programa de formacin - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

Octubre 2010
ÍNDICE
LEGISLACIÓN
Normativa interna
ƒ
RD 1282/2010: regulación de los mercados secundarios oficiales de futuros,
opciones y otros instrumentos financieros derivados
| Página 2
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RD 1159/2010: normas de formulación de cuentas consolidadas y modificación
del PGC y PGC-PYMES
| Página 3
JURISPRUDENCIA
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STJCE de 14 de septiembre de 2010: no aplicación de la protección de la
confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente a los abogados internos
ƒ
SSTS de 23 de julio y de 26 de julio de 2010 y SAP de Madrid de 14 de mayo
de 2010: nulidad de acuerdos de junta por infracción del derecho de
información
| Página 6
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STS de 21 de julio de 2010: doctrina de la desaparición de la base del negocio
| Página 7
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STS de 30 de junio de 2010: doctrina general de la responsabilidad de
administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad
| Página 8
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STS de 30 de junio de 2010: derecho de separación de socio por modificación
esencial del objeto social
| Página 10
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STS de 24 de junio de 2010: validez de la ejecución de una prenda sujeta a
derecho extranjero
| Página 11
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STS de 24 de junio de 2010: indemnización de administradores sociales
| Página 12
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STS de 15 de junio de 2010: disolución de S.A. por paralización de junta
| Página 13
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SAP de Madrid (sección 28ª) de 16 de abril de 2010: cláusula penal en contrato
de franquicia
| Página 14
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SJMer nº 7 de Madrid de 20 de septiembre de 2010: responsabilidad de los
prestadores de servicios de la sociedad de la información (Telecinco contra
Youtube)
ƒ
SJMer Toledo de 12 de septiembre de 2010: la declaración de concurso de un
miembro de una UTE no es causa de disolución de dicha UTE
| Página 16
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SJMer nº 2 de Bilbao de 8 de junio de 2010: calificación como crédito contra la
masa del crédito originado entre la entrada en vigor del convenio y la apertura
de la fase de liquidación por incumplimiento de aquél
| Página 17
RDGRN de 11 de junio de 2010: reconocimiento de una declaración británica de
apertura de concurso
| Página 18
ƒ
| Página 5
| Página 15
1
LEGISLACIÓN
NORMATIVA INTERNA
Real Decreto 1282/2010, de 15 de octubre, por el que se regulan los mercados
secundarios oficiales de futuros, opciones y otros instrumentos financieros derivados
Este Real Decreto revisa y actualiza el régimen jurídico de los mercados secundarios oficiales
de instrumentos financieros derivados.
El pasado 17 de octubre entró en vigor el Real Decreto 1282/2010 (“RD 1282/2010”) que
revisa y actualiza la normativa de los mercados de futuros, opciones y otros instrumentos
financieros derivados en España con el fin de: (a) equiparar nuestra regulación a los
estándares normativos de nuestro entorno para mejorar la competitividad de nuestros
mercados; (b) facilitar la introducción de nuevos productos, servicios y líneas de negocio; (c)
reducir el riesgo sistémico; y (d) contribuir a la profundización del mercado único europeo.
Los mercados dispondrán de un plazo de seis meses para adaptar su Reglamento a lo previsto
en el RD 1282/2010. Hasta que la CNMV apruebe los Reglamentos adaptados, los mercados se
regirán por lo dispuesto en el RD 1814/1991 1 derogado por el RD 1282/2010.
A continuación enumeramos brevemente las novedades más destacables del nuevo régimen
jurídico de los mercados secundarios oficiales de instrumentos financieros derivados:
1.
Se amplían los productos negociables y registrables en estos mercados, de manera que
se podrán negociar y registrar todos los instrumentos financieros derivados referidos en
el art. 2 LMV.
2.
Se prevé que la sociedad rectora del mercado podrá ofrecer servicios de contrapartida
central de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 ter LMV. En concreto, la sociedad
rectora podrá ofrecer servicios de negociación, registro y contrapartida central, o bien
sólo servicios de registro y contrapartida o sólo servicios de negociación.
3.
Se establece un nuevo sistema de aportación de garantías por los miembros del
mercado y de utilización de estas garantías por la sociedad rectora en caso de
producirse incumplimientos en el mercado.
4.
Se contempla la posibilidad de instaurar un régimen de registro contable de doble
escalón, formado por el registro central, a cargo de la sociedad rectora (sistema actual),
y los eventuales registros de detalle, a cargo de los miembros autorizados a actuar
como registradores.
5.
Se aligera el contenido preceptivo del Reglamento del mercado y las condiciones
generales de los contratos, suprimiéndose algunas menciones excesivamente concretas
e innecesarias.
1
Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, por el que se regulan los mercados oficiales de futuros y opciones.
2
6.
Se suprime la exigencia de que cada mercado de futuros y opciones cuente con su
propia sociedad rectora. Además, se adecua la definición de las funciones de las
sociedades rectoras a lo previsto en el art. 59 LMV.
Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas
para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General
de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan
General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real
Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre
Como novedades a destacar, este Real Decreto precisa que la dominante puede ejercer control
incluso sin participar en el capital de las dependientes (entre ellas, las «entidades de propósito
especial»), amplía los supuestos de exención de la obligación de consolidar y modifica la
regulación de la fecha de retroacción contable en fusiones y escisiones (con especial incidencia
en las fusiones o escisiones entre sociedades del mismo grupo).
El Real Decreto 1159/2010 (“RD 1159/2010”) está en vigor desde el 25.9.10 y es de
aplicación a las cuentas anuales individuales y consolidadas de los ejercicios que se inicien a
partir del 1.1.2010.
El RD 1159/2010 aprueba las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas
(“NFCAC”), al objeto de desarrollar los arts. 42 y ss. CCo, modificados por la Ley 16/2007 de
reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable. Además, deroga el RD
1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las Normas para Formulación de
Cuentas Anuales Consolidadas.
Señalaremos tres novedades del RD 1159/2010 que nos parecen relevantes para la práctica
mercantil:
1.
El art. 2.1 NFCAC, al igual que el art. 42 CCo, presume que existe control cuando la
sociedad dominante disponga (vía propiedad, vía acuerdos con terceros) de la mayoría
de capital, de votos o de miembros del órgano de administración de la sociedad
dependiente. Como novedad, el art. 2.2 NFCAC precisa que el control se puede ejercer
sin participación, aunque la dominante posea la mitad o menos de los derechos de voto,
incluso cuando apenas posea o no posea participación alguna en el capital de otras
sociedades o empresas (o cuando no se haya explicitado el poder de dirección), como
en el caso de las que denomina «entidades de propósito especial» (“EPE”) 2 .
Al respecto, se establece que, para valorar si una EPE forma parte del grupo, se
considerará si el grupo participa en los beneficios y riesgos y en las decisiones de
explotación y financiación de la EPE. Aunque tras analizar estas circunstancias se
2
El RD 1159/2010 no define las EPE. Las EPE son entidades, mercantiles o no, creadas para alcanzar un objetivo concreto y
perfectamente definido de antemano, de modo que actúan, en esencia, como una extensión de las actividades del grupo, y
que, en consecuencia, son sociedades dependientes que forman parte del grupo. Esta definición la tomamos de la Nota del
ICAC de 24 de noviembre de 2008, nota que, hasta la aprobación de este RD 1159/2010, contenía los criterios contables a
aplicar a las cuentas anuales consolidadas que se formulasen para los ejercicios que se iniciasen a partir de 1.1.08 e
identificaba las normas del anterior RD 1815/1991 que habían seguido en vigor hasta su derogación ahora por el RD
1159/2010.
3
dudase si existe control sobre una EPE, habría que incluirla en las cuentas anuales
consolidadas.
2.
Se mantienen los dos supuestos 3 en los que la dominante queda dispensada de formular
cuentas anuales consolidadas y, como novedad: (a) se añade un tercer supuesto de
exención, a saber, cuando la dominante participe exclusivamente en sociedades
dependientes que no posean un interés significativo, individualmente y en conjunto,
para la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de las
sociedades del grupo 4 .; (b) se explicita que los tres supuestos de exención no aplican
(luego, se tendrá que consolidar) a grupos o subgrupos de sociedades a los que les sea
de aplicación normativa sectorial especial que no contemple dichos supuestos de
dispensa.
3.
Se modifica el Plan General de Contabilidad (“PGC”), lo que afecta, entre otros puntos 5 ,
a la regulación de la fecha de efectos contables (o fecha de retroacción contable) en
fusiones y escisiones (pues, para fijar esta fecha, el art. 31.7ª LME se remite al PGC).
En el caso de fusiones o escisiones entre sociedades de distinto grupo, la fecha de
efectos contables es la fecha de adquisición de control por parte de la sociedad
adquirente (habitualmente, aunque no siempre, la absorbente). Con carácter general,
dicho control se adquiere en la fecha de celebración de la junta u órgano equivalente de
la empresa adquirida en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre el
proyecto de fusión o escisión no indique expresamente que el control del negocio por la
adquirente se asume en un momento posterior 6 . Sin embargo, la Exposición de Motivos
del RD 1159/2010 admite que cabría una fecha de adquisición/efectos anterior a la
celebración de tal junta (p.ej., porque así lo acuerden los socios que controlan las
sociedades que intervienen en la operación) 7 .
3
Es decir: (a) exención por tamaño: si el conjunto de sociedades del grupo no sobrepasa a fecha de cierre durante dos
ejercicios consecutivos dos de los límites señalados en el art. 258 LSC para la formulación de cuenta de pérdidas y
ganancias abreviadas; (b) exención a los subgrupos de sociedades: está dispensada de consolidar la dominante española (a
la que podríamos llamar subdominante) que sea filial de una dominante de otro Estado miembro de la Unión Europea si ésta
última posee entre el 50% y el 100% de la subdominante, siempre que socios que posean, al menos, el 10% de la
subdominante no hayan solicitado la formulación de cuentas consolidadas 6 meses antes del cierre del ejercicio (hay algún
que otro requisito más, p.ej., que la matriz europea deposite sus cuentas consolidadas traducidas en el registro mercantil de
la subdominante española).
Estas dos excepciones no aplican si alguna de las sociedades del grupo (en el caso de la primera) o la subdominante
española (en el caso de la segunda) han emitido valores admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier
miembro de la Unión Europea.
4
Esta exención supone transponer a nuestro Derecho el artículo 2 de la Directiva 2009/49/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 18 de junio de 2009, por el que se incorpora un nuevo apartado 2.bis al artículo 13 de la Séptima Directiva
83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas. El Dictamen del Consejo de Estado de
29.7.2010 al proyecto del RD 1159/2010 señaló que el Gobierno estaba habilitado para efectuar esta transposición en virtud
de lo previsto por el apartado 1, letra c), de la disposición adicional primera de la Ley 16/2007, de 4 de julio, (Ley de
Reforma Contable), según la cual “se autoriza al Gobierno para que, mediante Real Decreto, apruebe: La dispensa de la
obligación de consolidar respecto de aquellas sociedades, en las que no obstante estar obligadas a efectuar la consolidación
pueda concurrir alguna causa de excepción prevista en las Directivas Comunitarias”. Por tanto, según dicho Dictamen,
“existe base jurídica suficiente para dictar el proyecto y el rango de real decreto es adecuado”.
5
A estos efectos, destacar que se modifican las normas de valoración 19ª (Combinaciones de negocios) y 21ª (Operaciones
entre empresas del grupo) de la segunda parte del PGC.
6
Esto supondría consagrar la interpretación de ICAC recogida en la consulta nº 1 del BOICAC nº 75 de septiembre de 2008.
7
En este sentido, el párrafo decimotercero del apartado IV de la Exposición de Motivos del RD 1159/2010 señala lo siguiente:
“Esta regla se formula considerando que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico mercantil será la junta u órgano
equivalente de la sociedad adquirida, como foro de máxima expresión de la voluntad de la sociedad, donde los socios de la
adquirida deberán acordar la toma de control por la adquirente. Sin embargo no cabe duda que si dicha voluntad ya ha sido
expresada a través de otro cauce, por ejemplo, porque los socios que controlan las sociedades que intervienen en la
operación hayan llegado a un acuerdo válido en una fecha previa, generando una vinculación dominante-dependiente, será
esta última fecha la que debería considerarse como fecha de control, circunstancia que ubicaría el posterior acuerdo de
fusión en el ámbito de aplicación de la norma de registro y valoración sobre operaciones entre empresas del grupo”.
4
La novedad más significativa se da en el caso de fusiones o escisiones entre sociedades
del mismo grupo, pues se introducen cambios en el modo en que la fecha de efectos
contables se venía entendiendo hasta ahora por el ICAC 8 . En concreto, la nueva
regulación establece (entendemos que con carácter imperativo, sin opción) que la fecha
de efectos contables en fusiones y escisiones intra grupo debe ser la de inicio de
ejercicio en que se apruebe la fusión o escisión (o la fecha de adquisición para las
sociedades incorporadas al grupo durante tal ejercicio) 9 .
JURISPRUDENCIA
STJCE de 14 de septiembre de 2010: la protección de la confidencialidad entre
abogado y empresa no ampara las comunicaciones entre un abogado interno, que es
empleado de una compañía, y la propia compañía
Con ocasión de una verificación para recabar pruebas de eventuales prácticas contrarias a la
competencia, se pregunta al Tribunal de Justicia si dos comunicaciones realizadas por el asesor
jurídico interno de la empresa inspeccionada a su Director General están o no amparadas por
la protección de confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes (“legal
professional priviledge”).
En un proceso de verificación de una empresa, los agentes de la Comisión hicieron copia de
numerosos documentos, entre ellos dos correos electrónicos entre el abogado interno de la
empresa coordinador para el Derecho de la competencia y su Director General. Se daba la
circunstancia de que el abogado en cuestión era empleado de la empresa, además de estar
inscrito en el Colegio de Abogados de Holanda. Tras analizar las circunstancias del caso, el
Tribunal concluye que las comunicaciones entre un abogado interno y la propia empresa no
están amparadas por la protección de confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y
cliente.
El Tribunal confirma la plena vigencia de la STJCE de 18 de mayo de 1982, AM&S/Comisión,
que (a) situó a los abogados en dos grupos, los empleados y asalariados, por un lado, y los
abogados no vinculados por ningún contrato de trabajo, por otro, y (b) consideró que los
documentos redactados por los abogados de este segundo grupo son los únicos que pueden
considerarse protegidos con arreglo al principio de confidencialidad.
Asimismo, el Tribunal considera que un abogado interno que está empleado, aunque esté
colegiado como abogado en ejercicio y sometido, por tanto, a una disciplina profesional, no
tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados de un
despacho externo respecto a sus clientes (tanto por su dependencia económica, como por
8
Según la mencionada consulta nº 1 del BOICAC nº 75 de septiembre de 2008, entre sociedades del mismo grupo cabía
pactar una fecha de eficacia contable de la fusión (o escisión) anterior a la fecha en la que ésta se aprobase o inscribiese (y
siempre que fuera posterior al momento en que dichas empresas formasen parte del grupo), con el límite del inicio del
ejercicio (por ejemplo, cuando el ejercicio coincide con el año natural, el 1 de enero). El ICAC reiteró este mismo criterio en
la consulta nº 8 del BOICAC nº 80 de diciembre de 2009.
9
Al respecto, indicar que el primer párrafo del apartado 2.2.2. de la norma de valoración 21ª (Operaciones entre empresas
del grupo) del PGC queda redactado de la siguiente forma: “en las operaciones de fusión y escisión entre empresas del
grupo, la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al
momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en el
ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición”.
5
estar sometido a las políticas comerciales de la empresa y por los estrechos vínculos que le
unen al empresario).
SSTS de 23 de julio y de 26 de julio de 2010 y SAP de Madrid de 14 de mayo de 2010:
nulidad de acuerdos de junta por infracción del derecho de información
Estas tres sentencias abordan el derecho de información de los socios con carácter previo y
durante la junta general ordinaria con motivo de impugnaciones presentadas por socios
minoritarios que consideran vulnerado este derecho. Analizan el contenido de este derecho y
cómo incide su vulneración en la potencial nulidad de los acuerdos adoptados por la junta.
El interés de estas sentencias reside en la exposición que realizan –con abundante cita
jurisprudencial- sobre el alcance del derecho de información de los socios y accionistas con
ocasión de la celebración de juntas generales convocadas para, entre otros acuerdos, aprobar
las cuentas anuales de la sociedad. Resumimos a continuación, los criterios más relevantes
que incorporan estas sentencias 10 :
1.
El derecho de información es un instrumento fundamental para el correcto ejercicio del
derecho de voto pero no es ilimitado; ha de ceñirse a los puntos sometidos a
deliberación de la junta y ha de ejercitarse de buena fe, por lo que deben rechazarse
modos de ejercicio que resulten abusivos, esto es “dando lugar a una situación en que
se impida o paralice el funcionamiento correcto de la sociedad”.
2.
El derecho de información no se ve afectado por el hecho de que el socio que requiere
información pueda haber participado en la elaboración de la contabilidad de la sociedad:
“una cosa es que conozca total o parcialmente la contabilidad, es decir la situación
económica y patrimonial real, y otra distinta que las cuentas que se presentan a
aprobación se correspondan con aquélla”.
3.
El derecho de información en la modalidad prevista por el art. 212 LSA no implica que la
sociedad tenga la obligación de enviar los documentos (cuentas anuales y, en su caso,
informe de administradores y de auditoría) a su domicilio, sino que es suficiente con
que se pongan a su disposición en el domicilio social de manera gratuita 11 .
4.
El derecho de información previo a la junta general ordinaria no se agota con la puesta
a disposición de la información anteriormente citada, sino que los socios podrán solicitar
los datos que estimen precisos para formarse su opinión de forma fundada respecto a
los puntos del orden del día de la junta, pudiendo por tanto solicitar otros datos y
documentos.
5.
La responsabilidad de los administradores como consecuencia del deber de información
que les incumbe respecto a los socios comprende no sólo entregar la documentación
10
Las sentencias analizan el alcance de los derogados arts. 86.2 y 51 LSRL y 212.2 y 112 LSA respecto al derecho de
información, y los arts. 56 LSRL y 115 LSA relativos a la impugnación de acuerdos sociales. Estos artículos han sido
sustituidos en la LSC por los arts. 272.2, 196 (sólo para S.L.) y 197 (sólo para S.A.) en cuanto al derecho de información y
los arts. 204 y ss. respecto a impugnación. Ninguno de ellos ha introducido modificaciones relevantes que pudieran afectar a
los fundamentos expuestos en estas sentencias.
6
reclamada, sino que la misma sea idónea al fin al que responde. La jurisprudencia ha
exigido una especial diligencia en la preparación y puesta a disposición de la
documentación.
6.
La infracción del derecho a la información constituye una causa de nulidad de los
acuerdos con él relacionados, y no requiere la constancia de la oposición expresa en el
acta a efectos de legitimación para la impugnación del acuerdo.
7.
La infracción del derecho de información afecta a los acuerdos relacionados con la
información requerida (incluyendo aquéllos vinculados íntimamente al acuerdo anulado,
como puede ser la nulidad de una aprobación de las cuentas, que se toman como base
para decidir sobre una disolución de la sociedad por pérdidas 12 ) y no a otros acuerdos
de otra índole que pudieran estar en el orden del día de la junta, los cuáles no se verán
afectados por la nulidad (“principio de conservación de los acuerdos en relación a la
finalidad del derecho de información”) 13 .
STS de 21 de julio de 2010: desaparición de la base del negocio
Al no darse la recalificación urbanística de unas fincas objeto de una opción de compra, el
contrato oneroso y conmutativo por el que una parte participaba en el derecho de opción de la
otra quedó frustrado. La desaparición de la «base del negocio» provoca un desequilibrio entre
las partes que rompe la equivalencia de las prestaciones del contrato. Puesto que la causa ha
de estar presente no sólo en el momento inicial del contrato sino también durante su ejecución,
ante su ausencia sobrevenida cabe solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución,
con obligación de que una parte restituya a la otra parte lo percibido y así evitar el
enriquecimiento sin causa.
El 14.10.99 una persona física (“D. Cornelio”) suscribió una opción de compra de varias fincas.
Durante el plazo de ejercicio de la opción D. Cornelio se proponía obtener una recalificación
urbanística de las fincas para poder construir viviendas en ellas. Pendiente la opción, el
24.2.00 D. Cornelio y otra persona física (“D. Eulalio”) celebraron un contrato en el que,
además de reflejar la situación de la opción, se pactó un precio de 85.000.000 ptas. para que
D. Eulalio participase del derecho de opción
14
. D. Eulalio llegó a abonar a D. Cornelio
35.000.000 ptas. Al final no se obtuvo la recalificación, por lo que no se ejerció el derecho de
opción. D. Eulalio solicitó la resolución del contrato de 24.2.00 por incumplimiento reclamando
que D. Cornelio le devolviese los 35.000.000 ptas. D. Cornelio reconvino solicitando se
declarase el incumplimiento parcial de D. Eulalio y que éste abonase los restantes 50.000.000
ptas.
11
SAP de Madrid de 14 de mayo de 2010.
12
Este es el supuesto de la STS de 23 de julio de 2010.
13
Abordan este principio con abundantes referencias jurisprudenciales la STS de 26 de julio de 2010 y la SAP de Madrid de
14 de mayo de 2010.
14
En este punto la STS es algo parca en detalles. Da a entender que la participación de D. Eulalio en el derecho de opción
iba a ser indirecta, pues se acordó que D. Cornelio y D. Eulalio constituirían una futura sociedad, de modo que D. Cornelio
transferiría su derecho de opción a tal sociedad y D. Eulalio tendría un 70% de su capital. Con todo, del escueto relato de
los hechos parece más bien desprenderse que los pagos de D. Eulalio a D. Cornelio fueron directos y que la sociedad no
llegó a constituirse.
7
En primera instancia se desestimaron la demanda y la reconvención. La SAP de Sevilla de
6.6.06 desestimó el recurso interpuesto por D. Cornelio y estimó la demanda interpuesta por D.
Eulalio condenando a D. Cornelio a la devolución de los 35.000.000 ptas. La SAP de Sevilla
argumentó que (a) aunque la opción no fue efectiva por causa no imputable a las partes sino a
la Administración, “la condición no se dio y la finalidad del contrato [de 24.2.00], sujeta a la
misma, provocó la frustración del mismo”, y (b) en esta situación, los efectos deben ser los
mismos que los del incumplimiento imputable del art. 1124 Cc, “a saber la restitución de lo
que las partes se hubieren dado”, pues si no, se daría “un enriquecimiento de una parte con el
correlativo empobrecimiento de la contraria sin que exista una causa que lo justifique o
motive”. D. Cornelio recurrió dicha SAP ante el TS, que desestima el recurso.
Para el TS, la razón jurídica que justifica la SAP de Sevilla es que se trataba de un supuesto de
ruptura de la «base del negocio», que conlleva la intervención excepcional de los tribunales
para corregir la situación que se daría de mantenerse las obligaciones de un contrato oneroso
y conmutativo cuando tal «base del negocio» desaparece. La doctrina de la «base del negocio»
se funda en la equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que
determina a las partes a contratar “y consiste, del lado subjetivo, en una determinada
representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y
que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya
existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el
significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con
sentido”. Para el TS, la causa ha de estar presente en el momento inicial del contrato y
además también durante su ejecución, de modo que “la ausencia sobrevenida de causa
permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución”.
STS
de
30
de
junio
de
2010:
doctrina
general
de
la
responsabilidad
de
administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad
Esta sentencia contiene una explicación detallada de la doctrina general de la responsabilidad
de administradores sociales por no promover la disolución de la sociedad. Las dos ideas
fundamentales que desarrolla en su argumentación son el carácter no sancionador del art.
262.5 LSA y la no aplicación retroactiva de las modificaciones legales que se han ido
sucediendo en su redacción original.
El interés de reseñar esta sentencia reside en la sistemática y el detalle (con abundantes citas
jurisprudenciales) con el que el TS desarrolla la doctrina general de la responsabilidad de
administradores por infracción de los arts. 260 y 262 LSA (hoy arts. 363 y 367 LSC). Las ideas
fundamentales se pueden resumir en los siguientes puntos:
1.
En los casos en los que una sociedad incurra en pérdidas cualificadas que constituyan
causa legal de disolución, los administradores deben (a) promover la liquidación de la
sociedad o (b) alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover
8
la causa de disolución. Ahora bien, si hay insolvencia en los términos que prevé la Ley
Concursal (“LC”), el administrador deberá solicitar la declaración de concurso 15 .
2.
En relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad del art. 262.5 LSA (hoy art.
367 LSC), el TS rechaza abiertamente su carácter sancionatorio (desmarcándose con
ello del criterio que el propio TS ha sostenido en otras ocasiones en que se ha referido a
la responsabilidad como “sanción”) para calificar la responsabilidad del art. 262.5 LSA
como
una
responsabilidad
“ex
lege”
“en
cuanto
su
fuente
(...)
es
el
mero
reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o
extracontractual”.
3.
En tercer lugar, rechaza abiertamente la posibilidad de aplicar retroactivamente las
modificaciones legales que se han sucedido en la redacción del art. 262.5 LSA por la LC
(a través de cuya disposición final vigésima se introdujo la necesidad de instar el
concurso por los administradores, siempre que éste fuese procedente) y por la Ley
19/2005 sobre sociedad anónima domiciliada en España (que redujo la responsabilidad
a las deudas posteriores a la causa de disolución). La negación del carácter punitivo del
precepto impide aplicar el principio de retroactividad de las normas sancionatorias más
favorables. Y en el ámbito civil el art. 2.3 Cc establece como principio general la
irretroactividad de las leyes, que sólo se excepciona si las leyes dispusieran lo contrario.
El TS afirma que no es éste el caso ni de la LC, ni de la Ley 19/2005, las cuales no han
pretendido dar efectos retroactivos a las modificaciones que han provocado en la
redacción del art. 262.5 LSA 16 .
4.
A continuación examina la solicitud de suspensión de pagos por la sociedad y sus
efectos en orden a la exigencia de responsabilidad del art. 262.5 LSA para concluir, en
línea con la jurisprudencia consolidada en esta materia, que la solicitud de suspensión
de pagos no puede considerarse sustitutiva de la (única) obligación que (antes de la
reforma por la LC) se imponía a los administradores en el art. 262.5 LSA: instar la
disolución de la sociedad o alternativamente promover acuerdos que remuevan la causa
de disolución. “Lógica consecuencia de lo expuesto, es que la suspensión de pagos de la
sociedad no exonere a los administradores de la responsabilidad fundada en el artículo
262.5 LSA”.
5.
El TS rechaza también la última pretensión del administrador que pretendía que el
convenio
alcanzado
en
la
suspensión
de
pagos
provocara
la
extinción
de
su
responsabilidad solidaria de las deudas de la sociedad. El TS cita jurisprudencia
consolidada en este tema que afirma que la suspensión de pagos no afecta a los
fiadores solidarios y que el convenio no impide que el acreedor pueda reclamar a los
fiadores la totalidad de la deuda.
15
En concreto el TS afirma: “Claro está que cuando las pérdidas o la previsible falta de liquidez impiden a la sociedad
cumplir regularmente sus obligaciones en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Concursal , huelga acudir a la
liquidación societaria, dada la primacía en tales casos de la liquidación concursal, razón por la que: 1) El artículo 260
dispone que procede promover la liquidación societaria «siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso
conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal» 2) El artículo 262.2 les atribuye la facultad de solicitar
la declaración de concurso”.
9
STS de 30 de junio de 2010: derecho de separación de socio por modificación esencial
del objeto social
El TS analiza si un socio minoritario tiene derecho de separación como consecuencia de una
ampliación del objeto social –y no una “sustitución” como prevé la norma- que implica una
transformación sustancial del objeto que venía desarrollando la sociedad desde su constitución.
El TS aclara qué modificaciones del objeto social pueden considerarse sustitución y, por tanto,
implican un derecho de separación del socio disconforme.
En una sociedad limitada, con un objeto social consistente en la fabricación y la venta al por
mayor y detalle de chocolates, derivados del cacao, galletas y otros productos alimenticios, se
acuerda, entre otras cuestiones, ampliar el objeto social incorporando al mismo, además de la
actividad inicial mencionada, dos nuevas actividades, la explotación hortofrutícola y la
actividad extractiva pesquera y la consiguiente comercialización de estos productos. Desde su
constitución, la sociedad había desarrollado únicamente la actividad de fabricación y
comercialización
de
chocolates
y
sus
derivados.
En
el
preceptivo
informe
de
los
administradores, se justifica la propuesta señalando que la actividad de la sociedad “se había
quedado pequeña”.
El socio minoritario, que se había opuesto a tal ampliación, ejercita su derecho de separación
por considerar que la modificación del objeto es esencial y el TS analiza si, efectivamente, con
la modificación estatutaria acordada, el socio tiene este derecho.
El TS expone que el término legal “sustitución del objeto” da idea de reemplazo y de poner una
actividad en el lugar de otra, no de una ampliación o reducción del objeto que tienen, en
principio, menor alcance. Ello no obstante, el TS considera que el fin de la norma es “respetar
la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio”,
admitiendo que condicione su permanencia al mantenimiento de la finalidad objetiva que fue la
base de su relación con la sociedad. Coincide el TS con las diversas RRDGRN 17 que han
señalado que no hay sustitución cuando la modificación del objeto, por adición o supresión,
resulte intrascendente. Pero en esta sentencia el TS da un paso más, indicando que sí hay
sustitución cuando se produce una transformación sustancial del objeto “que lo convierta en
una realidad jurídica o económica distinta”, ya sea eliminando o añadiendo actividades
esenciales “que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante
del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos…”.
En el caso juzgado, el TS considera que, aunque se mantenía la actividad previa esencial de la
sociedad –fabricación y comercialización de chocolates-, ésta iba a tener un papel residual en
el conjunto previsto de la actuación de la sociedad y así se derivaba del mencionado informe
de los administradores. Por tanto concluye que el socio tiene derecho de separación como
consecuencia de la ampliación acordada del objeto social.
16
Sobre este tema puede consultarse también in extenso la SAP Madrid (sección 28ª) de 25 de junio de 2010, con
abundantes citas jurisprudenciales.
10
STS de 24 de junio de 2010: validez de la ejecución de una prenda sujeta a derecho
extranjero
El TS convalida la ejecución de una prenda de valores sometida a derecho inglés y ejecutada
en la Bolsa de Nueva York por incumplimiento de un crédito otorgado a una sociedad española
Nos encontramos ante una operación de crédito suscrita por una sociedad española con un
banco inglés, que fue garantizada por otra sociedad española, quien intervino en el contrato
como fiador 18 y pignoró los valores que tenía depositados en una entidad financiera del grupo
de la acreditante. La prenda fue ejecutada ante la negativa del garante a reconocer que
actuaba en el contrato en tal condición, lo que fue considerado como un incumplimiento por
parte del banco, quien procedió a ejecutar la garantía mediante la venta de las acciones en la
Bolsa de Nueva York.
Comienza la sentencia estudiando la aplicación de la ley extranjera al contrato objeto de
análisis, cuya improcedencia fue alegada por la empresa garante. En concreto, el TS, siguiendo
la línea marcada por la SAP de Madrid 19 , distingue dos aspectos respecto a esta cuestión: (i) la
determinación del contenido de la ley que resulte de aplicación según la norma de conflicto
correspondiente, en este caso, la ley inglesa; y (ii) la interpretación y aplicación de tal derecho.
Respecto a la primera cuestión, recuerda el TS que deben utilizarse todos los medios de
prueba dirigidos a demostrar al juzgador la vigencia, el contenido y la interpretación de la
norma declarada aplicable, para lo cual debe estarse a lo previsto en el derogado art. 12.6 II
Cc 20 -vigente en el momento de plantearse la demanda-. Como ya hiciera la AP, el TS acepta
las conclusiones de los informes de dos firmas de abogados inglesas presentados por el
demandado, en los que se afirma que, conforme a derecho inglés, las condiciones generales se
integran en el contrato y forman parte inescindible de su contenido, la garantía está
perfectamente constituida, bastando a estos efectos el depósito de los valores pignorados en
poder de alguna de las sociedades del grupo, y la carta en la que la actora negaba su
condición de fiador de la operación constituía un supuesto de incumplimiento que facultaba
para la ejecución de la prenda.
En cuanto a la segunda cuestión, la STS entiende que, habiéndose demostrado cuál es el
derecho aplicable, éste no puede ser tratado como un mero hecho, porque es un conjunto de
normas jurídicas y que el juez está obligado a emplear las técnicas jurídicas apropiadas para
su interpretación y aplicación.
Una vez aceptada la existencia de un hecho constitutivo de un incumplimiento de la obligación
garantizada, el TS entra a valorar la validez de la ejecución de la prenda realizada en la Bolsa
17
RRDGRN de 17.2.92, 8.6.92, 18.8.93 y 11.11.93.
18
El término empleado en el contrato es “indemnifier”. A este respecto, afirma la SAP Madrid que, de acuerdo con el derecho
inglés, esta figura está más próxima la del fiador solidario con renuncia a los beneficios de excusión y orden, que a la del
fiador común, que responde a las notas típicas de accesoriedad y subsidiariedad (“guarantor”, en la terminología
anglosajona).
19
SAP Madrid (sección 14ª), de 3 de mayo de 2006.
20
El art. 12.6 II Cc establecía que “la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia
por los medios de prueba admitidos en la Ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además
de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictándose al efecto las providencias oportunas”. En la
actualidad, esta idea está recogida en el art. 281.2 LEC conforme a la cual “también serán objeto de prueba la costumbre y
el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y
11
de Nueva York. A este respecto, el TS reconoce que la apropiación por el acreedor del bien
dado en garantía por su “libérrima voluntad” (el llamado pacto comisorio), ha sido rechazada
por la jurisprudencia, no sólo respecto de contratos de garantía típicos, sino también en
relación con negocios indirectos que persigan fines de garantía. Sin embargo, recuerda que
esta prohibición no resulta aplicable a determinadas modalidades de garantía (por ejemplo, a
las garantías financieras reguladas en el Real Decreto-Ley 5/2005) y afirma que, en el
supuesto examinado, no concurren causas de orden público para rechazar la licitud de la
ejecución prevista en el contrato, como alegó la garante, y, en consecuencia, reconoce la
validez de la enajenación de los valores en un mercado público y transparente, como la Bolsa
de Nueva York, mediante un procedimiento paralelo al previsto en el art. 322 CCo.
STS de 24 de junio de 2010: indemnización de administradores sociales
Esta sentencia afirma obiter dicta que la indemnización de administradores pactada en
contratos de duración indefinida por resolución unilateral de una las partes no constituye
cláusula penal alguna y, por tanto, no cabe aplicar sobre ellas la facultad moderadora del
1.154 Cc alterando la cantidad libremente estipulada por las partes.
El
interés
de
esta
STS
es
que,
aunque
no
trata
propiamente
sobre
retribución
de
administradores (ya que se trataba de una reclamación del secretario), menciona obiter dicta
temas de indemnización de administradores que consideramos relevante reseñar.
En relación a la incidencia que la fijación de una retribución a los administradores puede tener
en orden a la libre separación de los mismos por parte de la sociedad (arts. 130, 131 y 141 de
la LSA) 21 , el TS afirma que en última instancia lo que pretende la regulación es “impedir que el
propio órgano de administración, cuyos miembros son los beneficiarios de la retribución,
decida libremente sobre sus propias retribuciones, de tal forma que una indemnización
excesiva pueda condicionar un posible acuerdo de destitución”. A nuestro entender, una
interpretación a sensu contrario permite defender que deberían considerarse válidas aquellas
indemnizaciones que no sean excesivas y que no condicionen un posible acuerdo de
destitución.
A
continuación,
aclara
que
la
prohibición
y
consiguiente
nulidad
de
los
“blindajes”
autoconcedidos por los administradores sociales durante la vigencia de sus cargos no se
extiende a los contratos con personas que, como en el caso enjuiciado, no sean consejeros.
En concreto, en el presente caso se trataba de una relación contractual pactada para la
prestación de unos servicios profesionales como Letrado del Consejo y Secretaría General del
grupo de sociedades.
El TS afirma después que, en un contrato de duración indefinida, pactar que la denuncia
unilateral de contrato generará el derecho de la otra parte a recibir una cantidad de dinero, no
contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su
contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.
21
El TS se refiere al contenido de estos preceptos en los siguientes términos: “La LSA establece una previsión de carácter
imperativo en el artículo 130 que exige que el sistema de retribución de los administradores sea fijada en los Estatutos,
mientras que el artículo 131 dispone que la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por
la junta general, en consonancia con el artículo 141 en cuanto regula la libertad del Consejo para nombrar y revocar cargos
en su seno”. Téngase en cuenta que los artículos concordantes en la LSC son los arts. 217 a 219, 223 y 249 LSC.
12
constituye cláusula penal alguna sino que "tiene la condición y naturaleza jurídica de ser
susceptible de calificarse de resolución convencional pactada e incorporada al contrato en base
al principio de libre autonomía de voluntad (…) Y no siendo una cláusula penal, no es posible
aplicar la facultad moderadora del art. 1.154 del Cc alterando las reglas de un acuerdo
mutuamente aceptado”.
STS de 15 de junio de 2010: disolución de S.A. por paralización de junta
El TS declara la procedencia de la disolución de una S.A., con dos grupos de accionistas con
igual influencia en el funcionamiento de los órganos sociales, por paralización de su junta
general. El TS considera probado que el enfrentamiento entre ambos grupos de accionistas ha
provocado un bloqueo efectivo de la junta general de modo que resulta imposible su
funcionamiento
En el presente recurso, el TS analiza si procede la disolución de una S.A. por paralización de
sus órganos sociales 22 en la que, debido a las diferencias surgidas entre los dos grupos de
accionistas con igual influencia en el funcionamiento de los órganos de la sociedad 23 , había
quedado paralizado tanto el órgano de administración 24 como la junta general 25 . El TS
confirma la sentencia recurrida que había declarado la disolución de la S.A. por razón de la
paralización de los órganos de administración 26 por considerar:
1.
Que a pesar de que la LSA (hoy LSC) considera como causa de disolución de las
sociedades de capital la paralización de los órganos sociales de modo que resulte
imposible su funcionamiento en “plural”, es suficiente que se paralice cualquiera de ellos
para producir aquella consecuencia negativa.
2.
Que,
como
el
bloqueo
del
órgano
de
administración,
al
que
corresponde
permanentemente la gestión social y actuar por la sociedad en las relaciones con los
terceros, podrá ser superada, normalmente, por la junta general, se entiende que, como
regla, es la paralización de este último órgano la verdaderamente causante de la
disolución.
3.
Que la paralización de la junta general puede exteriorizarse no sólo mediante una
imposibilidad de ser convocada o constituida sino, también, mediante la de adoptar
acuerdos. En tal específico caso también se hace imposible el funcionamiento de la
22
El art. 363.1c) LSC dispone que las sociedades de capital deberán disolverse por la paralización de los órganos sociales de
modo que resulte imposible su funcionamiento. Este artículo es de aplicación a todas las sociedades de capital y es el
equivalente a los antiguos arts. 260.1.3º LSA y 104.1c) LSRL.
23
Un grupo de accionistas ostentaba indirectamente el 50% del capital social de la S.A. siendo el restante 50% titularidad
del otro grupo de accionistas. Asimismo, la administración de la sociedad había sido encomendada a dos administradores
solidarios, uno en representación de cada grupo de accionistas.
24
El TS declara que en la sentencia recurrida consta probado: “que la gestión de la sociedad se encuentra sometida a una
situación de tensión y de discrepancia entre los dos administradores solidarios, con órdenes y contraórdenes (…) que en
modo alguno favorecen el buen funcionamiento de la sociedad ni la relación de la misma con terceros”.
25
La junta general no había podido adoptar acuerdo alguno excepto el de solicitar al Registrador Mercantil el nombramiento
de un auditor de cuentas en las dos ocasiones en las que la reunión fue convocada. Asimismo, se celebró una junta general
para intentar resolver los problemas existentes entre los dos grupos de accionistas y, en su caso, acordar la disolución de la
sociedad, sin que se lograra acuerdo alguno.
26
En concreto, se había condenado a la S.A. a estar y pasar por la declaración de la disolución, con las consecuencias
legales inherentes a tal pronunciamiento en orden a la inscripción en el Registro Mercantil, publicación y designación de
liquidadores en número impar a los efectos de que se llevare a cabo la liquidación de la sociedad.
13
sociedad, cuya base asociativa impone que la voluntad de la mayoría sea tenida como la
decisión social y sea eficazmente ejecutada 27 .
4.
Que en consecuencia, al haber quedado acreditado en la sentencia recurrida la situación
de oposición permanente de los dos grupos de accionistas que no han sido capaces de
superar, se ha producido una imposibilidad de funcionamiento de la sociedad por
paralización de la junta general y resulta procedente la disolución de la sociedad.
SAP de Madrid (sección 28ª) de 16 de abril de 2010: cláusula penal en contrato de
franquicia
Esta sentencia contiene una exposición pedagógica de la jurisprudencia del TS sobre las
cláusulas penales y su posible moderación judicial.
La AP analiza la cláusula de un contrato de franquicia que establecía que el franquiciado debía dejar
de usar los rótulos y marcas del franquiciador una vez resuelto el contrato. En caso contrario, el
franquiciado debía pagar una cantidad de 6.000 euros mensuales hasta que dejase de utilizar los
rótulos y las marcas y, además, 60.101 euros en concepto de daños y perjuicios. El franquiciado
incumplió esta obligación hasta el punto de que los rótulos sólo fueron retirados en virtud de las
medidas cautelares acordadas en el procedimiento.
En primera instancia, el juzgado consideró que el franquiciado había incumplido sus obligaciones y
aplicó las cláusulas penales previstas en el contrato moderando significativamente las penas al
amparo de lo dispuesto en el art. 1.154 Cc.
La SAP confirma la decisión de la primera instancia. En primer lugar, rechaza el argumento del
franquiciado de que las indemnizaciones fijadas en el contrato resultaban abusivas conforme a la
Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. En la medida en que el franquiciado no tiene
la condición legal de consumidor sino de empresario, la citada Ley no resulta aplicable.
La AP entiende que las cláusulas previstas en el contrato son cláusulas penales y describe la
jurisprudencia del TS en la materia. En concreto, señala que las cláusulas penales son cláusulas
accesorias que cumplen una doble función reparadora y punitiva. Además de cumplir una función
general coercitiva, permiten liquidar los daños y perjuicios sin necesidad de probar los daños y
perjuicios sufridos. Excepcionalmente, cuando se haya pactado expresamente, el acreedor podrá
exigir la pena pactada como cláusula penal junto con la indemnización de los daños y perjuicios
causados y probados.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1.154 Cc, el juez podrá modificar equitativamente la pena
cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. En
este caso, la SAP considera que la pena ha sido sustancialmente moderada por el juez y que su
cuantía no resulta desproporcionada si se tiene en cuenta que el uso indebido de los signos ajenos
27
El TS cita la STS de 4.11.2000 en la que se indicó que hay paralización en los casos de bloqueo efectivo en los que, aún
celebrándose formalmente reuniones del órgano de administración y convocándose juntas generales, no pueden lograrse
acuerdos o los adoptados no se ejecutan, de modo, que resulte imposible el funcionamiento de la sociedad.
14
por parte de la demandada se prolongó desde la fecha de resolución del contrato hasta la adopción
de las medidas cautelares.
Nos parece criticable la conclusión de la AP que considera correcta la moderación de la pena
cuando del relato de los hechos se deduce que el franquiciado había incumplido totalmente sus
obligaciones.
SJMEr nº 7 de Madrid de 20 de septiembre de 2010: responsabilidad de los
prestadores de servicios de la sociedad de la información (Telecinco contra Youtube)
Esta sentencia declara que Youtube no es un proveedor de contenidos y por tanto, en su
calidad de proveedor de servicios de la sociedad de la información, se somete al régimen de
responsabilidad recogido en los arts. 14 a 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la
información (“LSSI”).
Gestevisión Telecinco, S.A. y Telecinco Cinema S.A.U. (“Telecinco”) demandaron a Youtube
Inc (“Youtube”) por infracción de derechos de propiedad intelectual a través de la difusión en
el sitio web de la demandada de diversas grabaciones audiovisuales titularidad de las
demandantes.
Una de las cuestiones decisivas de esta resolución ha sido la definición de la actividad que
desarrolla Youtube, con objeto de determinar si está sometida al régimen de responsabilidad
de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Telecinco sostenía que, a
pesar de las apariencias, la página web de la demandada no se limita a servir de plataforma
para que terceros ajenos difundan sus contenidos, sino que Youtube interviene directa o
indirectamente en su creación, es decir, actúa como un verdadero proveedor de contenidos.
En la sentencia se concluye que Youtube no es un proveedor de contenidos y por tanto no está
sometido a una obligación de controlar ex ante la ilicitud de los contenidos que se alojen en su
sitio web. Por contra, se concluye que se trata de un prestador de servicios de intermediación,
sometido, por tanto, al régimen de responsabilidad sancionado en los arts. 14 a 17 de la LSSI.
El hecho de que Youtube exija una licencia de explotación a los usuarios que incorporan
contenidos no es incompatible, según la sentencia, con la condición de prestador de servicios
de intermediación.
Del mismo modo, no se acoge la alegación de la demandante de que, dado que el sitio web de
Youtube contiene una sección denominada “videos destacados”, ello indica que ésta realiza
una labor editorial, así como un control del contenido de los videos que exhibe. Y ello porque
la demandada acreditó que la selección de dichos videos se realiza, no mediante el control
previo de sus contenidos, sino utilizando unos parámetros objetivos, como la popularidad del
video entre los usuarios. Por último, según la sentencia, tampoco desvirtúa la calificación como
prestador de servicios de intermediación el hecho de que el acceso a los videos se realice en
una página web diseñada por Youtube y distinguida con su marca, o que la explotación del
sitio web sea lucrativa.
15
En la sentencia se indica que, como proveedor de servicios de intermediación, Youtube sólo
tiene la obligación de colaborar con los titulares de derechos para que, una vez identificada
una infracción, Youtube pueda proceder a la inmediata retirada de los contenidos. En este caso,
la demandada pudo acreditar que en las ocasiones en las que Telecinco le había requerido
advirtiendo sobre la infracción de derechos de propiedad intelectual al encontrarse disponibles
en el sitio web de Youtube diversas grabaciones audiovisuales de su propiedad, la demandada
los había retirado de forma inmediata.
En relación con el concepto de “conocimiento efectivo” de la ilicitud de los contenidos, en esta
sentencia se afirma que, si bien no debe exigirse necesariamente la existencia de una
resolución judicial que declare la ilicitud del contenido, el conocimiento efectivo debe
acreditarse de forma pormenorizada y no basarse en una mera sospecha o un indicio racional.
En conclusión, se desestima la demanda interpuesta por Telecinco y se exime a Youtube de
cualquier tipo de responsabilidad por los contenidos de los videos alojados en su sitio web,
considerándose suficiente para acreditar su actitud diligente frente a posibles conductas
infractoras de derechos de propiedad intelectual el hecho de que Youtube cuente con un
sistema eficaz de identificación, notificación y retirada de contenidos, que, en cualquier caso,
requiere la colaboración activa del afectado.
SJMer Toledo de 12 de septiembre de 2010: la declaración de concurso de un
miembro de una UTE no es causa de disolución de dicha UTE
El Juzgado analiza la naturaleza jurídica de la figura de la Unión Temporal de Empresas (“UTE”)
y los efectos de la declaración de concurso de uno de sus miembros
Destacamos esta resolución porque, como reconoce el propio juez, la jurisprudencia que trata
de la incidencia del concurso en las UTEs es muy escasa. La demanda presentada por la
administración concursal pretendía la nulidad y revocación de determinadas modificaciones
estatutarias de la UTE por las que se privaba a sus miembros de derechos económicos,
políticos y representativos si se declaraba su concurso. Considera la actora que estas cláusulas
son contrarias a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas una vez declarado el
concurso que consagra el art. 61 LC.
Ante la falta de precedentes judiciales recientes sobre la materia, el Juzgado acude a las
resoluciones anteriores a la LC para determinar que la declaración de concurso de uno de sus
miembros no es causa de resolución del contrato 28 .
Recuerda también que la normativa reguladora de UTEs no contempla las consecuencias que
sobre la unión puede provocar la declaración de concurso de uno de sus miembros, en
28
En particular, cita la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 23 de marzo de 2000, en la que se sostiene que “la
adjudicataria de la obra fue la UTE formada por dos compañías constructoras, por lo que la suspensión de pagos a la que
devino una de ellas carece de virtualidad jurídica, ya que, por un lado, esa situación concursal se presenta por una sola de
las personas jurídicas que constituían el sujeto jurídico obligados, como adjudicatario, a ejecutar la obra contratada; en
segundo lugar, la situación legal de suspensión de pagos únicamente determina los efectos jurídicos de la intervención
judicial de las operaciones a efectuar en el tráfico jurídico-comercial por la entidad suspensa, pero [...] no existe
paralización de la actividad empresarial y jurídica que constituye el quehacer de su objeto social”. En la misma línea se
postula el TSJ de Islas Baleares, en Sentencia de 3 de octubre de 2000, al afirmar que “la declaración de quiebra que
16
particular, si constituye causa de resolución, parcial o total, de la unión. Al respecto, afirma la
sentencia que si se considera a la UTE como una modalidad de sociedad colectiva, conforme al
art. 222 CCo 29 , la disolución sólo se producirá tras la apertura de la fase de liquidación en el
procedimiento concursal seguido respecto de cualquiera de los empresarios participantes.
Siguiendo la línea argumental de la demanda, concluye la sentencia reconociendo que nos
hallamos ante un contrato de colaboración que no puede resolverse sólo por la causa de la
declaración de concurso, ya que efectivamente se trata de un contrato con obligaciones
recíprocas pendientes de cumplimiento. Se estima, por tanto, la demanda y se declara la
nulidad y la revocación de las previsiones estatutarias que recogían las restricciones antes
mencionadas. Se rechaza, en cambio, la condena en costas admitiendo que la parte
demandada ha cumplido lo que estaba previsto convencionalmente por las partes al constituir
la UTE y que se trata de una cuestión novedosa sin precedentes.
SJMer nº 2 de Bilbao de 8 de junio de 2010: calificación como crédito contra la masa
del crédito originado entre la entrada en vigor del convenio y la apertura de la fase
de liquidación por incumplimiento de aquél
Giro en la doctrina jurisprudencial sobre la calificación de los créditos generados desde la
aprobación del convenio hasta la apertura de la liquidación por su incumplimiento siguiendo la
tendencia marcada por los borradores de Anteproyecto de Modificación de la Ley Concursal
Esta resolución supone un cambio en la postura mantenida hasta la fecha por los tribunales en
relación con el carácter de los créditos que nacen en el periodo que media entre la aprobación
del convenio y la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento de lo acordado en él,
siguiendo las pautas que marca el borrador de Anteproyecto de Modificación de la Ley
Concursal 30 .
La sentencia se centra en determinar la naturaleza de los créditos que se originan en esa fase
intermedia entre la aprobación del convenio (momento en el que cesan los efectos del
concurso y el deudor recupera la plena capacidad negocial) y la posterior apertura de la
liquidación por incumplimiento del convenio, que supone un “renacimiento” del concurso y la
privación de la capacidad negocial del concursado. En concreto, se debate en esta resolución la
calificación que recibirán determinados importes devengados durante dicho periodo por la
Tesorería General de la Seguridad Social.
El Juzgado pone de manifiesto el distinto criterio seguido por las resoluciones judiciales que
han estudiado esta cuestión. Por una parte, órganos como las Audiencias Provinciales de
Barcelona, Valencia y Castellón, entre otros 31 , se muestran partidarios de considerar estos
comportaría la resolución del contrato no es la de cualquiera de las empresas integrantes de la Unión Temporal sino la del
adjudicatario, esto es, la de todas las empresas que forman parte de dicha Unión”.
29
Conforme al art. 222 CCo “las Compañías de cualquiera clase que sean, se disolverán totalmente por [...] 3ª la apertura
de la fase de liquidación de la Compañía declarada en concurso”.
30
Puede accederse al texto del mencionado borrador de Anteproyecto de Modificación de la Ley Concursal en el siguiente
enlace: http://estaticos.expansionpro.orbyt.es/estaticas/descargas/2010/09/anteproyecto.pdf.
31
SSAAPP de Barcelona, sección 15ª, de 18 de diciembre de 2007, 26 de marzo, 10 y 27 de octubre de 2008; Valencia, de
26 de febrero de 2009; Castellón, de 24 de junio de 2009; SJMer Barcelona nº 2, de 5 de febrero y 19 de julio de 2007;
17
créditos como concursales, atendiendo a la literalidad de la LC y al intento de evitar un exceso
de créditos contra la masa. Entienden que, tras la reapertura del concurso por incumplimiento
del convenio, la administración concursal procederá a actualizar la lista de acreedores como si
de un nuevo concurso se tratara, reflejando en ella aquellas obligaciones que el deudor ha
contraído libremente durante el periodo de vigencia del convenio. Serán, por tanto, créditos
contra la masa aquellos que se hubieran generado tras la apertura de la fase de liquidación, y
no durante la vigencia del convenio, ya que, al recuperar el deudor la plena capacidad negocial,
desaparece la razón para la prededucción de los créditos generados por la continuación de su
actividad.
En la línea opuesta encontramos resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil de Valencia y
Bilbao 32 , para quienes los créditos nacidos en estas circunstancias serán considerados como
créditos contra la masa, favoreciendo así a aquellos acreedores que apuestan por la viabilidad
de la empresa vía convenio. Consideran que son créditos “extraconcursales” y que no pueden
asimilarse a los concursales porque nacen a partir de la aprobación del convenio que es,
precisamente, el instrumento ideado por el deudor y los acreedores para lograr el abono de los
créditos concursales. Su naturaleza se corresponde más bien con la de los créditos contra la
masa, criterio que se apoya en la aplicación analógica del art. 84.2 LC y en el principio del
favorecimiento del convenio que inspira la propia LC.
Se postula el tribunal a favor de la última de estas tesis y concluye reconociendo el carácter de
crédito contra la masa a los créditos impugnados, criterio asimismo seguido por la propuesta
de reforma de LC que reconoce expresamente tal carácter, en caso de liquidación, a los
créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad fijado en el
convenio 33 .
RDGRN de 11 de junio de 2010: reconocimiento de una declaración británica de
apertura de concurso
Cuando sea aplicable el Reglamento Comunitario de Insolvencia la declaración de apertura de
concurso adoptada por otro Estado miembro debe reconocerse automáticamente sin que sea
necesario acudir a ningún procedimiento previo de homologación judicial.
El Registrador de la Propiedad denegó la inscripción de la declaración de quiebra de los
cotitulares de una finca dictada por un tribunal inglés al considerar que era necesario obtener,
con carácter previo a la inscripción, una resolución judicial que homologase la resolución
extranjera.
La DGRN entiende que en este caso hay que aplicar la normativa sobre concurso internacional,
bien el Reglamento Comunitario de Insolvencia 34 , bien la LC. En el primer caso, se reconocería
AJMer de Pamplona, de 13 de enero de 2009; AJMer de Madrid nº 7, de 24 de abril de 2009; SJMer Oviedo nº1, de 12 de
mayo de 2010.
32
SJMer Bilbao nº1, de 28 de mayo de 2009.
33
El borrador de Anteproyecto de Modificación de la Ley Concursal contempla la siguiente redacción para el segundo párrafo
del apartado 5 del art. 100 LC: “Los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán
en los términos fijados en el convenio. En caso de liquidación tendrán la consideración de créditos contra la masa”.
34
Reglamento (CE) 1346/2000 de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.
18
automáticamente la resolución del tribunal inglés mientras que, en el segundo caso, el
reconocimiento de dicha resolución se sometería al régimen de exequátur. Dada la primacía
del derecho comunitario sobre el derecho nacional, la LC únicamente se aplicará si el supuesto
concreto queda fuera del ámbito del Reglamento.
La DGRN considera que en este supuesto concreto debe aplicarse el Reglamento en tanto que
se cumplen los siguientes requisitos: (a) la resolución ha sido dictada por otro Estado miembro
distinto de Dinamarca; (b) el deudor concursal tiene su centro de intereses principales en el
territorio de un Estado miembro; y (c) la resolución se incluye dentro del ámbito material del
Reglamento al cumplir los requisitos previstos en su art. 1 y estar recogido en los Anexos A o
B del Reglamento.
En consecuencia, el Registrador de la Propiedad debe practicar el asiento de inscripción para
informar del procedimiento de insolvencia que afecta a los titulares de la finca sin exigir el
exequátur de la resolución extranjera como requisito previo a su inscripción
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