Bibliografía_La tutela cautelar de la nueva justicia administrativa

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--.,..--. tión de los poderes del Juez para sustituir la decisión administrativa, cuando el acto sea ilegal, a
fin de hacer realidad la efectividad de la tutela judicial. El alcance de los poderes de sustitución
del Juez no puede ser abordado en términos generales, sino que dep enderá de cada caso con­
creto, por cuanto que en ocasiones puede ser suficiente la anulación del acto y, en cambio, en
otras se precisa del restablecimiento de la situación jurídica individuali zada desconocida , Pero
en este último ca so tal restablecimiento dependerá de los elementos de juicio aportados al proceso,
que si son suficientes permitir án el restablecimiento directo por el Juez; quien, en otro caso,
podr á fijar las bases para la posterior ejecución de la sentencia y el otorgamiento de una efec­
tiva tutela judicial.
6. En definitiva, como recuerda el autor, el valo r y principio fundamental de la libertad
cuenta ahora con una sólida protección en la Constitución; protección que refuerza la anterior
posición y finalidad del Derecho Administrativo, que, al tiempo, deb e refundarse sobre las nuevas
bases que la Constitución ofrece, para se r un Derecho para la libertad, liberado del lastre de los
viejos tópi cos.
Joss
ANTONIO
RAZQUIN LlZARRAGA
CARMEN CHI NOULLA MARíN, La tutela cautelar en la nueva ju sticia administrativa , Servi ­
cio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense , Editorial C ívi­
tas, Madrid, ]991, pp. 195.
1. Como señala en el Prólogo el profesor PARADA VÁZQUEZ, la tutel a cautelar es un tema
apasionante de extraordinaria actualidad; por cuanto que dicho tema está sufriendo una profunda
reconstrucción, doctrinal y juri sprudencial, a partir del artfeulo 24 de la Constitución Española ,
que reconoce el derecho a la tutela judicial efe ctiva .
En este contexto, el libro de la profesora CHINCHILLA MARíN con stituye una brillante y no­
tabl e aportación. al realizar un exc elente estudio general sobre las medidas cautelares, que, teniendo
en cuenta las experiencias del Derecho Comparado, elabora una construcción general singularmente
referida a nuestro derecho, sin limitarse a trasladar otras experiencias.
El Prólogo del profesor PAR AD A V AZQUEZ ofrece una visi ón excel ente de la obra pro­
logada. constituye realmente una notabl e recensión de la misma, cu ya lectura nos aport a no sólo
las coordenadas del tema referido, sino también los razonamientos basilares de la nueva con­
strucción que se formulan por la autora.
De ahí que ce ntremos nuestra atención, de un lado, en los aspe cto s generales relativos a
la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo; y, de otro, en la configuración de la
tutela ca utelar en el proceso contencioso-administrativo de nue stro país.
2. Que la eficacia de la justicia depende de la rapidez con que aquélla se otorgue es una
máxima tan ev idente, y tan nece sari a e ineludible hoy en día ante el alarmante retraso que sufre
la resolución de los procesos, que tal aspecto ha sido su stantivado e introducido en la fórmula
constitucional del reconocimiento del derecho a la tutela judicial. al exigirse que ésta sea efec­
tiva y el derecho a un proceso público sin dilacion es indebidas (art . 24 .1 y 2 CE). La efe c­
tividad de la ju stici a es, por ello, presupuesto y justificación de las med idas caut elares.
Estas , las medidas cautelares, se describen co mo "un instrume nto que sirve para evitar
ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto,
dej a de ser justicia . Son, pues, medi das que se adoptan al interponerse un recurso, con la finali­
dad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica. el derecho o interés de que se
trate, para que la sentencia que en su día declare el derecho del recurrente pueda ser ejecutada
efica z e integra ment e".
La adopción de medidas cautelares es, junto a la ejec ución de las sentencias , uno de los
momentos cruciales del proceso contencioso-administrativo. y también uno de sus puntos flacos .
Ambos, medida cautelar y ejecución, son realmente dos caras de la misma moneda, pues tienden
a la misma finalidad, a garantizar la ejecución de la sentencia, la efectividad de la tutela judi­
cial.
Las med idas cautelares tienen las siguientes caracter ísticas:
a) Instrumentalidad: puesto que están en íntima conexión con una deci sión final y defini­
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tiva , a cuya suerte están ligadas.
b) Provisionalidad: en íntima co nexion con la instrumentalidad , esta característic a hace
refe ren cia a la temporalidad de la medida cautelar, que pierd e su vigencia al dictarse la se nten­
ci a. La temporalidad o provi sionalidad está ligada a la pend encia del proceso, esto es la med ida
es eficaz mientras dura el pro ceso y hasta que se dicta la se ntenc ia.
c) Urgencia: la med ida caut elar ha de adoptarse co n urgen cia, precisamente par a evita r
qu e, en razón a la eficaci a y obli gatoriedad inm ediatas de los ac tos ad minis trativ os , pueda aqu éll a
tener alg una ef icacia.
d ) Fun cionalidad de las medid as ca utelare s y hom ogeneidad co n las medidas ejec utivas :
la funci on alidad viene referida a la necesidad de que la medid a cautelar esté en relac ión d irecta
co n la natu rale za del derecho que e n cada caso se ejercit e ; por lo que , dada la diversid ad de
de rec hos y de situaci one s, se pro pone que la nómina de medi das caute lares a adoptar sea en un­
ciativa , ce rrándose con una cláu sula gen eral que permita su adapt abil idad por el Juez a las exi­
gen cias de cada cas o con creto. Por su parte, la homogeneidad con las medidas ejecutivas, estriba
en su íntima conexión con la ejecución, puesto que aqu éll a trata de garantizar la efectiv idad de
la eje cució n.
e) Jurisdiccion alidad : las medidas ca ute lar es se ado ptan dentro de un proc eso judici al,
por lo qu e son de carácter ju risdicci onal.
Tra s re ferir las pre ced ent es nota s, se ex po nen los presupu estos de las medidas cautelares,
que a co ntinuac ión se ex pres an:
a) "Peric ulum in mora" : este con cept o co ncretado en nuestr o der ech o positivo como dañ os
de impos ible o d ifícil reparación , es presupuesto ineludi ble de la med ida cautelar, por cuan to
que ésta trata de evi tar el dañ o o la amen aza de daño deri vada de la eje cución del ac to impu g­
nado . T area fundame ntal es la indagaci ón y co m probación de la certeza del daño , que ha de ser
real y efect ivo, deb iendo probarse por la parte rec urrente qu e so lici ta la sus pe nsió n. E l daño
pued e ser mat eri al o moral y, en tod o caso , ha de ser concreto .
Ahora bien , la difíc il o imp osible rep arac ión no pued e cone ctarse co n la idea de que sea
o no resa rcibl e ; sino con \a irrep arabilidad o irreve rsib ilida d .
P or otra part e, en el proces o co ntenc ioso-admi nistrativo surge una im portante sing ulari­
dad con sistente en la nece saria pond er ación , tambi én , del interés públi co plasmado en el acto
ad ministrativo recurrido .
b) " Fumus boni iuris": la inda gación so bre el derecho del demand ante no pu ede ser de­
fin iti va, si no que se limita a un jui cio de pr obabilidad y de verosimilitud , en de finitiva a la
buena fund amentaci ón de la demanda y a sus p robabilidades de éx ito .
De ahí que co rres ponda al Juez una do ble tarea: en primer lugar, la comprobación de la
existencia de un der echo o interés del recu rrent e en peli gro de sufrir un daño irreparable; y , en
segundo term ino , la ponderación de que el acto admi nis trativo sea ilegal.
e) F ianza: dad o que no se trata de una ponderaci ón defi nitiva so bre la legalid ad o ilegali­
dad del ac to o la proced encia o no del der echo o interés esgrimido, exist e un margen de error,
de disentim ient o entre la medid a ca utelar y la sentenc ia o resolu ción de finitiva , que requieren
ser cubie rtas por la pa rte benefici ada por la medida ca utelar, mediante la prestación de fian za,
de tal modo qu e la preservación del derech o de l recurr ent e no oca sione un daño inj us to a la
parte demandada. En es te sentido, nue stro derech o posit ivo pre vé la cau ción com o req uisito ne­
ces ario cua ndo de la suspensi ón del acto impu gnado pueda derivarse algún daño o perjui cio a
los intere se públicos o de ter cero, exigi endo ca ució n sufic iente para responder de los mismos
(art. 124 LJ CA) .
d) Pen dencia del pro ceso principal : la instrum entalidad de las medid as ca utelares tien e su
correlativo en un o de sus pre supu est os , con sistente en qu e se hall e pendiente un proceso pri nci­
pal, dentro del cua l se ado pta la con creta med ida ca utelar.
3. Una de las cuestio nes más imp ortantes, y a la vez más com plejas, es el de la natu­
raleza jurídic a de la tutela ca utelar, si la mism a puede co nfig ura rse o no co mo un derech o sub­
jeti vo .
A part ir de l arto 24 de la Cons titució n la tutela cautelar se inclu ye den tro del derecho a
la tutela judi cial e fectiva, obligan do en ocas iones al Jue z a adoptar medidas caut elares; por lo
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que cuando el Juez no resuelva razonadamente y con motivación suficiente la denegación de la
tutela cautelar puede acudirse en amparo ante el Tribunal Constitucional, que, para no conver­
tirse en una tercera instancia judicial, podrá aplicar a este caso la doctrina del mismo relativa a
la indefensión, por cuanto que no es coincidente el concepto de indefensión con relevancia jurídico­
constitucional con un concepto de indefensión meramente jurídico-procesal. En último término ,
la denegación de una medida cautelar, siempre y cuando se demuestre que aquélla cierra la
efectividad de la tutela judicial, vulnera este derecho ,
También se aborda la relación entre medidas cautelares y efectos de cosa juzgada; distin­
guiéndose acertadamente entre el carácter definitivo de la decisión que adopte las medidas cau­
telares y la posibilidad de su ulterior modificación cuando se acredite la variación de las cir­
cunstancias motivadoras de la sobrevenida innecesariedad de la medida cautelar adoptada.
4. El examen de la tutela cautelar en el derecho comparado, con referencia al derecho
francés y al derecho italiano, puede resumirs e en que en ambos , por vías distintas , se está pro­
duciendo un crecimiento importante de la tutela cautelar, incluso en el caso italiano frente a
disposiciones restrictivas del legislador.
5. El núcleo central está constituido por el análisis del estado y perspectivas de la tutela
cautelar en nuestro país.
El punto de partida es necesariam ente el reflejo de los tres principios en que tradicio­
nalmente ha estado enmarcada esta cuestión: la presunción de legalidad, el principio de ejecu­
tividad y la regla general del carácter no suspensivo de los actos administrativos ; principios
todos ellos conectados con el principio constitucional de eficacia administrativa.
Este estado de escasa y excepcional tutela cautelar ha recibido también el impacto de la
Constitución; y la propia evolución legislativa evidencia el inicio de una linea distinta y más
tlexible (Ley 62/1978, LOTC , etc.); línea que, sin embargo, parece quebrar en los años 1985­
1986, por cuanto que distintas leyes (Ley Orgánica del Poder Judicial , Ley Orgánica de Dere­
chos y Libertades de los Extranjeros en España y Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpo s de
Seguridad) suponen un retroceso a la postura tradicional.
El impacto constitucional eleva a la doctrina jurisprudencial a reinterpretar el an o 122
LJCA a la luz del texto constitucional, dando un giro claro y decid ido hacia interpretaciones
más flexibles y más favorables a la suspensión de la ejecución de los actos administrativos
impugnados; nueva línea jurisprudencial que , iniciada a partir de 1980, se consolida en los años
1988-1989.
Efectivamente el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los años 1988­
1989, muestra un balance favorable a la suspensión de los actos impugnados. Los criterios mate­
riales aplicados por el Tribunal Supremo se resumen acertadamente en grupos: 1º. La regla es la
suspensión de los actos impugnados en materias tales como órdenes de demolición, suspensión
del ejercicio profesional, cienes de establecimientos abiertos al público, expulsión de extranjeros,
desalojo de viviendas y denegaciones de prórroga de incorporación al servicio militar; 2°. Pos­
tura desfavorable a la suspensión en materia urbanística, de expropiaciones y de un supuesto
concreto de convocatoria de oposiciones; y 3°. Supuestos en los que, indistintamente, se otorga o
deniega la suspensión, referidos fundamentalmente a las materias de retirada de licencias de
auto-taxi, liquidaciones tributarias y sanciones, sobre todo , pecuniarias.
El Tribunal Supremo aborda incluso el tema de la suspensión de los denominados "actos
negativos", y en un concreto supuesto (Auto de 23 de septiembre de 1988) suspende la denega­
ción de una licencia y, por consiguiente , otorga provisionalmente dicha licencia.
Pero no limita la autora su examen a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo,
sino que también muestra la posición del Tribunal Constitucional. Con referencia a la suspensión
de los denominados "actos negativos ", da cuenta de la dispar postura sostenida por este Tribu ­
nal, quien mientras que en un caso deniega la suspen sión (Auto de 29 de marzo de 1990), en
otros (dos Autos de 23 de julio de 1990), por concurrir los presupuestos necesarios para ello,
otorga la suspensión de los actos negativos impugnados.
El examen de la jurisprudencia se culmina con la exposición de los criterios formales
que utilizan los Tribunales para resolver sobre la suspensión; destacando el singular criterio de
que "mientras se tramita un incidente de suspensión la Administración no puede ejecutar el acto
administrativo recurrido", doctrina consignada en el Auto de la Audiencia Nacional de 19 de
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enero de 1990 .
6 . De modo certero y riguroso la autora nos ofrece, como cierre, las perspectivas de
futuro de la tutela cautelar en nuestro país.
A tal fin parte de que las medidas cautelares, la tutela cautelar, forma parte del con­
tenido esencial de la tutela judicial efectiva como han reconocido el Consejo Con stitucional Francés
y la Corte Constitucional Italiana; y, sobre todo, la sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, de 19 de junio de 1990, pronunciada en el asunto Foctortame, con espe ­
cial referencia al planteamiento del Abogado General en dicho proceso, de stacando su referencia
a los dos presupuestos de la tutela cautelar: el fumus boni iuris y el periculum in mora, así
como a la incardinación de la misma dentro de las exigencias de la tutela judicial efectiva.
La base de la tutela cautelar estriba. en nuestro caso, en el art. 24 de la Constitución, en
el derecho de todos a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión; derecho que no
admite una concepción fragmentaria, sino requiere una óptica global e íntegra. Esta perspectiva
es complementada mediante el principio de igualdad. que demanda que la desigualdad jurídica
que pudiera derivarse del sacrificio de la tutela judicial, como consecuencia de la ejecutividad
inmediata del acto administrativo, ha de estar justificada para ser razonada.
A partir de estos dos derechos fundamentales la autora formula unas líneas de posible
reforma. con una doble flexibilidad. En primer lugar flexibilidad en cuanto a la naturaleza, ex­
tensión y duración de las medidas cautelares, que no deben limitarse a la suspensión del acto
impugnado.
y flexibilidad también en cuanto a los criterios y reglas a emplear para otorgar, en su
caso, la tutela cautelar. A tal fin. se plantea la búsqueda de un difícil equilibrio sobre tres coor­
denadas: el Periculum in mora, el fumus boni iuris, y el interés público.
El tercer criterio, el del interés público es , en mi modesta opinión. uno de los aspectos
que obligada mente ha de resaltarse de la posición que adopta la autora; posición, comprometida
sí, pero ponderada y considerando la globalidad de los principios, intereses y bienes consti­
tucionales en juego. Frente a la posición del maestro GARCÍA DE ENTERRÍA, limitada a los dos
primeros de los parámetros mencionados, la profesora CHINCHfLLA MARíN se inclina resueltamente
por la aplicación como criterio de ponderación del interés público general. consistente en "medir
la intensidad de las exigencias del interés general frente a la ejecutividad del acto administrativo
en cada caso concreto"; test fundamental por cuanto que el interés general sí debe prevalecer
sobre el interés privado, como se deriva de la cláusula social del Estado y de un principio tan
elemental como es el de solidaridad; criterio éste recogido por el art . 56, I LOTe.
Pero, en fin, no basta con esta evolución jurisprudencial, sino que es preciso una reforma
urgente que aborde todos los problemas que se derivan del establecimiento de una verdadera
tutela cautelar en nuestro proceso contencioso-administrativo.
7. La " rabiosa" actualidad del tema, el compromiso de la autora y lo riguroso de la tesis
sostenida, se han visto corroboradas por el posterior Auto del Tribunal Supremo de 20 de di­
ciembre de 1990 (Sala 3", ponente: Excmo. Sr. Don Francisco Gonzá1e z Navarro), en perfecta
sintonía con la tesis defendida por la autora del libro ; transcendental Auto que ha sido objeto dc
un excelente comentario por el maestro GARCÍA DE ENTERRÍA, "La nueva doctrina del Tribunal
Supremo sobre medidas cautelares : La recepción del principio del fumus boni iuris (Auto de 20
de diciembre de 1990) y su transcendencia general", REDA , núm . 69, enero-marzo 1991, pp.
65-83.
En resumen, la obra de la profesora CHINCHILLA MARÍN es de obligada lectura para todos
los operadores jurídicos, pue s pone sobre el tapete una excelente construcción sobre la tutela
cautelar que es obligado considerar y, en muchos casos , conlleva la transformación de los
criterios. esquemas y modos de actuar, no sólo de los Tribunales, sino también de la Adminis­
tración Pública.
Joss ANTONIO RAZQUI N LIZARR AGA
RODRíGEZ-ARANA. JAIME. La privatización de la Empresa Pública. ed Montecorvo. Madrid
1991,242 pp