de la Constitución. Se supone que deberán tener acreditada la misma formación que la exigible a los auditores, pero la Comisión Mixta de La Comisión Nacional ha eximido, al parecer. Bastará con ser técnico en puestos de Relación de Puestos de Trabajo del órgano técnico de la correspondiente Comunidad Autónoma. 2. LA INTERVENCIÓN DE LOS SERVICIOS TÉCNICOS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y LA ACTUACIÓN DE LOS TÉCNICOS HABILITADOS. El régimen jurídico administrativo de actuación de los servicios técnicos de cada Comunidad Autónoma es el de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y deben desarrollarse en el marco propio de la norma que determina la función de colaboración y asesoramiento. Ello significa que: • Cada Comunidad Autónoma tiene sus propias funciones ejecutivas en materia de Seguridad y Salud que ejerce con plena autonomía y no quedan limitadas a las funciones que le atribuye la Ley 54/03 y las Disposiciones de desarrollo que puedan precisar la organización propia y el régimen competencial de sus órganos internos. • La función atribuida por la Ley 54/03 solo afecta a las funciones específicas a que la Ley se refiere y su ejercicio debe limitarse a los aspectos regulados en ella. • El desarrollo reglamentario para tener viabilidad competencial estatal deberá limitarse a esos aspectos y desde la competencia exclusiva de la función de asesoramiento y apoyo a un órgano con competencia estatal. (82) Señala la Ley Artículo octavo. Habilitación de funcionarios públicos. Se añade una nueva disposición adicional, la decimoquinta, a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales con la siguiente redacción: "Disposición Adicional decimoquinta. Habilitación de funcionarios públicos. Para poder ejercer las funciones establecidas en el apartado 2 del artículo 9 de esta Ley, los funcionarios públicos de las Comunidades Autónomas deberán contar con una habilitación específica expedida por su propia Comunidad Autónoma, en los términos que se determinen reglamentariamente. En todo caso, tales funcionarios deberán pertenecer a los Grupos de titulación A ó B y acreditar formación específica en materia de prevención de riesgos laborales." - 104 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES La atribución de las competencias exclusivas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social excluye la posibilidad de considerar la actuación de los técnicos de la Administración Pública autonómica como una actuación sometida a las reglas de procedimiento sancionador de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social. A este respecto, la propia Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social distingue específicamente, en el art. 7 la extensión formal de requerimientos de cumplimiento de la normativa como alternativa a la iniciación del procedimiento sancionador. Las referencias de estas normas incluidas en la Ley 54/03 lo son respecto del ejercicio de las funciones propiamente inspectora y de las competencias explícitamente calificadas de asesoramiento y colaboración pericial. 2.1. La iniciación del procedimiento de actuación por la Comunidad Autónoma. La competencia de iniciación de la actuación corresponde a la Comunidad Autónoma y no a los funcionarios técnicos habilitados. Por lo tanto la actuación de estos técnicos exige en todo caso una orden superior derivad del marco programático de ejercicio de esta función. Es decir, los técnicos no pueden actuar de iniciativa ni como consecuencia de una denuncia no asumida por la Comunidad Autónoma como una actuación propia. El régimen de iniciación de actuaciones tendrá que someterse al procedimiento reglamentario y a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.(83) La Ley es explícita en cuanto a la exigencia de programación previa para la realización de las funciones de colaboración pericial y asesoramiento. (83) En cuanto a las denuncias presentadas solicitando la actuación inspectora, es relevante señalar: La acción de denuncia por el incumplimiento de la legislación del orden social es publica. El escrito de denuncia deberá contener, además de los datos de identificación personal del denunciante y su firma, los hechos presuntamente constitutivos de infracción, fecha y lugar de su acaecimiento, identificación de los presuntamente responsables y demás circunstancias relevantes. No se tramitarán las denuncias • Anónimas • Las que se refieran a materias cuya vigilancia no corresponda a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Esta deberá remitirlas al órgano competente de acuerdo con la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común. • Las que manifiestamente carezcan de fundamento • Las que resulten ininteligibles • Las que coincidan con asuntos que conozca un órgano jurisdiccional. Este supuesto es de muy difícil apreciación de oficio, en la práctica, salvo que se trate de una caso notorio, o de la propia declaración de la denuncia. La exigencia de los requisitos de identidad de hechos, sujeto y fundamento establecidos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común hace que en la práctica se sigan procedimientos paralelos, pues habitualmente el fundamento es distinto en orden a las prestaciones de la Seguridad Social Tanto la Ley como el Reglamento establecen que durante la fase de actuación inspectora el denunciante "no tendrá la consideración de interesado, sin perjuicio de que, en su caso, tengan tal condición en los términos del art. 31 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común una vez que se inicie el procedimiento sancionador o liquida torio. Este precepto debe entenderse en el sentido de que el denunciante no adquiere la condición de interesado por el mero hecho de la denuncia, pero de ninguna manera que pierde la condición de interesado por el hecho de ejercitar la denuncia atinente a su interés legitimo, aunque sea publica la acción de denuncia. - 105 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Esta exigencia es especialmente relevante respecto a las formas de iniciación de las actuaciones: • La programación conjunta en la Comisión Territorial puede ser más o menos concreta y delimitada en el ámbito temporal, objetivo material de la colaboración y/o asesoramiento y en la delimitación sectorial y/o empresarial de la actuación, pero debe existir una programación. Sin el marco de una programación, la actuación de la Comunidad Autónoma sería una actuación propia distinta de la del régimen de la Ley 54/03. • La iniciación del procedimiento puede sujetarse a cualquiera de las formas que admite la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pero se trata de una iniciación distinta a la prevista en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en el ROFIT.(84) • La exigencia de programación para la actuación de los servicios técnicos se limita a las actuaciones comprobatorias, por lo que las funciones de colaboración pericial que al margen de esta restricción. Este aspecto es muy relevante pues en caso de someterse la colaboración técnica también a un régimen de programación previa, se estaría limitando la posibilidad de acudir, en el marco de los Convenios de Colaboración, al asesoramiento directo a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a las previsiones generales de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en esta materia. • El derecho de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social a obtener la colaboración técnica de los servicios técnicos de la Comunidad Autónoma no queda enervada por la restricción programatoria de las actuaciones comprobatorias de estos. (84) La iniciación de actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el art. 13 de la Ley 42/97 señala que ésta actuará siempre de oficio, pero que esa actuación puede iniciarse: • como consecuencia de orden superior • a petición razonada de otros órganos • por propia iniciativa • en virtud de denuncia Esta disposición recoge fielmente lo dispuesto en materia de iniciación de los procedimientos administrativos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sobre las formas de iniciación de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de Prevención de Riesgos laborales, resulta relevante señalar: El Reglamento precisa la obligatoriedad de seguir la actuación solicitada por cualquier órgano judicial "cuando determine su objeto, amplitud y finalidad". Esta solicitud de actuación se produce invariablemente en todos los accidentes de trabajo en que conoce un Juzgado de instrucción. Todos los accidentes de trabajo comunicados a la Autoridad laboral son objeto de un examen previo, y se inician actuaciones especificas en todos los casos en que las lesiones producidas son graves o muy graves o afectan al trabajo de menores. En cuanto a los accidentes leves, su investigación depende de los Convenios de colaboración que tenga la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con la autoridad correspondiente de las Comunidades Autónomas. - 106 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 2.2. La actuación administrativa y las facultades de los técnicos habilitados. Las actuaciones comprobatorias de los técnicos habilitados de la Comunidad Autónoma deben realizarse siempre mediante visita al centro de trabajo en cuanto afecta a "condiciones de Seguridad y Salud en las empresas y en los centros de trabajo", si se entiende por tales, las medidas materiales de Seguridad y Salud y no, también, las medidas organizativas o documentales.(85) En cualquier caso, la actuación de los técnicos debe someterse a las reglas del procedimiento administrativo común y consecuentemente o son de aplicación las facultades de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social establecidas en la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: Ello supone: • La actuación no se puede realizar sin aviso previo, sino que exige la correspondiente actuación previa de comunicación de acuerdo con la referida Ley procedimental, señalando el origen de la actuación y el fundamento administrativo de esta actuación en la programación de la Comisión Territorial. • Las citaciones de comparecencia deben someterse también a los requisitos formales del procedimiento administrativo común. • La posibilidad de aplicar la calificación de conducta de obstrucción a la actuación inspectora en actuaciones de los técnicos habilitados se limita a los supuestos de actuaciones programadas con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y no distingue de actuaciones mediante visita u otras subsiguientes a la visita de comprobación. Las facultades de los técnicos habrán de ser objeto de un desarrollo reglamentario en cuanto a la función especifica de comprobación en actuaciones programadas con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en ese ámbito, parece deducirse que para que sea posible la existencia de una reglamentación de competencia exclusiva estatal que las facultades deben ejercerse en intima conexión con la función inspectora y solo en ese ámbito, y por lo tanto, las facultades que la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social reconoce a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en su actuación deberán establecerse en Derecho Administrativo actuación concreta mediante notificación al empresario sujeto de la actuación de comprobación. A este respecto, el art. 5de la Ley que le atribuye el carácter de autoridad pública en el ejercicio de sus funciones al Inspector de Trabajo y Seguridad Social, les autorizan para: (85) La Ley 42/97establece las distintas formas jurídicas de seguir las actuaciones iniciadas y los resultados de la misma. Así señala que, iniciada la actuación inspectora, el Inspector actuante la desarrolla con las facultades que luego se señalan , y mediante: "la visita a los centros o lugares de trabajo sin necesidad de aviso previo mediante Requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, o para efectuar las aclaraciones pertinentes en virtud de expediente administrativo cuando el contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquella mediante visita y posterior comparecencia, "cuando iniciada visita de inspección no fuese posible su prosecución y finalización por no aportar el sujeto a inspección los antecedentes o documentación solicitados" (art. 14 de la Ley 42/97) - 107 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES "1. Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de a persona física afectada, deberá obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Al efectuar una visita de inspección deberán comunicar su presencia al empresario o a su representante o persona inspeccionada, a menos que consideren que dicha comunicación puede perjudicar el éxito de sus funciones. 2. Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes y por los peritos y técnicos de la empresa o habilitados oficialmente que estimen necesario para el mejor desarrollo de la función inspectora. 3. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que consideren necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente y, en particular para: 3.1. Requerir información solo o ante testigos, al empresario o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado. 3.2. Exigir la comparecencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores, de los perceptores o solicitantes de prestaciones sociales y de cuales quiera sujetos incluidos en su ámbito actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el inspector actuante. 3.3. Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con trascendencia en la verificación del cumplimiento de la legislación del orden social, tales como: libros, registros, incluidos los programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad; documentos de inscripción, afiliación, alta, baja, justificantes del abono de cuotas o prestaciones de la Seguridad social; documentos justificativos de retribuciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección. El inspector esta facultado para requerir la presentación de dicha documentación en las oficinas públicas correspondientes. 3.4. Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, videos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al empresario o a su representante y obtener copias y extractos de los documentos a que se refiere el apartado 3.3 del presente articulo 4. Adoptar en cualquier momento del desarrollo de sus actuaciones, las medidas cautelares que estimen oportunas y sean proporcionadas al fin que se persiga, par impedir la destrucción, desaparición o alteración de la documentación mencionada en el apartado anterior, siempre que no cause perjuicio de difícil o imposible reparación a los sujetos responsables o implique violación de derechos". Estas facultades no están explícitamente reconocidas a los técnicos habilitados ni parece posible que el desarrollo reglamentario sea norma de rango suficiente para establecer esas facultades. Algunas de ellas, obviamente, no son de aplicación, como: • La no exigencia de aviso previo o la falta de comunicación del origen de la actuación. • La discrecionalidad en la aportación de información. La actuación exigirá una especificación completa, desde la programación conjunta con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de las actuaciones que deben desarrollarse en cada caso concreto y la justificación de la relación razonable de conexión entre la - 108 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES información solicitada y la finalidad de la actuación comprobatoria en materia de Seguridad y Salud. La posibilidad de ejercer motivadamente y adecuadamente estas facultades por los técnicos queda ratificada por la extensión de la imputabilidad de conducta obstruccionista a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a las conductas de estas características cuando se trata de técnicos habilitados. La tipificación como falta grave o muy grave cualquier conducta que perturbe el desarrollo de la actuación inspectora, establecida en el art.50 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social cuyo tenor literal es expresivo del alcance del tipo infractor que establece, bajo el rótulo "Infracciones por obstrucción a la labor inspectora": Las acciones u omisiones que perturben, retrasen o impidan el ejercicio de las funciones que, en orden a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenios colectivos tienen encomendadas los inspectores de trabajo y Seguridad Social (y los Controladores Laborales; hoy Subinspectores de Empleo y Seguridad Social), serán constitutivas de obstrucción a la labor inspectora que se calificara como grave, excepto aquellos supuestos que impliquen un mero retraso en el cumplimiento de las obligaciones de información, comunicación o comparecencia, que se calificaran como leves" Los supuestos de resistencia reiterada, amenaza, violencia, desacato o cualquier otra forma de presión ejercida sobre los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social (y los Controladores Laborales), serán considerados como infracción muy grave". Estas mismas severas calificaciones establece la Ley 42/97, para estas conductas aunque no sean seguidas por os sujetos obligados directamente sino por los sujetos obligados a colaborar con la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social frente a aquellos, y así, el art. 11.2 de esta Ley que en su último inciso establece que estas conductas se consideran "como infracción por obstrucción regulada en el art. 49 de la Ley 8/88 de 7 de abril"(ahora el art. 50 del Texto Refundido).(86) (86) En cuanto a los medios materiales de auxilio y colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el art. 9 de la Ley 42/97 establece: una obligación general de colaboración y de información de las Administraciones Publicas y de cuantas personas ejerzan funciones publicas, cuando esa colaboración les sea solicitada como necesaria para el ejercicio de la función inspectora la cesión de datos tributarios en los términos previstos en el art. 113 de la Ley general Tributaria Los antecedentes, informaciones y datos en poder de las entidades gestoras y colaboradoras y los servicios comunes de la Seguridad Social (Esto incluye a las Mutuas Patronales), con relevancia para el ejercicio de la función inspectora, "incluso los de carácter personal objeto de tratamiento automatizado sin necesidad de consentimiento del afectado". Solo están excluidos de proporcionar estas informaciones y las tributarias, en los supuestos que se refieran informaciones relativas a la intimidad de las personas, legalmente establecidas (los llamados datos sensibles), al secreto de la correspondencia, al protocolo notarial o de las informaciones suministradas a las Administraciones Publicas con finalidad exclusivamente estadística. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad competentes estarán obligadas a prestar su auxilio y colaboración a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el desempeño de sus funciones, a través de los mandos designados a tal efecto por la autoridad correspondiente. Ello no obstante, el Real Decreto 928/98 establece en el art. 10.6 que "cuando sea presumible la obstrucción, esta colaboración podrá recabarse con anterioridad, sin perjuicio de que en situaciones de necesidad se recabe directamente al centro o puesto de seguridad más próximo". Los Juzgados y Tribunales facilitaran a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a petición de la misma, los datos de trascendencia para la función inspectora que se desprendan de las actuaciones en que conozcan y que no resulten afectados por el secreto sumarial. - 109 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 2.3. El requerimiento previo de los técnicos habilitados y la imposición de sanciones. El texto del art. 9.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que ha modificado la Ley 54/03, atribuye a los técnicos habilitados por la Comunidad Autónoma "la capacidad de requerimiento a que se refiere el art. 43" de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Esta capacidad de requerimiento, de acuerdo con este texto modificado se debe ajustar a: • Las previsiones de desarrollo reglamentario. • La consecuencia estricta de ser una comprobación efectuada en el ámbito de las comprobaciones programada sen la Comisión Territorial. • Ajustarse a los plazos establecidos en el art. 14.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social(Art. 9.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su nueva redacción). En caso de incumplimiento del Requerimiento, el apartado 3 del art. 9 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en la nueva redacción de la Ley 54/03, impone al técnico habilitado la obligación de remitir un informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, "a efectos de que se levante la correspondiente acta de infracción, si así procediera." Por lo tanto, la modificación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales atribuye a los técnicos: • Una facultad de requerimiento con las restricciones señaladas. • Una obligación del técnico actuante de emisión de un informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a efectos de "levantar" el acta de infracción, "si así procediera". La remisión del "informe" a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no es disponible, de suerte que es imperativa su remisión, cuando: • Haya un incumplimiento del previo requerimiento del funcionario actuante. • Deduzca la existencia de infracción, obviamente, como conducta tipificada en el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. En cambio, sí es disponible por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la extensión de un acta de infracción , aunque no es discrecional sino que debe sujetarse a las reglas propias de los reglamentos de funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y específicamente del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y de las normas procedimentales de l Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y de la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales. 2.3.1. La capacidad y la competencia de los técnicos habilitados. Del texto de la Ley se deduce una remisión de plano a lo establecido en el art. 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en cuanto a la capacidad de requerimiento de los técnicos habilitados. En el uso de esa capacidad, serán de aplicación las reglas que respecto de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social se establecen para los supuestos en que los requerimientos sean efectuados directamente por ellos. Ello suscita relevantes cuestiones prácticas: • En primer lugar, la habilitación del técnico. A diferencia de la función de asesoramiento y comprobación pericial atribuida a la organización administrativa de la Comunidad Autónoma, la capacidad de requerimiento es propia del técnico actuante que es quien ejerce esa función en cada caso, sobre la base - 110 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES de la programación. La consecuencia es que la capacitación técnica que se exija para esa habilitación habrá de ser congruente con la capacidad de requerir. Al mismo tiempo, se produce la extensión de la competencia de suerte que los técnicos habilitados no son sustituibles en una actuación programada después de efectuar el requerimiento. Las Relaciones de Puestos de Trabajo de las Comunidades Autónomas deberán establecer los requisitos de capacitación técnica exigibles para la provisión de estos puestos que deberán concurrir asimismo para los eventuales supuestos de cobertura interina mediante contratación administrativa. • La competencia de requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social atribuida por el art. 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y ahora extendida a la actuación de comprobación programada de los técnicos habilitados no enerva el ejercicio de la potestad sancionadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , pues como señala el último inciso del art. 43.1, "Todo ello, sin perjuicio de la propuesta de sanción correspondiente". • Hay que subrayar que los requerimientos del art. 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales son más una exigencia de no obviar el cumplimiento de la Ley mediante el pago de una sanción que un elemento secuencial del procedimiento de imposición de sanciones. • Por ello, el régimen de actuaciones resultantes aplicable a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social derivado de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es congruente con la compatibilidad entre la extensión del requerimiento de subsanación y la extensión de un acta de infracción y el inicio del procedimiento sancionador.(87) • El ejercicio de la "capacidad" de requerir extendida por la Ley 54/97 a los técnicos habilitados no enerva la competencia administrativa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. No obstante, la existencia de un requerimiento previo del Técnico suscita la eventual cuestión de: • Un posible solapamiento de requerimientos, total o parcial, en plazos de subsanación. • Un requerimiento adicional o ampliado por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social al requerimiento efectuado por el Técnico habilitado. Ambos supuestos son posibles pero tendrán siempre un carácter restringido. Admitido que el requerimiento del técnico no enerva la iniciación del procedimiento sancionador por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, (87) El art. 7 de la Ley 42/97 bajo el rótulo de Medidas derivadas de la actividad inspectora, relaciona estas medidas que en lo que respecta la Prevención de Riesgos Laborales, comprende "las siguientes medidas: 1. Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar el procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores. 2. Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le señale, adopte las medidas en orden al cumplimiento de la normativa de orden social, incluso con su justificación ante el funcionario actuante. 3. Requerir al empresario a fin de que en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores. 4. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción, de infracción por obstrucción...... ... 8. Instar del órgano administrativo competente la declaración de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por falta de medidas de seguridad e higiene. 9. Proponer recargos o reducciones en las primas de aseguramiento de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en relaciona empresas por su comportamiento en la prevención de riesgos y salud laborales, con sujeción a la normativa aplicable. 10. Ordenar la paralización inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. - 111 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES con mayor motivo será posible el establecimiento de un plazo adicional de subsanación de defectos de Seguridad y Salud, si el plazo del requerimiento previo no ha vencido, pues la competencia corresponde al Inspector de Trabajo y Seguridad Social y no al técnico que ostenta únicamente una "capacidad". • Por esta misma razón, no es posible la proposición contraria, es decir, el técnico habilitado no puede efectuar, solapadamente, un requerimiento si tiene vigencia un requerimiento efectuado por un Inspector de Trabajo y Seguridad Social que es, sin duda, prevalente sobre el suyo, salvo que se trate de infracciones distintas a las estimadas por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social y sean de ocurrencia posterior al requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Un aspecto distinto es un requerimiento secuencial o ampliado efectuado con posterioridad por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social al vencimiento del plazo del requerimiento del técnico habilitado, haya o no, todavía, cursado el informe por incumplimiento, existe la posibilidad técnica de efectuar el requerimiento, para restaurar la eficacia de la norma infringida, pero lo razonable es que este requerimiento adicional no es tanto una continuación del anterior sino el requerimiento complementario ineludible a la actuación inspectora cuando practica un acata de infracción por incumplimiento de normas de Seguridad y Salud. La competencia sancionadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los aspectos que recoge el art. 7 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no se ejerce de manera discrecional como se han encargado de resaltar, con carácter general, los Criterios Interpretativos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 16/98. La remisión de plano de la Ley al art. 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, permite entender que los criterios aplicables son los mismos que estaba aplicando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Así, en esta materia, el Criterio Primero de los ya citados CT 16/98, recuerda el carácter imperativo establecido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para las medidas de corrección respecto a los incumplimientos de las Medidas de Seguridad y Salud: "Pero, con todo, parece indispensable que la Inspección desempeñe sus facultades con el rigor que, precisamente, requiere tal situación. En tal sentido, recordar que el art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se produce con carácter imperativo, en cuanto a las responsabilidades derivadas de incumplimientos u que, asimismo, con carácter imperativo se produce su art. 43 en cuanto a las medidas a adoptar por los Inspectores que comprobasen infracciones que, como mínimo, en tal supuesto ha de requerir de subsanación ("requerirá"); y que el incumplimiento del Requerimiento persistiendo en los hechos infractores, exige inequívocamente la práctica de acta de infracción (art. 43.2, "levantará la correspondiente acta"). En similar sentido imperativo reza el art. 45.1 ("las infracciones... serán objeto de sanción... a propuesta de la Inspección), lo que conduce a la conclusión de que toda comprobación inspectora debe motivar necesariamente la correspondiente reacción en cualquiera de las indicadas formas. • De acuerdo con estos Criterios parece evidente que un requerimiento secuencial, posterior al Informe del Técnico habilitado o al vencimiento del plazo del requerimiento por él efectuado, solo puede ser el que se corresponda con la congruencia de la practica del acta de infracción. Únicamente en supuestos de apreciarse la existencia de causas especificas que hayan impedido el cumplimiento en el plazo del requerimiento o el ejercicio de la competencia propia del Inspector de Trabajo y Seguridad Social estime que el plazo o la infracción tipificada no existe, permitirá la extensión de un nuevo requerimiento por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social.; pero, en este caso, la cuestión no es la viabilidad de este proceso - 112 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES sino que lo que sucede, realmente, es que el Inspector de Trabajo y Seguridad Social no ha entendido adecuada la extensión del acta de infracción como la propia norma de la Ley 54/03 prevé. • La Ley 54/03 es poco expresiva de los requisitos exigibles al Técnico Habilitado para la extensión del Requerimiento y se remite al desarrollo reglamentario. Puede parecer una paradoja que se regule reglamentariamente la extensión de requerimientos por los técnicos habilitados cuando respecto del ejercicio de esta competencia por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no existe un Reglamento ad hoc. Sin embrago, parece razonable entender respecto de los supuestos en que el Técnico puede extender este Requerimiento que: • Solo puede extenderlo cuando entienda que existen unos hechos comprobados que implican el incumplimiento de una obligación preventiva subsanable. • Solo procede extender el Requerimiento cuando las obligaciones que se estiman incumplidas no han vencido y se pueden subsanar, es decir cuando es posible fijar un plazo de subsanación. • Un requerimiento sobre incumplimientos ya vencidos solo podrá efectuarse en términos genéricos y con anuncio de Informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se transformas, así en una denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. • La capacidad de requerimiento hay que poner en congruencia con la función especifica atribuida a los servicios técnicos de la Comunidad Autónoma, por lo que lo relevante del requerimiento es la concreta determinación de los hechos, ya que se trata de una función de comprobación y por lo tanto, el requerimiento debe, sobre todo, establecer con precisión los hechos sobre los que actúa la capacidad de requerir su subsanación, así como las circunstancias especificas que determinan, sin producir indefensión, la comprobación de esos hechos; es decir, las circunstancias en que se ha efectuado la comprobación material de los hechos que se estima que incumplen alguna obligación preventiva. Únicamente en este caso y respecto de los hechos así comprobados, especificados y circunstanciados es prevalente la presunción de certeza de la actuación administrativa sobre la presunción de inocencia. Es decir, en los mismos términos que los que son de aplicación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la extensión de las actas de infracción, que aquí, se traslada al requerimiento, sobre el que el empresario requerido podrá efectuar las alegaciones correspondientes en contra de las actuaciones que le imponga el requerimiento o en el plazo en que se las imponga. Así se deduce del Segundo párrafo del art. 9.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en la redacción de la Ley 54/97. • El procedimiento de extensión del requerimiento, como se ha dicho, debe ser objeto de un desarrollo reglamentario. Sobre este desarrollo, la Ley, tampoco, establece excesivas indicaciones. • En cuanto a la forma parece que, con la remisión de plano al art. 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, las reglas formales de este requerimiento deben ser las mismas que las que se exigen a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en consecuencia, que se debe efectuar: • Al empresario presuntamente responsable. • Por escrito. • Con expresión de las anomalías o deficiencias apreciadas. • Con expresión del plazo de cumplimiento del requerimiento mediante la subsanación de las anomalías detectadas. • En cuanto al soporte de extensión del requerimiento, la redacción de la Ley 54/03 del apartado 3 del - 113 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES art. 43 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, habilita para la extensión de estos requerimientos en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que "se practicarán con los requisitos y efectos establecidos en el apartado anterior, pudiendo reflejarse en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en la forma en que se determine reglamentariamente." De este texto se deduce: • Existe una restricción a la utilización del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que solo admite la Ley, con carácter potestativo, para la extensión de requerimientos. • La forma de extensión del requerimiento debe establecerse reglamentariamente. Aunque el texto es confuso, parece referirse, en el último inciso, a este aspecto, puesto que el desarrollo reglamentario de la capacidad de requerimiento ya está previsto en el art. 9.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. • No existe una precisión excesiva en la extensión de los requerimientos por partes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los Libros de Visitas, posiblemente porque su extensión no se ha considerado recurrible por no ser un acto definitivo. A este respecto, la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece que, concluida materialmente la actuación inspectora, el funcionario actuante procederá a: a) Extender una diligencia en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que debe existir en cada centro de trabajo a disposición de la misma con sujeción a lo que disponga la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Esta Autoridad Central, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución de 18 de febrero de 1998 ha aprobado el modelo oficial de Libro de Visitas y las reglas de su utilización. • En cuanto a las reglas de utilización por los funcionarios actuantes, en lo que aquí interesa, los apartados b y c del punto cuarto de la Resolución citada establecen que "b) Se extenderá una diligencia por cada visita o comprobación, reflejando las materias o aspectos examinados y demás incidencias concurrentes. c) En las visitas en materia de prevención de riesgos laborales, la diligencia reflejara las circunstancias de la colaboración de los representantes de los trabajadores en su desarrollo. Si en la diligencia se formulara Requerimiento de subsanación de deficiencias, este contendrá los datos adecuados a su finalidad y plazo de subsanación. Si mediante la diligencia en el libro de Visitas se documentase la decisión de paralización o suspensión de trabajos prevista en el art. 44 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales aquella contendrá los datos suficientes para la determinación del alcance y condiciones de la paralización decretada, así como los necesarios para el ejercicio del derecho a impugnarla". b) De acuerdo con el art. 5.5 de la Ley 42/97, seguir cualquiera de las formas que establece el art. 7 de esta Ley. • La normativa del Libro de Visitas no puede atender las exigencias que se deducen del ejercicio de la capacidad de requerimiento de los técnicos, ya que, como se ha dicho, es inevitable establecer un procedimiento de alegaciones que impida la indefensión del empresario presuntamente responsable. a este respecto es inevitable resaltar que las diligencias en el Libro de Visitas se mantienen en custodia del Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante hasta la conclusión del procedimiento que esté siguiendo - 114 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES y que sobre las mismas no se admite recurso ni modificación, sin perjuicio del derecho de presentación de alegaciones, establecido en el art. 35 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . • En consecuencia, la regulación reglamentaria deberá establecer los plazos de alegaciones, los eventuales recursos (el Requerimiento de un técnico habilitado no es un acto de tramite, sino definitivo) y las autoridades competentes para recibir las alegaciones y/o los recursos. Ello plantea relevantes dificultades procedimentales, ya que: La competencia efectiva es de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que, sin embargo no tiene competencia para resolver impugnaciones de Requerimientos. • Las alegaciones parece que deben remitirse a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por ser de su competencia, pero los técnicos habilitados pertenecen a otra Administración Pública a la que, en caso de presentarse las alegaciones, carece de competencia alguna sobre el asunto. El plazo de presentación de alegaciones solo puede ser el mismo que establece el procedimiento administrativo común, pero en este caso, teniendo en cuenta la materia sensible de la subsanación de defectos y que los plazos deben ser más ajustados, no parece posible que no se produzca algún tipo de indefensión. • El plazo de extensión del requerimiento sí parece estar previsto en la Ley 54/03, tanto para la extensión del requerimiento como para, en su caso, el informe, pues se remite a la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. • A este respecto, señala la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que las visitas de inspección pueden realizarse por uno o varios funcionarios y "extenderse durante el tiempo necesario", pero las actuaciones comprobatorias "no se dilatarán por espacio de más de nueve meses, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección; y asimismo no se podrá interrumpir por más de tres meses". El Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social completa esta norma señalando en el art. 8 "si se incumplen dichos plazos, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan haber incurrido los funcionarios actuantes" así como con la posibilidad de poder promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes "siempre que no lo impida la prescripción". • Sin embargo, la Ley 54/03 no ha previsto los plazos de verificación y la forma de acreditación del cumplimiento del requerimiento. En efecto, únicamente señala que en caso de incumplimiento "el funcionario actuante remitirá informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se recogerán los hechos comprobados, a efectos de que se levante la correspondiente acta de infracción." • De esta norma se deduce que si para remitir el Informe, deben hacerse constar los hechos comprobados, ello exige una nueva verificación de estos hechos por el Técnico, al término del plazo del requerimiento, y después de esa nueva actuación material de verificación, sin la que no existe presunción de certeza. Ello plantea distintos problemas: • Es posible que un requerimiento quede sin comprobación material por el Técnico?. • ¿Quién o cuál es el cauce de remisión del Informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en caso de incumplimiento del requerimiento, el Técnico Habilitado o los órganos de la Comunidad Autónoma? • ¿En qué plazo debe verificarse el cumplimiento del requerimiento? - 115 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES • Es válido exigir con el mismo efecto del requerimiento la notificación y acreditación formal del empresario de haberlo cumplido, y en caso de no hacerlo, remitir, sin más el Informe?. • ¿Qué efectos produce el incumplimiento del plazo del requerimiento si en la verificación de su cumplimiento, efectuado más allá del plazo se comprueba que se han subsanado los defectos, aunque fuera del plazo?. • Etc. 2.3.2.El informe de incumplimiento y el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La Ley 54/03 regula la emisión del informe del técnico habilitado y su "remisión" por el "funcionario actuante" en la redacción del apartado 3 del art. 9 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. A diferencia del requerimiento, este precepto no contiene una especifica previsión reglamentaria, por lo que sugiere su aplicabilidad directa sin que exija una norma de procedimiento reglamentaria, al margen de la potestad reglamentaria genérica que, en todo caso, puede ejercer el Gobierno, o las Comunidades Autónomas en ejercicio de su potestad de autoorganización funcional sobre competencias propias. El texto del art. 9.3 de la Ley se limita a establecer que: • El informe es un acto de remisión/comunicación que corresponde a la capacidad de requerimiento del técnico habilitado "ad personam", y no al órgano que corresponda de la Comunidad Autónoma. • "Recogerá los hechos comprobados" con relevancia suficiente para que "se levante la correspondiente acta de infracción." • La remisión es subsiguiente a que "haya mediado" incumplimiento del previo requerimiento, que parece sugerir que los informes sobre incumplimientos que no precisen de plazo de subsanación no son susceptibles de ser considerados como con eficacia suficiente para la extensión de un acta de infracción. Tan magra regulación hay que ponerla en coordinación con las normas de procedimiento del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. A este efecto, la Ley 54/03 ha introducido un nuevo apartado del art. 53 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social que impone el requisito procesal de incluir en el texto del acta de infracción el relato fáctico del Informe del técnico habilitado, "así como los demás datos relevantes de este con el carácter señalado en el art. 9.3 de la citada Ley" (de Prevención de Riesgos Laborales), que otorga eficacia probatoria a los hechos comprobados materialmente por los técnicos habilitados. De esta modificación del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social se deduce que: - La remisión del Informe pone fin al procedimiento previo en el ámbito autonómico, por cuanto que es en el acta donde hay que reflejar el relato fáctico y los hechos comprobados. - La extensión del acta es un procedimiento autónomo ex novo, un acto administrativo de iniciación que se puede efectuar por "expediente administrativo" por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sin necesidad de nueva comprobación. Es decir: • La Ley 54/03 no ha modificado la naturaleza del acto de iniciación procedimental y de instrucción del acta ya establecido en el Texto Refundido y en el Reglamento General sobre procedimientos para la - 116 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES imposición de sanciones por infracciones de orden social. Por tanto, si el acta es un procedimiento ex novo, el Requerimiento es un acto definitivo. • La extensión del acta de infracción se puede y se debe efectuar por expediente administrativo sin más comprobaciones adicionales (art. 15.2 del ROFIT), salvo que el informe resulte insuficiente y no se subsane por el técnico habilitado. Ello implica que el informe debe contener los mismos requisitos que exige en art. 53 del TRLISOS, en los términos que desarrolla el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social , por lo que "la Inspección de Trabajo y Seguridad Social recabará de los funcionarios públicos referidos la subsanación de sus informes cuando considere que el relato de hechos contenido es insuficiente a efectos sancionadores, procediendo a su archivo si no se subsanase en término de quince días y sin perjuicio de nuevas comprobaciones." La aplicación sistemática de estas normas plantea los siguientes aspectos complementarios a su eficacia: Primero En cuanto a los plazos de actuación, la aplicación expresa del art. 14 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se refiere, únicamente, a las actuaciones de comprobación e inspección, por lo tanto han de considerarse de aplicación a la conclusión del procedimiento previo de requerimiento e informe. El plazo para la extensión y notificación del acta de infracción que se pueda practicar como consecuencia del Informe no tiene establecido plazo por lo que hay que remitirse a las previsiones del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social (art. 17) que se limita a establecer el plazo de diez días de notificación a partir de la fecha del acta considerando ésta fecha como la de la terminación del procedimiento de iniciación de la instrucción. Por lo tanto, se estima de aplicación el plazo general de tres meses de caducidad desde la fecha de Registro de entrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Informe, que quedara suspendido si se solicitan al técnico habilitado (son datos imprescindibles y por tanto interrumpen los plazos de acuerdo con la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) datos adicionales. Si se archiva el informe y de acuerdo con el art. 53.5 del Texto Refundido se efectúan nuevas comprobaciones por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se trata de un procedimiento nuevo cuyos plazos se reabren. Avala este criterio el archivo que impone el precepto del Informe del Técnico. Segundo La Inspección de Trabajo y Seguridad Social competente para iniciar el procedimiento sancionador derivado del Informe es la que se corresponda territorialmente con el lugar de comisión de la infracción y la competencia territorial de la propia organización administrativa interna de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social establecida en el ROFIT. Tercero El contenido del informe es vinculante para la extensión por expediente administrativo del acta de infracción. Así se deduce de la exigencia procedimental de incluir en el texto del acta el informe remitido por el Técnico habilitado y que determina la congruencia general del acto administrativo de iniciación del procedimiento que implica el acta de infracción. - 117 - EL NUEVO MARCO JURíDICO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Esta restricción actúa únicamente en cuanto al relato de hechos que son los que hacen prueba iuris tantum, y no afectarían a eventuales elementos circunstanciales sobre calificación jurídica de las conductas y aplicación de las normas sancionadoras sustantivas a los hechos descritos y comprobados. Cuarto Finalmente, se plantea la cuestión de concurrencia de la actuación de los técnicos habilitados tanto en fase de requerimiento como en la tramitación del informe y la concurrencia con el orden jurisdiccional penal, con los efectos suspensivos establecidos en el art. 5 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social. No parece que las previsiones de suspensión del procedimiento de comprobación de los técnicos esté afectado por la concurrencia del orden de la jurisdicción penal por los mismo hechos, en cuanto que son actuaciones previas a la iniciación del procedimiento sancionador. La interdicción de concurrencia afecta a la imposición de sanciones por duplicidad de las dos vías punitivas, pero no a la determinación y comprobación de los hechos. En consecuencia habrá de ser a la recepción del Informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando entre en aplicación la interdicción de concurrencia, a cuyo efecto la adición al art. 52 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social de un apartado tres es significativa de la conclusión ya expuesta. Este nuevo precepto implica que se deben notificar a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social todas las diligencias previas que se inicien por el orden penal por lesiones de trabajadores. Cuestión distinta es la aplicabilidad de la obligación de comunicación al Ministerio Fiscal de la posible consideración delictiva de los hechos comprobados por la actuación de los técnicos habilitado establecida en el art. 10 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que juega aquí de manera inequívoca. - 118 -
