!" " EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR1 Mónica A. Copani 1.Introducción/2. Normas internacionales sobre derechos humanos: la dignidad e intimidad/3. La Constitución Nacional y el derecho a la intimidad y privacidad del trabajador/4. Manifestaciones del derecho a la intimidad y privacidad en el ámbito laboral/5. El derecho a la intimidad del trabajador y la informática/5.1. El derecho a la intimidad y el acceso al correo electrónico/Conclusiones. 1. Introducción El objetivo es reflexionar sobre la necesidad de compatibilizar derechos del trabajador y las exigencias del empleador. Abordar el derecho a la intimidad y privacidad del trabajador, exige el análisis de la normativa nacional e internacional, y ciertas prácticas involucran aspectos que han transformado la relación laboral, como el derecho a la intimidad informática del trabajador. Por ello este trabajo pretende suscitar un debate en la búsqueda de mecanismos para armonizar los derechos del empleador y del trabajador a que se respete su vida privada a la luz de los derechos y mandatos normativos. 2. Normas internacionales sobre derechos humanos: la dignidad e intimidad. Con la creación de Las Naciones Unidas en la Conferencia de San Francisco en 1945, se incorporaron disposiciones sobre los derechos humanos en la Carta de las Naciones Unidas, sentándose así la base para el derecho internacional. En el Preámbulo de la Carta se reafirma explícitamente la “fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona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humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. Otras disposiciones comprometen a los Estados a tomar medidas en cooperación con las Naciones Unidas para lograr el respeto universal de los derechos humanos. Tres años después de fundada las Naciones Unidas, la Asamblea General erigió el primer pilar que sostiene el edificio jurídico del siglo XX en materia de derechos humanos: la Declaración Universal de Derechos Humanos. En los artículos 1 y 2 de la Declaración se proclama que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. En los artículos finales, 28 a 30, se reconoce que toda persona tiene derecho a un orden social e internacional en que los derechos humanos consagrados en la Declaración puedan realizarse plenamente, que esos derechos sólo pueden ser limitados con el objeto de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de otros, y que cada persona tiene deberes y responsabilidades ante la comunidad en que vive. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el art. 11, reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. El derecho a la “dignidad” es la base de los derechos fundamentales de la persona e integra otros derechos fundamentales como la “intimidad” y la “privacidad”. El derecho a la intimidad está consagrado en el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos los cuales reconocen el derecho a la intimidad, y que nadie debe ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia; ni de ataques contra su honor o reputación. En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se proclama en el art. V, el derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar. En virtud del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, se estableció el Comité de Derechos Humanos, que examina los informes presentados por los Estados partes sobre las medidas que han adoptado para aplicar sus disposiciones. En el caso de los Estados partes en el Primer Protocolo Facultativo el Comité también recibe y examina las comunicaciones Y" " presentadas por particulares en sesiones privadas que sostienen que sus derechos amparados por el Pacto han sido violados, consecuentemente, el empleador está obligado a respetar el derecho a la intimidad del trabajador. En los instrumentos internacionales se establece el derecho a la protección judicial, a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8); a ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos, mediante un procedimiento sencillo y breve (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XVIII) y en igual sentido el Pacto de San José de Costa Rica (art. 25), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.14). Estas normas internacionales, deben ser armonizadas y complementadas con los artículos de nuestra Constitución Nacional (CN), y que constituyen Tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). 3. La Constitución Nacional y el derecho a la intimidad y privacidad del trabajador. El art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN), en tanto y en cuanto garantiza que el trabajo en sus diversas formas debe gozar de la protección de las leyes y asegurar al trabajador de manera progresiva: “condiciones dignas y equitativas de labor”. La problemática del derecho a la intimidad y privacidad en el ámbito laboral en el marco de la estructura constitucional argentina obliga a insistir en el concepto de Constitución como norma jurídica de carácter operativo. La base de los derechos fundamentales es la dignidad de la persona humana, que se aloja entre los “derechos implícitos” del art. 33 de la CN, y los derechos inviolables que le son inherentes, resultando concordante con la interpretación de las normas que proclama la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 29 inc.c), por el cual ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de “excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. 0" " El art. 18 de la CN declara inviolable el domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados. Por otra parte, el art. 19 CN, donde se proclama que, “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”, vinculado a la propia personalidad y deriva, de la dignidad de la persona que implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario –según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana. El art. 19 de la CN, está reglamentado por el art. 1071 bis del C.Civil por la protección que depara a tal derecho. Entonces las condiciones de labor deben respetar todos los derechos reconocidos a la persona por la Constitución. Alguna jurisprudencia brinda pautas relevantes para situar el estado de la cuestión en el tema del derecho a la intimidad y privacidad a partir de las normas constitucionales indicadas. En este orden de ideas la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, “el derecho a la intimidad y a la vida privada –contemplado en términos generales en el art. 19 de la CN-, encuentra un ámbito de protección inequívoco en el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en términos amplios, en los arts. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Asimismo, “la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, además de reconocer el derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar, contempla el derecho de los menores a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen, y prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los niños, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, cuando lesionan su dignidad o la reputación o que constituyan T" " injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar (arts. 10 y 22)”2. También por reconocimiento expreso en el art. 14 CN, el empleador tiene derecho de “ejercer toda industria lícita”, y consecuentemente el empleador como dueño de la empresa y asumiendo el riesgo de la explotación, para quien el trabajador presta servicios, tiene facultades de dirección dentro de ciertos límites en su ejercicio al establecer que ella se deberá ejercer “con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción y sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador” (art. 65 de la Ley de contrato de trabajo (LCT)). Y es sabido que ningún derecho es absoluto, admite limitaciones o sacrificios en la medida en que el trabajador se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente. Por lo que los controles desmesurados empresarial y sus límites, puede entrar en conflicto con la protección de la esfera de privacidad reconocida al trabajador y vulnerar derechos fundamentales como el que protege la intimidad personal, si se indagan archivos personales, o el secreto de las comunicaciones. La cuestión central entonces se plantea en la necesidad de compatibilizar el derechos de los trabajadores con las exigencias del empleador. 4.Manifestaciones del derecho a la intimidad y privacidad en el ámbito laboral. Cuando de habla de derechos se tiende a hablar de los términos "intimidad" y "privacidad" indistintamente. Sin embargo, estos dos términos tienen un alcance distinto. El derecho a la intimidad protege la parte más íntima de una persona (sentimientos, creencias políticas, religiosas, pensamientos o de una información, o la relativa a la vida sexual), cuya difusión puede producir ciertas reservas al individuo. Según el Diccionario de la Real Academia Española por """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" S "CSJN, V.,D.L. s/restitución de menores-ejecución de sentencia, 16/8/2011. " U" " intimidad se debe entender una “zona espiritual íntima reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”. Y lo que se trata de preservar es la esfera espiritual, afectiva, íntima y familiar del trabajador, que se manifiesta en el derecho a la propia imagen (ej.: apariencia física, modo de vestir); el derecho al honor; a la reserva y confidencialidad de los datos personales (ej: sobre su salud; datos que revelen la ideología, la afiliación sindical, la religión y las creencias, origen racial, vida sexual). La Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que el derecho a la intimidad “protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños, significa un peligro real o potencial para la intimidad”3. La privacidad, término más amplio, se refiere a aquella parte del individuo que va más allá de lo íntimo, es decir que una información tomada por si misma puede no ser relevante, pero analizada en un momento o contexto concretos puede llevarnos a la construcción de un perfil muy fiable del individuo. Según el Diccionario de la Real Academia Española, el término privacidad, significa el “ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión”. En el ámbito laboral laboral el derecho a la intimidad y privacidad es reconocido a los trabajadores, aunque también puede alcanzar a otros sujetos, el principal afectado es el empresario, y su principal finalidad, garantizar la privacidad del trabajador en el medio de trabajo, con la consiguiente limitación de las facultades empresariales de organización, dirección y control del empresario (arts.64 y 65 LCT). El Tribunal Constitucional de España, ha señalando que el fin del derecho es establecer un adecuado y proporcional equilibrio entre la indudable vigencia de los """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" Y " CSJN, “Dirección General Impositiva c./Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”; 13/2/1996, JA, diario n° 6040, 4/6/1997, pág. 74; CSJN, “Ponzetti de Balbín, Indala c/ Editorial Atlántida SA”, 11/12/1984 – Fallos 306:1892." V" " derechos fundamentales en las relaciones laborales y las necesidades originadas por las mismas obligaciones contraídas por el trabajador en el contrato de trabajo y, por ende, por la misma finalidad de ese contrato en la consecución de los fines de la organización empresarial. Pero este equilibrio es difícil de conseguir y varía de país y país conforme la experiencia en este tema en el Reino Unido, Francia y Estados Unidos. En 1996, la Organización Internacional del Trabajo celebró en Ginebra una Reunión de expertos sobre la protección de la vida privada de los trabajadores, donde se debatió fundamentalmente la necesidad de equilibrar el derecho de los trabajadores a proteger la vida privada con la exigencia de los empleadores de obtener información sobre ellos. El resultado fue un Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la protección de los datos personales de los trabajadores, que no tienen carácter obligatorio y que no suple a la legislación nacional ni a las normas internacionales. El Consejo de Administración en noviembre de 1996 aprobó la distribución del repertorio de recomendaciones prácticas. En cuanto al acopio de datos personales se establece4 : • que sea el trabajador quien proporcione todos los datos personales y, de no ser posible, que dé su consentimiento explícito cuando los datos se faciliten por terceros. • que, salvo circunstancias excepcionales, no se deberían recabar datos que se refieran a la vida sexual del trabajador, a sus ideas políticas o religiosas y a sus antecedentes penales. • En circunstancias excepcionales, el empleador podría recabar datos personales relativos a las cuestiones arriba mencionadas, siempre y cuando éstas guarden una relación directa con una decisión en materia de empleo y se cumplan las disposiciones de la legislación nacional • que no se debería proceder a recoger datos personales sobre la afiliación del trabajador a un sindicato o sobre sus actividades sindicales, salvo si la legislación o los convenios colectivos así lo estipulan o autorizan. """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" 0 "H% “Protección de los datos personales de los trabajadores”. “Repertorio de datos personales de los trabajadores”, Primera Edición 1997, ISBN 92-2-310329-0, Organización Internacional del Trabajo, GinebraX Z" " • que solamente podrían recabarse datos médicos de conformidad con la legislación nacional, el respeto del secreto médico y los principios generales de la salud y seguridad en el trabajo y únicamente cuando se precisen para: determinar si el trabajador puede ocupar un puesto de trabajo específico; cumplir con los requisitos en materia de salud y seguridad en el trabajo; y para determinar el derecho a prestaciones sociales y su disfrute. Igualmente, en la citada Recomendación se efectúa una regulación sobre la conservación, utilización y cesión de los datos personales de los trabajadores y sobre los derechos individuales y colectivos de los mismos. 5. El derecho a la intimidad del trabajador y la informática. La palabra "informática" es un neologismo por contracción de las palabras "información" y "automática", es un término acuñado en Francia en 1962, trata de la adquisición, representación, tratamiento y transmisión de la información. El derecho a la intimidad informática del trabajador resultante de la extensión del empleo de computadoras u ordenador en las empresas (notebooks, netbooks, laptops), celulares, etc., si bien son una fuente de progreso, constituyen, a su vez, un riesgo adicional a la protección de los datos personales del trabajador. Existen derechos y deberes de las partes del contrato –empleador y trabajador- que se debe respetar y en virtud del principio de buena fe que debe imperar en las relaciones laborales (arts. 62 y 63 y c.c.de la LCT). En la ley 25.212, art. 4°, inc. b), Pacto Federal del Trabajo, incluye entre las infracciones que considera muy graves, a “los actos del empleador contrarios a la intimidad y dignidad de los trabajadores”. Todo ello más allá de la discusión de si este tipo de norma resulta constitucional ya que otorga a la autoridad administrativa, en este caso del trabajo, facultades del resorte exclusivo del Poder Judicial5. 5.1. El derecho a la intimidad y el acceso al correo electrónico. """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" T "Livellara, Carlos Alberto, “El control empresario sobre el correo electrónico laboral”, DT 20071285." [" " Son variadas las situaciones que se pueden presentar, en general resulta claro que el empleador no tiene derecho a acceder sin el consentimiento o autorización del trabajador a los correos de sus empleados aún cuando la herramienta de trabajo sea de propiedad del empleador, como tampoco el trabajador por medio de este instrumento de trabajo puede acceder a información confidencial de la empresa, salvo autorización. En caso de que el trabajador accede a la cuenta del correo electrónico provista por su empleador que posee las características de una herramienta de trabajo, en el sentido del art. 84 de la LCT, debería ser utilizada para el cumplimiento de la labor y no para fines personales, pues está vinculada al desempeño de la actividad laboral comprometida, y podría estar sometido al control empresarial, aún cuando en determinados casos pueda darse la posibilidad -tolerada por la empresa-, de que el trabajador pueda utilizarlos para fines privados en casos excepcionales. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que “el correo electrónico provisto por una empresa posee las características de una herramienta de trabajo (en el sentido del art. 84 LCT) que debe ser utilizada para el cumplimiento de la labor y no para fines personales”. Sin embargo, en cuanto a la facultad de controlar el correo electrónico del trabajador, se afirma que "la revisión unilateral de los e-mails en el caso, podría entenderse vulnera ciertos aspectos del derecho a la intimidad y -a no dudarlo- aparece como una conducta patronal reñida con la buena fe"6. Y cualquiera sea el método, la forma o los instrumentos materiales y/o personales que se empleen para controlar la efectiva realización o prestación del trabajo, se deberá cuidar de “satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho (art. 68 LCT)7. Con la ley 26.3888, sobre delitos informáticos, que modificó el Código Penal, incorporó el art. 153 bis, reprime con prisión a la violación de secretos y """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" U "Cfr. CNAT, Sala X, "V. R. I. c/ Vestiditos SA s/despido",17/11/2003." V "Livellara, Carlos Alberto, “El uso debido” de las facultades de control del empleador del correo electrónico e internet frente a la ley 26.388”, en “Colección Temas de Derecho Laboral, “Correo electrónico e internet en el ámbito laboral”, Ed. Errepar, pág. 158." Z "B.O.25/6/2008." !W" " de privacidad de las comunicaciones electrónicas, equipara el correo electrónico a la correspondencia epistolar. Se ha señalado que esta ley, no cambia el estado de cosas actual, atento a que, previo a su sanción, la jurisprudencia ya había equiparado el correo electrónico con la correspondencia epistolar, y, contemporáneamente, había reconocido el derecho de la empresa a monitorear las comunicaciones electrónicas de sus empleados. El ejercicio de un derecho, siempre y cuando no sea abusivo, nunca puede ser catalogado como acción indebida9. Al no existir una legislación laboral específica sobre el tema, sería conveniente que las empresas que utilicen medios informáticos -que no son la totalidad-, generen reglamentaciones internas o instrucciones adecuadas códigos de conducta- y sean conocidas por todos los trabajadores y sus representantes sindicales, en la utilización de los medios informáticos. La jurisprudencia ha señalado que si la empresa no dictó ninguna norma –escrita o verbal- sobre el uso que los empleados debían hacer del correo electrónico de la misma, no procede el despido con justa causa10. Tambien parece aconsejable recurrir a acuerdos entre las partes que autoricen la práctica a fin de evitar posibles consecuencias penales11. El art. 18 del Estatuto de los Trabajadores de España previene que “sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo” y que “en su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”. La información a los trabajadores de reglas claras de la empresa sobre tales aspectos posibilitaría el equilibrio de derechos constitucionales y evitaría conflictos. """"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""" [ "Livellara, Carlos Alberto, Ob. cit en “El uso debido” de las facultades de control del empleador del correo electrónico e internet frente a la ley 26.388”…, pág. 156." !W " Cfr. CNAT, Sala VII, “Pereyra, Leandro R. c/ Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mnadatos S.A.”, 27/3/2003." !! " Grisolía, Julio A., “La violación de la correspondencia electrónica en la ley 26.388”, en “Correo electrónico e internet en el ámbito laboral”, Ed. Errepar, 2009, pág.186. " !!" " CONCLUSIONES Los derechos fundamentales, reconocen valores superiores como la dignidad del trabajador que comprende la intimidad, y privacidad, han de ocupar un lugar central, y los principios generales del derecho del trabajo, como la buena fe, resulta imprescindible en la relación laboral. La delimitación de las fronteras entre los derechos del empleador a emplear los correos electrónicos para controlar y supervisar a los trabajadores y el del trabajador a que se respete su intimidad y privacidad, con la tecnología informática, es una tarea ardua. Por lo que se debe disponer de reglas claras de la empresa para organizar de una manera satisfactoria y evitar conflictos. Posibilitar que tales tecnologías procuren todos los beneficios sociales y económicos, sin menoscabo de derechos fundamentales a los trabajadores.