las especialidades de la liquidación concursal de las entidades

LAS ESPECIALIDADES DE LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL DE LAS ENTIDADES
ASEGURADORAS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
LUIS ALBERTO MARCO ARCALÁ
1.-
INTRODUCCIÓN: LAS DIFERENTES CLASES DE LIQUIDACIÓN DE LAS ENTIDADES
ASEGURADORAS.
La liquidación de las entidades aseguradoras en el Derecho español es objeto de
distintas disposiciones que pertenecen a los diferentes sectores del ordenamiento que inciden
en la regulación de dicha entidades. Esta diversidad normativa da lugar a la coexistencia de
una serie de procedimientos de liquidación de las entidades aseguradoras, cada uno de ellos
con su propia perspectiva, dado que su naturaleza y régimen jurídico aplicable en cada caso
distan mucho de coincidir entre sí. De ahí que sea preciso enumerar tales procedimientos y
exponer brevemente sus características fundamentales.
a) La liquidación societaria de las entidades aseguradoras.
El mercado del riesgo es uno de los llamados "sectores regulados", es decir, de los que
cuenta con una autoridad de supervisión y una normativa específica de ordenación, en la que,
entre otras muhcas materias, se establece un amplio y complejo estatuto para las entidades
que pretendan desarrollar su actividad en dicho mercado. Tanto en el Derecho comunitario de
seguros como en la legislación española se contempla como una premisa básica del estatuto
de las entidades aseguradoras la reserva de esta actividad en favor de aquéllas expresamente
autorizadas por el organismo administrativo competente, en lo que hace a España el Ministerio
de Economía y Hacienda (MEH), según el art. 5 del Real Decreto Legislativo (RDLeg.) 6/2004,
de 29 octubre (BOE 267, de 5 noviembre 2004), por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (TrLOSSP), y los arts. 6 de la Primera
Directiva 73/239/CEE, del Consejo, de 24 julio 1973 (DOUE L 228, de 16 agosto 1973), sobre
la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas a los
seguros distintos del seguro de vida (DSDSV), y 4 de la Directiva 2002/83/CE, del Parlamento
Europeo (PE) y del Consejo, de 5 noviembre 2002 (DOUE L 345, de 19 noviembre 2002),
sobre el seguro de vida (DSV). Para ello, estas entidades deberán cumplir una serie de
requisitos, tales como, entre otros, revestir necesariamente una de las diversas formas
societarias enumeradas con carácter cerrado e imperativo en el art. 7 TrLOSSP, y en los arts. 8
DSDSV y 6 DSV. En concreto, las formas jurídicas que puede revestir una entidad
aseguradora en España son las de sociedad anónima, sociedad cooperativa y sociedad mutua
o mutualidad de previsión social. De ahí que sean de aplicación a estas entidades las normas
sobre disolución y liquidación que correspondan a su tipo societario, y así, si se diese el caso,
se trataría de una liquidación societaria de entidades aseguradoras, si bien habría que
distinguir entre diferentes supuestos según que esta liquidación societaria fuese llevada a cabo
con o sin la participación de un interventor designado por el MEH, de acuerdo con lo disuesto
en el art. 28.2 a) TrLOSSP.
i) Liquidación societaria propia.
Este es el supuesto de liquidación de entidades aseguradoras que sería llevado a cabo
de conformidad con las normas de disolución y liquidación societarias y por las causas
establecidas en dichas normas, a instancia de los socios o miembros y con el acuerdo
favorable de los órganos de la propia entidad, sin la actuación ni la intervención del CCS. La
regulación aplicable a la disolución y liquidación exclusivamente societaria de las entidades
aseguradoras es la propia de las sociedades anónimas y las sociedades cooperativas
establecida en su respectiva legislación, conforme a la remisión expresamente establecida en
el art. 27 TrLOSSP, en sus aps. 1 a) y 5. De esta forma, se aplicarán a la disolución y
liquidación estrictamente societarias de las sociedades anónimas de seguros y asimismo de las
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Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
mutuas de seguros y de las mutualidades de previsión social los arts. 260 y ss. del RD Leg.
1564/1989, de 22 diciembre (BOE 310, de 27 diciembre 1989), por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TrLSA). En cambio, la disolución y liquidación
societarias de las cooperativas de seguros se regirán por los arts. 70 y ss. de la Ley 27/1999,
de 16 julio (BOE 170, de 17 julio 1999), de cooperativas (LCoop).
Los requisitos para que pueda tener lugar conforme a Derecho una liquidación societaria
propia de las entidades aseguradoras serían, desde luego, la concurrencia de alguna de las
causas de disolución establecidas en la normativa societaria antes expuesta, con la
consiguiente apertura de su liquidación, pero también la suficiencia patrimonial de la entidad
aseguradora en liquidación, tanto para cubrir los créditos y obligaciones pendientes de aquélla
para con los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados, o de otras entidades
aseguradoras, como para prevenir su situación de insolvencia económica. Ello es así porque,
en el primer caso, de no hallarse garantizados los legítimos intereses de los asegurados,
beneficiarios y terceros perjudicados, el MEH estaría obligado, en ejercicio de sus potestades
de ordenación, supervisión y control de la entidad aseguradora, a intervenir su liquidación
societaria, a designar liquidadores o a encomendar dicha liquidación al CCS, según el art. 28.2
a) y b) TrLOSSP; si, además, se apreciase insolvencia económica de la entidad aseguradora,
ello podría dar lugar a su preceptiva declaración en concurso de acreedores, bien de forma
voluntaria, a instancia de la propia entidad aseguradora, o de forma necesaria a solicitud de
cualquiera de sus acreedores, tal y como se desprende del art. 30 TrLOSSP. A mayor
abundamiento, cabe indicar que, como se expondrá posteriormente (vid. infra), iniciada la
liquidación administrativa de una entidad aseguradora por parte del CCS a decisión del MEH, y
constatada su insovencia, el Consorcio no estará obligado a solicitar el concurso necesario de
tal entidad (art. 32.3 TrLOSSP), salvo que fuese el único modo de evitar un grave perjuicio para
los legítimos intereses de los acreedores, o que el plan de liquidación de la entidad
aseguradora elaborado por el CCS no fuese aprobado en la junta general de acreedores de tal
entidad (art. 36.3 TrLOSSP). En otras palabras, es evidente que toda causa de disolución de
una entidad aseguradora que dé lugar a su insolvencia o a su insuficiencia patrimonial para
satisfacer los créditos de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados, o de otras
entidades aseguradoras, implicará necesariamente la procedencia de alguna de las restantes
modalidades de liquidación de estas entidades.
ii) Liquidación societaria intervenida.
En este supuesto, la liquidación de la entidad aseguradora sería igualmente llevado a
cabo según la correspondiente normativa societaria sucintamente descrita, sólo que con la
peculiaridad de que el MEH habría designado interventores o, en su caso, incluso a los propios
liquidadores, con la finalidad de garantizar los créditos contra la entidad aseguradora de los
asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados, o de otras entidades aseguradoras, ante la
constatada o previsible insuficiencia patrimonial a tales efectos de la entidad en liquidación,
conforme al reiterado art. 28.2 a) y b) TrLOSSP. Semejante situación no da lugar a la
supresión de los órganos sociales de la entidad aseguradora, sino a la necesidad de la previa
aprobación directa y expresa por parte del interventor o interventores de las actuaciones de los
liquidadores societarios, en la primera opción de mera intervención de la liquidación de dicha
entidad, o a que tales liquidadores sean nombrados directamente por el MEH y no por la propia
entidad, en esta segunda opción de designación de los liquidadores. De ahí que siga
tratándose de una liquidación estrictamente societaria y regida por las disposiciones societarias
aplicables, sólo que con diversas especialidades establecidas en la legislación de ordenación y
supervisión de los seguros privados, referentes a cuestiones como los requisitos que deben
reunir los liquidadores para poder ser designados como tales, a su régimen de responsabilidad
administrativa, equivalente al de los administradores de las entidades aseguradores, o a la
posible cesión de cartera de la entidad en liquidación, entre otras, reguladas a lo largo de los
arts. 28 y 29 TrLOSSP. Destaca de entre tales especialidades la que se recoge en el art. 29.3
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TrLOSSP, precepto según el cual las acciones individuales de los acreedores de la entidad
aseguradora en liquidación intervenida por el MEH ejercitadas con anterioridad al inicio de la
liquidación o durante la misma podrán continuar hasta el pronunciamiento de sentencia firme,
pero su ejecución quedará en suspenso hasta que el crédito así reconocido sea conjuntamente
ejecutado con los créditos de los restantes acreedores de la entidad en liquidación o bien hasta
que hubiese transcurrido un año desde que la referida sentencia hubiese ganado firmeza, en
cuyo caso la suspensión de la ejecución se entiende automáticamente alzada sin necesidad de
declaración o resolución alguna, con independencia del estado en el que se halle la liquidación
de la entidad aseguradora.
b) La liquidación de las entidades aseguradoras por parte del Consorcio de
Compensación de Seguros (CCS).
Esta modalidad de liquidación de las entidades aseguradoras obedece a la misma
finalidad tuitiva que la liquidación societaria intervenida, pero implica un mayor grado de tutela y
de control de la liquidación por parte del MEH. Así, de un lado, esta forma de liquidación le es
encomendada a un organismo especializado, el CCS, que sustituye a los órganos de la entidad
aseguradora en sus funciones liquidadoras (art. 32.1 TrLOSSP); de otro, esta liquidación se
rige por la normativa específica establecida al efecto en los arts. 31 y ss. TrLOSSP, y 14 del
Estatuto Legal del CCS (ELCCS), aprobado por RDLeg. 7/2004, de 29 octubre (BOE 267, de 5
noviembre 2004), y no por las disposiciones societarias sobre liquidación, salvo algunas
remisiones muy puntuales a las mismas, como la que se desprende del art. 36.6 TrLOSSP en
relación con los arts. 276 y 277 TrLSA en materia de reparto y división del haber social.
Conforme al art. 14.1.2 ELCCS, esta forma de liquidación procederá en los supuestos
siguientes:
- Cuando se haya declarado la disolución administrativa de la entidad aseguradora, en cuyo
caso la disolución y la liquidación se llevarán a cabo simultáneamente.
- Cuando la entidad aseguradora disuelta no haya nombrado liquidadores en el plazo de 15
días tras su disolución, o lo hubiese hecho incumpliendo los requisitos legales o
estatutarios establecidos a tales efectos, como también se desprende del art. 28.3 b)
TrLOSSP.
- Cuando los liquidadores de la entidad aseguradora incumplan las normas de protección
de los asegurados establecidas en el TrLOSSP, las relativas a la liquidación de la entidad,
o cuando dificulten la conclusión de la liquidación.
- Cuando concurran circunstancias que aconsejen esta modalidad de liquidación a juicio de
la Administración, es decir, del MEH, conforme al art. 28.2 b) TrLOSSP.
- Cuando así lo solicite la propia entidad aseguradora al MEH, y éste así lo declare si
apreciase causa justificada para ello.
Este procedimiento de liquidación vincula a la entidad aseguradora y a todos los
acreedores de la misma, de forma que ni una ni otros podrán instar la declaración en concurso
de dicha entidad - art. 34 a) TrLOSSP-, ni el CCS estará obligado a solicitarla (art. 32.3
TrLOSSP), pero podrá hacerlo si se constata que los créditos de los acreedores podrían llegar
a sufrir un grave perjuicio de no hacerse así (art. 36.3 TrLOSSP). Tampoco podrán los
acreedores ver satisfechos sus créditos, salvo los de los asegurados, beneficiarios y terceros
perjudicados, y los de los trabajadores de la entidad en liquidación por salarios e
indemnizaciones por despido, siempre que el CCS les haya ofrecido la adquisición por cesión
de sus créditos con sus propios recursos económicos afectos a su actividad de liquidación con
el fin de agilizar la tramitación de la misma (art. 33.1, 2 y 3 TrLOSSP), en lo que se ha dado en
llamar los beneficios de la liquidación administrativa por parte del CCS y que, como puede
verse, incluyen a los principales acreedores que puede tener una entidad aseguradora. De
este modo, el CCS elaborará un plan de liquidación de la entidad (arts. 34 y 35 TrLOSSP)
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Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
conforme a estos beneficios del reiterado art. 33 TrLOSSP, plan que deberá ser aprobado en la
junta de acreedores constituida a tal efecto y posteriormente ratificado por la Dirección General
de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) del MEH (art. 36 TrLOSSP). De ser aprobado y
ratificado, el plan de liquidación será ejecutado a la mayor brevedad, y será entonces y no
antes cuando se satisfagan los créditos de los demás acreedores. Por el contrario, si el plan
de liquidación no fuese aprobado o ratificado, el CCS tendrá la plena potestad (no sólo el
derecho, sino también el deber) para solicitar de inmediato el concurso de acreedores de la
entidad en liquidación - arts. 34 a) in fine y 36.3 TrLOSSP -. Por lo demás, y como ya se ha
indicado, esta modalidad de liquidación excluye en principio la posibilidad de que la entidad
aseguradora sometida a la misma pueda ser declarada en concurso de acreedores, salvo en
los casos tan específicos ya comentados, y siempre a instancia del CCS. Por tanto, es
evidente que se trata de uno de los supuestos de hecho de los arts. 174 y 175 de la Ley
22/2003, de 9 julio (BOE 164, de 10 julio 2003), Concursal (LC), es decir, de la calificación en
caso de intervención administrativa que impida la declaración de concurso, a veces
denominada como "calificación sin concurso", puesto que se trata justamente de la formación
de una sección autónoma de calificación fuera de un proceso concursal, en el marco de una
liquidación administrativa, con el fin de depurar las eventuales responsabilidades contra las
personas que puedan verse afectadas por dicha calificación o los que pudieran ser
considerados cómplices, en los términos del art. 172 LC. A tales efectos, y como se establece
en el art. 174.1 LC, la autoridad supervisora, ésto es, el MEH a través de la DGSFP, deberá
informar al juez que hubiese sido competente para la declaración del concurso de la entidad
aseguradora en liquidación por el CCS de la adopción de esta medida para que dicte auto de
apertura de calificación al margen de un concurso, que se tramitará según las disposiciones
generales en esta materia (arts. 163 y ss. LC), si bien con las especialidades del art. 175 LC,
de entre las que destaca la competencia de la autoridad supervisora (rectius el MEH a través
de la DGSFP) para emitir el informe sobre la calificación. Por último, cabe añadir que esta
calificación no excluirá las responsabilidades penales o administrativas reguladas en los arts.
260.4 del Código Penal (CP), aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 noviembre (BOE 181,
de 24 noviembre 1995), y en el art. 32.2 TrLOSSP, si hubiere lugar a las mismas.
c) La liquidación concursal de las entidades aseguradoras como forma de
conclusión del concurso de acreedores de estas entidades.
Finalmente, se desprende de los arts. 29, 30, 34 a) in fine y 36.3 TrLOSSP la
posibilidad de que las entidades aseguradoras sean declaradas en concurso de acreedores,
bien de carácter voluntario a instancia de la propia entidad, bien de carácter necesario a
instancia de cualquiera de sus acreedores o, como ya se ha indicado, del propio CCS en
determinados supuestos cuando se le encomienda a este organismo la liquidación de una
entidad aseguradora. En tales casos, es evidente que será de aplicación al concurso de
acreedores de las entidades aseguradoras la LC, si bien con las especialidades previstas para
este tipo de entidades tanto en algunos de los preceptos de esta Ley como en la misma
normativa de ordenación y supervisión del mercado del riesgo, en particular el TrLOSSP y el
ELCCS. Así, habida cuenta de que la liquidación, junto con el convenio, es una de las dos
posibles soluciones del concurso de acreedores (arts. 142 y ss. LC), parece claro que la
liquidación concursal será otra de las modalidades de liquidación de las entidades
aseguradoras, cuyas especialidades son objeto del presente trabajo.
d) Las relaciones y exclusiones entre los diferentes tipos de liquidación de las
entidades aseguradoras.
De lo expuesto hasta ahora ya se desprende que las diferentes modalidades de
liquidación de las entidades aseguradoras no siempre se excluyen entre sí de forma total y
absoluta, sino que pueden enlazarse una con otra en algunos casos, como sucede en el
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Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
ejemplo ya visto (vid. supra) de la liquidación llevada a cabo por parte del CCS, cuando el plan
de liquidación no fuese aprobado por la junta de acreedores de la entidad en liquidación, o no
fuese ratificado por la DGSFP, o cuando los créditos de los acreedores se viesen sometidos a
grave perjuicio si no se solicitase el concurso de dicha entidad; en el primer supuesto este
organismo debe necesariamente plantear tal solicitud, mientras que en el segundo puede
hacerlo, aunque no necesariamente. De no ser así, prevalece la liquidación llevada a cabo por
el CCS sobre un hipotético concurso de la entidad aseguradora, que no puede ser solicitado ni
por ésta última ni por sus acreedores, y ni siquiera el propio CCS está obligado a ello, pese a
haberse constatado la insolvencia de la entidad en liquidación.
En lo tocante a las modalidades de liquidación societaria de entidades aseguradoras,
cualquiera de ellas, tanto la liquidación societaria propia como la intervenida, pueden
desembocar en el concurso de acreedores de la entidad en liquidación si se verifica su estado
de insolvencia. Este concurso podrá ser voluntario, a solicitud de los propios liquidadores,
sean los que hubiese nombrado la misma entidad aseguradora en liquidación (no obstante, de
haberse designado interventor se precisará su aprobación a tales efectos) o, en su caso, el
MEH, o también necesario, a solicitud de los acreedores. Así se desprende de la aplicación
general del art. 3.1 LC y de la ausencia de ulteriores especificaciones en la normativa de
ordenación y supervisión de los seguros privados.
Por lo demás, una vez declarado el concurso de una entidad aseguradora en cualquiera
de los anteriores supuestos o bien sin que se haya procedido anteriormente a la apertura de
ninguna clase de liquidación de dicha entidad (especialmente la liquidación a cargo del CCS,
que impide que la entidad aseguradora sea declarada en concurso, salvo las excepciones cit.),
es evidente que prevalecerá el concurso (con todas sus especialidades en materia de
entidades aseguradoras) sobre las restantes modalidades de liquidación, que se verán per se
excluídas y carentes de sentido durante la tramitación concursal.
2.-
LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA APLICABLE A LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL DE
LAS ENTIDADES ASEGURADORAS.
A primera vista, pudiera parecer que la LC (y en particular sus arts. 142 y ss.), agotaría
el elenco de legislación aplicable a la liquidación concursal de las entidades aseguradoras, si
bien con todas las especialidades establecidas al respecto en dicha Ley. Sin embargo, desde
el inicio del presente trabajo se ha puesto de manifiesto el carácter multidisciplinar de la
cuestión objeto del mismo y de ahí que haya que recalcarlo una vez más y hacer nuevas
alusiones a ulteriores normas de los demás sectores del Derecho que tienen que ver con esta
materia.
a) Los diferentes sectores del ordenamiento con incidencia en la liquidación
concursal de las entidades aseguradoras.
Afectan a la liquidación concursal de las entidades aseguradoras tanto el propio
Derecho concursal, como es obvio, y asimismo la normativa de ordenación y supervisión del
mercado del riesgo, en particular el TrLOSSP y el ELCCS, sobre todo por las potestades
atribuidas al CCS en relación con los órganos del concurso, que serán comentadas
posteriormente (vid infra). En cambio, el Derecho de sociedades y la aplicación de las normas
sobre disolución y liquidación de sociedades se ven desplazados en buena medida, dada la ya
expuesta prevalencia del concurso una vez declarado sobre cualquier otra modalidad de
liquidación de la entidad aseguradora concursada, y asimismo el cese y la sustitución de los
órganos sociales del deudor persona jurídica (y qué duda cabe de que una entidad
aseguradora lo es) por la administración concursal cuando se declara la apertura de la fase de
liquidación, conforme al art. 145.3 LC.
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Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
b) Las relaciones entre tales sectores del ordenamiento: especial referencia a la
Disposición Adicional II de la Ley Concursal.
Estas relaciones han sido objeto de regulación específica en esta Disposición Adicional
II LC, en la cual el Legislador español ha establecido la forma de coordinación de la normativa
concursal y la de ordenación y supervisión del mercado del riesgo (además de la relativa a los
otros dos sectores regulados del mercado financiero, a saber, mercado del crédito y mercados
de valores). Para ello, se ha dispuesto en esta Disposición Adicional, la prevalencia de las
especialidades contenidas en la legislación específica sobre entidades aseguradoras en los
concursos de las mismas, y también se ha determinado, a modo de interpretación auténtica,
qué es lo que se considera legislación especial, con una amplia enumeración recogida en el
párrafo segundo de esta Disposición Adicional, en cuya letra i) se incluyen los arts 26 a 37, 39
y 59 TrLOSSP (algunos de los cuales ya han sido citados con anterioridad - vid. supra -) y el
ELCCS. Así pues, es evidente la aplicación preferente de éstas últimas normas sobre la LC en
los concursos de entidades aseguradoras, y de ahí que varias de las especialidades de la
liquidación concursal de dichas entidades se desprendan, no sólo de la LC, sino también del
TrLOSSP y del ELCCS.
3.-
LAS PRINCIPALES ESPECIALIDADES DE LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL DE LAS
ENTIDADES ASEGURADORAS.
a) Preliminar: especialidades del concurso y especialidades de la liquidación
concursal de las entidades aseguradoras.
Resumiendo todo lo expuesto, es claro que la regulación de la liquidación concursal de
las entidades aseguradoras se enmarca en un marco normativo mucho más amplio, como es el
régimen del concurso de estas entidades, el cual, a su vez, forma parte del Derecho Concursal,
en una situación a modo de círculos concéntricos en la que, por supuesto, también incide el
Derecho de la ordenación y supervisión de los seguros privados como ya se indicó. Por ello,
siendo como es la liquidación concursal de las entidades aseguradoras una de las dos posibles
soluciones al concurso de las mismas, es igualmente obvio que se deberá distinguir entre las
especialidades propias del concurso de las entidades aseguradoras en general, es decir, en
relación con su declaración y su tramitación durante su fase común, y de una manera más
específica, de las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras,
ésto es, una vez llegados a la apertura de dicha liquidación como solución final al concurso de
una de dichas entidades, y siempre habiendo pasado antes por la declaración del concurso y
por su fase común como paso previo ineludible, puesto que es también evidente que no puede
haber liquidación concursal de una entidad aseguradora sin un concurso anteriormente
declarado.
b) Las especialidades propias del concurso de las entidades aseguradoras.
Las principales especialidades del concurso de las entidades aseguradoras en su
tramitación común antes de llegar a cualquiera de sus posibles soluciones finales podrían
agruparse de la forma que se expone a continuación en los apartados siguientes:
i) Especialidades relativas al presupuesto objetivo del concurso.
En buena lógica, no parece posible hablar de especialidades stricto sensu en esta
materia, puesto que ni el TrLOSSP, ni el ELCCS ni la propia LC exigen requisitos distintos para
las entidades aseguradoras en cuanto al presupuesto objetivo para que sean declaradas en
concurso de acreedores, que no es otro que su insolvencia, en los términos del art. 2 LC, que
podrá ser actual o inminente (art. 2.3 LC), si se tratase de un concurso voluntario a instancia
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Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
del propio deudor (rectius entidad aseguradora), o tan sólo actual cuando fuese un concurso
necesario a instancia de los acreedores (art. 2.4 LC). No obstante, conviene recalcar las
peculiaridades que impone de hecho el tipo de actividad de las entidades aseguradas en el
eventual estado de insolvencia de una entidad aseguradora, consistentes en que tanto los
créditos como los acreedores de la misma tendrán que ver con tal actividad. En otras palabras,
entendida la insolvencia de una entidad aseguradora como la incapacidad de cumplir
regularmente con sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC), es evidente que tales obligaciones
serán en la inmensa mayoría de los casos las contraidas con ocasión de los contratos de
seguro estipulados por dicha entidad, habida cuenta de que la actividad aseguradora es
exclusiva y excluyente para estas entidades, de modo que ninguna otra clase de personas
podrían llegar a un estado de insolvencia a consecuencia de este tipo de obligaciones. Por
otra parte, conviene indicar la variada amplitud de situaciones que pueden llevar al estado de
insolvencia de las entidades aseguradoras, pese a todas las cautelas patrimoniales exigidas a
éstas últimas para prevenirla (reguladas en los arts. 16 y ss. TrLOSSP y en su numerosa
normativa de desarrollo), por ejemplo por un aumento imprevisto y repentino de la siniestralidad
por unas u otras circunstancias, como se observa en la S. del Juzgado de lo Mercantil núm. 2
de Madrid de 1 marzo 2006 (JUR 2006\104507), sobre el concurso de acreedores de la
emtidad aseguradora "Centro Asegurador S.A.". Así pues, pese a ser formalmente el estado
de insolvencia el requisito objetivo para la declaración en concurso de cualesquiera deudores,
incluidas las entidades aseguradoras, lo cierto es que, materialmente, la insolvencia de
aquéllas tiene su propia impronta y poco o nada tiene que ver con la de las restantes personas
físicas o jurídicas.
ii) Especialidades relativas al presupuesto subjetivo del concurso.
También en esta materia son escasas las especialidades, puesto que tanto la propia
entidad aseguradora como sus acreedores podrán solicitar la apertura de su concurso
voluntario o necesario, respectivamente, salvo que se hubiese iniciado previamente la
liquidación de la entidad por parte del CCS. De ser así, sólo este último organismo estará
legitimado para tal solicitud y, como ya se ha indicado, muy excepcionalmente, tan sólo cuando
los créditos de los acreedores pudiesen sufrir un grave perjuicio de no hacerlo (en cuyo caso la
solicitud de concurso de la entidad será opcional para el CCS, que podrá o no plantearla), o
cuando el plan de liquidación elaborado por el CCS no haya sido aprobado en la junta de
acreedores de la entidad aseguradora en liquidación o no haya sido ratificado por la DGSFP
(en cuyo caso la solicitud de concurso de la entidad será imperativa para el CCS, que deberá
plantearla necesariamente). Aunque este concurso no haya sido instado ni por el propio
deudor ni tampoco por alguno de sus acreedores, revestirá no obstante el carácter de concurso
necesario, según se establece en el art. 22.1 in fine LC. Con todo, el concurso declarado a
petición del CCS podría aproximarse materialmente al concurso voluntario cuando se base en
el eventual perjuicio grave para los créditos de los acreedores de la entidad aseguradora, dado
que dicho perjuicio podría derivarse de la insolvencia inminente de tal entidad, la cual sólo
constituye presupuesto objetivo del concurso si éste es de carácter voluntario, ésto es,
solicitado por el mismo concursado. Se trata, pues, de un supuesto particularmente específico
en cuanto a su naturaleza y régimen jurídicos.
iii) Especialidades relativas a la apertura y declaración del concurso.
El concurso de una entidad aseguradora puede incidir significativamente en la actividad
aseguradora y en el mercado del riesgo, y de ahí que esta situación deba de ser
oportunamente comunicada a la autoridad supervisora de dicho mercado. Así, se establece en
los arts. 13.1.3 y 21.5.4 LC el deber del juez ante el que se formule la solicitud de concurso de
una entidad aseguradora o que, en su caso, dicte auto de declaración de concurso, de
comunicar dicha solicitud o, en su caso, dicho auto, a la DGSFP. Dicha comunicación deberá
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hacerse en el mismo día en que se produzca la solicitud o se emita el auto de declaración del
concurso de la entidad aseguradora. Por otra parte, la comunicación de este auto a la DGSFP
dara lugar, a su vez, en los diez días siguientes a la recepción de la misma, a la obligación de
este organismo de notificar a resto de las autoridades nacionales supervisoras del mercado
asegurador en los demás Estados Miembros del Espacio Económico Europeo (EEE).
Asimismo, la DGSFP deberá publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) un
estracto del auto declaratorio del concurso de la entidad aseguradora cuyo contenido mínimo
imperativo habrá de incluir el órgano jurisdiccional competente y la aplicación al procedimiento
concursal de la legislacion española. Todo ello se desprende del art. 30.1 TrLOSSP;
igualmente, el art 30.3 TrLOSSP permite a la DGSFP solicitar del juez del concurso información
sobre el estado y evolución del concurso de la entidad aseguradora en cuestión.
iv) Especialidades relativas a los efectos del concurso sobre la entidad aseguradora.
Declarada en concurso una entidad aseguradora, permanecerá totalmente inalterada
su obligación de formular y someter a auditoría sus cuentas anuales, sean o no las primeras
que se preparen desde que se halle en funciones la administración concursal, tal y como se
dispone en el art. 46.2 LC. No obstante, se aplicará al concurso de las entidades aseguradoras
el art. 46.3 LC, según el cual las cuentas anuales de la entidad aseguradora durante la
tramitación del concurso deberán ser formuladas por los órganos de la propia entidad con la
supervisión de la administración concursal, si el juez del concurso hubiese dictado régimen de
mera intervención, y por la propia administración concursal, en caso de suspensión por parte
del juez del concurso de las facultades del deudor (rectius entidad aseguradora) de
administración y disposición de su patrimonio, conforme a lo dispuesto en el art. 40 LC.
v) Especialidades relativas al órgano de administración concursal.
Como en los demás casos, la administración concursal de una entidad aseguradora
declarada en concurso estará integrada por los tres miembros enumerados en el art. 27.1 LC,
ésto es, un abogado y un auditor, economista o titulado mercantil colegiado, ambos con al
menos cinco años de ejercicio profesional efectivo, así como uno de los acreedores ordinarios
o con crédito con privilegio general no garantizado. No obstante, según el art. 27.2.2 LC, tales
miembros deberán cumplir los requisitos siguientes:
- El CCS sustituirá al acreedor de la entidad aseguradora; por ello, este organismo deberá
designar a la persona física que lo represente (que deberá estar exento de las
prohibiciones, incompatibilidades y prohibiciones enumeradas en el art. 28 LC, salvo las
derivadas de cargo o función pública o de vinculación profesional por motivos evidentes) y
comunicar de inmediato su identidad al juez del concurso, sin que sea necesaria la
aceptación de este representante persona física (arts. 29.4 LC y 14.2.2 ELCCS) y sin que
sea preciso retribuirle en modo alguno con cargo a la masa del concurso (arts. 27.4 in fine
LC y 14.2 ELCCS).
- El abogado y el auditor, economista o titulado mercantil colegiado serán nombrados por el
juez del concurso de entre los que le sean propuestos por el propio CCS.
c)
Especialidades
aseguradoras.
propias
de
la
liquidación
concursal
de
las
entidades
Las principales especialidades de esta modalidad de liquidación de las entidades
aseguradoras como solución final a su concurso de acreedores podrían agruparse de la forma
que se expone a continuación en los apartados siguientes:
8
Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
i) La protección especial de los créditos de asegurados, beneficiarios y terceros
perjudicados de la entidad aseguradora en liquidación.
Esta protección supone la incorporación al ordenamiento español de la Directiva
2001/17/CE, del PE y del Consejo, de 19 marzo 2001 (DOUE L 110, de 20 marzo 2001), sobre
el saneamiento y liquidación de las compañías de seguros (DSLCS), en particular sus arts. 1 y
10, en lo referente a la tutela de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados en los
procedimientos de liquidación voluntaria, administrativa o concursal de las entidades
aseguradoras. La reiterada protección se desprende de determinados preceptos del TrLOSSP,
a saber, sus arts. 33, 37, 39 y 59, los cuales se consideran legislación especial, y así, de
preferente aplicación sobre la LC en el orden de prelación expresamente previsto en su ya
comentada Disposición Adicional II.2 i). Pues bien, en tales preceptos, se establecen una serie
de especialidades en esta materia para los procedimientos concursales de las entidades
aseguradoras, en concreto las siguientes:
- La aplicación al concurso de las entidades aseguradoras de los mismos beneficios
reconocidos en el art. 33 TrLOSSP para la liquidación de las mismas realizada por el
CCS, ex art. 37.2 TrLOSSP. De esta manera, el CCS podrá igualmente en la liquidación
concursal de una entidad aseguraddora proponer un plan de liquidación basado en la
adquisición por cesión a cargo del CCS de los créditos de los asegurados, beneficiarios y
terceros perjudicados, y los de los trabajadores de la entidad en liquidación por salarios e
indemnizaciones por despido, para facilitar el desarrollo efectivo de dicha liquidación. De
este modo, el plan de liquidación concursal regulado en el art. 148 LC también deberá
ajustarse al art. 33 TrLOSSP en el supuesto del concurso de una entidad aseguradora.
- La posibilidad de que el CCS anticipe con cargo a sus propios recursos económicos los
gastos de tramitación y desarrollo, no sólo de la liquidación concursal, sino de todo el
resto de las fases del concurso (art. 37.1 TrLOSSP), a excepción de los derechos de
abogados y procuradores si así se designasen, los cuales correrán de cuenta de las
partes a las que asistan y representen. Este anticipo por parte del CCS iría referido a los
créditos contra la masa del art. 84.2 LC (cuyo elenco completo se revela sumamente
amplio), de forma que con ello se facilitaría en extremo la liquidación concursal de una
entidad aseguradora que resultase finalmente insolvente. Por otra parte, el art. 37.1.2
TrLOSSP determina que, en caso de aprobarse un convenio con los acreedores, el CCS
sólo recuperaría el importe anticipado en concepto de gastos de liquidación tras haberse
satisfecho totalmente los demás créditos reconocidos en la liquidación.
- La preferencia en el orden de prelación de créditos de la liquidación consursal en favor de
los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados vinculados a la entidad aseguradora
declarada en concurso establecida en el art. 59 TrLOSSP. Conforme a dicha preferencia,
los créditos de tales asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados gozarán de
prioridad absoluta sobre los restantes créditos respecto de los activos de la entidad que
representen sus provisiones técnicas y se encuentren incorporados a su registro de
inversiones. Por ende, se alude en el art. 59.3 TrLOSSP a la eventual adopción de una
de las llamadas medidas de control especial de la entidad aseguradora por parte de la
DGSFP en aplicación del art. 39 TrLOSSP, concretamente la regulada en su párrafo 2 a),
es decir, la prohibición de disponer sobre determinados bienes de la entidad aseguradora.
Pues bien, adoptada dicha prohibición, y con independencia de que haya sido o no objeto
de inscripción en los Registros públicos correspondientes, tales bienes quedarán afectos
a la satisfacción de los créditos de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados
con exclusión de los otros créditos; la única excepción posible sería la que se derivase de
algún derecho real inscrito o de alguna anotación de embargo de fecha registral anterior a
la referida inscripción de esta medida de control especial de prohibición de disponer en los
Registros públicos correspondientes. Los demás créditos concursales de la entidad
aseguradora en liquidación se regirán por el orden de prelación general de los arts. 89 y
9
Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
ss. LC. En conclusión, puede decirse que el art. 59 TrLOSSP atribuye a los créditos de
los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados el carácter de créditos con privilegio
especial en el sentido del art. 90 LC, a pesar de no aparecer expresamente enumerados
en este último precepto, habida cuenta una vez más de lo previsto en la reiterada
Disposición Adicional II.2 i) LC y como ha confirmado la jurisprudencia menor en la S.
sobre la entidad "Centro Asegurador", cit.
ii) El papel del CCS: sus funciones liquidadoras y de cobertura respecto de
determinados créditos de los acreedores de la entidad aseguradora en liquidación.
Es esta una ulterior e importante especialidad de la liquidación concursal de una
entidad aseguradora, por cuanto el CCS se verá legalmente revestido de un notable y
destacado protagonismo a la hora de desarrollar tal liquidación. Ello se debe no sólo a todo lo
expuesto hasta ahora en cuanto a los beneficios de la liquidación en favor de los asegurados,
beneficiarios y terceros perjudicados, e incluso de los trabajadores de la entidad aseguradora
en concurso, o en lo tocante al anticipo de los gastos de liquidación por parte de este
organismo (razones que ya resultan per se bastante significativas), sino también por los
motivos siguientes:
- La integración del CCS como miembro necesario de la administración concursal de una
entidad aseguradora, y la designación imperativa por parte de este organismo del resto de
los integrantes de la misma, ya sucintamente comentadas (vid. supra). Poniendo en
relación este hecho con lo establecido en el art. 145.3 LC, respecto de los efectos de la
apertura de la liquidación concursal sobre una persona jurídica (y qué duda cabe de que
las entidades aseguradoras lo serán en todo caso), y en concreto con la sustitución de los
administradores o liquidadores de la misma por la administración concursal, es evidente
que será ésta última quién deba llevar a cabo la liquidación, de modo que, en el supuesto
de una entidad aseguradora, será el CCS junto con el resto de administradores
concursales designados por el mismo quiénes tengan encomendada esta labor y elaboren
el plan de liquidación concursal del art. 148 LC, ya cit. supra.
- A mayor abundamiento, el CCS será el organismo legalmente competente para llevar a
cabo la liquidación separada de los bienes especialmente afectos al pago de los créditos
de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados conforme al ya comentado art. 59
TrLOSSP (vid. supra), de acuerdo con el art. 14.3 ELCCS, que también constituye
legislación especial de preferente aplicación a la LC según su reiterada Disposición
Adicional II.2 i).
- Por último, se debe tener en cuenta igualmente la función de garantía adicional de la
cobertura directa de determinados créditos de algunos asegurados, beneficiarios y
terceros perjudicados en relación con algunos tipos de contratos de seguros frente a la
insolvencia de la entidad aseguradora y subrogándose en la posición deudora de ésta
última. Esta función de garantía directa del CCS deriva de diferentes preceptos del
ELCCS, por lo que, de nuevo, se trata de legislación especial de preferente aplicación a la
LC. Los concretos seguros a los que afecta esta cobertura supletoria del CCS son los
seguros expresamente estipulados sobre riesgos extraordinarios, seguros obligatorios de
responsabilidad civil, especialmente la derivada del uso y circulación de vehículos a motor
y de la práctica de la caza, y los seguros obligatorios de viajeros. Así se desprende de los
arts. 8.1 b), 11.3, 12 b), 13.1 b) y 13.2 b) ELCCS.
4.-
CONCLUSIÓN: VALORACIÓN DEL MARCO NORMATIVO ESPAÑOL
LIQUIDACIÓN CONCURSAL DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS.
DE
LA
A la hora de incorporar a nuestro actual ordenamiento nacional las Directivas
comunitarias en materia de ordenación y supervisión del mercado del riesgo, y en especial la
10
Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
DSLCS, el Legislador español ha mantenido la diversidad normativa en cuanto a las diferentes
modalidades de liquidación de las entidades aseguradoras, ya comentadas con anterioridad. A
primera vista, podría parecer que esta opción de política legislativa supone una continuidad en
la tendencia iniciada en los años 90 del pasado s. XX de delimitar y separar con claridad la
liquidación administrativa y la liquidación concursal de las entidades aseguradoras, de modo
que la primera viniese a constituir un instrumento paraconcursal frente a su eventual
insolvencia, por ende fomentado en lo posible frente a la segunda. Con anterioridad a la
vigente LC de 2003, este planteamiento tenía su justificación en la obsolescencia sobrevenida
de que adolecía el Derecho concursal español, que no daba respuesta adecuada a las
peculiaridades y a los complejos problemas que plantea la insolvencia de las entidades
aseguradoras, en particular la protección de los asegurados, beneficiarios y terceros
perjudicados. Sin embargo, tras la promulgación y la entrada en vigor de la LC, de un lado, y la
necesaria y ya aludida incorporación de la DSLCS, la situación ha cambiado y mejorado
sensiblemente, y de ahí que también lo haya hecho la legislación en la que se contemplan las
distintas formas de liquidación de las entidades aseguradoras. Aparentemente, su referida
diversidad permanece inalterada desde un punto de vista estrictamente formal, pero su
régimen material se ha aproximado notablemente. Ello es así por varias razones que han
quedado bien patentes tras todo lo expuesto hasta ahora: la primera sería que los beneficios e
instituciones de protección de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados propios de
la liquidación administrativa de una entidad aseguradora a cargo del CCS son igualmente
aplicables en su mayor parte y con las debidas matizaciones a la liquidación concursal de tales
entidades; la segunda, que es el mismo organismo, a saber, el propio CCS, quien tiene la
competencia para llevar a cabo ambos tipos de liquidación. La cuestión es, entonces, si el
Legislador debiera unificar o no formalmente la regulación de las crisis empresariales del
sistema asegurador (y del sistema financiero en general) en una única norma o en un único
cuerpo legal, o conservar la coexistencia de un procedimiento especial al margen del concurso
de acreedores para tales crisis. Ambas opciones son posibles, si bien se observa en el
Derecho comparado una cierta tendencia a la unificación en torno a un Derecho concursal
omnicomprensivo, ni que decir tiene que con las debidas especialidades en cuanto a la
insolvencia de las entidades financieras, entre ellas las aseguradoras. No obstante, y pese a la
labor de "marquetería jurídica" a la que obliga la coexistencia de vías especiales de liquidación
administrativa de estas entidades, podemos congratularnos de que, en el momento presente, la
prioridad del Legislador español haya consistido en garantizar la necesaria salvaguarda de los
intereses de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados en cualesquiera procesos de
liquidación de las entidades aseguradoras como objetivo básico a tener en cuenta en tales
procesos, y en la línea de armonización comunitaria al respecto adoptada con ocasión de la
DSLCS.
Luis Alberto Marco Arcalá.
Doctor en Derecho.
Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Zaragoza.
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Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
RESOLUCIONES CONSULTADAS
- S. del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid de 1 marzo 2006 (Caso "Centro
Asegurador"; JUR 2006\104507).
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Las especialidades de la liquidación concursal de las entidades aseguradoras en la Legislación española.
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