Paraísos Financieros y Lavado de Activos

INTRODUCCIÓN
Nuestra intención al escribir esta tesis sobre los paraísos financieros y el lavado
de activos, es la de develar un tema poco tratado, el cual ha cobrado un especial
interés en virtud de la oleada terrorista de la que ha venido siendo objeto el mundo
civilizado, iniciada con los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001. Esta
coyuntura, debería generar una toma de conciencia por parte de la comunidad
internacional hacia la lucha frontal contra la criminalidad organizada, la cual
incluye desde luego el ataque sistemático a las finanzas de tales organizaciones.
Nuestro propósito es el de brindar una visión objetiva del fenómeno de los
paraísos financieros, su utilización para el lavado de activos y como debe hacerse
más estricta su regulación para evitar que tales territorios sigan siendo empleados
para el blanqueo de capitales ilícitos por la delincuencia transnacional.
En vista de que la información disponible sobre los paraísos financieros, por lo
general se encuentra dispuesta de una manera parcializada y subjetiva,
consideramos pertinente brindar al lector la mayor cantidad de elementos de juicio
posibles para que al final pueda asumir una posición respecto del tema.
Para brindar una primera aproximación al tema podemos decir que los paraísos
financieros se pueden equiparar con un arma de fuego; esto es, son útiles y
pueden ser necesarios siempre y cuando se encuentren en las manos adecuadas
2
y se les dé un uso correcto, por ejemplo, sirven para atraer capitales hacia países
en vías de desarrollo que de otra manera no tendrían como hacerlo, o permiten un
nivel transaccional mucho más ágil y eficaz, conveniente para las necesidades de
la economía mundial ávida de tales ventajas. Sin embargo pueden llegar a ser
nocivos y peligrosos cuando su utilización está al alcance de los delincuentes.
Puede definirse a los paraísos financieros como aquellas zonas geográficas en las
cuales se presenta una legislación particularmente flexible en materia tributaria y
financiera, caracterizada ésta última por la existencia de una reserva bancaria
bastante estricta. Las prerrogativas con las que cuentan tales territorios los han
convertido en los últimos años en los destinos preferidos para que la delincuencia
organizada deposite sus ganancias de origen ilícito y busquen a través de ello su
posterior blanqueo.
Ciertos estudios hacen la distinción entre paraísos fiscales y paraísos bancarios,
radicando la diferencia básicamente en que en aquellos se presenta una
legislación tributaria flexible que por lo general tiene la finalidad de atraer la
inversión
extranjera,
y
en éstos se presenta una legislación financiera
caracterizada por la confidencialidad de la información de sus clientes.1
Para efectos del presente trabajo trataremos indistintamente los conceptos de
paraíso financiero, paraíso bancario y paraíso fiscal para referirnos a aquéllas
1
www.attac.org/fra/list/doc/marseille02es.htm
3
zonas geográficas en las cuales se presentan unas legislaciones particularmente
flexibles en materia tributaria y financiera, caracterizada esta última, por la
existencia de un régimen de “reserva bancaria” bastante estricta.
A si mismo, el lavado de activos es la operación mediante la cual se le da una
apariencia de legitimidad a los recursos obtenidos de manera ilícita, para que
posteriormente éstos puedan ser aprovechados e introducidos en la economía
legal.
La operación de lavado de dinero en los paraísos financieros comprende tres
etapas básicas:
a. La colocación del dinero de origen ilícito en el sistema financiero del paraíso
fiscal con el propósito de ocultar su origen.
b. La cobertura de aislamiento, por la cual se busca la separación de la fuente de
la riqueza a través de la creación de complejas estructuras de cobertura para
dificultar su posterior rastreo. En este proceso resultan de gran ayuda las normas
propias de los paraísos financieros en materia de reserva bancaria, la facilidad de
creación de sociedades de papel y compañías comerciales internacionales
ficticias, etc.
4
c. La integración, etapa en la cual se colocan los recursos ya legitimados (lavados)
en la economía formal; es de preferencia realizada en países que generan menor
sospecha.
Como es sabido, Colombia no es ajena a la amenaza que implica el lavado de
activos, pues el capital de origen ilícito que ingresa al país es bastante
considerable. Para dar una idea, los grupos subversivos generan un capital ilícito
que asciende a un billón doscientos millones anualmente2. Con respecto al
narcotráfico se tiene que “en términos del PIB existen diversas estimaciones de la
magnitud de ingresos repatriables por esta actividad a Colombia: el 3.6% en 1978
(Junguito y Caballero 1978); entre el 9.8% en 1982 y el 10% en 1991 (Gómez,
1985, 1990; Gómez y Santamaría, 1992); topes del 3% y del 17% para un
escenario mínimo y máximo entre 1985 y 1994 (Rocha, 1997); entre 6.5% y 3.5
del PIB entre 1980 y 1995 (Skinner 1997)”3.
Tales recursos deben seguir el procedimiento de blanqueo para poder ser
aprovechados, éste es llevado a cabo en parte dentro del país y en parte en el
extranjero; los paraísos financieros reciben parte de ese capital.
Con el fin de desarrollar el objetivo que nos hemos planteado comenzaremos por
determinar la noción, características, origen, y el por qué de la existencia de los
2
MINISTERIO DE DEFENSA. Informe del Comité Interinstitucional de Finanzas de la subversión,
Bogotá: Ministerio de Defensa, 1998.
3
ROCHA GARCÍA, Ricardo. La economía colombiana tras 25 años de narcotráfico. Bogotá: Siglo
de hombres, 2000. p. 58.
5
paraísos financieros; expondremos el tema del lavado de activos; analizaremos el
régimen Suizo (el cual tomaremos como la legislación que típicamente presenta
un paraíso financiero) y colombiano de lavado de activos, comparándolos entre
ellos, de manera que se puedan establecer las marcadas diferencias existentes
entre al entorno normativo y de control existentes en nuestro país y el que
presentan los paraísos, para poder concluir si Colombia es o no uno de ellos.
Finalizaremos con el análisis de casos que permitan evidenciar la forma como las
organizaciones criminales transnacionales hacen uso indebido de estos territorios
o países para ocultar o disfrazar su riqueza mal habida.
1. LOS PARAÍSOS FINANCIEROS
En el presente acápite pretendemos brindar una visión de lo que es un paraíso
financiero, sus características, su ubicación a nivel mundial, y sobre todo su origen
y el por qué de la existencia de estos lugares, para finalmente exponer la
percepción que el mundo tiene acerca de ellos.
1.1 CONCEPTO
Los paraísos financieros se pueden definir como:
Aquellos territorios o Estados que se caracterizan por la
escasa o nula tributación a que someten a determinadas
personas o entidades que, en dichas jurisdicciones,
encuentran su cobertura o amparo. Junto a esta definición
que se considera en algunos aspectos peyorativa, han
aparecido términos análogos tales como "países de baja
tributación", "países de tributación privilegiada", etc., que
suponen una evolución y adaptación del concepto originario
a la realidad económica actual.4
El diccionario Petit Robert nos ofrece una segunda definición señalando que se
entiende por paraíso fiscal:
El país en el cual existe una reglamentación monetaria y una
fiscalidad mas flexible y más favorable que en el resto del
mundo, por lo cual atraen los capitales extranjeros.
4
www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm
7
Es de resaltar como las anteriores definiciones dan especial importancia al tema
tributario, en el sentido de que asegura que los paraísos fiscales poseen una
legislación flexible y privilegiada, asegurando a sus usuarios un bajo o nulo cobro
de impuestos. Este aspecto brinda a tales países una considerable ventaja
competitiva respecto de los demás, pues se genera una reducción de costos,
atractiva para cualquier inversionista extranjero.
Con todo, el fenómeno fiscal no es lo único que hace de un territorio o país, un
paraíso financiero. La siguiente definición, ofrece un enfoque más acertado del
tema manifestando que se entiende como paraíso financiero:
Los lugares geográficos (países, regiones, ciudades o zonas)
caracterizados porque en sus jurisdicciones se permite
administrar y manejar cuentas y activos cuantiosos,
proporcionando su custodia, dentro de un régimen de secreto
bancario casi hermético, con el fin de proteger la identidad de
los propietarios de dichos activos, todo esto en un entorno
financiero y fiscal totalmente favorable.5
En cuanto a las operaciones financieras extraterritoriales podemos decir que son
operaciones exentas de impuestos que no se ven entorpecidas por la necesidad
de constituir reservas, están exentas de restricciones sobre el tipo de interés y, por
lo general, aunque no siempre, están también exentas de toda inspección
5
CICAD. Programa hemisférico de capacitación en la prevención y control del lavado de activos.
Paris: CICAD. p. 163
8
reglamentaria sobre la suficiencia del capital depositado o de su liquidez. Tratan
casi siempre con clientes extranjeros.6
1.2 CARACTERÍSTICAS
En primer lugar enumeraremos las características de los paraísos financieros para
luego entrar en el análisis de aquellas que estimamos más relevantes.
Los paraísos fiscales se distinguen por lo siguiente:
• La ausencia o insuficiencia de penalización contra el
blanqueo del dinero.
• La ausencia de impuesto sobre los rendimientos
financieros.
• La ausencia de impuestos sobre las donaciones y las
herencias.
• El secreto bancario estricto que impide al banquero revelar
a las autoridades judiciales o fiscales el nombre del
beneficiario de una transacción o del titular de una cuenta.
• La existencia de cuentas anónimas y numeradas
• La ausencia de control de las transacciones financieras.
• La ausencia de obligación para el banquero de exhibir a
las autoridades sus libros de contabilidad
• La existencia de instrumentos monetarios "al portador".
• La ausencia o insuficiencia de organismos de control
bancario.
• La presencia de zonas francas.
• La existencia de cuentas bancarias en dólares.
• La ausencia de la obligación para el banquero de detectar
e informar a las autoridades sobre las transacciones
dudosas.
6
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Refugios Financieros,
Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero. New York: Oficina de las Naciones Unidas de
Fiscalización de Drogas y de Prevención del Delito. Publicaciones Nos. 34 y 35, 1998. p. 40.
9
• El maquillaje de informaciones y de estadísticas para las
instituciones financieras nacionales.
• La ausencia o la insuficiencia de los medios de
investigación sobre las actividades criminales o de corrupción
generalizada.
• El uso intensivo de operaciones financieras extranjeras.
• La falta de ley sobre embargo de activos.
• La falta de control sobre subsidiarias de grupos
multinacionales, desconociendo las recomendaciones de
Basilea sobre supervisión comprensiva y consolidada.7
Otros autores señalan también las siguientes:
• Ausencia de todo acuerdo para compartir información
fiscal con otros países
• Posibilidad de establecer sociedades de fundación
instantánea
• Legislación protectora del secreto social o empresarial
• Excelentes comunicaciones electrónicas
• Legislación protectora del secreto bancario muy severa
• Un comercio turístico abundante que sirva de pantalla para
los envíos cuantiosos de efectivo, así como para recrear al
lavador
• Utilización de una moneda de aceptación mundial, a ser
posible el dólar de los EE.UU., como moneda local
• Una estructura estatal que sea relativamente invulnerable
a las presiones externas
• Un grado elevado de dependencia económica respecto del
sector de los servicios financieros
• Una ubicación geográfica que facilite los viajes de
negocios de ida y vuelta desde países vecinos ricos
• Estabilidad política y jurídica.
Características adicionales
• Ubicación en una zona horaria adecuada
• Existencia de una zona de libre cambio comercial8
7
8
www.transnationale.org/castillan/dossiers/finance/paradis.htm
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., págs 34,35.
10
De las características mencionadas consideramos que las siguientes merecen una
explicación detallada:
1.2.1 Tributación flexible. Estos países poseen legislación de baja o ninguna
tributación sobre los activos, además, los mecanismos de control para evitar la
evasión son nulos o escasos, en virtud de que aquellas conductas no son
consideradas como punibles.
El anterior fenómeno genera un gran atractivo para los inversionistas extranjeros,
en razón de la considerable reducción de costos que se produce, lo que en
consecuencia acrecienta la utilidad percibida por la inversión del capital
Veamos algunos casos que así lo ilustran:
Si el contribuyente no está domiciliado o reside menos de
seis meses al año, no tributa renta; o si reside más de seis
meses al año en el país refugio, sólo son gravables los
ingresos procedentes o que se remiten a él.
Los dividendos y los pagos por los intereses están exentos.
No hay aduana, ni franquicias de viajeros; y, no se gravan los
beneficios provenientes del capital.9
1.2.2
Reserva bancaria estricta.
A manera de ejemplo citamos el artículo
segundo de la Ley 3/9/56 sobre el secreto bancario en el Líbano que literalmente
establece:
Los directores y empleados de banca, así como todos
aquellos que tengan conocimiento de escrituras, libretas,
operaciones y transferencias bancarias están obligados a
mantenerlos en absoluto secreto, en beneficio de su
9
CICAD. Op cit., p.165, 166
11
clientela. No pueden divulgar los nombres de sus clientes,
sus haberes ni ninguna cuestión que les concierna, sean
quienes sean: particulares, poderes públicos, autoridades
administrativas militares o judiciales, salvo autorización
escrita del interesado, de sus herederos o legatarios, o salvo
declaración de quiebra, o a menos que surja un litigio sobre
una operación bancaria entre el banco y su cliente.
Los paraísos financieros ofrecen una legislación protectora del secreto bancario.
Estos ordenamientos garantizan al cliente la hermeticidad de su información en el
sentido de que si ésta llega a ser violada por el banquero, éste responde civil y
penalmente.
Las jurisdicciones de los países o territorios considerados como paraísos
financieros han desarrollado multiplicidad de mecanismos y procedimientos
tendientes a mantener la confidencialidad del cliente. Dentro de ellos encontramos
una serie de cuentas bancarias especiales como lo son las cuentas anónimas,
cifradas y numeradas, las cuales serán explicadas en detalle en el numeral 1.2.4.
Los países o territorios cuyos ordenamientos favorecen la confidencialidad de los
clientes son atractivos para los delincuentes dado que se constituyen en el entorno
ideal para el desarrollo de operaciones de blanqueo de dinero y otras prácticas
financieras fraudulentas.
La figura del secreto bancario tiene una doble cara: esto es, que puede llegar a ser
ventajoso e incluso necesario en aquellos países con alto grado de criminalidad,
en el sentido de que se constituye en un instrumento que de alguna manera
12
dificulta actividades delincuenciales como el secuestro o la extorsión, en la medida
en que impide a la delincuencia acceder a la información de los clientes de los
bancos. Por otro lado puede constituirse en un obstáculo para el normal desarrollo
de las investigaciones de carácter penal.
Dado que la lucha contra la criminalidad organizada transnacional se ha
constituido en aspecto de interés para la comunidad internacional, la CICAD (ver
Capítulo III, numeral 3.6 del presente trabajo) ha manifestado que los países
miembros de la OEA deben permitir el levantamiento del secreto bancario
mediante orden de autoridad judicial o administrativa, con el lleno de los requisitos
legales.10
De igual manera, cabe resaltar que lo que convierte un sistema financiero en un
paraíso financiero, no es tanto la existencia del secreto bancario sino estas
características especiales o consecuencias derivadas del mismo:
•
Le permite al banquero hacer caso omiso del origen de los fondos.
•
Le permite al banquero abstenerse de establecer la identidad de su cliente.
•
Le genera responsabilidad penal al banquero.
•
Le permite al banquero no colaborar con las autoridades nacionales o
extranjeras.
•
Le permite al banquero abstenerse de hacer reportes de operaciones
sospechosas.
10
www.centro2i.com/ivb.html
13
1.2.3 Laxitud en la conformación de sociedades. La legislación de los paraísos
fiscales es permisiva y poco estricta en cuanto a la conformación de sociedades
se refiere. Esto presenta la desventaja de que facilita la labor de las personas
dedicadas al lavado de activos para encubrir el origen de los activos ilícitos al
facilitarles crear sociedades o empresas fachada.
Esto se hace aun más evidente para las personas extranjeras, pues ni siquiera se
les exige residenciar tal sociedad en el país de creación.
La permisividad para
crear sociedades de fachada facilita la labor del lavador, pues le permite la
movilización ficticia de capitales, y con ello justificar tales transacciones y darles
apariencia de legalidad.
Existen otros mecanismos aparte del ya mencionado, entre los cuales se
encuentra: la constitución de fideicomisos privados de inversión (Prívate Trust
Companies) o las sociedades comerciales internacionales (IBC) que de igual
manera facilitan la realización de operaciones mercantiles ficticias manteniendo la
confidencialidad de los recursos que ellas movilizan, con la advertencia de que
estos son mecanismos que por si mismos no son ilícitos.11
A manera de ejemplo podemos mencionar que en las Islas
Vírgenes Británicas una sociedad privada necesita de solo
dos accionistas, no hay un mínimo de capital y no necesitan
presentar anualmente la auditoria de sus cuentas. La
empresa debe mantener su propio registro de accionistas, lo
que garantiza mantener este dato en secreto. El Consejo de
11
CICAD. Op cit., p. 168
14
Accionistas puede tener su sesión anual en cualquier parte
del mundo.12
1.2.4 Existencia de cuentas anónimas, numeradas y cifradas. En los paraísos
financieros existen por lo general una serie de sistemas que protegen la identidad
del cliente, entre ellos, encontramos cuentas bancarias que garantizan tal
confidencialidad.
1.2.4.1. Las cuentas anónimas. Estas cuentas son completamente herméticas, los
funcionarios bancarios no tienen posibilidad de conocer su identidad, salvo que el
mismo titular facilite la información. Actualmente tales cuentas solo existen en
Austria. La comunidad internacional está presionando para abolirlas.13
1.2.4.2 Las cuentas numeradas. Son aquellas a las que el banco asigna un
número de identificación con una selección aleatoria de caracteres (números y
letras). El titular de la cuenta debe utilizar el número asignado en todas sus
órdenes al banco para transferir dinero, efectuar pagos, etc., de esta manera el
nombre del titular nunca aparecerá en el intercambio de documentación.14
Con este sistema los únicos que conocen la identidad del titular de una cuenta
numerada son el director del banco y el propio titular. Cabe mencionar que el
número de identificación (el cual es la cifra que reemplaza al nombre del titular), es
12
www.centro21.com/ivb.html
13
CICAD. Op cit., p. 166, 167.
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 63
14
15
diferente del número de la cuenta, el cual se refiere al número de una cuenta
normal. 15
El uso de este tipo de cuentas asegura al cliente su total anonimato, a la vez que
le permite aún controlar plenamente sus fondos.
1.2.4.3 Cuentas cifradas. Es aquélla en la que el titular de la cuenta no utiliza una
firma para su identificación, sino una clave personal que le asigna la entidad
bancaria. Toda orden de inversión o transferencia de dinero, deberá estar
acompañada de el número de la cuenta y la clave personal del titular impartida de
acuerdo a un procedimiento preestablecido. Tal procedimiento de autenticación es
elegido por el titular como a bien tenga.16
Como pudimos observar tanto la cuenta cifrada como la numerada tienen por
objeto mantener la confidencialidad del titular de la cuenta. La diferencia entre
ellas radica en que la cuenta cifrada asegura un nivel mayor de confidencialidad al
remplazar el uso de la firma tradicional por una clave personal.
1.2.5
Alto manejo de efectivo.
Una característica distintiva de los paraísos
fiscales es que se presenta un alto manejo de efectivo, pues generalmente
corresponden a centros turísticos o zonas francas comerciales. Por lo general, se
15
16
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 63, 64.
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 64.
16
conciente la libre circulación de divisas, sobre todo del dólar americano, que es
aceptado como medio de pago.17
El hecho de que algunos de los paraísos fiscales coincidan con países turísticos,
como es el caso de las islas del caribe, se explica en el sentido de que tales
ambientes atraen grandes cantidades de recursos líquidos proveniente del
turismo, los cuales después justifican las operaciones extraterritoriales (offshore).
1.2.6
Banca extraterritorial (OffShore).
Las entidades bancarias ubicadas en
países con legislación de tipo ortodoxo generalmente optan por abrir sucursales
en los diferentes países con características de paraíso fiscal para poder
aprovechar las ventajas que éstos ofrecen y para justificar operaciones
inexistentes con el fin de obtener beneficios tributarios tanto en el país de origen
como en el que tienen su sucursal; al abrir estas sucursales están acudiendo a
importantes plazas de mercado financiero en el mundo, aumentan así el número
de potenciales clientes, y tienen la posibilidad de omitir cierta normatividad que su
país de origen les impone.
Algunos bancos costarricenses han abierto filiales en islas
del Caribe que están fuera del alcance de los servicios
oficiales de vigilancia bancaria de Costa Rica. Los principales
países bancarios y el Banco de Pagos Internacionales se
están ocupando gradualmente de este problema pero de
momento las lagunas del sistema de supervisión son
importantes.18
17
18
CICAD. Op cit., p. 169.
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 44
17
1.2.7 Facilidad para el establecimiento de sucursales bancarias. La legislación de
los paraísos fiscales permite la fácil y rápida creación de bancos sin mayor
cantidad de trámites y control estatal, por lo general lo único que exigen es un
nivel mínimo de fondos, que varía según el país.19
1.2.8 La disponibilidad de cuentas móviles. Esta es una herramienta de tipo legal
con la que cuentan las personas que se dedican al lavado de dinero, que consiste
en que abren cuentas con instrucciones de que los fondos que se ingresen sean
inmediatamente transferidos a otro lugar cuando así lo ordenen. También se le
indica a la entidad bancaria que dé aviso de toda investigación o indagación que
se realice respecto de los fondos. Este sistema es conocido como "cuentas
ambulantes" y son un dolor de cabeza para las autoridades encargadas de tales
investigaciones.
El objetivo de esta cuenta es el de alertar al titular sobre las investigaciones de
que sea objeto la cuenta.20
Este fenómeno pone de manifiesto la complicidad existente entre el sistema
bancario mundial y la delincuencia organizada, y más aun en el caso de los
paraísos fiscales, cuya legislación permisiva favorece este tipo de maniobras que
no hacen mas que entorpecer las investigaciones de las respectivas autoridades.
19
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 44
20
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit.,p. 45
18
1.2.9 La presencia de casinos. Los estudiosos del tema han encontrado una
relación simbiótica entre los paraísos fiscales y los casinos. Este fenómeno viene
dado por que este tipo de establecimientos son una perfecta fachada y
justificación del gran volumen de capitales que se moviliza en estos países. (Esto
se desarrollará en detalle en el capítulo 5).
Un buen ejemplo de ello lo tenemos en Aruba, donde se
alega que el dinero suele blanquearse a través de los
casinos. Un participante señaló la facilidad con que puede
hacerse... Se lleva un buen paquete de dinero, se compran
unas fichas y se juega algunas de ellas, sin preocuparse de
si se gana o se pierde. Se devuelven las fichas no jugadas a
cambio de un cheque al portador liberado contra un banco de
los Estados Unidos en donde se cobrará el importe del
cheque como si se tratara de una suma ganada en el casino.
Nadie investigará en el casino de dónde proviene ese dinero
ni la suma cobrada por el cheque21.
De esta forma los casinos se convierten en un eslabón mas en la cadena del
blanqueo de dinero, pues su utilización dificulta probar su relación con los bancos,
y su supervisión y control es inexistente.22
1.2.10 La disponibilidad de zonas francas comerciales. De manera similar a lo
que acontece con los casinos, se establece también una relación entre los centros
financieros extraterritoriales y las zonas francas comerciales, dado que éstas
21
DEN HOLLANDER, Peter y VERGEER, Willem. “Crocodiles in the swamp”, Rotterdam:
Algemeen Dagblad, 1996. p. 49.
22
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 46
19
permiten a las personas dedicadas al lavado de dinero utilizar conjuntamente los
bancos con las IBC y otras sociedades comerciales aparentemente legítimas. 23
Según un informe de Naciones Unidas: La puesta en práctica
de acuerdos de libre cambio y la existencia de bloques
regionales que crean zonas económicas y comerciales que
transcienden las fronteras nacionales puede incrementar la
utilización del comercio internacional como mecanismo para
blanquear el producto de las organizaciones delictivas. El
impacto de la liberalización de los controles fronterizos y
aduaneros en general, así como la liberalización de los
procedimientos bancarios y la libertad de acceso en el
interior de estas zonas crean nuevos riegos potenciales...24
1.2.11
Existencia de agentes intermediarios.
Los agentes y corredores
comerciales tienen gran importancia en los centros financieros extraterritoriales
dado que facilitan, y aseguran la confidencialidad de los dineros que allí se
colocan.
Existen diversos niveles de agentes de los cuales explicaremos tres:
El primer nivel lo constituyen supuestos consultores financieros que publicitan los
beneficios de los paraísos financieros escribiendo artículos y organizando
seminarios sobre los beneficios financieros y fiscales de los mismos. En ciertos
casos, prestan servicios de asesoramiento a las personas que planean colocar sus
activos financieros en alguna plaza extraterritorial. En el segundo nivel
encontramos profesionales como abogados y contadores, así como empresas
financieras que ofrecen una gran cantidad de servicios a sus clientes, algunos en
23
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 46
COMISIÓN SOBRE PREVENCIÓN DEL DELITO Y JUSTICIA PENAL. Informe del Secretario
General sobre el control del producto del delito" Quinto período de sesiones, Viena , 1996.
24
20
forma legal y otros relacionados con la delincuencia. Dentro del tercer nivel existe
lo que podrían llamarse gestores financieros, los cuales prestan servicios
especializados a ciertos clientes, que por lo general se encuentran envueltos en
alguna actividad delictiva. Su labor consiste básicamente, en facilitar a sus clientes
la apertura de entidades bancarias, la creación de una IBC, el depósito de fondos,
o en general cualquier otro servicio que preste el sistema financiero del paraíso.
Estos agentes son especialistas en generar redes de sociedades, e instituciones
que protejan de la mejor manera posible a sus
investigación,
clientes
de
cualquier
menguando en gran medida el desempeño de los servicios de
vigilancia.25
Como vemos, aunque se les denomina agentes a este tipo de personas, no son
propiamente tales, sino que más bien se asimilan a colaboradores de los
lavadores de activos. Cada nivel implica una diferente función y un diferente nivel
de profesionalidad que va desde el simple asesoramiento, hasta la realización de
complejas estructuras y operaciones societarias para una eficiente maquinaria de
blanqueo de dinero.
Desde el punto de vista del derecho comparado podemos apreciar como esta
conducta es penalizada en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos del
mundo y solamente es permitida en este tipo de países.
25
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 47, 48.
21
1.2.12
Diseminación de información sobre los servicios disponibles.
Otra
característica importante del sistema financiero extraterritorial es que ofrece sus
servicios a través de diferentes medios, como en las revistas de vuelo de las
líneas aéreas y el Internet. De igual manera también se ofrecen servicios
auxiliares como el asesoramiento sobre cómo evadir los controles de los sistemas
de auditoria; o de cómo fundar sociedades en ciertos territorios, con rapidez y un
mínimo de trámites.
El uso de la Internet para publicitar los paraísos a aumentado en los últimos años
en virtud de que ofrece enormes ventajas en materia de la reserva de identidad, la
facilidad de acceso y el bajo costo que genera.26
A pesar de que todo aquello es en apariencia legal, y los procedimientos y
resultados son, en principio ajustados a derecho, no se puede desconocer el
hecho de que tales sistemas y servicios atraen a todo tipo de delincuencia
organizada, como a los que practican una evasión sistemática de impuestos u
otras formas de delincuencia lucrativas, ya sea fraude financiero, el tráfico de
estupefacientes, etc.
1.2.13 La posibilidad de obtener documentación falsa que facilite el blanqueo de
dinero y otros delitos.
26
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 48.
22
Ciertas entidades financieras extraterritoriales emiten diversa documentación falsa
dentro de la cual podemos encontrar: conocimientos de embarque, facturas, y
demás papeles cuya función es dar apariencia de legalidad a toda clase de
operaciones ilícitas que pueden ir desde narcotráfico hasta tráfico de armas. 27
Esta documentación no tiene otro propósito que el de facilitar las operaciones de
blanqueamiento y dar apariencia de legitimidad a las mismas, tanto a nivel
nacional como internacional.
1.3 ORIGEN DE LOS PARAÍSOS FINANCIEROS
“Desde antiguo, ciertos territorios, a menudo las islas del
Caribe o del Pacífico, han constituido zonas de protección
para las flotas de las grandes potencias: puertos de acogida
de navíos que los protegían de los piratas o de las
tempestades... “28
En un sentido amplio, podemos remontar el origen de paraísos financieros a
aquellos puertos que entre los siglos XV a XVIII ofrecieron hospitalidad a los
piratas y corsarios para disfrutar del dinero que robaban y a la vez brindarles un
lugar de residencia. Estos lugares fueron los primeros en acoger recursos de
origen ilícito y permitir el provecho y uso de ellos. Se empieza con esto a dilucidar
el hecho de cómo estos refugios han sido generalmente lugares poco
desarrollados utilizados por los países industrializados para su provecho.
27
28
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 48.
www.transnationale.org/castillan/dossiers/finance/paradis.htm
23
Sin embargo es entre los años 1920-1930, en donde se empieza a gestar el
concepto moderno de paraíso financiero. En aquel tiempo la principal finalidad de
tales lugares era eximir las grandes riquezas de los impuestos. Este fenómeno se
acrecentó con la crisis de 1929 y la posterior implantación de las teorías
keynesianas, en los países desarrollados, creándose una divergencia con las
legislaciones de zonas de débil fiscalidad (Suiza, Luxemburgo, Mónaco).
Al margen de lo anterior, consideramos pertinente hacer una acotación respecto
del origen del secreto o reserva bancaria, puesto que constituye uno de los
elementos esenciales de los paraísos financieros tal y como han venido siendo
estudiados en el presente trabajo.
Uno de los principales antecedentes del secreto bancario podemos ubicarlo en
Suiza en la década de los treinta, cuando en 1934, el Parlamento Suizo lo
introdujo por primera vez y de manera expresa a su ordenamiento, con las
correspondientes sanciones penales para aquel que lo violara. Existen diferentes
explicaciones al por qué surgió esta normatividad, la mas aceptada es la que
brinda la Asociación de Banqueros Suizos (Swiss Bankers Association) la cual
manifiesta que tal creación legal fue simplemente un acto político del Parlamento
para demostrar la independencia y neutralidad del Estado Suizo frente a la
amenaza emergente del poder alemán Nazi.
Dicha postura se basa en los acontecimientos ocurridos en la década de los
treinta, en donde desde comienzos de 1931 el sistema financiero suizo empezó a
ser objeto de espionaje por parte de agentes nazis alemanes que tenían como
24
misión principal la de obtener la información bancaria de los alemanes que
tuvieran cuentas allí. Dado que en aquél momento la legislación Suiza no contaba
con las herramientas adecuadas para hacer frente a tal situación, los espías nazis
por lo general se salían con la suya y los clientes empezaron a verse acosados y
sus cuentas absorbidas por el Tercer Reich.
A comienzos de 1933, el gobierno suizo empezó a considerar la necesidad de
incorporar a su legislación los elementos necesarios para que el espionaje
bancario no siguiera presentándose. La necesidad de dichos cambios se hizo aun
más evidente en 1933 año en el cual Adolfo Hitler subió al poder. Para junio de
ese mismo año el régimen Nazi empezó a promulgar una serie de leyes y
disposiciones tendientes a obligar a todo ciudadano alemán a declarar el capital
que mantuviera en el extranjero, de igual manera se expidieron normas que
permitían la confiscación de los bienes de aquellos a los que se les considerara
"enemigos públicos". Esta normatividad dio vía libre para que el gobierno alemán
se dirigiera contra los bienes pertenecientes a los alemanes de raza judía.
La Gestapo era el organismo encargado de desplegar las operaciones necesarias
para ubicar las diferentes cuentas de los alemanes judíos en Suiza. Los agentes
Nazis ingeniaron diversos métodos para obtener la información bancaria de tales
individuos, uno de los más usados era aquel en donde el agente (vestido de civil),
ingresaba a la entidad bancaria Suiza (donde se presumía que alguien de quien se
sospechaba tenía una cuenta) y procedía a depositar una suma en la cuenta de tal
persona, una vez el cajero recibía el depósito, se consideraba como prueba de la
existencia de la cuenta en cuestión. Posteriormente la Gestapo ejercía presión
25
sobre el sospechoso para que diera instrucciones al banco suizo en donde tenía
los fondos para repatriarlos a Alemania.
Fue necesario que tres ciudadanos alemanes fueran sentenciados a muerte por
tener cuentas no declaradas en Suiza, para que en 1934 el Gobierno Suizo
finalmente se convenciera de promulgar las leyes encaminadas a proteger el
secreto bancario. Con la estricta normatividad que tuvo lugar (la cual es explicada
en detalle en el capítulo IV de la presente tesis) y que continua hasta la fecha, se
creó un fuerte bloqueo en contra de las pretensiones del régimen Nazi.29
En el periodo subsiguiente a la Segunda Guerra Mundial los países con pocos
recursos empezaron a acudir a políticas dirigidas a atraer la inversión extranjera a
través del advenimiento de una legislación flexible y permisiva en materia
financiera y tributaria.
Esta confluencia de factores, propiciaron el surgimiento de la banca extraterritorial
(offshore) moderna, y con ella los paraísos financieros, tal y como se conocen en
la actualidad, hicieron también su aparición.30
Los paraísos fiscales tuvieron entre finales de los años 70 y comienzos de los
años 80 su periodo de más acelerado desarrollo. Este crecimiento se ha venido
desacelerando por diversos factores dentro de los cuales se destaca el retorno a
29
30
www.switzerland.isyours.com/
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 41
26
las formas tradicionales de inversiones financieras internacionales (la inversión
directa).31
1.4 LOS PARAÍSOS FINANCIEROS: REZAGO DEL COLONIALISMO
Los paraísos fiscales no pueden jamás ser considerados como fenómenos
aislados, por el contrario son una consecuencia lógica de procesos históricos bien
determinados.
Desde antiguo el planeta tendió a dividirse en países o territorios dominantes u
opresores y en dominados u oprimidos. Caracterizados aquellos por contar con
ventajas en el aspecto bélico, tecnológico, económico, etc. que les permitieron
dominar a quienes no contaban con tales prerrogativas; y éstos por ser
susceptibles de ser controlados por los dominantes.
Este fenómeno ha tomado diferentes denominaciones según el periodo histórico
en el que se encuadre. En la antigüedad podríamos hablar simplemente de
imperios dominantes como lo fueron el romano, el egipcio, el griego, el babilónico
o el fenicio; todos ellos caracterizados por haber consolidado fuertes lazos
sociales, económicos, políticos y militares que les permitieron absorber y someter
sin mayor dificultad a los pequeños asentamientos humanos que los circundaban.
El ánimo expansionista de tales imperios radicaba básicamente en la necesidad
31
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 40, 41.
27
de encontrar suelo cultivable para lograr mantener una creciente población y el
mejoramiento de su red comercial.32
Tanto respecto de la edad media como de la era moderna podemos referirnos al
“colonialismo”, término que se refiere a “los territorios ocupados y administrados
por un gobierno anteriormente ajeno a éstos mediante la conquista o asentamiento
de sus súbditos, y en el que por lo general se impone una autoridad extranjera.” 33
Este fenómeno colonialista tuvo dos grandes etapas, la primera la expansión de
España y Portugal hacia América, que comprendió el periodo de 1415 hasta 1800
aproximadamente, y la segunda se extendió desde 1800 hasta 1945 (fecha de
terminación de la II guerra mundial), periodo en el cual Gran Bretaña tomó gran
parte de territorios africanos.34
Son diversas las opiniones que se generan respecto de lo que motivaba a estas
naciones para emprender aquellas expansiones. Algunos como Vladímir Ilich
Uliánov (Lenin) aseguran que es “la dinámica del capitalismo moderno, en la que
se subraya la necesidad europea de encontrar materias primas y salidas
comerciales para su excedente de capital.”35 Otros señalan simplemente que todo
obedece a intereses internacionales y de tipo estratégico de los países
dominantes.
32
ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. “Colonialismo”. Microsoft Corporation, 19932000
33
Ibid.
34
ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. Op cit.
35
ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. Op cit.
28
Con todo a partir de 1945 el movimiento colonizador empezó a decaer de manera
considerable dado el desarrollo de la conciencia nacional de los dominados, el
decrecimiento del poder político y militar en las colonias y el decaimiento de la
justificación moral de los dominantes. Las colonias fueron desmanteladas casi en
su totalidad en las tres décadas siguientes.36
En los últimos años, el fenómeno de la colonización ha sido reemplazado por una
moderna forma de dominación: el imperialismo, el cual es la “práctica de
dominación empleada por las naciones o pueblos poderosos para ampliar y
mantener su control o influencia sobre naciones o pueblos más débiles”.37 Se
diferencia
del
colonialismo
en
que
la
dominación
o
sometimiento
no
necesariamente se ejercen de manera oficial, es decir que el territorio dominado
no es anexado al territorio del dominante, ni pierde su soberanía. El grado de
sometimiento que se logra con el imperialismo es tal, que muchos escritores lo
han denominado el “neo-colonialismo”.
Es en este contexto en que puede comprenderse el fenómeno de los paraísos
fiscales, pues estos territorios no son más que un “rezago del colonialismo”, dado
que persiste el ánimo de dominación, control y sometimiento por parte de los
países industrializados, los gobiernos de estas potencias continúan manejando
económica y políticamente a estos territorios, como ejemplo de ello tenemos que
Francia controla, Mónaco y Andorra; Gran Bretaña: Irlanda, la isla de Man,
36
ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. Op cit.
ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. "Imperialismo." Microsoft Corporation. 19932000.
37
29
Gibraltar; Estados Unidos, Bahamas, bermuda, etc. Las causas por las que las
diferentes potencias han mantenido su control sobre los paraísos fiscales han
variado según el periodo al que se haga referencia, pero en esencia siempre ha
sido el ánimo de tales potencias de mantener bajo su control las ventajas
financieras que ofrecen tales lugares.
1.5 UBICACIÓN GEOGRÁFICA
A pesar de que no existe consenso acerca de la definición, características ni de
qué países puedan considerarse como paraísos fiscales, las Naciones Unidas
señala algunos países que tienen las características de tales, los cuales indicamos
a continuación:38
AMÉRICA
ÁFRICA
•
Anguilla.
•
República de Liberia.
•
Antigua y Barbuda.
•
República de Seychelles.
•
Las Bahamas.
•
Islas Mauricio.
•
Barbados.
•
Bermudas.
ASIA
•
Islas Caimanes.
•
República Libanesa.
•
Antillas Holandesas.
•
Reino Hachemí Jordano.
•
Emirato de Bahrein.
38
ALIAGA MENDEZ, Juan Antonio.
Zaragoza, 2001. p. 120
Prevención y represión del blanqueo de capitales. Madrid:
30
•
Aruba.
•
Emiratos Árabes Unidos.
•
República de Dominica.
•
Sultanato de Omán.
•
Granada.
•
Macao.
•
Jamaica.
•
Hong-Kong.
•
Montserrat.
•
República de Singapur.
•
San Vicente y las Granadinas.
•
Sultanato de Brunei.
•
Santa Lucia.
•
Islas Marianas.
•
Trinidad y Tobago.
OCEANÍA:
•
Islas Vírgenes Británicas.
•
República de Naurú.
•
Islas Vírgenes de EEUU.
•
Islas Salomón.
•
República de Panamá.
•
República de Vanuatu.
•
Islas Turks y Caicos.
•
Islas Fiji.
•
Islas Malvinas.
•
Islas Cook.
EUROPA
•
Isla de Man.
•
Principado de Liechtenstein.
•
I. de Guernesey y de Jersey.
•
Principado de Mónaco.
•
Principado de Andorra.
•
República de San Marino.
•
Gibraltar.
•
República de Malta.
•
Gran Ducado de Luxemburgo.
•
República de Chipre.
•
Suiza
Gráfico 1. Ubicación geográfica de los paraísos financieros
Fuente: www.transnationale.org
En el mapa mundial se distinguen con color rojo los diferentes paraísos fiscales a
que hicimos mención en el listado precedente.
32
1.6
RAZONES QUE EXPLICAN LA EXISTENCIA DE LOS PARAÍSOS
FISCALES
El fenómeno de la existencia y permisividad de los paraísos fiscales es
eminentemente político y económico. El sistema financiero mundial también está
íntimamente ligado a la política. Al enfrentar este problema los estados se
encuentran ante la siguiente disyuntiva: en principio están sus ciudadanos,
usuarios de los paraísos financieros, y por otro lado se encuentran los gobiernos
de las potencias mundiales los cuales manejan económica y políticamente estos
países de regímenes fiscales privilegiados. Como ejemplo de ello tenemos que
Francia controla, Mónaco y Andorra, etc.; Gran Bretaña: Irlanda, la isla de Man,
Gibraltar; Estados Unidos, Bahamas, bermuda, etc.; y en Asia y en el medio
oriente: Líbano, Macao, Singapur, Hong Kong, las islas Marshall etc. Ante tal
situación se desprende de manera obvia que muy difícilmente un país se atreva a
iniciar el debate acerca de los paraísos fiscales.39
Según Damaris Cortés Pereira, doctrinante nicaragüense existen una serie de
razones que brindan una explicación acerca de la existencia de los paraísos
fiscales y de igual manera enumera algunos aspectos por los cuales las
instituciones financieras consideran atractivo su establecimiento en tales países.
Dentro de las razones que explican la aparición de los paraísos fiscales podemos
destacar las siguientes:
39
www.attac.org/argentina/documentos/h02.htm
33
•
Las dificultades y complicaciones que presenta la realización de las
operaciones internacionales; y la necesidad de los inversionistas de
incrementar su rendimiento financiero.
•
Esto se logra mediante la reducción de costos, dada por la baja o nula
tributación que estos países presentan y por la facilidad que presentan en
cuanto al bajo nivel de trámites, vigilancia, supervisión y control.
•
Ausencia de controles de cambio en muchos de estos países. La mayoría de
estos países no cuentan con controles de cambio, lo cual facilita el comercio,
las transacciones en divisas y una tasa de cambio que se fija por el libre juego
de la oferta y la demanda de acuerdo a las necesidades de los inversionistas
sin ningún otro tipo de restricciones o controles.
•
Necesidad de agilizar las actividades financieras y comerciales.
El mundo
actual exige un nivel extremadamente efectivo y veloz en cuanto a la
realización de operaciones mercantiles y financieras se refiere, de igual
manera requiere de la existencia de una red financiera que opere a nivel
mundial. Los paraísos fiscales satisfacen claramente tales necesidades.
Razones por las cuales los paraísos fiscales son atractivos para el establecimiento
de entidades financieras. Dentro de dichas razones encontramos las siguientes:
34
•
La favorable estructura impositiva (Por lo general el único impuesto que se
cobra es el impuesto de renta, siendo éste de baja cuantía);
•
La libre conversión de la moneda;
•
Existencia de garantías ofrecidas contra la expropiación y nacionalización de
bienes, y contra la congelación de activos;
•
La estabilidad político-económica;
•
Mínima intervención Estatal; y,
•
Reserva bancaria y empresarial estrictas.
•
Ausencia de obligaciones legales sobre detección y reporte de operaciones
sospechosas.40
1.7 UTILIZACIÓN DE LOS PARAÍSOS FINANCIEROS
Como ya hemos tenido oportunidad de manifestar, los paraísos fiscales son
países cuya legislación financiera y tributaria es flexible y permisiva, por lo cual se
convierten en el destino propicio para gran parte de los capitales mundiales; en
este acápite pretendemos ilustrar de manera genérica la manera como se utilizan.
Se pueden distinguir dos tipos de usuarios:
1.7.1 Las personas naturales. Los paraísos fiscales son utilizados sobre todo por
personas tales como artistas, deportistas, personas jubiladas y en general todos
aquellos que posean grandes patrimonios y gocen de considerables ingresos. Por
40
www.elnuevodiario.com.ni/archivo/2001/abril/02-abril-2001/opinion/opinion8.html
35
lo general tales personas deben residir en dichos países para poder gozar de las
ventajas y privilegios fiscales que éstos ofrecen.
Además de las ventajas ya mencionadas (tributarias y financieras) existen otras de
diversa índole dentro de las cuales se encuentra el hecho que los residentes de
los paraísos fiscales pueden evitar la doble o múltiple tributación cuando a la
aceptación de herencias se refiere, de manera similar ocurre con la formación de
fideicomisos cuya normatividad es igualmente privilegiada.
1.7.2 Personas jurídicas. Dentro de los usos que una persona jurídica puede dar
a esos paraísos encontramos: la no sujeción al impuesto de utilidades tanto de la
matriz como de las filiales, la absoluta libertad de movimientos para los capitales y
la ausencia de legislación que regule el control de cambios, lo que produce
mayores utilidades.41
1.8 PERCEPCIÓN DEL MUNDO FRENTE A LOS PARAÍSOS FISCALES
La opinión mundial frente a este fenómeno se encuentra polarizada. Mientras que
algunos sostienen que los paraísos fiscales son una figura que permite y facilita
toda clase de maniobras de tipo delictivo como lo puede ser el hecho de que
acogen gran cantidad de capital de origen ilícito el cual es posteriormente
blanqueado; otros, en contraposición sostienen que son centros que facilitan las
transacciones financieras a nivel mundial.
41
www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm
36
En defensa de los paraísos fiscales existen los siguientes argumentos:
•
Los beneficios que se conceden a residentes e inversionistas extranjeros
atraen grandes cantidades de capital, generando así un polo de desarrollo para
los países pobres. Frente a este argumento existen una serie de críticas dentro
de las cuales encontramos las siguientes: en la práctica los beneficios
económicos van en realidad a parar a un pequeño grupo privilegiado y no a la
población residente. Además no puede decirse que todos los paraísos fiscales
se encuentren en vías de desarrollo pues encontramos casos como el de
Mónaco, Suiza, o Hong Kong los cuales están muy lejos de ser países pobres.
•
El otro argumento a favor, es que cada país posee una soberanía propia, y por
lo tanto, las políticas que fije para los diferentes temas, son sólo asunto suyo, y
en lo cual ningún otro país puede inmiscuirse, como lo es para el caso concreto
la regulación de su sistema financiero. La crítica a este argumento estriba en
que las consecuencias que generan los paraísos fiscales como lo es el caso
del blanqueo de dinero, narcotráfico, prostitución, tráfico de armas, etc., son
razones suficientes para la intervención de la comunidad internacional.
•
Se argumenta también que los estados por si solos, y más aun aquellos países
pobres y poco desarrollados, no pueden controlar las consecuencias que por lo
general producen los paraísos fiscales como lo es el lavado de activos,
37
narcotráfico, etc., y que por lo tanto tales países deberán acudir a la comunidad
internacional para que los apoye en la lucha contra estos problemas.
•
La falta de regulación de los paraísos fiscales a nivel internacional, (como lo
podrían ser el caso de la Unión Europea o de la ONU. organismos que solo
han tratado el tema desde la perspectiva del lavado de activos y del
narcotráfico) hace que un tratamiento global del problema, como lo pretenden
algunos, sea difícil o prácticamente imposible.42
En contra de los paraísos fiscales existen los siguientes argumentos:
En principio, debemos decir que los paraísos fiscales se han convertido en un
refugio para todo capital de origen ilícito, y sobre todo, aquellos que se derivan de
actividades altamente nocivas para la economía y la estabilidad social y política de
los países.
Son una de las principales fugas de riqueza de la que deberían poder disponer las
personas que las produjeron. Para ilustrar esto tenemos por ejemplo que los
estados en donde se encuentran las sociedades matrices sufren un gran daño en
la medida en que los capitales que de alguna manera allí se han creado, son luego
removidos hacia los paraísos fiscales y no son por lo tanto reinvertidos en ellos, lo
que produce un serio factor de inestabilidad para sus economías.
42
www.attac.org/argentina/documentos/h02.htm
38
Aunque la presencia de los paraísos fiscales es actualmente legal desde el punto
de vista de la legislación internacional, se han convertido en uno de los más
importantes aliados de la criminalidad financiera. Son además grandes lavaderos
de activos.
Los paraísos fiscales son uno de los factores que contribuyen a que la brecha
existente entre el llamado tercer mundo y los países industrializados se amplíe
cada vez mas, esto se explica en razón a que tales lugares absorben el poco
capital que se produce. Para que el lector se dé una idea del impacto económico
que tienen tales lugares, es de anotar que se estima que la cantidad de dinero que
estos recibieron entre 1989 y 1998 fue de alrededor de mil billones de dólares.
Con su actividad, los paraísos fiscales generan una confusión entre actividades
lícitas e ilícitas, lo cual facilita el blanqueo de dinero.
El uso mas generalizado que se le da a los paraísos fiscales es el de utilizarlos
como instrumento de evasión fiscal, perjudicando a las finanzas públicas de los
demás estados.
Los paraísos fiscales son un obstáculo en contra de la investigación criminal,
debido a que su legislación contempla el llamado secreto o reserva bancaria.43
43
www.attac.org/argentina/documentos/h02.htm
39
Como conclusión al presente numeral, podemos decir que es muy difícil que los
paraísos fiscales lleguen a desaparecer pues su existencia es, en gran medida
sostenida por algunos países industrializados, además de la importancia que a
nivel mundial han conseguido en virtud a las ventajas que ofrecen; lo que si debe
buscarse es que sus beneficios tributarios y financieros sean utilizados
correctamente, lo cual se logra con una regulación tendiente a una vigilancia y
supervisión más eficiente y un secreto bancario menos restringido, que permita la
colaboración a la lucha mundial contra el crimen organizado. Depende de la
voluntad política de los paraísos fiscales y de la presión internacional el ajuste
normativo que impide el uso abusivo de las ventajas competitivas que éstos
ofrecen al gran capital de origen ilícito.
2. LOS PARAÍSOS FISCALES EN ESPECÍFICO
Teniendo claridad acerca del concepto, características y demás aspectos de los
paraísos fiscales, es pertinente ahora referirnos a algunos de los mas importantes.
Para ello nos vamos a referir a los principales aspectos de cada uno, esto es, sus
aspectos generales y la explicación de por qué se les considera como paraíso
fiscal teniendo en cuenta su sistema fiscal, financiero y societario. Los territorios o
países se enumerarán en orden alfabético.
2.1 ANDORRA
Gráfico 2. Andorra
Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.
2.1.1 Características Geográficas: Situado en el suroeste de Europa, en la región
oriental de los Pirineos, limita al norte y este con Francia y al sur y oeste con
41
España. También conocido por Valles de Andorra, es uno de los países más
pequeños del mundo, con una superficie de 468 km².44
2.1.2 Qué lo hace un paraíso fiscal. El hecho de que sus impuestos son bastante
bajos y que su legislación sobre secreto bancario es bastante estricta,
(asegurando un la confidencialidad en sus cuentas, su legislación no cuenta con
una política de conocimiento del cliente ni de colaboración con las autoridades.)
En Andorra el impuesto sobre la renta y el IVA son inexistentes. Carecen de una
unidad monetaria propia, al igual que un sistema de control de cambios, manejan
el franco y la peseta para realizar sus transacciones comerciales.45
2.2 ANGUILLA
Gráfico 3. Anguilla
Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.
44
45
ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. “Andorra”. Microsoft Corporation. 1993-2000
www.mgabogados.com/despacho/paraisos
42
2.2.1
Características Geográficas: isla del Reino Unido situada entre el mar
Caribe y el océano Atlántico. Forma parte de las llamadas Antillas Menores o
Pequeñas Antillas, del grupo de las islas de Barlovento. Su territorio incluye las
cercanas islas de Scrub, Seal, Dog y Sombrero. En conjunto, presenta una
superficie de unos 90 km2. Se trata de una isla alargada, cuya figura recuerda a la
del animal del mismo nombre, con 26 km de longitud y 6 km de anchura máxima.
No presenta grandes altitudes, pues la mayor de ellas, el monte Crocus, no supera
los 65 metros.46
2.2.2 Qué lo hace un paraíso fiscal: Su legislación bancaria actual se aprobó en
1991 bajo el nombre de “Offshore Banking and Trust Companies Ordinance”.
Dentro de los principales aspectos de esta legislación se encuentra el
otorgamiento al Gobernador de una autoridad muy amplia sobre la constitución,
formación y regulación de las compañías que allí funcionan. La autorización
gubernamental se requiere para la emisión como para la transferencia de las
acciones.
Su régimen tributario se caracteriza por la ausencia del impuesto sobre las rentas
de las personas físicas, de sociedades, y sobre las ganancias de capital. Los
únicos impuestos que existen son sólo los de derechos de aduana, los cuales
oscilan entre un 5% y un 30% y las transferencias de capital inmobiliario que es un
5%.
46 ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Anguilla (isla)." Microsoft Corporation. 1993-2000.
43
El secreto bancario es bastante estricto y sólo puede ser levantado en casos de
infracción penal. De igual manera su legislación no cuenta con una política de
conocimiento del cliente ni de colaboración con las autoridades.47
2.3 BAHAMAS
Gráfico 4. Bahamas
Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.
2.3.1 Características Geográficas: Bahamas consta de un archipiélago de 700
islas e islotes y de casi 2.400 cayos y rocas que se prolongan a lo largo de
1.200 km desde la punta sureste de Palm Beach en Florida, Estados Unidos,
hasta
una
punta
del
extremo
este
de
Cuba.
Nueva
Providencia
es
económicamente la más importante del grupo y alberga a más de la mitad de la
población de Bahamas, que en un 85% es negra.
47
www.centro2i.com
44
2.3.2 Qué lo hace un paraíso fiscal: Las Bahamas es un miembro independiente
del Commonwealth48 Británico desde 1973. Es uno de los mayores paraísos
fiscales del mundo, los impuestos allí son prácticamente nulos, los ingresos del
estado provienen en su mayoría de los pagos que deben hacer las compañías
cuando se registran y de los derechos de aduanas.
Posee gran estabilidad política y los requisitos para la constitución de empresas
son prácticamente inexistentes.49
La regulación acerca de las actividades comerciales se encuentran en el
"International Business Companies Act” de 1989. Consagra una serie de
privilegios y ventajas para la formación de las compañías de negociación
internacional (IBC), dentro de las cuales encontramos la inexistencia de registros
acerca de la identidad de los propietarios o directores de las compañías, la
ausencia de impuestos sobre las ganancias y utilidades de los accionistas de tales
compañías. La presentación de cuentas anuales no es obligatoria.50
Además de lo anterior, Bahamas como paraíso fiscal ofrece otros privilegios como
lo es su reconocida estabilidad política y monetaria, dada sobre todo por la solidez
de su moneda, el dólar bahamiano, el cual junto con el dólar americano es
48
Comunidad de Estados en la cual la falta de una base jurídica rígida de asociación está
ampliamente compensada por los vínculos de origen común, historia, tradición jurídica y solidaridad
de intereses. PALLARES BOSSA, Jorge. Derecho Internacional Público, Bogotá: Ed. Leyer, 1996.
p. 237.)
49
50
www.mgabogados.com/despacho/paraisos
www.insad.com/es/cyp.htm
45
utilizado en las transacciones a través de la cadena de islas. De igual manera no
existe control de cambios y la repatriación de utilidades es libre de impuestos y
costos.
De igual manera su legislación cuenta con un régimen de secreto bancario
estricto, caracterizado por una alta hermeticidad en la información del cliente de
los bancos que allí funcionan; tampoco se presta ayuda a las autoridades
internacionales respecto de las investigaciones que ellas adelantan contra los
titulares de tales cuentas.51
2.4 ISLAS CAIMÁN
Gráfico 5. Islas Caimán
Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.
2.4.1 Características Geográficas: Dependencia del Reino Unido, está situada en
las Antillas, en el mar Caribe. Comprende tres islas: Gran Caimán, al noroeste de
51
www.geographia.com/bahamas/investment/incent01.htm
46
Jamaica, y Pequeño Caimán y Caimán Brac, aproximadamente a 130 km al
noreste de Gran Caimán. En general, las islas son llanas y de formación coralina y
tienen una superficie total de 262 km2.52
2.4.2
Qué lo hace paraíso fiscal.
El régimen legal de las Islas Caimán se
caracteriza porque la constitución de una sociedad está libre de impuestos y solo
se requiere de tres accionistas de cualquier nacionalidad que al menos hayan
suscrito una acción.
Las empresas en Islas Caimán no se encuentran sometidas a ningún tipo de
control ni auditoria.
En cuanto a su régimen tributario, podemos decir que en estas islas no existe
impuesto a la renta, ni por concepto de asociaciones, ni sobre las utilidades del
capital, ni por retenciones. Los ingresos del Gobierno se basan en las
recaudaciones por los egresos de las sociedades, de los aranceles (20% ad
valorem), un 6% de los impuestos provenientes del turismo sobre la factura de los
bancos, los impuestos por los embarques y un impuesto para los votantes
masculinos residentes entre los 18 y 60 años.53
Además su ordenamiento carece de impuestos directos, y control de cambios lo
que facilita la repatriación de utilidades.
52
53
ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Islas Caimán." Microsoft Corporation. 1993-2000.
www.el-mundo.es/1999/12/06/economia/6N0122.html
47
Todas las ventajas anteriormente mencionadas hacen de Islas Caimán uno de los
grandes centros financieros en el mundo contando con un aproximado de 25.000
empresas offshore, 500 compañías de seguros y alrededor de 700 bancos.
Al igual que lo ocurrido en los últimos años en Suiza, las Islas Caimán han
decidido concordar su legislación con las exigencias mundiales que se han venido
formulando respecto del control de capitales y la lucha contra el lavado de activos.
Estas islas han venido flexibilizando ciertos aspectos de su legislación, como lo
que ha ocurrido con el secreto bancario, el cual ya no es tan estricto como lo era
antes, pues en la actualidad la reserva puede ser levantada en caso de
investigaciones de actividades "criminales".54
Los bancos se encuentran reguladas por la Ley de 1966, su sistema financiero se
caracteriza por la ausencia de banca central, la supervisión y control de la
actividad bancaria es realizada por un inspector de tiempo completo en base a los
principios para la supervisión de los bancos extranjeros establecida en el Comité
de Basilea.55
54
55
www.insad.com/es/caym.htm
www.centro2i.com
48
2.5 PRINCIPADO LIECHTENSTEIN
Gráfico 6. Principado Liechtenstein
Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.
2.5.1 Características Geográficas: Principado independiente, que limita al norte y
al este con Austria, y al sur, al oeste y al norte con Suiza. Es uno de los Estados
independientes de menor superficie del mundo, con un total de 160 Km2.56
2.5.2 Qué lo hace un paraíso fiscal. Como dato curioso cabe mencionar que
Liechtenstein es el único país del mundo en el que el número de empresas duplica
el de habitantes. Las compañías extranjeras operan con un régimen tributario
privilegiado, además cuentan con un régimen restringido de secreto bancario, que
implica la ausencia de una política de conocimiento del cliente y la falta de
56
ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. ""Liechtenstein". Microsoft Corporation. 1993-2000.
49
colaboración con las autoridades internacionales el cual iguala incluso al existente
en Suiza. 57
Su régimen tributario se basa en la ley sobre impuestos del 30 de enero de 1961
la cual no ha cambiado mucho en los últimos años. En general, presenta un
régimen favorable para las empresas allí domiciliadas a las cuales no se las grava
con muchos impuestos y los pocos a los que están obligadas presentan tasas
extremadamente bajas.
En cuanto al impuesto sobre la renta, tanto las personas naturales como jurídicas,
y en general todas aquellas que tengan propiedades inmuebles están sujetas a él.
Existen una serie de impuestos especiales para los holding y para las empresas
domiciliadas en ese país, así como para el Anstalt (al cual nos referiremos más
adelante) y las fundaciones. En cuanto a las tasas, éstas se aplican a las
utilidades netas. Todo aquel ingreso que provenga de inversiones ya sea por
concepto de dividendos o intereses, están exentos del impuesto sobre la renta,
siempre y cuando se haya pagado el impuesto al patrimonio.
Se establece un límite máximo para el impuesto de renta de 17.82% y para el de
patrimonio de 0.89%.
Los Holding y las compañías domiciliadas no pagan impuestos por beneficios y el
pago del impuesto por su valor neto es del 0.1% más un mínimo anual de 1.000
57
www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm
50
francos. Las acciones están sujetas al 4% de la retención impositivas, como los
dividendos e intereses de los préstamos a medio y largo plazo.
En esta jurisdicción es posible hacer uso de una figura societaria llamada Anstalt,
la cual cuenta con personalidad jurídica y cuyo capital puede estar o no dividido en
acciones.
Cuando el capital social del Anstalt no está dividido en acciones, no se sujeta a
impuesto alguno y el socio fundador puede colocar sus beneficios sin restricción
alguna.
La legislación de ese país distingue entre el Anstalt que desarrolla actividades
empresariales y el que no las desarrolla, el primero se somete al régimen general
de impuestos sobre utilidades, mientras el segundo está exento de tal gravamen.
Otra de las ventajas de esta figura es el hecho de que el régimen que lo cobija
permite reserva en sus operaciones.
Las sociedades que desarrollan actividades económicas son auditadas seis meses
antes de finalizar el año fiscal, aunque las demás no están sujetas a tal control si
deben presentar al registro, una lista de sus activos y de una constancia de que la
compañía no desarrolla actividades económicas.
51
Con respecto a la reserva bancaria de ese país debemos decir que es bastante
estricta, incluso equiparable a la de la República Suiza, la cual tiene fama mundial
por su rigidez.
2.6 ISLA DE MAN
Gráfico 7. Isla de Man
Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.
2.6.1 Características Geográficas: isla perteneciente al Reino Unido y situada en
el mar de Irlanda, a medio camino entre Irlanda del Norte e Inglaterra. Incluye la
isleta o calving de Man, una isla pequeña y rocosa situada cerca de su costa
suroeste. En las costas de Man hay numerosas bahías y altos acantilados. La
mayor parte de la isla está cubierta de valles profundos y arbolados y colinas
redondeadas que alcanzan su máxima altura en Snaefel (620 m de altitud). La
extensión de la isla es de 572 km2.58
58
ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Isla de Man". Microsoft Corporation. 1993-2000.
52
2.6.2 Qué lo hace paraíso fiscal. El derecho vigente se asimila en gran medida a
lo que se conoce como “commonlaw”59. La moneda que tiene curso legal es la
libra de Manx y la Libra Esterlina, posee fuertes lazos socio-económicos con Gran
Bretaña.
Las empresas que se encuentran registradas en la Isla De Man forman parte del
sistema británico del Impuesto al Valor Agregado, lo cual le permite conseguir un
número Intracomunitario que les reporta una serie de ventajas y beneficios en el
desarrollo de operaciones con los otros países miembros de la Comunidad
Europea.
Las empresas inscritas en esta isla, que pertenecen a personas extranjeras y que
son manejadas desde afuera de la isla se les denomina como "Non-Resident
Companies".
Esta clase de compañías deben pagar una licencia anual de seiscientas Libras
esterlinas y para su creación solo se necesitan dos accionistas como mínimo, y no
se exige un monto mínimo de capital.
59
Rodrigo Noguera Laborde lo define como el derecho constituido por el acopio de sentencias que
dictan los jueces, razón por la cual ha sido designado también como derecho judicial o hecho por
los jueces (judge made law) en contraposición a la ley del legislador o derecho legislado.
(NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción General Al Derecho, Bogotá: Institución Universitaria
Sergio Arboleda, 1996. p. 193.)
53
La ventaja que presentan estas compañías es que los propietarios no están
obligados a rendir información alguna a ninguna autoridad, de igual manera ocurre
con los accionistas y el desarrollo de las operaciones financieras que realicen.60
En cuanto al secreto bancario podemos señalar que es muy similar al de los otros
países analizados anteriormente, salvo que éste puede levantarse en los asuntos
que el gobierno considere necesarios para la obtención de información sobre sus
clientes. Las autoridades extranjeras no tienen acceso a los documentos
bancarios depositados en la jurisdicción de la Isla, como una medida adicional
para garantizar completa confidencialidad.61
2.7 PANAMÁ
Gráfico 8. Panamá
Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.
60
61
www.insad.com/es/cyp.htm
www.centro2i.com
54
2.7.1 Características Geográficas: República centroamericana situada en el istmo
que une América del Sur con América Central. El país, dividido por el canal de
Panamá, limita al norte con el mar Caribe, al este con Colombia, al sur con el
océano Pacífico y al oeste con Costa Rica. La superficie total de la República es
de 75.517 km², incluidas la región del canal de Panamá y sus numerosas islas,
como Coiba, Jicarón, Cébaco o las del archipiélago de las Perlas, entre otras. Su
capital es la ciudad de Panamá.62
2.7.2. Qué lo hace paraíso fiscal. Dentro de las ventajas que ofrece la legislación
panameña en el aspecto en estudio encontramos el hecho de que sólo se grava
con impuestos a los ingresos generados en el país, la ausencia de controles y de
impuestos a los depósitos de los bancos extranjeros, el secreto empresarial rígido
y el deficiente desempeño de los bancos en cuanto a informar a su unidad de
inteligencia de información financiera sobre transacciones internacionales. Su
legislación tiene amplias fisuras, que deliberadas o no, permiten el uso de
testaferros en cuanto a la propiedad de las compañías.63
En el numeral 3.6.1.6 del presente trabajo detallamos las mejoras que la
legislación panameña ha adoptado en los últimos años, basándonos en datos
oficiales del GAFI. (Reporte del 22 de 2001).
62
63
ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Panamá (república)." Microsoft Corporation. 1993-2000.
www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm
55
Además de lo anterior, encontramos una serie de aspectos puntuales, que hacen
de Panamá uno de los principales paraísos fiscales de Latinoamérica, entre ellos
tenemos:
La economía panameña se encuentra dolarizada, el dólar estadounidense circula
libremente, lo cual facilita las transacciones internacionales.
La legislación panameña se orienta hacia la flexibilidad en materia societaria; para
dar un ejemplo, una sociedad puede constituirse en un solo día, e inclusive existen
firmas que se especializan en la venta de sociedades ya constituidas. El
comprador solo tiene que ponerlas en funcionamiento, a este tipo de sociedades
se les llama "ready made" o "shelf".
Como ya lo mencionamos anteriormente el régimen tributario panameño se rige
por el principio de territorialidad del impuesto, esto es, que sólo la renta obtenida
dentro de la República de Panamá se grava con impuestos. Esto permite que
tanto
los
depósitos
bancarios
como
la
renta
obtenida
de
actividades
extraterritoriales, es decir, aquellas realizadas fuera del país estén exentas de
impuestos.
La legislación panameña carece de control de cambios, lo cual facilita la libre
repatriación de capitales por medio de su centro bancario internacional.
56
Panamá es el centro bancario más grande de Latinoamérica, dentro de su
territorio existen más de 130 bancos, dentro de los cuales se encuentran los más
importantes a nivel mundial.64
2.8 SUIZA
Gráfico 9. Suiza
Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.
2.8.1 Características geográficas: limita al norte con Francia y Alemania, al este
con Austria y Liechtenstein, al sur con Italia y al oeste con Francia. El país tiene
una superficie de 41.285 km². Su ciudad más grande es Zurich y su capital es
Berna.65
64
65
www.taxhaven-opm.org/inversionesPanama.htm
ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Suiza". Microsoft Corporation. 1993-2000.
57
2.8.2
Qué lo hace paraíso fiscal.
Dentro de los bancos comerciales más
destacados de Suiza encontramos: el Banco de la Unión de Suiza, la Corporación
Bancaria Suiza, el Banco de Crédito Suizo y el Banco Leu.66
Suiza ocupa un lugar destacado en el sector bancario y financiero mundial. Se
encuentra en el centro de Europa, con aproximadamente siete millones de
habitantes, es sin lugar a dudas uno de los centros financieros más importantes
del mundo, fácilmente comparable con Nueva York, Tokio y Londres.
Dentro de las cualidades del sistema financiero suizo encontramos:
La legislación suiza da gran importancia a la protección de la libertad y propiedad
de los ciudadanos. Para ellos, la protección a la propiedad es un derecho natural,
el cual extienden a temas patrimoniales tanto para naturales como para
extranjeros.
Por tanto quienes realicen operaciones bancarias en Suiza, aprovechan esta
protección constitucional en materia patrimonial privada. Cabe mencionar que
pese a todas estas prerrogativas y garantías, el capital de origen ilegal no goza de
ningún tipo de protección jurídica.
El legislador suizo ha considerado que toda aquella protección a la que nos
referimos en el numeral anterior, es inoperante en la práctica si no se cuenta con
66
Ibid.
58
los mecanismos adecuados para mantener la privacidad de los titulares, evitando
la intromisión de terceros no autorizados.
Esto se logra a través de la institución Suiza del secreto bancario, famoso
mundialmente por su rigidez, consagrado en el Artículo 47 de la ley bancaria Suiza
el cual ofrece privacidad financiera a los clientes de los bancos suizos.
Esta es la razón por la que en Suiza existen las denominadas cuentas numeradas,
las cuales son una medida de seguridad adicional para mantener la
confidencialidad de los clientes bancarios. De esta manera, se asegura que aparte
del cliente, sólo el banquero tiene información acerca de su situación patrimonial.
Esta protección no se mantiene en los casos en que el titular incurre en alguna de
las infracciones penales según el ordenamiento suizo como lo son el lavado de
dinero, tráfico de drogas, etc.
La violación del secreto bancario por parte del banquero es considerada como un
delito en Suiza.
Desde hace ya bastante tiempo, Suiza goza de una situación social y política muy
estable, lo cual le brinda un piso sólido a su sistema financiero para que pueda
operar ofreciéndole al público tranquilidad y confianza.67
El sistema impositivo suizo se basa en el principio de la territorialidad. Tanto las
entidades legalmente organizadas en Suiza como cualquier persona domiciliada o
67
www.switzerland.isyours.com/s/banca/
59
residente allí se sujeta al impuesto sobre la renta y beneficios de capital, excepto
que tales ingresos se generen, o estén representados por, un estado real
extranjero o por una entidad permanente localizada en el exterior.
Debido a su bajo nivel de tributación, Suiza es una zona muy atractiva para los
inversionistas, y con el propósito de evitar abusos, ha contraído acuerdos de
doble imposición con Alemania Australia, Austria, Bélgica, Bulgaria, Corea del Sur,
Costa de Marfil, Gran Bretaña, Canadá, China, Dinamarca, EE.UU., Egipto,
España, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda Hungría, Islandia, Indonesia, Irlanda,
Italia, Japón, Malasia, N. Zelanda, Noruega, Pakistán, Portugal Rusia, Singapur,
Sud Africa, Sri Lanka, Suecia y Trinidad y Tobago.
Su calidad de zona favorable para las operaciones financieras se basa sobre todo
en dos elementos de su ordenamiento, siendo estos el hermetismo bancario y la
ausencia en el control de cambios. Sin embargo, en los últimos años la institución
del secreto bancario ha perdido rigidez por varias razones, entre ellas la fuerte
presión internacional proveniente sobre todo de las políticas de la Unión Europea,
tendientes a armonizar sus leyes.
La evolución Suiza en este sentido puede plantearse de la siguiente manera:
1.986: El gobierno suizo congeló los activos del dictador filipino Ferdinand Marcos
y del haitiano Jean Claude Duvalier
60
1.988:
El
manejo
de
información
privilegiada
se
convierte
en
delito.
1.990: Se consideró como delito el blanqueo de dinero. Desde entonces los
bancos deben exigir a los clientes un certificado de que sus depósitos no proceden
de actividades criminales.
1.991: El gobierno elimina las cuentas bancarias secretas a través de las cuales
los clientes depositaban sus recursos sin necesidad de identificarse. Esta ley
obligó a más 30.000 titulares de estas cuentas a revelar su identidad o retirar su
depósito.
1.995: Los banqueros tienen la obligación denunciar las operaciones sospechosas
de sus clientes. (Para mayor información ver el numeral 4.1.6)
En la práctica, la jurisdicción Suiza sólo colabora con las autoridades extranjeras
cuando exista una orden judicial o pruebas claras de delitos como tráfico de
armas, y narcotráfico.
A pesar de todo lo anterior Suiza sigue siendo uno de los principales centro
financieros del mundo.68
68
www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm
61
2.9 CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LOS PARAÍSOS FISCALES
Aunque en el capítulo 1 nos referimos a las características genéricas de los
paraísos fiscales, consideramos conveniente enunciar las que para nosotros son
las más representativas, recurrentes, y las cuales quedaron reafirmadas en el
presente capítulo.
•
Presentan una legislación flexible en materia financiera, tributaria y societaria.
•
Ausencia de control de cambios, lo cual facilita la repatriación de utilidades,
incentivando el establecimiento de sociedades extranjeras.
•
Son generalmente, países de extensión territorial reducida, poca población, en
vías de desarrollo y centros turísticos.
•
En la mayoría de los casos el fenómeno de los paraísos fiscales viene dado
como un rezago de la reciente etapa colonial a la que estos páises se vieron
sometidos, pasando a ser protectorados del país del que antes fueron colonias;
esta situación se refleja en aspectos concretos como lo pueden ser el hecho de
que por lo general carecen de fuerza pública, la cual es suministrada por el país
dominante; de igual manera sucede con las transacciones comerciales, las cuales
son realizadas tanto con la moneda local como con la del país protector, a las
62
cuales, en la mayoría de los casos se les otorga el mismo valor. (caso de
Bahamas)
•
Todos estos países han venido siendo objeto de una serie de presiones
internacionales tendientes a desmontar en cierta medida los regímenes
extremadamente permisivos en cuanto a su sistema financiero y tributario,
provenientes sobre todo de organismos dedicados a la lucha contra el lavado de
activos y en general de la comunidad internacional que observa a los paraísos
fiscales como el principal medio de salvaguarda de los recursos de origen ilícito.
Un ejemplo concreto de tal situación está dado por un informe expedido por el
Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI),
en su informe del 22 de junio de 2001, en el cual se pronunció sobre algunos
países a los que considerada como no cooperantes, (teniendo en cuenta 25
criterios definidos en dicho informe y de los cuales haremos mención en el
Capítulo III del presente trabajo) en la medida en que no han prestado debida
atención a los requerimientos internacionales relativos a la represión y prevención
contra el lavado de activos, mencionando algunas de sus deficiencias en cuanto a
este aspecto.
•
El GAFI ha considerado como países no cooperantes a los siguientes:
•
Bahamas, Islas Caimán, Islas Cook, Dominica, Israel, Líbano, Liechtenstein,
Islas Marshall, Nauru, Niue, Panamá, Filipinas, Rusia, Saint Kitts y Nevis y Saint
Vincent y Grenadines.
En el capítulo 3, ampliaremos la información respecto de aquellos países no
cooperantes que consideramos más destacados.
3. EL LAVADO DE ACTIVOS
Como lo vimos en los capítulos anteriores uno de los usos más frecuentes que se
le da a los paraísos fiscales (principal argumento de los detractores de tales
territorios), es el blanqueo de los recursos de origen ilícito, ya que sus
ordenamientos ofrece una ofrecen una amplia variedad de mecanismos y servicios
que permiten el ocultamiento del origen, titular, y beneficiarios de tales recursos,
como lo son la inscripción de sociedades comerciales internacionales (IBC), o la
utilización del secreto bancario, aspectos que dificultan las investigaciones
criminales que se adelantan en tales jurisdicciones.
Dado lo anterior consideramos pertinente precisar una serie de aspectos atinentes
al tema del lavado de activos, esto es su definición, características, sus leyes
fundamentales, y los organismos, nacionales e internacionales que luchan contra
este delito de manera que nos podamos introducir en el tema central de nuestro
estudio el cual es la utilización de los paraísos fiscales en el lavado de activos.
3.1 CONCEPTO
Al respecto existe multiplicidad de definiciones, las cuales enunciamos a
continuación:
64
El doctor Carlos Augusto Oviedo define el lavado de activos como:
El conjunto de operaciones adelantadas por una persona,
natural o jurídica, tendiente a dar apariencia de legalidad o
“legalizar” activos monetarios o no monetarios provenientes
de una actividad ilícita.69
El doctor Ricardo M. Alba lo define como:
El proceso de ocultamiento de fondos de origen ilegal en
moneda nacional o extranjera y los subsiguientes actos de
simulación respecto de su origen, para hacerlos aparecer
como legítimos.70
El Artículo 3 de la convención de Viena de 1988 sobre estupefacientes lo define de
la siguiente manera:
“La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen,
la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad real de
bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas
de que proceden de alguno o algunos de los delitos
tipificados de conformidad con el inciso “a” del presente
párrafo (relativos al narcotráfico) o de un acto de
participación en tal delito o delitos.”
El doctor Isidoro Blanco Cordero lo define como:
El proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se
integran en el sistema económico legal con apariencia de
haber sido obtenidos de forma lícita.71
De igual manera, el doctor Eduardo Fabián Caparrós define
“blanqueo”,
“lavado”,
“reciclaje”,
“normalización”,
“reconversión” o “legalización” de bienes [nos referimos] al
proceso tendiente a obtener la aplicación en actividades
69
OVIEDO A, Carlos Augusto. Tesis: “El lavado de activos: análisis a un problema jurídico,
económico y social”, 2000 p. 14.
70
ALBA, Ricardo M. Programa y Manual Uniforme para la prevención del lavado de dinero en
América Latina. Bogotá, 1998. p. 12
71
BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Aranzadi, 1997. p.
101.
65
económicas lícitas de una masa patrimonial derivada
cualquier género de conductas ilícitas, con independencia
cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante
progresiva concesión a la misma de una apariencia
legalidad.72
de
de
la
de
Para el doctor Marcelo Fabián Sain:
El lavado de activos es el proceso de reciclaje o reconversión
a la economía legal o formal de los bienes generados a
través de prácticas o actividades delictivas, otorgándole
apariencia de licitud. 73
Tomando todos los elementos de las anteriores definiciones podemos decir que
lavado de activos es la operación mediante la cual se le da una apariencia de
legitimidad a los recursos obtenidos de manera ilícita, para que posteriormente
éstos puedan ser aprovechados e introducidos en la economía legal.
3.2 ETAPAS
La mayoría de los estudiosos del tema coinciden en señalar tres fases
consecutivas del blanqueo de dinero
a. Colocación del dinero de origen ilícito en el sistema financiero con el propósito
de ocultar su origen.
72
FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Colex, 1998. p. 76.
Según la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de drogas, estupefacientes y
sustancias sicotrópicas hecha en Viena en diciembre de 1988, “bienes” son los “activos de
cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los
documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos
activos”. Éste es el significado del mencionado concepto que se seguirá en el presente trabajo.
73
66
b. Conversión o Diversificación: Cobertura de aislamiento por la cual se busca la
separación de la fuente de la riqueza a través de la creación de complejas
estructuras de cobertura y dificultar su posterior rastreo.
c.
Integración, por la cual se colocan los recursos ya lavados (con aparente
legitimidad) en la economía formal.
3.2.1 Fase de colocación. Existen varios métodos y procedimientos por medio de
los cuales se lleva a cabo la fase de colocación. La mayoría de ellos acceden al
sistema financiero mediante depósitos (integral o fraccionadamente), y la
realización de diversas transferencias en una o varias cuentas bancarias,
tendientes a evitar el control derivado de las políticas de identificación del cliente,
el reporte de operaciones inusuales, injustificadas o sospechosas. En no pocas
ocasiones tales procedimientos y operaciones requieren de la colaboración de los
empleados bancarios.
Aunque la mayoría de las modalidades de lavado sean realizadas a través del
sistema financiero, existen ciertas modalidades que se desarrollan en otro tipo de
escenarios, como aquellas que involucran las casas de cambio, mediante la
compra y venta de divisas en forma directa, en cajeros electrónicos o por medio de
la adquisición de cheques de viajero. De igual manera la operación de lavado
puede ser realizada por medio de la adquisición de títulos valores.
67
Además, de lo anterior existe también la posibilidad de que el procedimiento de
lavado se realice a través de lo que podemos llamar “actividades económicas no
financieras”, en las que se destaca la compraventa de bienes de gran valor y fácil
transporte, o la prestación de servicios caracterizados por la reserva en cuanto a
la identidad del cliente y la habitualidad de pago al contado. Dentro de éstos
tenemos los casinos y casas de juego de azar, los negocios de venta de joyas,
metales preciosos, antigüedades y objetos de arte, los hoteles, los restaurantes,
bares, autoservicios, lavanderías al público y supermercados, las empresas de
transporte de mercaderías o de pasajeros de corta y larga distancia, la compra y
venta de bienes inmuebles, las discotecas y locales nocturnos, las actividades
deportivas y los espectáculos; para estos casos la operación de colocación se
realiza mediante la utilización empresas de papel, creadas para aparentar toda
una serie de actividades o transacciones, que en realidad no existen; o también,
mediante la constitución de empresas fachadas que permiten mezclar dineros
lícitos e ilícitos.
El doctor Ricardo M. Alba complementa la primera etapa afirmando que la
colocación: “Es la más vulnerable a la detección, por lo cual suele ser el foco de
atención primaria de las normas legales y de los esfuerzos de control y regulación
para atacar este problema, incluidas las operaciones encubiertas”.74
Quienes se encargan de la investigación de operaciones de blanqueo afirman que
esta etapa facilita en gran medida su detección, pues una vez ingresan al sistema
74
ALBA, Ricardo M. Op cit., p. 14.
68
financiero, tales recursos se movilizan de manera rápida y ágil, lo que impide su
identificación como recursos de origen ilícito.75
3.2.2 Fase de conversión o diversificación. La conversión es la etapa en la que
se realizan una serie de complejas transacciones financieras y operaciones
económicas, tendientes a hacer circular esos activos en el mercado con el objetivo
de eliminar cualquier posible identificación acerca del origen de los recursos. Para
ello el delincuente cuenta por lo general con varios eslabones entre otros, cuentas,
sociedades, etc.
Tanto los blanqueadores como las autoridades dedicadas a la investigación del
fenómeno, tienen claro que conforme aumentan los recursos para lavar, aumenta
la complejidad de los procesos.
Al igual que en la fase de colocación, en la fase de diversificación los delincuentes
pueden acudir a diversos mecanismos propios del lavado, tanto utilizando el
sistema financiero, como realizando actividades económicas no financieras para
la realización de las múltiples operaciones que dificulten e impidan el rastreo de
los recursos.
3.2.3 Fase de integración. Es la fase en la cual se incorporan a la economía
formal una serie de recursos ilícitos ya colocados y convertidos con la finalidad de
obtener bienes y servicios, sin importar que en dicha operación se obtengan o no
75
FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. Op cit., p. 111, 112.
69
utilidades, pues el objetivo final no es ese, sino el encubrimiento del origen de
tales recursos y su disfrute.
Dentro de los métodos de integración podemos destacar los siguientes: La
obtención de préstamos o créditos de dinero simulados, generalmente a través de
la intervención de empresas fachada; la compra de inmuebles de precios muy
variables; las importaciones y exportaciones simuladas de productos; la simulación
de contratos de seguros y eventuales cobros de los mismos; etc.
Con todo, cabe aclarar que la utilización de los diferentes métodos mencionados
no es privativa de las diversas fases del blanqueo, sino que su correspondencia
dependerá del momento en que se realice y del móvil que busque el delincuente.
3.3 CARACTERÍSTICAS
El doctor Marcelo Fabián Sain, distingue las características más comunes del
lavado de activos
3.3.1 Actividad de carácter transnacional: se desarrolla por medio de complejas
operaciones y transacciones que se realizan en su mayoría en diferentes países,
con el fin de ocultar y legitimar los recursos ilícitos, e impedir la investigación de
las autoridades, lo cual se realiza en la mayoría de los casos utilizando diferentes
circuitos financieros y comerciales del mundo. Para esto se utilizan generalmente
aquellos países que tienen las características de paraísos fiscales.
70
3.3.2
Actividad criminal altamente profesionalizada.
En cuanto a las
organizaciones que la realizan y a las técnicas y los medios, con los cuales se
lleva a cabo. Como lo manifiesta el doctor Blanco Cordero, esta característica
viene dada por el alto grado de profesionalidad de los organismos y partícipes que
realizan el blanqueo de dinero, así como también de la contratación de
profesionales en las áreas legales, financieras, contables, económicas, policiales,
etc.; por parte de esas organizaciones.
“Estas áreas o especialistas se dedican al análisis de riesgos y de gestión y a la
utilización de nuevas tecnologías y técnicas para los efectos de profesionalizar el
ciclo de colocación, conversión e integración de los bienes y dinero para ser
lavado. Asimismo, una expresión más reciente de la profesionalización alcanzada
ha sido el surgimiento y consolidación de especialistas u organizaciones
específicamente abocadas al lavado de dinero, proveniente de una amplia gama
de actividades criminales y que proporcionan dichos servicios a numerosos
asociaciones delictivas.”76
3.3.3 Actividad que envuelve una gran cantidad de recursos de origen delictivo.
Esto conlleva una serie de aspectos específicos tales como la necesidad de
profesionalizar dicha actividad, la utilización de redes internacionales para cumplir
el objetivo y el constreñimiento de las autoridades judiciales y administrativas
76
BLANCO CORDERO, Isidoro. Op cit., p. 56 y ss.
71
encargadas de la represión de tal actividad, con el propósito de neutralizar los
controles administrativos, o la acción de la justicia sobre dicha ilicitud.
3.3.4
Implica la existencia de gran variedad y variación de técnicas y
procedimientos, producida por las políticas de prevención de las autoridades y la
aparición de nuevas tecnologías y de operaciones e instrumentos financieros. A
pesar de que se considera que el sistema financiero es el ámbito ideal para las
operaciones de lavado, existen otros como el comercio de divisas, los casinos, el
comercio de joyas, piedras y metales preciosos, el comercio inmobiliario, la
compraventa de inmuebles, los seguros y numerosas actividades de servicios
como la hotelería, el correo, el transporte de caudales, los servicios postales, el
transporte de pasajeros, etc.
3.3.5 Utilización de mecanismos lícitos para su realización: aunque la operación
del lavado de activos es “per se” ilegal, no sucede así con los procedimientos,
técnicas y mecanismos económicos y financieros utilizados para su consecución,
los cuales son en sí mismos lícitos, esto es, que pertenecen a la economía formal
y no a la economía informal.
[...] El lavado de dinero es el proceso de inversión de los
productos o beneficios obtenidos mediante la realización de una
actividad prohibida y reprimida por el derecho penal. Pero, a
pesar de este origen, el proceso de inversión en nada difiere del
que pueden llevar a cabo personas, tanto físicas como jurídicas,
que desarrollan actividades no prohibidas. Desde el punto de
vista financiero, no hay modalidades de inversión distintas, ya
que utilizan los mismos mecanismos, las mismas ventajas y las
lagunas legales; a la vez que aprovechan las distintas políticas
económicas. Por ello, la economía que se desarrolla a partir de
72
la actividad de lo que se denomina «crimen organizado
transnacional» no está fuera del circuito institucionalizado, no es
paralela, negra o subterránea. Antes bien, estas economías
aprovechan todo el sistema.77
Es conveniente precisar que no todos los recursos provenientes de la actividad
delictiva necesitan ser blanqueados, pues parte de ellos pueden ser directamente
reinvertidos en la actividad ilícita con el propósito de mantenerla o mejorarla, eso
es por ejemplo, utilizando tales recursos en la neutralización de la acción de las
autoridades, a través de sobornos y presiones de todo orden.
3.4 LAS DIEZ LEYES FUNDAMENTALES DEL LAVADO DE ACTIVOS
De acuerdo a Jack Blum, existen 10 leyes fundamentales del lavado de activos
que buscan garantizar la consecución del objetivo del lavador, esto es lograr la
legitimación de los recursos de origen ilícito. A continuación hacemos mención de
ellas:
• Cuanto mejor consiga un sistema de blanqueo de dinero
imitar las modalidades y el comportamiento de las operaciones
legítimas, menos probabilidades tendrá de ser descubierto.
• Cuanto más profundamente incrustadas estén las actividades
ilegales en la economía legal y cuanto menor sea su separación
funcional e institucional, tanto más difícil será detectar el
blanqueo de dinero.
• Cuanto menor sea la proporción de operaciones financieras
ilícitas frente a las operaciones financieras lícitas en una entidad
comercial dada, tanto más difícil será detectar el blanqueo de
dinero.
77
LLERENA, Patricia. Criminalidad organizada transnacional y finanzas En: VIRGOLINI,, Julio y
SLOKAR, Alejandro. Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia. Buenos Aires:
Depalma, 2001. p. 218.
73
• Cuanto mayor sea la relación de "servicios" frente a la
negociación de mercancías en el sector productivo de una
economía, tanto más fácil será efectuar el blanqueo de dinero en
esa economía.
• Cuanto más predominen la pequeña y mediana empresa o
los pequeños comerciantes autoempleados en la estructura
comercial de la producción y distribución de mercancías y
servicios no financieros, tanto más difícil será la tarea de separar
las operaciones ilícitas de las lícitas.
• Cuanto mayor sea la facilidad de empleo de los cheques,
tarjetas de crédito y demás instrumentos de pago sin la
utilización de efectivo en operaciones financieras ilegales, tanto
más difícil será detectar el blanqueo de dinero.
• Cuanto mayor sea el grado de desreglamentación de las
operaciones legítimas, tanto más difícil será la tarea de seguir la
pista y neutralizar las corrientes de dinero delictivo.
• Cuanto menor sea la relación de fondos de proveniencia
ilícita frente a fondos de proveniencia lícita que ingresen desde
el exterior en una economía dada, tanto más difícil será la tarea
de separar el dinero delictivo del dinero legalmente obtenido.
• Cuanto más se avance hacia un supermercado de servicios
financieros, cuanto mayor sea el grado en que una sola
institución integrada polivalente pueda satisfacer todo tipo de
servicios financieros, cuanto menor sea la separación
institucional y funcional de las actividades financieras, tanto más
difícil resultará la tarea de detectar operaciones de blanqueo de
dinero.
• Cuanto más se agudice la contradicción actual entre las
operaciones mundiales y la reglamentación interna de los
mercados financieros, tanto más difícil será detectar el blanqueo
de dinero.”78
Cabe mencionar que tales principios también pueden ser observados desde el
punto de vista de las autoridades de control, las cuales pueden tomarlos como
directrices para acrecentar su eficacia en la lucha contra los lavadores de activos.
78
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 26.
74
3.5 EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA GLOBALIZACIÓN
El lavado de activos se ha convertido en los últimos años en un problema de gran
entidad para la seguridad nacional e internacional, dado que poderosas
organizaciones de carácter criminal cuya actividad trascendía las fronteras,
tomaron control de posiciones trascendentes en el sistema financiero y económico
internacional, lo cual les permitió empezar a utilizarlos de manera sistemática y
masiva
para
lavar
los
recursos
de
origen
ilícito.
La
organización
e
internacionalización de la criminalidad es de vieja data, antecediendo en mucho a
los primeros tratados contra el lavado de activos. Pero, ha sido en los últimos años
en que ha adquirido unas características de globalidad y de rentabilidad
importantes. Fue realmente en los años setentas, en que los capitales llegaron a
tal magnitud que empezaron a generar centros financieros y económicos propios e
independientes del control de los gobiernos y de los organismos de regulación
internacional.
La operación de lavado requiere necesariamente de infinidad de relaciones entre
operadores de distintos sectores económicos, esto impone la necesidad de acudir
a
instrumentos
jurídicos,
económicos
y
tecnológicos.
La
operación
del
blanqueador no es otra que dar apariencia de legitimidad a la riqueza sucia
utilizando los métodos que mejor se ajusten a tal fin.
Ellos son conscientes de que el anonimato, el empleo de
titularidades meramente aparentes y la concatenación de
operaciones, son las formas más eficaces de reducir al máximo
la posibilidad de que las autoridades lleguen a identificar,
75
mediante una eventual reconstrucción documental de las
negociaciones efectuadas, la verdadera naturaleza de los
bienes.79
La evolución del fenómeno mundial del lavado de activos va de la mano con la
política de globalización de que ha venido siendo objeto el planeta en la última
década. Esto es, porque las redes y mecanismos de lavado se ampliaron
considerablemente, lo cual aumentó no solo los medios tecnológicos con que
contaban estos grupos, sino también los sistemas financieros a los cuales
penetrar. Lo anterior se explica en el sentido en que la globalización ha
aumentado el volumen, la rapidez y la eficacia de los movimientos de capital y
facilitan de esta forma la actividad de los lavadores.
Además de la globalización, el siglo XX nos dejó una gran cantidad de tecnología
que ha potenciado en gran medida el sistema financiero. Éste funciona en la
actualidad de manera ininterrumpida e interconectada por medio de los nuevos
sistemas informáticos y de comunicación electrónica.
Toda esta serie de avances tecnológicos han reducido los costos de las
operaciones financieras en general.
Los avances en hardware y software han reducidos
drásticamente los costes de recolección y análisis de datos,
iniciación y confirmación de transacciones, compensación y
ajuste de pagos, supervisión de corrientes financieras por medio
de sistemas gerenciales informáticos y contables. En efecto, los
avances tecnológicos han permitido a las firmas entendidas
reunir o invertir fondos, cambiar moneda o modificar los atributos
79
FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. Op cit., p. 81.
76
de sus activos alrededor del mundo las veinticuatro horas del
día.80
Toda esta serie de innovaciones generaron una serie de nuevas tendencias dentro
del sistema financiero internacional, como lo son la desintermediación y la
desregulación del mismo, que como ya tuvimos oportunidad de mencionarlo,
fueron factores importantes en el incremento de la empresa criminal.
Además de lo anterior, la agilidad de las transacciones financieras viene dada
también por la desmaterialización del dinero, lo cual implica una serie de ventajas
concretas que van desde reducciones importantes de costos transaccionales,
hasta relaciones comerciales más expeditas.81
Todo este conjunto de factores, generados algunos por el movimiento de
globalización, otros por fenómenos de la economía moderna y otros por el
incremento en la tecnología, han llevado a que la implementación de controles
gubernamentales sea cada vez más difícil.82
Es en esta coyuntura económica y financiera e institucional, que el crimen
organizado y los blanqueadores de activos han podido utilizar toda una serie de
mecanismos financieros para llevar a cabo la actividad ilícita que desarrollan. Los
80
HERRING, Richard y LITAN, Robert. Financial Regulation in the Global Economy En:
SOLOMON, Robert. Dinero en marcha. La revolución en las finanzas internacionales a partir de
1980. Buenos Aires: Granica, 2000. p. 178.
81
LASH, Scott y URRY, John. Economía de Signos y Espacio. Sobre el capitalismo de la
posorganización. Buenos Aires: Amorrortu , 1998. p. 373.
82
HELD, David. Democracy and the Global Order. From the Modern State to Cosmopolitan
Governance. Stanford: Stanford University Press, 1995. p. 119
77
paraísos fiscales presentan el escenario ideal para colocar, transformar, invertir y
ocultar la riqueza de origen criminal. Como lo mencionamos al inicio del presente
acápite, “el fenómeno mundial del lavado de activos, va de la mano con la política
de globalización de que ha venido siendo objeto el planeta en la última década”, lo
cual ha llevado a que no solamente se globalice la economía, sino también la
criminalidad; interrelacionándose e interconectándose.83
En este contexto, se ha podido observar que la economía
criminal produce un significativo daño a la sociedad y a la
economía
legal,
con
consecuencias
institucionales
particularmente graves tales como (i) el sobredimensionamiento
de las finanzas y la multiplicación de los riesgos inherentes a la
existencia de enormes masas financieras, altamente móviles y
de comportamiento imprevisible;84 (ii) la fragilización de las
economías nacionales y de las economías legales; (iii) la erosión
de la capacidad de los Estados democráticos para aplicar con
efectividad
sus
decisiones
políticas,
económicas,
presupuestarias y sociales; (iv) la posibilidad de que la
criminalidad económica y financiera se inserte activamente en la
economía legal y hasta pueda controlar sectores, actividades o
áreas claves de ésta.85
3.6 ORGANISMOS
Los organismos dedicados a esta lucha son: A nivel mundial, el GAFI, GAFISUD86,
83
ASSOCIATION POUR LA TAXATION DES TRANSACTIONS FINANCIERES POUR L’AIDE AUX
CITOYENS. Les paradis fiscaux ou la finance sans lois. Paris : Mille et une nuits, 2000. p. 13.
84
Este fenómeno se conoce como “capital golondrina” responsable del efecto tequila o efecto
tango en los años 90.
85
ASSOCIATION POUR LA TAXATION DES TRANSACTIONS FINANCIERES POUR L’AIDE AUX
CITOYENS, Op cit., p. 14
86
www.minjusticia.gov.co/gafisud/. “El Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado
de capitales es un grupo de trabajo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover
medidas para combatir el blanqueo de capitales a nivel hemisférico.
Con la creación de este grupo se pretende combatir el lavado de todo tipo de bienes provenientes
de actividades delictivas, mediante mecanismos como la identificación de tipologías regionales y la
78
el Egmont Group87, el PNUFID88, la CICAD89, y el GAFIC (CFATF). 90
A nivel nacional encontramos: La UIAF, la Superintendencia Bancaria, la
Superintendencia de Valores, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
(DIAN), y la Fiscalía General de la Nación.
Para efectos de desarrollar el presente numeral analizaremos en detalle lo
atinente al GAFI, dado que es el principal organismo de lucha contra el lavado de
activos a nivel mundial, y a nivel nacional la UIAF.
formulación de recomendaciones adicionales a las 40 inicialmente formuladas por el GAFI
mundial.”
87
www1.oecd.org/fatf/Ctry-orgpages. El Grupo Egmont es un grupo de reflexión que asegura la
cooperación internacional en el terreno operativo en lo que a la lucha contra el lavado de activos se
refiere. Su objeto es proveer apoyo a los programas anti-lavado de dinero de las FIU’s (Unidades
de Inteligencia Financiera) de los diferentes países, consistente sobre todo en la expansión y
sistematización de sus bases de datos, capacitación de su personal, y desarrollo de las
comunicaciones entre las diferentes FIU’s para optimiza su funcionamiento.
88
www.undp.org.cu/uunn/pnufid/derech.html. “El Programa de las Naciones Unidas para la
Fiscalización Internacional de Drogas (PNUFID) fue establecido por la Asamblea General en 1990
para mejorar la eficacia del mecanismo de las Naciones Unidas para la fiscalización de drogas. El
PNUFID sirve de centro mundial de conocimientos especializados e información respecto al uso
indebido de drogas y desempeña un papel rector en la observación de la situación en esa esfera, a
fin de recomendar medidas adecuadas y prestar asistencia técnica a los gobiernos. El Programa
además coordina todas las actividades de fiscalización de drogas de las Naciones Unidas, fomenta
la aplicación de los tratados pertinentes y proporciona una orientación eficaz en esta esfera a
escala internacional”.
89
www.cicad.oas.org/es/Principal/SobreCICAD. “Comisión Interamericana para el Control del
Abuso de Drogas, creada en noviembre de 1986, su objetivo es lograr la eliminación del tráfico
ilícito y el uso indebido de drogas, para ello ataca el problema de la producción, el tráfico ilícito de
drogas, su uso indebido, así como el lavado de dinero, el desvío de precursores y sustancias
químicas y el tráfico de armas de fuego”. (Para mayor detalle ver CD anexo).
90
www.ni.laprensa.com.ni/archivo/2001/julio/15/politica. Grupo de Acción Financiera del Caribe
(Gafic), cuyo objetivo principal es crear y aplicar mecanismos de control para combatir el lavado de
dinero en la región”. (Para mayor detalle ver CD anexo).
www.mensual.prensa.com/mensual/contenido/2001/07/21/hoy/negocios. “El GAFIC está integrado
por 25 países de la Cuenca del Caribe y su objetivo es poner en práctica las recomendaciones de
entidades mundiales relacionadas con la prevención y control del lavado de dinero, a través de la
mutua evaluación de sus miembros. “
79
3.6.1
GAFI.
Mundialmente el GAFI es reconocido como el organismo
transnacional que señala las directrices de cómo debe llevarse a cabo la lucha
contra el lavado de activos.
3.6.1.1 Origen. El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de
Capitales (GAFI), tuvo su origen en el seno de el G-7 durante la cumbre que se
llevó a cabo en París, en 1989.
La prioridad de este organismo es el análisis y la toma de acciones destinadas a la
lucha contra el lavado de activos.
3.6.1.2
Composición.
El GAFI agrupa a los principales centros financieros
mundiales:
•
29 Estados: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá,
Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Hong Kong,
Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda,
Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Singapur, Suecia, Suiza y Turquía.
•
Dos organizaciones internacionales: La Comisión Europea y el Consejo de
Cooperación del Golfo.
3.6.1.3
Cuarenta recomendaciones (ver anexo y cd).
Son un conjunto de
directrices emitidas por el GAFI en 1990, que resumen las cualidades que debe
80
tener un sistema jurídico financiero para que pueda luchar eficazmente contra el
lavado de activos y realizarlo dentro de un ámbito de cooperación internacional.
Dichas recomendaciones están estructuradas de la siguiente manera: El primer
sector, comprende las tres primeras recomendaciones, las cuales establecen los
principios generales. Éstas, básicamente indican la urgencia de ratificar la
convención de Viena de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes. De igual manera establecen la necesidad de que instituciones
como el secreto bancario y la confidencialidad financiera, no vayan en contra de la
lucha contra el blanqueo de capitales, y por último se reconviene a los estados a
que desarrollen una política global contra dicho fenómeno.
El segundo sector, comprende las cuatro siguientes recomendaciones y hace
referencia al papel de los sistemas jurídicos nacionales en la lucha contra el
blanqueo de capitales, es decir que se solicita a los estados que tipifiquen el
lavado de activos como delito, en la forma prevista en la convención de Viena.
Además, que se creen mecanismos provisionales como el decomiso de bienes, o
la posibilidad de anular todo acuerdo o contrato de los lavadores con terceros.
El tercer bloque se refiere al papel del sistema financiero en la lucha contra el
blanqueo de capitales. Esto es que los estados deben desarrollar las siguientes
políticas: Identificación del cliente; la conservación y archivo de la documentación
relativa a las operaciones de los clientes, durante al menos cinco años; denunciar
las operaciones sospechosas a las autoridades competentes; tener un sistema
81
interno de control de prevención de lavado de activos, las sucursales y filiales de
instituciones financieras en el extranjeros también deben adoptar una política de
lucha contra el lavado; y por último, la obligación de los estados de crear
mecanismos de apoyo a las instituciones financieras que les permita cumplir las
anteriores políticas.
El cuarto, y último sector de recomendaciones, abarca las últimas 11. Hace
referencia a la cooperación internacional que debe existir entre las distintas
autoridades que investigan este tipo de delitos, consistente básicamente en el
intercambio de información, cuando exista evidencia de posibles operaciones
sospechosas.91
(Ver notas interpretativas de las 40 recomendaciones en el cd
anexo)
Estructura de las 40 recomendaciones
•
Principios generales de las recomendaciones (3).
•
Papel de los sistemas jurídicos nacionales en la lucha contra el blanqueo de
capitales (4).
•
Papel del sistema financiero en la lucha contra el blanqueo de capitales (22).
•
Refuerzo de la cooperación internacional (11).
Estas Cuarenta Recomendaciones, que recogen las medidas
jurídicas, financieras y de cooperación internacional que los
miembros del GAFI deben adoptar, han sido actualizadas y
revisadas durante los períodos de sesiones del GAFI VI y VII
(1994-1995 y 1995-1996). En este sentido, el GAFI ha decidido:
91
ALIAGA MENDEZ, Juan Antonio. Op cit., p. 210 – 212.
82
Extender la consideración de delito derivado del blanqueo de
capitales más allá de las infracciones relacionadas con el tráfico
de drogas.
Aplicar las recomendaciones financieras a empresas y
profesiones no financieras y a las instituciones financieras no
bancarias, incluyendo las casas de cambio.
Dotar de obligatoriedad a la declaración de transacciones
sospechosas por parte de las instituciones financieras.
Reforzar las obligaciones de identificación de los clientes de
instituciones financieras, cuando se trate de personas jurídicas.
Prestar especial atención a las sociedades interpuestas, así
como a la utilización de las nuevas tecnologías en el blanqueo
de capitales.
Vigilar los movimientos de dinero transnacionales.
Promover la técnica de las entregas vigiladas con objeto de
detectar operaciones de blanqueo.92
3.6.1.4 Compromisos de los países miembros. Al margen de tener que cumplir
las cuarenta recomendaciones, los países miembros tienen los siguientes
compromisos:
•
La realización anual de una auto-evaluación en materia jurídica y financiera,
para dar una idea del grado de cumplimiento de las 40 recomendaciones.
•
De igual manera deben realizar una evaluación sobre aspectos específicos,
como lo sería la política de identificación de cliente.
•
Analizar los nuevos procedimientos de blanqueo de dineros para luego
debatirlos y así poder crear mecanismos de prevención adecuados a los mismos.
92
www1.oecd.org
83
•
Asumir una política tendiente a al desarrollo de acciones internacionales en
contra del blanqueo en cuanto sea posible.
•
Favorecimiento de las relaciones con el ámbito privado.
3.6.1.5 Perspectivas. Las perspectivas del GAFI hasta el año 2004 son:
Difundir el mensaje antiblanqueo en todos los continentes y
regiones del mundo promoviendo la creación de organismos
regionales del tipo del GAFI y la aplicación de las Cuarenta
Recomendaciones en países no miembros del GAFI, a través de
procesos de evaluación mutua.
El GAFI debe reforzar su cooperación con las organizaciones
que trabajan también en la lucha contra el blanqueo de capitales.
Mejorar el respeto de las Cuarenta Recomendaciones por parte
de sus miembros, mediante autoevaluaciones y un tercer ciclo
simplificado de evaluaciones mutuas.
Reforzar el estudio de las tendencias de blanqueo de capitales y
de las medidas para luchar contra el mismo, a través de
ejercicios de tipologías más amplios y de una actualización de
las Recomendaciones al final del mandato, si resulta
necesario.93
3.6.1.6
Criterios para definir países no cooperantes.
Una de las mayores
preocupaciones que ha tenido el GAFI, ha sido la de hacer que todos los países
del mundo se integren por igual a la lucha contra el lavado de activos, y más
específicamente que se ciñan a los parámetros establecidos por las cuarenta
recomendaciones. Este objetivo lo ha tratado de cumplir llevando a cabo una serie
de estrategias, destacándose dentro de ellas la relación de países a los que llama
“no cooperantes”, los cuales se definen como aquellos países que no se ajustan a
los 25 criterios, enunciados por el GAFI en el reporte de países y territorios no
93
www1.oecd.org
84
cooperantes del 22 de junio de 2001, los cuales identifican las reglas y prácticas
que impiden la cooperación internacional contra el lavado de dinero.
Tales criterios se encuentran estructurados de la siguiente manera:
Se dividen en cuatro bloques, el primero abarca los primeros 11 criterios, los
cuales se refieren a las lagunas en la legislación financiera, que eventualmente
pueden existir en los ordenamientos jurídicos de los países, este bloque a su vez
se divide en cinco sectores dentro de los cuales encontramos: la inexistencia o
inadecuada regulación de las entidades financieras, inadecuada regulación en
cuanto a la creación y otorgamiento de licencias a las entidades financieras y
deficiente evaluación a los antecedentes de los administradores y propietarios de
tales entidades, inadecuada identificación de los clientes de las entidades
financieras, secreto bancario excesivo, falta de eficiencia en el reporte de
operaciones sospechosas.
El segundo bloque comprende los criterios 12 a 14 y se refiere a todos aquellos
obstáculos existentes en las otras ramas de la legislación, dentro de el
encontramos dos sectores, el primero se refiere a la inadecuada legislación
comercial en lo atinente a la falta de requisitos para el registro de comerciantes y
sociedades, y el segundo menciona la falta de identificación de los verdaderos
propietarios de las sociedades.
El tercer bloque enuncia los obstáculos para la cooperación internacional,
comprende los criterios 15 a 22. Dicho bloque presenta, al igual que el anterior dos
85
sectores, el primero enuncia los obstáculos para la cooperación internacional
generados por las mismas autoridades administrativas, y el segundo los
obstáculos generados por las autoridades judiciales.
El cuarto y último bloque abarca los criterios 23 a 25 y se refiere a la deficiencia de
recursos para la prevención y detección de las actividades de lavado de activos.
Los dos sectores que presenta se refieren a la falta de recursos públicos y
privados y a la ausencia de un organismo de inteligencia financiera o entidad
asimilada; respectivamente.
En el reporte del 22 de junio de 2001 del GAFI, se hace una relación individual de
países considerados como no cooperantes en la que se señalan sus falencias y
deficiencias respecto de los 25 criterios señalados en ese mismo informe; a
continuación señalamos los tres países que de acuerdo al informe presentan
mayores inconvenientes en su legislación.
•
Liechtenstein. El informe señala que tal país cumple de manera parcial con
los criterios 1, 5, 10, 13, 15 a 21 y 23 (Ver las 40 recomendaciones del GAFI en el
anexo). Su sistema de reporte de operaciones sospechosas, su legislación
referente al intercambio de información acerca de investigaciones referentes al
lavado de dinero, su cooperación con las autoridades internacionales, y sus
recursos para atacar el lavado de dinero; son totalmente deficientes.
86
Desde junio del año 2000, el gobierno de Liechtenstein ha emitido una serie de
regulaciones tendientes a mejorar su sistema de identificación de clientes, la
ampliación del espectro de delitos referentes al lavado de activos, el
establecimiento de un organismo de inteligencia financiera (FIU, financial
intelligence unit), y el mejoramiento de su cooperación internacional tanto en
materia judicial como administrativa. Todas ellas, mejoras que pretenden poner su
legislación interna a tono con los requerimientos internacionales, enunciados por
el GAFI.
•
Panamá.
Según el informe al cual estamos haciendo referencia, La
República de Panamá cumple parcialmente con los criterios 7, 8, 10, 13, 15, 16,
17, 18, y 19 (Ver las 40 recomendaciones del GAFI en el anexo). Pero adolece de
lo siguiente: La tipificación que su legislación penal hace del delito de lavado de
activos es sólo en relación al tráfico de drogas; posee un deficiente sistema de
reporte de operaciones sospechosas; su FIU no intercambia información financiera
con otras FIUs y por último; su régimen civil impide la debida identificación de los
verdaderos propietarios de las fiducias, allí establecidas.
Desde junio del 2001, el gobierno panameño ha expedido una serie de normas
tendientes a cumplir con los parámetros establecidos por los 25 criterios. Dentro
de sus mejoras se encuentran una serie de medidas en contra del lavado de
activos, se permitió finalmente que la FIU panameña colaborara con las
autoridades internacionales, reforzó sus sistemas de identificación de clientes y
sus mecanismos de reporte de operaciones sospechosas.
87
•
Rusia. Cumple parcialmente con los criterios 1, 4, 5, 6, 10, 11, 17, 21, 23,
24 y 25 (Ver las 40 recomendaciones del GAFI en el anexo). No se ajusta con los
parámetros internacionales en los aspectos de prevención, detección y
persecución. Actualmente, su principal falencia es la falta de una ley general
contra el lavado de activos, y en específico adolece de deficiencias en sus
mecanismos de reporte de operaciones sospechosas, de identificación del cliente,
mal funcionamiento de su FIU y ausencia de cooperación internacional.
Como se observa con los anteriores casos analizados existen una serie de
exigencias consideradas como indispensables por el GAFI, las cuales podemos
resumir en:
•
Cooperación con las autoridades internacionales
•
Sistema de reporte de operaciones sospechosas
•
Sistema de identificación adecuada del cliente
•
Existencia de régimen legal contra el lavado de activos
•
Existencia de un organismo de inteligencia financiera (Financial Intelligence
Unit, FIU)94
3.6.2
UIAF.
La UIAF es el organismo que desempeña las funciones de las
llamadas FIU (Unidad de Inteligencia Financiera) en la República de Colombia.
94
La FIU es una agencia central, nacional, encargada de recibir, analizar y presentar a las
autoridades competentes los casos de lavado de activos que se derivan de la entrega de
información financiera relacionada con activos sobre los cuales se sospecha una procedencia
delictiva o de la información requerida por la legislación nacional con el propósito de contrarrestar
el lavado de dinero.
88
Ésta se encuentra reconocida por el grupo Egmont (ver el numeral 3.6 del
presente acápite para mayor detalle).
3.6.2.1 Concepto. Ajustándose al criterio número 25 del “reporte de países y
territorios no cooperantes del 22 de junio de 2001”, en el cual se reconviene a los
países para que creen un organismo de inteligencia financiera o FIU (Financial
Intelligence Unit), la Ley 526 de 1999 crea la UIAF la cual se define como:
Una entidad del Estado colombiano dedicada a la prevención y
detección del lavado de activo, que recopila, sistematiza y
analiza información para identificar casos potencialmente
relacionados con este delito y entregarlos a las autoridades
competentes, y que estudia las diferentes modalidades del
lavado de activos y divulga el conocimiento obtenido con el fin
de adelantar políticas y desarrollar instrumentos de prevención y
control del delito.95
3.6.2.2 Creación. La Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis
Financiero fue creada mediante el Decreto 1964 de 1998, y la Ley 526 del 12 de
agosto de 1999, como una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica,
autonomía administrativa, patrimonio independiente y regímenes especiales en
materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, salarios y
prestaciones, de carácter técnico; adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, cuyas funciones serán de intervención del Estado con el fin de detectar
prácticas asociadas con el lavado de activos.
95
www.uiaf.gov.co
89
Dentro de los motivos que llevaron a la creación de la unidad encontramos que el
sistema de reporte de operaciones sospechosas a la Fiscalía General de la Nación
por parte de las entidades financieras era deficiente dado que el manejo de la
información carecía de consolidación y depuración, lo cual generaba una serie de
inconvenientes como la acumulación desmedida de documentos y archivos que al
final no eran procesados, y muy difícilmente llevaban a determinar si existía o no
una operación de lavado.
A su vez, el Decreto 1964 de 1998 señala los siguientes fundamentos para su
expedición: El desarrollo de una política gubernamental tendiente a desmantelar
las organizaciones criminales que operan en el territorio nacional, y que con su
accionar perjudican en gran medida a la sociedad y economía colombiana en
virtud de que alteran la balanza de pagos, afectan los precios de la economía,
menoscaban en gran medida las actividades comerciales y productivas legítimas,
fomentan la corrupción, financian la violencia y constituyen una amenaza a la
seguridad nacional.
Por tales motivos, se consideró necesario establecer un
sistema integral de prevención y lucha contra el lavado de activos a nivel del
Gobierno Nacional que permitiera recaudar, sistematizar en un mismo banco de
datos y analizar de acuerdo a unos mismos criterios, la información que reposa en
distintas dependencias estatales o entidades privadas, con el propósito de
detectar operaciones de lavado, al tiempo que se garantizara la interacción y
supervisión entre los diferentes agentes de control sectorial y supervisión y los de
investigación judicial y de policía, en la acción contra este delito.
90
La implementación de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis
Financiero (UIAF) permite que el ordenamiento colombiano se encuentre a la
vanguardia en cuanto a la política mundial de detección, prevención y en general
la lucha contra el lavado de activos en todas las actividades económicas. Para
ello, centraliza, sistematiza y analiza la información recaudada en el desarrollo de
lo previsto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
y sus normas remisorias, las normas tributarias, aduaneras y demás información
que conozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar vinculada
con operaciones de lavado de activos.96
En la actualidad la unidad cruza electrónicamente la información de las personas
en su base de datos, permitiendo obtener una visión general y consolidada de sus
actividades, depurando de esta manera la información, y remitiendo a la Fiscalía
solo aquella de la que se tiene verdadero fundamento para sospechar.
3.6.2.3 Estructura Orgánica. La Unidad que se creó mediante la Ley 526, tiene la
siguiente estructura orgánica:
•
Dirección General.
•
Oficina de Control Interno.
•
Subdirección de Análisis Estratégico.
•
Subdirección de Análisis de Operaciones.
•
Subdirección Administrativa y Financiera.
96
www.uiaf.gov.co
91
3.6.2.4 Organigrama de la UIAF
Gráfico 10. Organigrama de la UIAF
Fuente: www.uiaf.gov.co
4. LOS PARAÍSOS FISCALES FRENTE A LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA:
ANÁLISIS EN DERECHO COMPARADO
Con el presente capitulo nos proponemos comparar la legislación de los paraísos
fiscales frente a los países que cuentan con una legislación ajustada a las
exigencias internacionales en materia bancaria y de lavado de activos, como lo
sería Colombia. Hemos tomado la legislación Suiza, como referente por ser este
un buen exponente de los denominados paraísos financieros.97
La comparación se va a centrar en los aspectos, más relevantes e ilustrativos para
el tema en cuestión, estos son: La cooperación internacional respecto del lavado
de activos, la tipificación del delito de lavado de activos, el grado de rigidez en la
reserva bancaria, el reporte de operaciones sospechosas, la existencia de ciertos
tipos de cuentas con un nivel privilegiado de confidencialidad (cuentas numeradas)
y el nivel de eficacia de sus organismos de control.
El objetivo de esta comparación es el de ilustrar como la legislación que presentan
los paraísos fiscales es evidentemente más flexible que la de los demás países,
convirtiéndose en el mecanismo idóneo para el lavado de activos. A su vez
permite evaluar la legislación colombiana en un escenario de control a este
97
Para mayor detalle acerca de las legislaciones de otros paraísos fiscales sobre la materia en
estudio, consultar CD anexo.
93
problema transnacional donde el país tiene mucho para aportar en el escenario
internacional.
4.1 LEGISLACIÓN SUIZA
Para el desarrollo del presente acápite tomamos como base la compilación de la
legislación suiza que al respecto existe, la cual consultamos en la página
http:/switzerland.isyours.com/
4.1.1 Régimen de reserva bancaria. La población suiza tiene una noción liberal
del estado en la cuál éste solo debe tener la participación e intervención que sea
estrictamente necesaria para lograr el normal desenvolvimiento de las relaciones
entre los individuos, concediendo gran importancia al respeto de su esfera privada.
Este principio general es aplicado en el sector financiero en donde las entidades
bancarias están bajo la obligación de guardar cualquier información acerca del
titular de la cuenta y de la cuenta en si.
Este secreto bancario es uno de los más estrictos en el mundo y proviene una
antigua tradición histórica. Se encuentra consagrado en la legislación Suiza, en
donde el funcionario bancario que revele tal información puede incluso incurrir en
responsabilidad penal.
El secreto bancario sólo puede levantarse en los casos de investigaciones
criminales por narcotráfico o terrorismo. No se levanta por evasión fiscal porque la
94
falta de reporte sobre ingresos no es considerada un crimen en Suiza. En este
orden de ideas, ni el gobierno suizo, ni ningún otro gobierno, puede obtener
información sobre cuentas bancarias por causas distintas a las ya mencionadas.
Para obtener tal información deben primero probar ante un tribunal suizo que el
titular de la cuenta ha cometido un hecho punible consagrado en el Código Penal
suizo, pero pueden oponerse a dar información a autoridades extranjeras si éstos
la requieren por asuntos diferentes a drogas ilícitas y terrorismo.
4.1.2 Cobertura del secreto bancario suizo. El secreto bancario cubre todas las
relaciones comerciales del titular con el banco.
•
No se encuentra limitado en el tiempo. El secreto bancario protege incluso
la información de una persona que tenga previsto abrir una cuenta, aun cuando la
cuenta nunca se abra realmente. De manera similar, el secreto bancario
permanece vigente una vez la cuenta se haya cerrado.
•
Involucra a todas las personas que trabajan para el banco o están en
contacto con él. Las consecuencias que conlleva la violación del secreto bancario
van desde la imposición de multas y pago de daños y perjuicios hasta la pena
privativa de la libertad para quien incurra en tal conducta.
•
Curiosamente la legislación suiza no dispone una lista de casos que se
puedan considerar cubiertos por el secreto bancario; la determinación de los
95
mismos es realizada por la jurisprudencia, lo cual desde luego termina
favoreciendo en gran medida a los titulares de las cuentas bancarias.
•
Esta legislación parte de la presunción de que las personas prefieren que
sus relaciones con la banca se mantengan confidenciales.
•
El titular de la cuenta puede, a su arbitrio, aumentar el espectro de
confidencialidad, solo con su autorización expresa la entidad bancaria puede
transferir su información a otras entidades, el titular además puede usar la entidad
bancaria de la que es cliente como una referencia para eventuales préstamos o
accesión a servicios financieros como lo es la obtención de una tarjeta del crédito.
•
El secreto bancario no sólo cubre los datos que el titular de la cuenta ha
revelado explícitamente al banco, sino también toda aquella información de la que
disponga la entidad obtenida por el normal desarrollo de sus relaciones con el
titular.
•
La entidad bancaria debe respetar el secreto bancario aunque no entienda
o comprenda las razones por las que el titular de la cuenta desea mantener su
información confidencial.
96
•
El secreto debe mantenerse sin importar el contenido de la información
sobre la cual recaiga y puede versar sobre la existencia de la cuenta, sus
balances, el nombre del titular de una cuenta numerada, etc.
•
Esta normatividad cubre las relaciones comerciales del titular con su banco.
Aquella información de conocimiento público que la entidad o sus funcionarios
puedan llegar a conocer por vías diferentes a la mera relación comercial como lo
es por ejemplo, la información conocida dada la relación parental o de amistad del
titular con algún funcionario de la entidad o aquella de que tenga conocimiento a
través de una tercera persona ajena a la actividad del titular, no se encuentra
protegida por el secreto bancario.
4.1.3 Violación del secreto bancario en Suiza. El tratamiento que la legislación
Suiza da a este aspecto es bastante severo, cualquier violación del secreto
profesional en el sector bancario - sea o no intencional - es punible por la
normatividad penal. Aquel funcionario bancario que divulgue la información sobre
algún titular sin su consentimiento puede incurrir en una pena privativa de la
libertad de seis meses y una multa de hasta 50,000 francos suizos, dado que bajo
la jurisdicción Suiza el castigo doble es aplicable.
El procedimiento se inicia automáticamente designándose un abogado de oficio
una vez conocida la conducta del funcionario de la entidad bancaria. Cosa
diferente ocurre cuando la violación a tal secreto la realiza persona diferente a la
97
aludida como pudiera ser, por ejemplo, un abogado; en estos casos es la persona
agraviada la que deberá iniciar la acción legal pertinente.
Además de la acción penal, el perjudicado es también titular de una acción civil
con la cual puede exigir el pago de daños y perjuicios.
Este tratamiento estricto que la legislación Suiza da a la violación del secreto
bancario no tiene otro propósito que el de garantizar que su banca sea una de las
mas reservadas del mundo.
4.1.4 Límites del secreto bancario suizo.
Existen en la legislación Suiza una
serie de excepciones al secreto bancario las cuales se encuentran estrictamente
reguladas. Ellas son:
•
En materia penal asuntos como el tráfico de drogas o contrabando de
armas. Casos en los cuales la información bancaria debe estar de inmediato a
disposición de las autoridades competentes para llevar a cabo las investigaciones
pertinentes, de esta forma, el secreto bancario no se configura como un obstáculo
en la lucha contra la criminalidad como lo argumentan algunos. Cabe mencionar
que la mayoría de los casos en los cuales el secreto bancario se levanta
encuadran en esta categoría.
•
En materia de derecho privado en asuntos como herencias y divorcios. A
pesar de que la legislación Suiza consagra ciertas excepciones al secreto bancario
98
para esta materia, en la práctica se ha observado que rara vez se les da
aplicación.
4.1.5
Base legal del secreto bancario suizo.
El secreto bancario suizo se
encuentra apoyado en tres pilares básicos: el derecho civil (Banking act of 1934),
el derecho penal (criminal law) y en el régimen de espionaje económico. La
violación del secreto puede generar un doble castigo para el funcionario bancario:
•
Multa y pena privativa de la libertad para el funcionario bancario de acuerdo
al "banking act" y el código penal.
•
Indemnización por daños y perjuicios al afectado de acuerdo a su régimen
de responsabilidad civil contractual (duty of care).
En cuanto al régimen de espionaje económico, se penaliza la conducta de
personas que se infiltren en el sistema económico y financiero suizo con el fin de
obtener información reservada de los clientes.
4.1.5.1
Derecho civil.
El secreto bancario se fundamenta en el compromiso
contractual hecho por el funcionario bancario de guardar silencio sobre la situación
personal de su cliente.
El fundamento legal de tal obligación del funcionario bancario se reafirma en el
hecho de que por lo general, el banquero actúa como apoderado del cliente, lo
99
cual le genera una obligación de confidencialidad independiente a la ya generada
por la relación contractual del cliente con el banco. La ley Suiza también
contempla la posibilidad de que el cliente interponga una acción civil para que se
le indemnicen los daños y perjuicios generados por la violación del secreto por
parte del funcionario bancario.
Banking Act of 1934: consagra de manera expresa que la obligación de mantener
el secreto bancario es de carácter profesional, de igual manera consagra las
consecuencias ya enunciadas respecto de la violación del deber de reserva, que
van desde multas hasta la pena privativa de la libertad. El Artículo 47 del banking
act dispone:
Las personas que se consideran obligadas a mantener el secreto bancario son las
siguientes empleados, apoderados, liquidadores del banco o comisionados del
mismo, auditores. En cuanto a aquellos que inciten a otros para violarlo incurren
en una pena privativa de la libertad de máximo seis meses y una multa que no
puede exceder los 50.000 francos, cuando la conducta se produce por negligencia
la multa es de máximo 30.000 francos. Cabe mencionar que estas personas
permanecen bajo la obligación de conservar el secreto bancario incluso habiendo
terminado sus relaciones laborales para con la entidad bancaria.
En esencia, lo que este artículo permite es la cobertura general e incondicional del
secreto bancario para los titulares, sin que éstos tengan que demostrar algún
interés específico a ser protegido.
100
El Artículo 47 Banking Act consagra también una serie de excepciones para la
aplicación del secreto bancario, éstas hacen levantar el secreto de manera que se
puede obligar al funcionario bancario a que provea información a las autoridades,
o incluso a que testifique en los casos que sea necesario. Como ya tuvimos
oportunidad de mencionarlo, podemos clasificar las excepciones, en aquellas que
tienen aplicación en el ámbito civil y aquéllas que la tienen en el ámbito penal,
dentro de las primeras encontramos los casos de las sucesiones, el divorcio o la
quiebra, y dentro de las segundas se encuentran los casos atinentes a
narcotráfico, armas y terrorismo a través del lavado de activos.
4.1.5.2 Derecho penal. Existen dos artículos que regulan el tema del secreto
bancario en el código penal suizo, estos son:
El Artículo de 162 del Código Penal Suizo dispone: "La persona que divulgue
información comercial o industrial sometida a reserva por disposición legal o
contractual, para su propio beneficio o el de una tercera persona, incurrirá en pena
privativa de la libertad o multa.
Por su parte el Artículo 320 de ese mismo Código consagra que:
La persona que divulgue información reservada, la cual le haya
sido confiada con motivo de su carácter de representante, o la
haya adquirido en razón de su profesión o empleo, incurrirá en
pena de prisión o multa. De igual manera será punible esta
conducta aun cuando la relación laboral o profesional, de que se
hizo mención, haya finalizado. Se exime de esta pena a la
persona que haya realizado la conducta con la autorización u
orden de autoridad competente.
101
4.1.5.3 Régimen de espionaje económico. El Artículo 273 del Código Penal Suizo
establece una pena de prisión para espías de origen extranjero que intentan
obtener la información sobre un cliente de un banco suizo.
Aun cuando el cliente autorice al banco para dar información a un gobierno
extranjero, la ley prohíbe a la entidad bancaria la realización de tal conducta.
Dicha disposición tiene por objeto frustrar cualquier presión o chantaje que
eventualmente las autoridades extranjeras puedan ejercer en un cliente de una
entidad bancaria suiza para que soliciten al banco la divulgación de información
reservada.
El Artículo 273 del Código Penal manifiesta que la persona que intente revelar un
secreto industrial o comercial con el objetivo de hacerlo accesible a autoridades
extranjeras, ya sean oficiales o privadas, o a compañías, o a sus agentes; incurrirá
en pena de prisión.
El Artículo 271 del Código Penal enuncia que cualquier persona que, sin
autorización, realice actuaciones dentro del territorio suizo, en beneficio de
estados u organizaciones extranjeras, las cuales sean propias de las autoridades
suizas incurre en pena de prisión.
4.1.6 Régimen de lavado de activos. El sector financiero suizo es uno de los más
grandes en el mundo. Su laxa normatividad bancaria ha dado lugar a que algunos
102
estudiosos imputen a ese país, el hecho de que alberga gran cantidad de dinero
de origen ilícito, lo cual no es del todo cierto como tendremos ocasión de exponer.
La República Suiza tiene dentro de sus prioridades la lucha contra el lavado de
dinero. Sus autoridades han estado activamente envueltas en la lucha contra
dicho fenómeno desde ya hace varios años, con el apoyo pleno de las entidades
bancarias que allí funcionan. Consideramos al contrario de lo que se piensa, los
bancos de ese país no están en lo absoluto interesados en captar dineros de
origen ilícito o dudoso, con los capitales que manejan les es mas que suficiente
para hacer de ellos uno de los sectores financieros mas estables y seguros del
mundo.
El
ordenamiento
financiero
suizo
contempla
diversas
herramientas
que
contribuyen a la lucha que ese país lleva a cabo contra el lavado de dinero; de
manera general podemos clasificarlas en dos grandes grupos: en primer lugar
aquellas medidas de orden preventivo, esto es, todas aquellas orientadas a evitar
o reducir al mínimo la posibilidad de que los servicios financieros sean utilizados
en dar apariencia de legitimidad o el encubrimiento de activos de origen ilícito.
Dentro de ellas la más característica es el conocimiento de las personas que
aspiren a abrir cuentas bancarias en ese país. En segundo lugar la normatividad
Suiza también contempla medidas de orden represivo, esto es, todas aquellas
normas orientadas a atribuir consecuencias jurídicas a la conducta de legalizar
activos de origen ilícito. Este ordenamiento se encuentra estructurado bajo la
103
forma de herramientas de vanguardia con las cuales se inician efectivos
procedimientos, tanto dentro de la entidad bancaria misma como a un nivel
internacional.
Al contrario de lo que comúnmente se asegura, el secreto bancario suizo no
protege el dinero del crimen, existiendo normas que así lo confirman:
•
Obligación de informar: si el banco tiene la más mínima sospecha sobre
una transacción, está bajo la obligación de informar a la Oficina Federal de
Reporte para el lavado de dinero sin retraso alguno.
•
Levantamiento del secreto bancario: El juez suizo tiene la potestad de
ordenar el levantamiento del secreto bancario en cualquier momento y de
confiscar el dinero ilegal; siempre y cuando exista prueba fehaciente de que
aquellos recursos fueron producto de alguna actividad considerada punible por la
ley penal suiza.
4.1.7 Procedimiento para los casos de lavado de dinero. La competencia para
una eventual investigación a una entidad bancaria es del Magistrado examinador
(como lo designa la legislación suiza). Este procedimiento solo se inicia si existe
evidencia confiable y suficiente.
Si existen argumentos razonables que hagan pensar que la investigación pueda
llevar a que el sospechoso retire sus fondos de la entidad, el magistrado
104
examinador
(the
examinining
magistrate)
puede
optar
por
realizar
una
investigación sorpresa u ordenar el congelamiento de la cuenta. En la práctica, los
jueces envían una circular a todos los bancos en el país, indagando si una
persona dada tiene una cuenta con ellos. Una vez las cuentas son localizadas, el
juez puede ordenar su congelación.
4.1.8 Medidas legales contra el lavado de dinero. El código penal suizo tipifica
diversas conductas cometidas dentro del contexto de crimen organizado (el lavado
de dinero, la corrupción, el fraude, el tráfico de drogas, etc.). Durante el curso de
los procedimientos legales, el juez suizo puede pedir a los bancos que levanten el
secreto bancario para obtener información sobre ciertas cuentas. De modo que la
figura del secreto bancario suizo no se convierte en ningún momento en un
obstáculo en la lucha contra el crimen organizado.
Para evitar el posible abuso que pueda presentarse sobre el sistema financiero
suizo, en el sentido de que se le utilice como instrumento para el lavado de dinero
de origen ilícito, el Código Penal de ese país ha sido objeto de modificaciones y
adaptaciones en varias ocasiones. En agosto de 1990 entraron en vigor los
Artículos 305a y 305b que precisamente pretenden conjurar dicha situación.
El artículo 305a penaliza el lavado de dinero, definido como: "cualquier acto de
impedimento a la identificación, búsqueda o confiscación de activos de origen
ilícito".
105
Por su parte el Artículo 305b castiga la falta de vigilancia en las transacciones
financieras, particularmente en lo que concierne a la identificación del titular. Los
intermediarios financieros profesionales están limitados por lo que se conoce
como "el principio de conocimiento del cliente", y se les exige conocer al
verdadero propietario de los fondos el cual es designado con la expresión
"beneficial owner", la cual puede ser traducida como "propietario beneficiario". La
negligencia del intermediario financiero en estos aspectos es punible según el
régimen penal suizo.
El Artículo 305b fue complementado en el año de 1994, mediante un parágrafo
que consagró la facultad a los banqueros y operadores financieros de que
pudieran transmitir a las autoridades competentes cualquier información acerca de
los recursos que manejaran y de los cuales se sospechara tuvieran origen ilícito.
El "Money Laundering Act of 1998" transformó este derecho de los operadores
financieros de comunicación de información sospechosa en una obligación.
La anterior normatividad fue sustancialmente mejorada mediante la incorporación
de una serie de normas que fortalecieron la lucha contra el crimen organizado. El
Artículo 260b del Código Penal suizo castiga a todas aquellas personas que
participen en organizaciones que mantengan en secreto su estructura y
colaboradores, pretendiendo cometer conductas criminales u obtener ingresos
mediante la actividad delictiva. Es más, los artículos 58 a 60 del Código Penal de
ese país consagran medidas relativas a la confiscación de activos de origen ilícito.
106
4.1.9 La vigilancia al sector financiero y su auto regulación. Existe legislación
Suiza que se dedica a regular el funcionamiento de la banca. La Asociación de
Banqueros suizos y la Comisión Federal Bancaria han promulgado una serie de
normas las cuales deben seguirse por todo el sistema bancario. A continuación
mencionaremos los aspectos principales de su contenido.
4.1.9.1 El código de Diligencia Debida (Code of Due Diligence). Las entidades
bancarias se encuentran sujetas a ciertas reglas de autorregulación emitidas por la
Asociación de Banqueros Suizos (SBA); existe por ejemplo el "Acuerdo de la
entidades bancarias suizas", el cual es un código de conducta con respecto al
mantenimiento de diligencia debida en el momento de aceptar depósitos y levantar
el secreto bancario, lo cual está en vigencia desde el 1 de julio de 1977.
Este acuerdo establece la prohibición de realizar cualquier tipo de conducta
tendiente a engañar a las autoridades suizas o extranjeras.
Como un soporte a este Código de Diligencia Debida (Code of Due Diligence)
existen una serie de firmas auditoras cuya finalidad es reportar a la Comisión
Bancaria Federal (Federal Banking Commission, FBC) o a la Entidad de
Supervisión (Supervisory Board) de cualquier operación ilegal, o que genere algún
tipo de sospecha. La Entidad de Supervisión puede imponer multas de hasta diez
millones de francos suizos. Durante los últimos años, el Código de Diligencia
Debida se ha convertido en un instrumento de vigilancia sumamente eficaz. La
FBC en algunos de sus pronunciamientos ha manifestado que el obedecimiento
107
de estos lineamientos por parte de las entidades bancarias es el mínimo estándar
de cumplimiento al que las mismas deben someterse. La legislación bancaria
suiza y mas específicamente el denominado "Banking Act" instituyó la ya
mencionada Comisión Bancaria Federal (Federal Banking Commission, FBC)
como una autoridad de supervisión independiente. Dentro de sus funciones se
encuentra la de autorizar a quienes deseen desarrollar la actividad bancaria
siempre y cuando reúnan una serie de requisitos definidos en la ley. La FBC tiene
la facultad legal de verificar en cualquier momento el cumplimiento de estos
requisitos; si durante el proceso encuentra alguna deficiencia en este aspecto
puede retirar la autorización.
4.1.9.2 Política contra el lavado de dinero (Money laundering policy). La FBC ha
desarrollado una política que pretende regular las obligaciones de las entidades
bancarias en cuanto a mantener un cierto control de seguridad al aceptar los
recursos. Es de mencionar, la promulgación de "la Política de prevención y lucha
contra el lavado de dinero". Esta directiva consagra una serie de herramientas
cuya finalidad es la de facilitar la interpretación del código penal suizo, su objeto
es básicamente el de concretizar los estándares de conducta a los cuales las
entidades bancarias suizas deben sujetarse.
De igual manera, la FBC ha desarrollado una serie de requerimientos de
organización interna que los bancos deben cumplir. En general se trata de una
serie de políticas y medidas de orden interno que tales entidades deben adoptar,
para de alguna manera "prevenir" que no se presente el fenómeno del lavado de
108
dinero. Dentro de estos requerimientos organizacionales encontramos por ejemplo
el entrenamiento del personal y la implementación de una unidad especial antilavado de dinero.
También encontramos que los bancos deben realizar preguntas, cuestionamientos
e indagaciones adicionales cuando se presenten transacciones inusuales,
consignaciones cuya cuantía exceda los niveles normales, o en general cuando se
presente cualquier señal que indique o haga sospechar un posible procedimiento
de lavado de dinero. Por lo general las entidades bancarias suizas cuentan con
listas en las que se discriminan una serie de conductas específicas, que se
consideran como posibles procedimientos de lavado de dinero, lo cual ayuda a
que los empleados del banco se percaten con mayor facilidad de la presencia de
tales operaciones. Es de mencionar que tales pronunciamientos de la FBC acerca
de la prevención contra el lavado de dinero, toman especial relevancia en lo
atinente a la distracción de los recursos públicos, tal vigilancia recae sobre todo en
personas que ejerzan funciones oficiales en el extranjero o en personas privadas
que se desempeñen en cargos que tengan vínculos con el gobierno. Los directivos
del banco deben autorizar el establecimiento de relaciones contractuales con tales
personas.
4.1.10
Regulación del sector financiero suizo.
Debemos destacar que en un
principio el Código de Diligencia Debida (Code of Due Diligence) y la política
contra el lavado de dinero (Money laundering policy) solo tenían como
destinatarios específicos a las entidades bancarias. Esta situación sufrió un
109
cambio sustancial con la entrada en vigencia del llamado "Federal Act on the
prevention of money laundering in the financial sector" el cual podríamos traducir
como: la normatividad federal para la prevención del lavado de dinero en el sector
financiero, el cual entró en vigencia el día primero de abril de 1998, la principal
innovación que incluyó tal norma fue que extendió la cobertura de la normatividad
anteriormente explicada a todo el sector financiero. Además es un suplemento de
apoyo para la aplicación del código penal suizo, pues se aplica igualmente para
todos los intermediarios financieros, esto es a toda persona que de manera
profesional acepta, mantiene depósitos, ayuda a invertir, o transfiere recursos de
una tercera persona. (Por ejemplo: los bancos, las fiduciarias, gerentes de
entidades financieras, juntas directivas, abogados y notarios, etc.).
De manera similar a como se hacía con las entidades bancarias, el "Federal Act
on the prevention of money laundering in the financial sector" impone a los demás
intermediarios financieros una serie de deberes de tipo orgánico como el
entrenamiento al personal o la adopción de políticas para el control interno, y la
obligación de adoptar una serie de medidas dentro de las cuales podemos
destacar: la identificación de los beneficiarios de las operaciones, tener claridad
acerca de la trayectoria económica y operacional de un cliente cuando se presente
una
transacción
sospechosa,
retener
documentos
que
soporten
tales
verificaciones, etc.
Esta norma también obliga a todos los intermediarios financieros a informar a la
Oficina Federal de Reporte de Lavado de Dinero (Federal Reporting Office for
110
Money Laundering) de toda operación en que se presuma que estén teniendo
lugar procedimientos de lavado de dinero (siempre y cuando exista suficiente
evidencia de tal situación). Esta entidad se encuentra adscrita a la Oficina Federal
de Policía (Federal Office for Police).
La normatividad anteriormente descrita ha tenido un alto grado de impacto y
eficacia, el reporte de los bancos y demás instituciones financieras sobre
operaciones sospechosas ha aumentado de manera considerable y actualmente
millones de francos se encuentran congelados y sus fondos bajo investigación.98
4.1.11 Las cuentas numeradas en Suiza. Este sistema básicamente consiste en
un número que reemplaza el nombre del titular en todos los documentos
relacionados con su cuenta. La cuenta numerada es parte de las medidas internas
del banco para limitar los riesgos de violación del secreto de bancario.
Dentro de sus características encontramos:
•
Sólo algunas personas en el banco conocen la identidad del titular. Los
demás empleados no tienen ninguna posibilidad de conocerla.
•
Los giros bancarios son marcados como: "El banco X para la cuenta de un
cliente.
98
www.switzerland.isyours.com/
111
•
Las cuentas numeradas no son anónimas puesto que la entidad bancaria
conoce la identidad del titular. Tampoco poseen un régimen especial sino que se
sujetan al régimen general de todas las cuentas.
•
El secreto bancario es levantado para casos como la realización de delitos
de cierta entidad como el tráfico de drogas.
•
La cuenta numerada ofrece de igual manera reserva para asuntos de
derecho privado como lo son las sucesiones, el divorcio, en el sentido de que se
conserva la hermeticidad de la información. Cabe mencionar que en el caso de
una demanda, el demandante debe primero poder identificar la entidad bancaria
donde se encuentran los fondos, para que de esta manera los funcionarios
judiciales puedan proseguir con el caso.
Con todo, se requiere de ciertas precauciones por parte del titular si se pretende
obtener el máximo grado de confidencialidad.
Funcionamiento. La función básica de la cuenta numerada es la de limitar riesgos
en cuanto a la violación del secreto de bancario. Actúan, en esencia reduciendo
las posibilidades de que los diferentes funcionarios bancarios que tienen acceso a
la documentación de la cuenta puedan conocerla, y a su vez ser objeto de
chantaje o cualquier otro tipo de presión para revelar tal información.
112
Hay que precisar que el número que identifica al titular de la cuenta es diferente al
número de la cuenta en si misma. El gerente del banco es quien conoce el nombre
y dirección del titular. Una vez abierta la cuenta el banco se asegura de que la
información del titular, en especial su nombre y dirección se encuentre bien
resguardada. Solo funcionarios bancarios de alta jerarquía y bajo procedimientos
estrictos pueden tener acceso a la información de la cuenta, las autoridades tienen
acceso a cierta información siempre y cuando posteriormente inserten tal
procedimiento en un registro que lleva el banco indicando el número de archivo
consultado, adjuntando la firma del consultante y bajo la restricción de que solo
pueden tener acceso a un archivo por cada consulta que realicen.
Cabe indicar que las entidades bancarias suizas no mantienen bases de datos que
eventualmente se puedan utilizar para averiguar la identidad de un titular.
El banco toma precauciones adicionales como el hecho de mantener la poca
movilización de estas cuentas evitando al máximo las consignaciones y retiros; no
poseen chequera y carecen de la posibilidad de realizar transacciones por cajero.
En general toda operación, ya sean retiros o consignaciones son realizadas a
través del administrador de la cuenta o por tarjeta del crédito. Las transferencias
de fondos de terceros hacia una cuenta numerada no se hacen de manera
automática, sino que tienen que contar con el consentimiento del titular, puesto
que de no ser así se estaría reconociendo implícitamente la existencia de una
cuenta de determinada persona cuya identidad se pretende proteger. Si el titular
113
no otorga el consentimiento de tal transacción, la entidad bancaria niega la
existencia de tal cuenta.
4.2 LEGISLACIÓN COLOMBIANA
4.2.1 Régimen de reserva bancaria. La reserva bancaria como figura jurídica
autónoma y propia no existe como tal en Colombia, lo que existe es el deber
genérico de las instituciones financieras de guardar la información comercial que
posean sobre sus clientes debido a la relación contractual que entre ellos existe.
Dicha reserva comporta un derecho de los clientes de reserva de información
bancaria el cual puede ser protegido por vía de acción, además de la sanción a
que se hace acreedora la entidad infractora por parte de los órganos de control
financiero.
La doctrina define el secreto bancario,
“...como el deber jurídico que tienen las instituciones de
crédito y las organizaciones auxiliares y sus empleados, de
no revelar los datos que lleguen directamente a su
conocimiento, por razón o motivo de la actividad a la que
están dedicados.”99
La Superintendencia bancaria en la Circular Externa número 7 de 1996 lo define
como:
“el deber que tienen los funcionarios de las entidades
financieras y aseguradoras de guardar reserva y discreción
sobre los datos de sus clientes o sobre aquellos relacionados
99
HERNÁNDEZ, Octavio A. Derecho Bancario Mexicano. México: Asociación Mexicana de
Investigaciones Administrativas. 1956. p. 125-133
114
con la situación propia de la compañía, que conozcan en
desarrollo de su profesión u oficio”.
En nuestro sistema jurídico este deber no es absoluto, no implica una
confidencialidad total, pues esta reserva puede ser levantada con miras a la
protección del interés general, como lo sería una investigación penal o una
actuación administrativa. Este carácter relativo de la reserva bancaria en Colombia
esta dada por las siguientes normas:
El fundamento constitucional de la figura se encuentra en el artículo 15 de la
Constitución Política., el cual consagra el derecho a la intimidad:
ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado
debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen
derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que
se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos
de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se
respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la
Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada
son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas
mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de
inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la
presentación de libros de contabilidad y demás documentos
privados, en los términos que señale la ley.
De igual manera el Artículo 61 C.Co, dispone:
“Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por
personas distintas de sus propietarios o por personas
115
autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la
constitución nacional y mediante orden de autoridad competente.
Lo dispuesto en este Artículo no restringirá el derecho de
inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y
papeles de las compañías comerciales, y el que corresponda a
quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoria en las
mismas.”
El régimen colombiano permite el levantamiento de la reserva bancaria siempre y
cuando se cumplan los siguientes presupuestos: “primero, que esté precedida por
formal y expresa autorización de su titular, quien en ejercicio de su autonomía está
habilitado para “introducir una limitación permitida por el ordenamiento a su
libertad personal” ; y el segundo, que se origine en la “...prevalencia de un
verdadero interés general construido con todos los elementos que ofrece la
Constitución de 1991 a través de sus valores, principios y normas...” caso en el
cual ella se despoja de cualquier elemento de arbitrariedad, mucho más si tal
información acredita la calidad de antecedentes penales y contravencionales en
todos los órdenes legales, según lo dispone el artículo 248 de la Carta Política.”100
4.2.2 Violación de la reserva bancaria. En el ordenamiento colombiano no existe
una norma específica (como si ocurre en Suiza y en la mayoría de las
legislaciones que presentan los paraísos financieros) que penalice la violación de
la reserva bancaria como tal, pero existe el Artículo 194 del Código Penal, el cual
castiga con multa la divulgación y empleo de documentos reservados.
100
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-397. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz,
1998.
116
Artículo 194 c.p.: El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro
divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en
reserva, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor.
4.2.3 Régimen de lavado de activos. La sentencia SU 157 de 1999 de la Corte
Constitucional estructura de manera clara y concisa el régimen colombiano de
lavado de activos por lo cual la tomamos como base para realizar el siguiente
análisis.
En Colombia se le ha dado especial importancia a la lucha contra el lavado de
activos, esto se ha hecho mediante una serie de regulaciones que combaten el
fenómeno no solo penalizando a sus autores, sino también implementando una
serie de medidas administrativas tendientes a su prevención. Es conocido a nivel
mundial que el lavado de activos encuentra como principal instrumento para
cristalizar sus objetivos el sistema financiero de los países, es por esto que
nuestra regulación ha centrado sus esfuerzos en este aspecto dotando de una
serie de herramientas jurídicas a la Superintendencia Bancaria para la prevención
del fenómeno. Dentro de las medidas de que hablamos, encontramos las
siguientes:
4.2.3.1 Artículo 102 del Decreto 663 de 1993. Consagra la necesidad de que las
instituciones financieras establezcan una serie de medidas orientadas a la
prevención del lavado de activos. Esto se logra mediante la adopción de dos
117
políticas básicas, en primer lugar la identificación del cliente, lo que involucra el
conocimiento por parte de la entidad de la cantidad, frecuencia,
y demás
características de las operaciones realizadas al interior de la entidad financiera,
todo lo cual debe concordar con el giro ordinario de los negocios y capacidad
económica del cliente. La norma en cuestión menciona también que para lograr
esos fines las entidades financieras deben crear procedimientos específicos y
designar funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de
dichos procedimientos (sistema de auditoria y de control). De igual manera, el
artículo 102 EOF en su numeral segundo letra d, modificado por el Artículo 11 de
la Ley 526 de 1999, consagra la obligación de reportar a la unidad de información
y análisis financiero (UIAF) toda aquella “información relevante sobre el manejo de
fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad
económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su
número, por las cantidades tranzadas o por las características particulares de las
mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están
usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o
recursos provenientes de actividades delictivas”.
4.2.3.2
Artículos 39 a 44 de la Ley 190 de 1995.
Desarrollan la anterior
disposición. En el parágrafo segundo del artículo 40. Se faculta la asignación de la
función de controlar el blanqueo de activos a una dependencia en la
Superintendencia Bancaria. Esta atribución le fue conferida inicialmente al Área de
Supervisión
de
Bancos
y
Corporaciones.
Debemos
mencionar
que
la
118
Superintendencia debe rendir un informe a la Fiscalía General de la Nación sobre
las actividades cumplidas, de forma anual.
4.2.3.3 Decreto 1552 de 1995. Creó la Unidad Especial para la Prevención del
Lavado de Activos de la Superintendencia Bancaria, a la cual se le encomendó la
función básica de vigilar y supervisar que las entidades financieras establezcan
controles adecuados y suficientes para impedir que a través de sus transacciones
se realicen actividades delictivas. De lo contrario serán objeto de sanciones
administrativas de acuerdo a lo dispuesto en los Artículos 102 a 107 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero.
Cabe mencionar que la unidad no existe en la actualidad. El Decreto 2489 de 1999
en su artículo 7 dispone que “Corresponderá a las áreas de supervisión de la
Superintendencia Bancaria para efectos de lo establecido en el parágrafo 2º del
artículo 40 de la Ley 190 de 1995, verificar el cumplimiento que las entidades bajo
su control y vigilancia dar a lo dispuesto en los artículos 102 a 107 del estatuto
orgánico del sistema financiero.”
4.2.3.4
Artículos 103 y 104 del Decreto 663 de
1993, modificados por los
artículos 24 y 25 de la Ley 365 de 1997. Exigen una serie de controles a las
transacciones realizadas en efectivo, cuya cuantía señala la Superintendencia
Bancaria, para lo cual deberá dejarse constancia escrita en un formulario especial
(Se encuentran exentas de llenar este formulario aquellas personas que por el giro
ordinario de sus negocios realicen numerosas transacciones en efectivo y el banco
119
realice una política de conocimiento del cliente que pruebe tales transacciones; es
el caso de las estaciones de gasolina, almacenes de cadena, las empresas de
transporte municipal de pasajeros, hoteles y restaurantes)101. El artículo 103
E.O.S.F. también contempla la posibilidad de la realización de transacciones
múltiples en efectivo que en conjunto sobrepasen un determinado monto, caso en
el cual se considerarán como una única transacción , siempre y cuando sean
“realizadas por o en beneficio de determinada persona durante el día o en
cualquier otro plazo que fije la Superintendencia Bancaria”.
De igual manera, las entidades financieras deberán informar de forma periódica a
esa entidad la cantidad de transacciones en efectivo y su localización geográfica.
(Art. 104 E.O.S.F). Al respecto el doctor Daniel Fernando Jiménez, en su artículo
“El delito de omisión de control” señala que dicho “reporte se realiza ante la
Unidad Especializada para la Prevención de Lavado de Activos de forma trimestral
y que no exime de la obligación de las entidades vigiladas de detectar las
operaciones sospechosas que realicen los clientes a través de operaciones en
efectivo.”102
4.2.3.5
Regulaciones de la
Superintendencia
Bancaria.
Dicha entidad ha
expedido numerosas circulares que buscan hacer frente al fenómeno del lavado
de activos. Entre ellas, encontramos la Circular Externa 007 de 1996 adicionada
por la Circular Externa 61 de 1996, la cual a su vez fue modificada por la Circular
101
JIMÉNEZ, Daniel Fernando. El delito de omisión de control. Revista de Derecho Penal y
Criminología número 61. Universidad Externado de Colombia. p. 45 y 46.
102
JIMÉNEZ, Daniel Fernando. Op. Cit. p. 47.
120
Externa 12 de 1999, las cuales disponen que todas las entidades vigiladas están
en la obligación de implementar un sistema integral para la prevención del lavado
de activos (SIPLA). Además señalan la forma como debe llevarse a cabo el
procedimiento de identificación del cliente y cuándo debe considerarse a una
operación como sospechosa.
De igual manera, las Circulares Externas 061, 072, 081 y 084 de 1996, disponen
una serie de exigencias para la vinculación de clientes a entidades financieras e
instructivos para controlar conductas delictivas.
Al mismo tiempo, la Circular 018 de 1997 señala los plazos para
actualizar la información de los clientes vinculados a través de
cuentas corrientes, cuentas de ahorro, depósitos a término y
negocios fiduciarios, y la 039 de 1997 prevé nuevos sistemas
que buscan detectar operaciones sospechosas o inusuales y
reglamenta lo relativo a los reportes de operaciones a la Fiscalía
General de la Nación.
A su turno, la Circular 009 de 1998 determina que las juntas
directivas de cada institución financiera deben ejercer un control
directo sobre los funcionarios encargados de cumplir las políticas
de prevención de lavado de activos. Además, la entidad
financiera deberá crear Comités de auditoría que sirvan de
apoyo en el control interno.103
La Circular Externa número 12 de diciembre de 1999 reitera lo ya expuesto en las
Circulares 061, 072, 081 y 084 de 1996 en cuanto a como deben llevarse a cabo
en la práctica los mecanismos de control que le permitan a las entidades
financieras un conocimiento adecuado de sus clientes. De igual manera señala la
necesidad del diligenciamiento del formulario de vinculación de los clientes y el
103
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia su 157., Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero, 1999.
121
régimen de excepciones a éste. Actualmente está en curso un proyecto de
Circular en la Superintendencia bancaria, que pretende introducir ciertas reformas
a las ya mencionadas.
4.2.3.6 Régimen penal. El régimen penal colombiano respecto del lavado de
activos es bastante estricto, el Código Penal sanciona toda conducta de lavado de
activos y todas aquellas que de ella se derivan, como es el caso del testaferrato y
el enriquecimiento ilícito de particulares. Lo podemos compilar de la siguiente
manera:
Del lavado de activos
Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde,
invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que
tengan su origen mediato o inmediato en actividades de
extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión,
tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la
administración pública, o vinculados con el producto de los
delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichas
actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o
encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por esa
sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa
de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el
inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de
dominio haya sido declarada.
El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de
que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el
extranjero.
Las penas privativas de la libertad previstas en el presente
artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando
para la realización de las conductas se efectuaren operaciones
122
de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías
al territorio nacional.
El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se
aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al
territorio nacional.
Artículo 324. Circunstancias específicas de agravación. Las
penas privativas de la libertad previstas en el artículo anterior se
aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta
sea desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica,
una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y
de la mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas
por los jefes, administradores o encargados de las referidas
personas jurídicas, sociedades u organizaciones.
Artículo 325. Omisión de control. El empleado o director de
una institución financiera o de cooperativas que ejerzan
actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o
encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de
alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el
ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo
incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de dos (2) a seis (6)
años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Artículo 326. Testaferrato. Quien preste su nombre para
adquirir bienes con dineros provenientes del delito de
narcotráfico y conexos, incurrirá en prisión de seis (6) a quince
(15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del
decomiso de los respectivos bienes.
4.2.3.7
Ley 526 de 1999.
Creó la UIAF (Unidad Administrativa Especial de
Información y Análisis Financiero), la cual se encuentra detallada en el Capítulo III,
numeral 3.6.2.
4.2.3.8 Acuerdos internacionales. Colombia ha celebrado numerosos acuerdos
internacionales, todos ellos encaminados a la lucha contra el lavado de activos,
dentro de los cuales podemos enunciar:
123
• Acuerdo de cooperación mutua entre el Gobierno de
Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América.
• Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de
Europa (1980). Señala por primera vez que el sistema
financiero tiene un papel determinante en la lucha contra el
blanqueo de activos.
• Convención de Viena de 1988. Eleva a la categoría de
delito autónomo el lavado de dinero, al tiempo que reitera la
necesidad de fortalecer la cooperación internacional.
• Declaración de Principios de Basilea (1989). Establece las
políticas y procedimientos que debe tener en cuenta el sector
financiero para contribuir a la represión del lavado de dinero.
• Directivas del Consejo de la Comunidad Económica
Europea (1990). Ratifica las recomendaciones de Basilea, y
adopta la tipificación de lavado de dinero y el deber de
reporte de operaciones sospechosas, entre otras medidas.
• Recomendaciones de la comisión Interamericana contra el
abuso de las drogas (CICAD). Promueve la lucha himisférica
contra el narcotráfico y lavado de activos, a través de un
reglamento modelo para la región.
• Federación Latinoamericana de Bancos, Felaban (1996).
Plantea la autrorregulación en el ámbito latinoamericano.
• Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Plantea
40 recomendaciones para prevenir el lavado de dinero.
• Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC). Plantea
19 recomendaciones en materia de lavado de dinero.104
4.2.3.9
Acuerdos interbancarios.
Existen para reforzar los mecanismos de
autocontrol de las instituciones financieras. Entre ellos tenemos:
• “Acuerdo sobre el Papel del Sistema Financiero
Colombiano en la Prevención del Movimiento Ilícito de
Capitales, 21 de octubre de 1992; consiste en la Convención
104
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia su 157. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero. 1999.
124
de Viena y la Declaración de Basilea, sobre los cuales cada
entidad establecería su propio código de conducta.
• Código Uniforme de Conducta de los miembros de la
Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de
Colombia, Asobancaria, en relación con su función de
prevención del movimiento ilícito de capitales, 21 de octubre
de 1992: documento modelo por medio del cual se busca que
las entidades financieras adhieran a los principios básicos
definidos para la prevención del lavado de activos.
• Acuerdo Interbancario - Programa de Capacitación sobre
el Control y Prevención del Lavado de Activos, junio 5 de
1996. Sigue las directrices del Comité de Basilea que
establece como principio la capacitación suficiente y
permanente de los empleados bancarios. Este acuerdo se
aprobó de tal forma que las entidades financieras se
comprometen a que todos sus funcionarios se capaciten de
acuerdo a los lineamientos allí definidos.
• Acuerdo Interbancario de conocimiento del Cliente, 5 de
junio de 1996: por medio del cual se definieron los
requerimientos mínimos en información y anexos para la
vinculación de clientes a través de la apertura de cuentas de
ahorro y corrientes y la constitución de certificados de
depósito a término (CDT)”105
4.3 DERECHO COMPARADO DE COLOMBIA FRENTE A LA LEGISLACIÓN
TÍPICA DE UN PARAÍSO FISCAL COMO LO ES SUIZA
Habiendo ya mencionado las características esenciales de los sistemas legales
tanto de Colombia como de Suiza, la cual utilizamos como ejemplo representativo
de los sistemas legislativos de los paraísos fiscales, es ahora pertinente precisar
algunos de los aspectos mas destacados en dicha comparación, lo cual nos
permitirá ilustrar de manera clara el por que estos países se han convertido en el
105
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia su 157 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero. 1999.
125
mecanismo idóneo para las operaciones de lavado de activos y las marcadas
diferencias que entre los dos sistemas existen.
4.3.1 La cooperación internacional: Con respecto a este aspecto, Colombia ha
celebrado numerosos acuerdos y tratados internacionales tendientes a facilitar el
desarrollo de investigaciones y procedimientos dirigidos a develar las operaciones
de lavado. En contraste la legislación de los paraísos fiscales tiende a dificultar tal
intervención colocando trabas de toda especie que van desde el campo
administrativo (trabas procedimentales y trámites excesivos). Hasta el penal
(tipificación de conductas como el espionaje económico). Por lo general solo
prestan colaboración a las autoridades judiciales extranjeras cuando existen
pruebas claras y evidentes respecto de la existencia de operaciones de lavado, lo
cual, en la mayoría de los casos es prácticamente imposible de cumplir.
4.3.2
Las 40 recomendaciones.
El ordenamiento colombiano en esencia se
ajusta a las exigencias de las 40 recomendaciones del GAFI, mientras que la
mayoría de los paraísos fiscales, entre ellos Suiza, cumplen de manera muy
superficial con algunas de ellas por la presión ejercida por la comunidad
internacional con mecanismos como la relación periódica de los países nocooperantes. (Informe del GAFI del 22 de junio de 2001).
4.3.3 Sistema bancario. En este aspecto se presentan marcadas divergencias
entra los dos sistemas.
126
4.3.3.1 Reserva bancaria. Mientras que en legislaciones como la colombiana, la
reserva bancaria puede ser levantada por orden de autoridad competente (Fiscalía
General de la Nación, DIAN, Superintendencia Bancaria y autoridades judiciales),
con el lleno de las exigencias legales (orden escrita, información específica
relacionada con un caso de investigación particular) y no se le da una regulación
autónoma, ni existe un tipo independiente referente a ella (debiéndose recurrir al
régimen general de divulgación y empleo de documentos reservados: en el cual la
sanción es simplemente una multa); la legislación de los paraísos fiscales
presenta un secreto bancario bastante rígido, pues éste solo puede ser levantado
en casos expresos en la ley, los cuales por lo general involucran delitos de cierta
entidad como el tráfico de drogas, de armas o el lavado de activos. Por lo general
sus regímenes penales tipifican diversas conductas referentes a la violación de tal
reserva, consagrando sanciones bastante severas que incluyen incluso la pena
privativa de la libertad (e.g. penalización a los funcionarios bancarios que revelen
el secreto bancario, conductas de espionaje económico, etc.).
4.3.3.2 Depósitos realizados por terceros. En Colombia, estos depósitos son
realizados sin traba alguna, es decir que cualquier persona puede realizarlos sin
requerir del consentimiento expreso del titular de la cuenta ya que ésta no es
secreta; en las legislaciones de los paraísos fiscales el tratamiento es diferente
pues allí impera el principio de la confidencialidad en materia bancaria, por lo cual
se exige el consentimiento expreso del titular de la cuenta para que el banco
pueda recibir los depósitos, pues de otra manera tal principio se vería vulnerado.
127
4.3.3.3 Sistema de identificación del cliente. En países como Colombia existe una
regulación exigente al respecto, se le exige a las entidades financieras un
conocimiento profundo de las características y actividades ordinarias del cliente,
de manera tal que sea fácilmente detectable una operación de lavado. En
contraste, los paraísos fiscales presentan una legislación bastante flexible al
respecto, haciendo prevalecer los intereses del cliente por encima de cualquier
otra consideración.
4.3.3.4 Régimen de reporte de operaciones sospechosas. Colombia presenta al
respecto una serie de procedimientos claros y precisos para que las entidades
financieras reporten a las autoridades competentes (Unidad de Información y
Análisis Financiero) toda aquella operación sospechosa de lavado de activos; en
contraposición a ello, en los paraísos fiscales tales normas son inocuas, y en
algunos casos inexistentes.
4.3.3.5
Tipos especiales de cuentas bancarias.
Mientras que países como
Colombia poseen los tipos clásicos de cuentas (Cuenta corriente y de ahorros); los
paraísos fiscales presentan una serie de cuentas especiales cuya finalidad es la
de garantizar la confidencialidad de la información de la cuenta y del titular. Dentro
de ellas las más destacadas son las denominadas cuentas cifradas y cuentas
numeradas, ya explicadas en los Capítulos 1 y 4.
4.3.3.6 Existencia de FIU (Financial Intelligence Unit). Los países con un régimen
ajustado a las exigencias internacionales en materia de lavado de activos como
128
Colombia por lo general cuentan con las llamadas unidades de inteligencia
financiera (FIU), las cuales tienen como finalidad básica la prevención del lavado
de activos en el sistema financiero; en los paraísos fiscales tal organismo tiene un
funcionamiento deficiente y, en algunos casos es inexistente.
A continuación exponemos de manera concisa las diferencias específicas que
presentan los dos sistemas.
Cuadro 1. Legislación comparada entre Colombia y Suiza
Colombia
Suiza
Reserva bancaria: puede levantarse por orden Reserva bancaria estricta: Solo se levanta por
de autoridad competente y con el lleno de investigaciones de carácter penal relacionadas
con los delitos de narcotráfico, terrorismo y
requisitos legales.
tráfico de armas.
Se prohíben las cuentas anónimas, cifradas y Existencia de cuentas anónimas, cifradas y
numeradas.
numeradas.
Las 40 recomendaciones: Cumple gran parte Las 40 recomendaciones:
Las cumple de manera parcial.
de ellas.
Cooperación Internacional: Celebración de Cooperación Internacional: Sus autoridades
administrativas
son
renuentes
a
tal
acuerdos de cooperación interadministrativa.
cooperación.
Depósitos bancarios realizados por terceros: Se Depósitos bancarios realizados por terceros:
permite su realización sin el consentimiento no se permite su realización sin el
consentimiento previo del titular de la cuenta.
previo del titular de la cuenta.
de
reporte
de
operaciones
Régimen
de
reporte
de
operaciones Régimen
sospechosas: presenta al respecto una serie de sospechosas: Sus normas al respecto son
procedimientos claros y precisos para que las inocuas, y en algunos casos inexistentes.
entidades financieras reporten a las autoridades
competentes (Fiscalía General de la Nación)
toda aquella operación sospechosa de lavado
de activos
129
5. UTILIZACIÓN DE LOS PARAÍSOS FISCALES EN EL LAVADO DE ACTIVOS
Como hemos tenido oportunidad de observar, a lo largo de este análisis los
paraísos fiscales constituyen el entorno financiero idóneo para la realización de
operaciones de lavado de activos, dada su legislación flexible y poco estricta en
materia financiera y tributaria. En el presente acápite pretendemos ilustrar y
detallar los procedimientos más usados para lavar activos mediante la utilización
de estos territorios.
Como tendremos ocasión de ver, Colombia se ve involucrada en varios de los
casos que vamos a exponer, lo cual pone en evidencia como a pesar de contar
con una legislación financiera estricta y una normatividad de lavado de activos
ajustada a los parámetros internacionales, su delincuencia organizada se las ha
arreglado para realizar sus operaciones de lavado con mecanismos alternativos,
que al parecer les han resultado bastante efectivos y lucrativos.
5.1 LOS PARAÍSOS FISCALES Y EL LAVADO DE ACTIVOS
“Kenneth Rijock, un antiguo abogado de Miami condenado
por delito de blanqueo de dinero y que cumplió dos años de
pena de prisión, da actualmente conferencias sobre el
blanqueo de dinero y la manera de combatirlo.
Reproducimos, con la debida autorización, algunos pasajes
de un artículo publicado en Money-laundering Alert.
130
“Comprendí que la banca extraterritorial constituía uno de los
mejores instrumentos al alcance de los blanqueadores de
dinero.
Situada en su mayor parte en países de los llamados
"paraísos fiscales", la banca extraterritorial ofrece a los
gestores del dinero de las organizaciones delictivas, incluidos
los traficantes de drogas, la oportunidad de blanquear el
producto del delito con un máximo de seguridad y de
confidencialidad y un mínimo de riesgos. Lo sé por
experiencia.
Los blanqueadores de dinero se sienten atraídos por un
entorno en el que no existe el impuesto sobre la renta, ni
tampoco existen los impuestos de sucesiones ni sobre el
beneficio empresarial, donde no existe ningún control legal
de cambios y donde el secreto bancario y social prohíbe que
se investigue la titularidad de una cuenta bancaria o de una
sociedad comercial. Al visitar una de estas plazas financieras
del Caribe para blanquear dinero, me pondría en contacto
con la institución bancaria cooperadora. Al llegar con mi
cliente por aire o por mar, el representante del banco
facilitaría nuestro paso por la aduana. Cuando un cliente
informa de que va a llegar con millones en efectivo no se
deja nada al azar.”....
“Sin entrar en consideraciones políticas, no se efectuará
ningún progreso en la lucha contra el blanqueo de dinero
mientras que sigan abiertos esos agujeros negros que sirven
de refugio para el blanqueo de dinero. Se ha de convencer a
las autoridades locales de cerrar todo banco que coopera
abiertamente con los traficantes de drogas.””106
De manera similar a como ocurre en todas las operaciones de lavado, en aquellas
que se realizan en los paraísos fiscales pueden distinguirse también las tres
etapas sobre las que tuvimos oportunidad de profundizar en el Capítulo III del
presente trabajo, estas son:
La etapa de colocación, en la cual el dinero ilícito es sacado del país de origen, lo
cual puede realizarse con o sin la utilización del sistema bancario oficial, en este
106
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 49.
131
último caso generalmente el dinero es sacado en forma de objetos como
diamantes, oro, sellos de gran valor y obras de arte; cuando el dinero es sacado a
través del sistema bancario, esto se realiza mediante el traslado de fondos
concretado por agentes profesionales que asumen el riesgo de la operación. Este
tipo de operaciones presentan altos riesgos para el delincuente, dada la
notoriedad de la operación y la existencia de multiplicidad de controles por parte
de las autoridades, sin embargo la delincuencia ha implementado una serie de
métodos para hacer ineficaces estas medidas, dentro de ellas encontramos la
transferencia de sumas a través de cheques de servicios oficiales, la transferencia
de los fondos a través pequeños montos que no excedan los límites de sospecha
dispuestos en la legislación, e incluso el soborno a los funcionarios bancarios. La
justificación de tales transacciones se realiza generalmente mediante la utilización
de sociedades fachadas que “en apariencia” se dedican al intercambio
internacional de bienes y servicios.
En cuanto a la etapa de diversificación, ésta se concreta en que una vez el dinero
se infiltra en el sistema financiero del paraíso fiscal, el delincuente a través de su
agente realiza diferentes tipos de maniobras tendientes a que se pierda el rastro
del origen de los dineros, y las cuales se valen del secreto bancario, del secreto
empresarial (reserva de los propietarios de las sociedades offshore o posibilidad
de que dichas sociedades dispongan de sus acciones al portador, como en el caso
de los “trusts” extraterritoriales), y del secreto profesional que se genera entre el
delincuente y su agente; todas ellas figuras contempladas dentro de los
ordenamientos jurídicos de los paraísos fiscales.
132
Con respecto a la etapa de integración (fase en la cual el dinero de origen ilícito
retorna blanqueado al delincuente de manera que pueda ser aprovechado),
tenemos que ésta se realiza de diversas formas dentro de las cuales se encuentra
el retorno de los recursos a través de tarjetas de crédito o débito107 emitidas por un
banco extraterritorial, el pago de “supuestos” servicios que el delincuente presta a
sociedades o bancos extraterritoriales (offshore) en su país de origen, la
repatriación del dinero a través de casinos, la realización de operaciones en el
sector inmobiliario, en donde una sociedad extraterritorial ingresa capitales con el
justificante de una venta ficticia, la utilización de ganancias en los mercados
bursátiles, los préstamos e ingresos ficticios, etc.108
5.2
CASOS ESPECÍFICOS DE LAVADO DE ACTIVOS EN LOS PARAÍSOS
FISCALES
En vista de la complejidad que ofrecen algunos de los métodos de lavado
enunciados anteriormente consideramos pertinente realizar una explicación
detallada de los mismos en el presente acápite.
5.2.1 El sistema “hawallah”.
a.
En Paris el Sr. Wang envía al Sr. Ming, cierta suma de dinero para ser
blanqueada, en contraprestación Wang da a Ming, una comisión.
107
108
Ver reportage de Caracol Noticias contenido en el cd anexo.
BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 17 - 24.
133
Gráfico 11. Sistema “hawallah”
Fuente: www.transnationale.org
b. Ming contacta a un agente suyo en Hong Kong, para que consigne la suma en
un banco ubicado en ese país.
c. Posteriormente la suma es repatriada a una cuenta del Sr. Wang en Paris, esta
operación puede justificarse argumentando la recepción de una herencia en Hong
Kong.
Se le llama operación “banco Hawallah” a aquellas operaciones comerciales entre
los miembros de una misma familia étnica, lo cual per se implica una serie de
ventajas transaccionales como la confianza y la regularidad en los intercambios
dada por la cohesión social existente. Este ambiente es propicio para el lavado de
activos puesto que este tipo de operaciones son por lo general oscuras u opacas
134
por lo que la revelación del origen del dinero se hace difícil sino imposible para las
autoridades.
5.2.2 Blanqueo a domicilio
Gráfico 12. Blanqueo a domicilio
Fuente: www.transnationale.org
a. Creación de una sociedad fachada en Liechtenstein, esta sociedad abre una
cuenta en el banco Vaduz a su nombre.
b. El banco le proporciona al propietario de tal sociedad un agente intermediario,
el cual es quien llevará a cabo todas sus consignaciones de dinero ilícito.
c. El agente recibe el dinero a blanquear, el cual consigna en la cuenta de la
sociedad.
135
d. La integración se produce cuando el blanqueador recibe una tarjeta de crédito
con cupo ilimitado dada por el banco de Vaduz.
Este método tiene bastante éxito dado que las tarjetas de crédito ofrecen notables
ventajas a los blanqueadores, esto es que ayudan a disimular el perfil financiero
de una persona, alto nivel de automaticidad en las transacciones, además del alto
grado de confidencialidad que ofrecen.
Además el uso de tales instrumentos financieros permite su uso por diversidad de
personas, y se amplia la disponibilidad del dinero, y la movilidad del mismo puesto
que son medios de pago aceptados a nivel mundial.
5.2.3 Blanqueo al revés
Gráfico 13. Blanqueo al revés.
Fuente: www.transnationale.org
136
a. La mafia Rusa deposita su dinero ilícito en un banco londinense.
b. El banco de Londres transfiere el dinero a un banco privado en Nueva York
c. El banco de Nueva York compra billetes nuevos a la reserva federal por la
suma enviada.
d. La reserva federal libra los billetes nuevos hacia bancos de dominio de la mafia
rusa en Moscú.
Este tipo de operaciones utilizan la credibilidad con la que cuentan ciertas
instituciones oficiales, como lo es la Reserva Federal de los Estados Unidos.
Éstas, sin saberlo terminan siendo utilizadas como instrumento de lavado por los
delincuentes.
El GAFI ha manifestado que detrás de estas operaciones debe existir cierto nivel
de complicidad por parte de los funcionarios de tales entidades, puesto que las
cantidades que usualmente se acostumbra blanquear son demasiado elevadas
como para que no exista un control efectivo de quienes son los beneficiarios
reales de tales transacciones.
Todo ello a elevado los estándares de control sobre las entidades cuya naturaleza
las haga susceptibles de ser utilizadas en operaciones de lavado de dinero.
137
5.2.4 Blanqueo en paralelo
Gráfico 14. Blanqueo en paralelo
Fuente: www.transnationale.org
Este diagrama presenta uno de los mecanismos más usados en la repatriación de
activos ya lavados. El blanqueador no da las ordenes de transferencia de manera
directa a las Islas Vírgenes sino que lo hace por conducto del sistema financiero
de terceros países de manera que el rastro de la orden inicial se pierda dentro del
cúmulo de operaciones financieras realizadas.
De esta manera el delincuente utiliza el complejo circuito financiero mundial para
dar apariencia de legitimidad a los recursos obtenidos en el desarrollo de su
actividad.
138
5.2.5 Blanqueo japonés
Gráfico 15. Blanqueo japonés
Fuente: www.transnationale.org
a. El delincuente entrega el dinero a blanquear y tiquetes a París a unos
intermediarios.
b. Estos intermediarios adquieren productos de lujo en París.
c. Los intermediarios regresan al país del delincuente y le entregan la mercancía
recibiendo a cambio una comisión.
d. El delincuente hace vender las mercancías en su país.
En este caso la apariencia de legitimidad está dada por la importación que se
realiza.
139
Cabe anotar que como en todos los demás mecanismos de lavado, es
intrascendente para el delincuente el que la operación fachada arroje ganancias o
pérdidas, pues lo único que se busca en última instancia es darle apariencia de
legitimidad a los recursos.
5.2.6. Inversión extranjera ficticia
Gráfico 16 Inversión extranjera ficticia
Fuente: www.transnationale.org
a. El dinero ilícito proveniente de un banco de las Islas Vírgenes es girado a una
cuenta de un capo del narcotráfico colombiano, en Alemania.
b. De Alemania el dinero es girado a la cuenta en Mónaco de otro narcotraficante.
c. Este gira ese dinero a cuentas de sociedades en Suiza y Luxemburgo.
140
d. Este dinero es girado a una cuenta bancaria en Austria.
e. El dinero es reintegrado a Colombia en forma de inversión extranjera, a
sociedades que son controladas por los carteles.
Lo que se busca con este tipo de procedimiento es que a través de las múltiples
operaciones financieras realizadas se termine perdiendo el rastro del origen de los
recursos; y finalmente el dinero termine legitimado tras la fachada de una inversión
extranjera.
5.2.7. El falso pleito
Gráfico 17 El falso pleito
Fuente: www.transnationale.org
141
a. El dinero que se pretende blanquear es depositado en una cuenta bancaria de
una sociedad de Islas Caimán.
b. Una sociedad radicada en Boston que pretende repatriar esos dineros, entabla
un proceso de arbitraje en contra de la sociedad de Islas Caimán.
c. Esta sociedad se deja condenar y le transfiere el dinero.
Este mecanismo, es uno de los más simples y eficaces, pues la demostración del
fraude en el proceso es muy difícil de probar por parte de las autoridades. Además
de producirse la paradoja de el uso de la justicia internacional, para perpetrar la
operación delictiva del lavado.
5.2.8. El préstamo internacional
Gráfico 18 El préstamo internacional
Fuente: www.transnationale.org
142
El dinero a blanquear es depositado en un banco extraterritorial del Caribe, luego
se transfiere la suma a un banco en Luxemburgo.
a. Esta suma sirve de garantía al blanqueador para un préstamo que le va a
conceder un banco londinense.
b. El dinero concedido en préstamo es repatriado al país de origen del
delincuente (Colombia), y el dinero dado en garantía permanece en Londres.
c. El delincuente utiliza esta misma figura para sacar dinero de su país bajo la
forma del pago de intereses por el préstamo en Londres.
La ventaja que ofrece este tipo de mecanismos es que es un procedimiento de
doble vía en el sentido en que con él, el delincuente no solo legitima los recursos
obtenidos del crimen sino también la aprovecha para sacar dinero de su país para
continuar con el ciclo en el exterior.
Es una de las operaciones más utilizadas por los lavadores dado que no genera
muchas sospechas, puesto que es frecuente que tanto personas naturales como
jurídicas busquen financiamiento en el exterior, sobre todo en los casos en los que
el país de origen ofrece altas tasas de interés o existen restricciones crediticias.
143
5.2.9. Ganancias ficticias en el mercado bursátil
Gráfico 19. Ganancias ficticias en el mercado bursátil
Fuente: www.transnationale.org
a. Se crean dos o más sociedades, de las cuales al menos una debe ubicarse en
un paraíso fiscal y la otra en el país de origen del delincuente además de que
negocien entre ellas valores bursátiles.
b. Mediante el manejo amañado de los índices bursátiles de consigue una
ganancia ficticia de la sociedad ubicada en el país del delincuente, soportada en
una pérdida correlativa de la sociedad extraterritorial ubicada en el paraíso fiscal.
c. De esta manera el dinero lavado ingresa al país como producto de una
ganancia bursátil.
Aunque a primera vista pareciera que una pequeña alza porcentual en los índices
accionarios no tendría como tener repercusiones serias en las cantidades
144
ganadas, la reiteración y multiplicidad de tales operaciones hace que finalmente
las sumas repatriadas sean considerables.
Este tipo de operaciones son difíciles de detectar por las autoridades dado que el
mercado bursátil es altamente cambiante, lo que permite a los lavadores
manipular los índices accionarios logrando así legitimar las ganancias que
obtienen con su actividad.
5.2.10 La falsa venta en subasta
Gráfico 20. La falsa venta en subasta
Fuente: www.transnationale.org
a. Un traficante coloca en subasta una serie de obras de arte.
b. Antes de la venta el traficante le entrega una suma de dinero a un cómplice.
145
c. En la subasta el cómplice adquiere las obras con el dinero que le fue
entregado.
d. Posteriormente el cómplice restituye las obras y recibe una comisión por sus
servicios.
La venta ficticia legitima los recursos ilícitos, además este procedimiento es de uso
común dada la subjetividad al valorar este tipo de obras de arte, las cuales son
generalmente sobrevaloradas.
5.2.11 Las falsas ganancias en el juego
Gráfico 21. Las falsas ganancias en el juego
Fuente: www.transnationale.org
146
a. El dinero del lavador es girado desde una cuenta bancaria extraterritorial del
delincuente a un casino.
b. El casino paga la suma enviada en fichas de juego.
c. El delincuente presenta las fichas de juego para cobrarlas, las cuales son
pagadas ya sea a través de un cheque, pagaré o giro bancario a una cuenta
bancaria del delincuente en su país.
Este sistema presenta la desventaja de que solo puede ser utilizado unas pocas
veces dado que no puede pretenderse que una persona gane varias veces en
juegos de azar. (Ver otras modalidades de blanqueo en cd).
5.3 CASOS DOCUMENTADOS109
Al margen de lo anterior, a continuación vamos a enunciar algunos casos
representativos de la utilización de los paraísos fiscales en el lavado de activos.
5.3.1 El caso de Johnny Kyong. En 1990, se declaró culpable a Johnny Kyong por
proporcionar narcóticos a la mafia neoyorkina.
Se presume que movilizaba las utilidades obtenidas por su actividad a Hong Kong,
en ocasiones directamente y en otras por medio de empresas venezolanas que
109
Ver también los reportajes contenidos en el cd anexo. (Caso Broker II)
147
transferían los fondos hacia cuentas bancarias de ese lugar. Desde allí y con la
colaboración del fie chien, (sistema bancario clandestino asiático), trasladaba los
recursos a Myanmar y Tailandia en donde adquiría los narcóticos.110
5.3.2 El caso Sagaz. En 1998, el ex presidente de Domecq Importers, Inc. Gabriel
Sagaz, se declaró culpable por cometer fraude en operaciones que tuvieron lugar
entre 1989 y agosto de 1996. Sagaz y otros ejecutivos de la compañía extrajeron
más de 13 millones de dólares de la sociedad y recibieron 2 millones de dólares
por comisiones pagadas por vendedores ajenos a la firma que enviaban facturas
por bienes y servicios falsos. Sagaz, con conocimiento de causa, aprobaba tales
facturas. Una vez Domecq Importers, Inc. pagaba a los vendedores, se firmaban
cheques pagaderos a sociedades de papel, las cuales eran controladas por
Sagaz. Se demostró como estos cheques eran depositados en cuentas bancarias
extraterritoriales abiertas por Sagaz.111
5.3.3
El caso de los hermanos Singh.
En 1996, los hermanos Singh fueron
declarados culpables por el lavado de más de 5 millones de dólares, obtenidos en
actividades de narcotráfico y trata de indocumentados. Los Singh utilizaron el
llamado sistema "hawallah" (sistema bancario clandestino del Asia meridional,
descrito en el numeral 5.2.1 del presente trabajo), realizando depósitos en cuentas
bancarias personales y de sociedades fachada, lo suficientemente reducidos para
110
EVANS, John L. "The proceeds of crime: problems of investigation and prosecution", En:
SAVONA, Ernesto U. Responding to Money-laundering: International Perspectives. Amsterdan:
Harwood Academic Publishers, 1997. p. 194.
111
DEPARTMENT OF JUSTICE NEWS RELEASE. "Former president of American subsidiary of
world´s No. 2 liquor company pleads guilty to embezzlement, and kickback conspiracy",
Washington: Departament of Justice. 1998.
148
evadir el reporte de las operaciones, a su vez, estos recursos eran transferidos
electrónicamente a cuentas bancarias extraterritoriales.112
5.3.4 El caso del cártel de Juárez. Entre 1995 y 1996, el cártel de Juárez una de
las más poderosas organizaciones de narcotráfico en México, intentó comprar una
entidad bancaria de ese país, el Grupo Financiero Anahuac. El cártel trató de
invertir 12 millones de dólares en dicho grupo, pero las autoridades bancarias
mexicanas frustraron el intento, tras haber entrado en sospecha acerca del origen
de los recursos de la inversión. Con todo, para noviembre de 1996, fecha en la
cual las autoridades tomaron el control del Grupo, el cartel de Juárez ya había
lavado más de 150 millones de dólares por medio de entidades financieras
vinculadas con el banco en las Islas Caimán.113
5.3.5 El caso de Alaska Petroleum – Mobil Ami. Por medio de sociedades fachada
(radicadas en Panamá, las Islas Caimán y la Isla de Man) que actuaban como
destinatarias de inversiones extranjeras, los carteles de la droga colombianos
hacían retornar el
dinero lavado a su país. Dichas sociedades poseían los
nombres de grandes empresas multinacionales, como es el caso de Mobil Ami,
sociedad fachada de la cual se estima recibió supuesta “inversión extranjera” por
más de 178 millones de dólares, en un plazo no mayor a seis meses.114
112
NEWS RELEASE BY U.S. ATTORNEY FOR THE DISTRICT OF NEW JERSEY. "Singh
brothers - sentencing". Washington, 1996.
113
"Cartel ‘laundered millions’ through bank", En: Financial Times, 1998.
114
EL ESPECTADOR . "Colombia: money-laundering network uncovered in Santa Fe de Bogotá",
1996.
149
6. CONCLUSIONES
Los paraísos fiscales han sido objeto de críticas por parte de los países y
organismos internacionales que propenden por la lucha contra el crimen
organizado y más específicamente contra sus finanzas y el lavado de sus activos
de origen ilícito, no hay un consenso mundial respecto de sí estos territorios son
realmente tan nocivos como se les pretende hacer ver. Hay quienes aseguran que
lejos de representar un obstáculo para la lucha contra el lavado de activos, estos
territorios presentan una serie de ventajas de orden económico que estimulan el
desarrollo de la economía interna de los paraísos y agilizan las transacciones
internacionales.
Las dos vertientes cuentan con argumentos de peso para sustentar sus
respectivas posiciones respecto al fenómeno. Quienes defienden la existencia de
los paraísos fiscales argumentan que los beneficios que se conceden a residentes
e inversionistas extranjeros atraen grandes cantidades de capital, lo cual genera
un polo de desarrollo para los países pobres; consideran además que cada país
posee una soberanía propia y por lo tanto las políticas que fije para los diferentes
temas, son solo asunto suyo, y en lo cual ningún otro país puede inmiscuirse,
como lo es para el caso concreto la regulación de su sistema financiero. De igual
manera argumentan que los estados por si solos, y más aun si estamos hablando
de países pobres y poco desarrollados, no pueden controlar las consecuencias
150
que por lo general de le atribuyen a los paraísos fiscales como lo es el lavado de
activos, narcotráfico, etc., y que por lo tanto a tales países se les haría necesario
acudir a la comunidad internacional para que los apoye en la lucha contra estos
problemas.
Quienes propenden por la desaparición de las ventajas que ofrecen los paraísos
fiscales dejan sin piso a tales argumentos manifestando que en la práctica los
beneficios económicos van en realidad a parar a un pequeño grupo privilegiado y
no a la población residente, y que además no puede asegurarse que todos los
paraísos fiscales se encuentren en vías de desarrollo pues se encuentran casos
como el de Mónaco, Suiza, o Hong Kong los cuales están muy lejos de ser países
pobres. Del mismo modo aseguran que las consecuencias que generan los
paraísos fiscales trascienden las fronteras, (blanqueo de dinero, narcotráfico,
prostitución, tráfico de armas, etc.) lo cual legitima de alguna manera la
intervención de la comunidad internacional.
Además consideran que los paraísos fiscales si constituyen realmente una
amenaza para la estabilidad política y económica de los países dado que se han
dispuesto como un refugio para el capital de origen ilícito; en ellos son
blanqueados gran parte de los recursos de la criminalidad organizada
convirtiéndose en uno de sus principales aliados, entre otros aspectos porque
representan un obstáculo en contra de la investigación criminal, debido a que en la
mayoría de estos lugares es común encontrar que su legislación contemple el
llamado secreto o reserva bancaria lo cual dificulta, y en algunos casos
151
imposibilita, la identificación del beneficiario real de los recursos; además de que
ofrecen diversas ventajas en el orden financiero y tributario.
Sin embargo consideramos que las diversas prerrogativas que ofrecen los
ordenamientos de estos territorios los han convertido en una de las principales
causas de las fugas de riqueza que se registran en los países con legislación
financiera y tributaria ajustada a los parámetros internacionales. Tanto los fondos
privados fugados como los impuestos que dejan de ser recaudados por los fiscos
de estos países, son recursos que no reingresan a su ciclo económico todo lo cual
repercute negativamente en sus niveles de inversión, consumo y gasto público.
Esta situación ha tornado a los paraísos fiscales en uno de los factores que
contribuyen a que la brecha existente entre el llamado tercer mundo y los países
industrializados se amplíe cada vez mas puesto que absorben gran cantidad del
poco capital que los países pobres generan.
A pesar de las continuas presiones de que son objeto los paraísos fiscales por
parte de la comunidad internacional para que modifiquen su ordenamiento
financiero y tributario, es muy probable que estos territorios continúen tal y como
se encuentran en la actualidad por un buen tiempo dado que aunque las presiones
existen y se intensifican día a día, no van a bastar para erradicar tales lugares
hasta tanto no existan organismos internacionales fuertes cuyas disposiciones
sean de carácter obligatorio para todos los países.
152
Ante este panorama los países que cuentan con ordenamientos en materia
financiera y tributaria que se ajustan a los parámetros internacionales van a seguir
viéndose afectados por éste fenómeno dado que gran parte de sus capitales van a
continuar fugándose hacia dichos territorios.
En nuestro concepto tal situación seguramente va a requerir de atención por parte
los gobiernos de estos países para disminuir el impacto nocivo que se produce. Un
recurso efectivo con el que podrían contar los estados sería el de acudir al uso de
reguladores de flujo de recursos, es decir un conjunto de medidas que restrinjan la
entrada y salida de capitales de un país. Cada estado sería libre de adoptar los
criterios que considere más acordes a su situación específica, pero siempre
teniendo como finalidad el conservar cierta parte del capital producido para la
reinversión en sus economías y para un adecuado gasto social, que tanto necesita
la población de estos países.
Otro aspecto que consideramos va a determinar en gran medida el futuro de los
paraísos fiscales es la acometida contra el terrorismo y la delincuencia
transnacional que está llevando a cabo en la actualidad la comunidad internacional
liderada por el gobierno de Estados Unidos y la cual se originó en los
acontecimientos ocurridos en Nueva York el 11 de septiembre del año 2001.
Es sabido que uno de los principales pilares que sustenta a las organizaciones
criminales y terroristas son la gran cantidad de fondos que perciben con su
actividad, de la mano con un sistema financiero mundial que lejos de
153
representarles un obstáculo pareciera ser uno más de sus aliados, dado que es en
él donde son blanqueados, sin mayor dificultad, gran parte de esos recursos. Es
por esto que es muy probable que la comunidad internacional deje de tener la
actitud permisiva que hasta hace pocos meses venía asumiendo respecto del
sistema financiero mundial, y más específicamente respecto de los paraísos
fiscales, que representan el sector más vulnerable de tal sistema.
El gobierno de Estados Unidos en cabeza de su Presidente George W. Bush, ya
ha sentado serios precedentes de cómo va a ser su política respecto de la
represión a los recursos de la delincuencia y del terrorismo. Como ejemplo de ello
tenemos el pronunciamiento de Bush del día 20 de diciembre de 2001, en el que
manifestó que solo en los últimos tres meses han sido congelados más de 66
millones de dólares de fondos terroristas en el sistema financiero, lo que nos
proporciona
una
visión
de
cuán
estrictas
continuaran
las
directrices
estadounidenses respecto de los fondos del terrorismo y la delincuencia en
general. Esta política necesariamente va a tener que tocar el tema de los paraísos
fiscales, los cuales como lo hemos expuesto a lo largo del presente trabajo, son
una de las principales herramientas con las que cuentan los lavadores de dinero.
Los organismos internacionales cuya función es la lucha contra el lavado de
activos como el GAFI, muy seguramente tendrán que fortalecer sus disposiciones
y directivas, y de alguna manera hacer obligatorio su cumplimiento, esto puede de
alguna manera lograrse con el apoyo de los países industrializados, que como
Estados Unidos, comienzan a ver como sus propios intereses han empezado a
verse afectados por el fenómeno toda vez que es mediante estos mecanismos
154
como la delincuencia y el terrorismo van a poder seguir financiando sus
actividades. El incumplimiento de las directivas que recaigan sobre aspectos
básicos de la prevención contra el lavado de activos probablemente generará una
serie de medidas económicas desfavorables para los países infractores. En cuanto
a este aspecto es de resaltar que organismos como el GAFIC y el GAFISUD velan
por que los países que se encuentran bajo su control y seguimiento adopten las 40
recomendaciones del GAFI.
El establecimiento de la Corte Penal Internacional, previsto para el año 2002, será
uno de los primeros pasos hacia el establecimiento de un orden penal mundial en
el cual la realización de la justicia primará por encima de los ordenamientos
internos de los países.115
En nuestra opinión el tratamiento dado a los paraísos fiscales cambiará de manera
sustancial dentro del contexto de un mundo solidarizado contra el delito. La Corte
Penal Internacional se ocupará de crímenes graves, en esencia: genocidio,
crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Aunque en principio tales
infracciones parecen ajenas al tema de los paraísos, debe recordarse que tales
crímenes por lo general involucran
un
provecho
económico
para
sus
perpetradores, quienes utilizan los servicios financieros de estos países para su
blanqueo. Para ilustrar este punto tenemos por ejemplo el caso de Vladimiro
Montesinos116 (ex jefe de seguridad nacional del ex Presidente peruano Alberto
115
116
Para mayor detalle remitirse al CD anexo: Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
Ver reportaje de City Tv Noticias, contenido en el cd anexo.
155
Fujimori) a quien se le acusa de enriquecimiento ilícito por una suma superior a los
200 millones de dólares extraídos del fisco peruano, dinero que se presume se
encuentra en cuentas de paraísos fiscales como Suiza, Panamá y Gran
Caimán.117 Se destaca también el caso del ex dictador chileno Augusto Pinochet,
al cual le fueron descubiertas cuentas corrientes y activos en una empresa
internacional de seguros en las Islas Bermudas las cuales fueron congeladas por
orden del magistrado español Baltasar Garzón, (el gobierno de Bermudas se negó
a informar el monto de los activos).118 Esto sin mencionar casos tan relevantes
como el de Joseph-Désiré Mobutu, 32 años dictador en Zaire (hoy República
Democrática del Congo) al cual solo en los bancos suizos le fueron detectados
más de 3.4 millones de dólares o el de Saddam Hussein, Presidente de Irak desde
1979 y cuya fortuna bordea los 5000 millones de dólares, y de la cual se estima
que gran parte se encuentra en diversos paraísos fiscales entre ellos Suiza.119
Si lo que se pretende es una solidarización mundial contra el delito (lo que parece
ser la futura tendencia) la sanción penal que imponga la Corte probablemente se
acompañe del congelamiento de los recursos del delincuente, y para ello deberá
contar con las facultades suficientes para que los países que los resguarden
obedezcan sus requerimientos sin poder poner como excusa su soberanía o su
régimen financiero interno.
117
www.elnuevodiario.com.ni/archivo/2001/abril/02-abril-2001/opinion/opinion8.html
www.ar.clarin.com/diario/2001-05-16/i-02415.htm
119
Para mayor información sobre el caso de Montesinos y de Pinochet remitirse al CD anexo.
118
156
Dadas las anteriores consideraciones, consideramos que es muy probable que los
paraísos fiscales sean objeto de un cambio sustancial en sus regímenes en los
próximos años, son demasiadas las presiones que apuntan a ello; a pesar de que
no van a desaparecer por completo, van seguramente a ser objeto de una
regulación estricta que satisfaga los nuevos estándares de prevención contra el
lavado de activos sobre todo en aspectos específicos como la cooperación con las
autoridades internacionales, la existencia de sistemas de reporte de operaciones
sospechosas y de identificación adecuada de los clientes de las instituciones
financieras, la presencia de un organismo de inteligencia financiera (Financial
Intelligence Unit, FIU) y la existencia de un régimen legal de lucha contra el lavado
de activos que se ajuste a los parámetros internacionales. Lo más probable es que
estas medidas adopten un cierto carácter de obligatoriedad en virtud del interés
que potencias como Estados Unidos han adquirido en el tema lo cual puede hacer
que se impongan medidas económicas coercitivas para su cumplimiento.
De lo manifestado en la presente tesis de grado, podemos afirmar que el
ordenamiento colombiano es de aquellos que se ajusta a los lineamientos básicos
establecidos por la comunidad internacional, en cuanto al tema de la lucha contra
el lavado de activos120 (especialmente en lo referente a las 40 recomendaciones
del GAFI, ver anexo), de igual manera debe recordarse que nuestro país se
encuentra aun en vías de desarrollo y por lo tanto se ubica en la categoría de
aquellos países a los cuales la existencia de los paraísos fiscales perjudican en
mayor grado. Es por esto que consideramos conveniente dedicar un espacio para
120
Para mayor detalle ver numeral 4.2 del presente estudio
157
brindar una serie de posibles soluciones y alternativas con las cuales, en nuestra
opinión, se aliviarían en gran medida las consecuencias nocivas para Colombia,
generadas por el fenómeno del lavado de activos en los paraísos fiscales.
Como tuvimos oportunidad de analizar en el Capítulo V del presente estudio, una
de las principales modalidades de integración del dinero blanqueado en los
paraísos es mediante la forma de inversión extranjera. Es por esto que sería
procedente crear un sistema de control de entrada de capitales al país, diseñado
de tal manera que no afecte la libertad de inversión consagrada en la Constitución
Política, dado que el desarrollo de la economía colombiana depende en gran
medida de ella. Tal sistema estaría basado en criterios de alto, medio y mínimo
riesgo dependiendo del grado de probabilidad de que la inversión extranjera
provenga de recursos blanqueados. Se considera que habría un alto riesgo
cuando la inversión provenga de territorios que tengan participación significativa
en actividades delincuenciales como lo serían el tráfico de drogas, el comercio de
armas, etc; de igual manera cuando dichos recursos provengan de territorios que
posean las características de paraíso fiscal o que se encuentren en el listado de
“no-cooperantes” emitida por el GAFI. Existiría un riesgo medio cuando la
inversión provenga de personas jurídicas o naturales de que se tenga poca
información y de las cuales pueda sospecharse que su existencia es ficticia
(sociedades fachada); de igual forma cuando la inversión extranjera provenga de
países o territorios que guarden una relación comercial estrecha con los
denominados paraísos fiscales y países no-cooperantes. Y habría riesgo mínimo
en los demás casos.
158
El Decreto 2080 de 2000 en su artículo 7 señala que la realización de inversión
extranjera no requiere autorización, salvo lo previsto en regímenes especiales
contemplados en dicha norma, como es el caso del sector financiero en donde se
requiere la autorización previa de la Superintendencia Bancaria (Art. 18 del
decreto mencionado); en nuestro concepto dicha autorización debería sujetarse a
los criterios que anteriormente señalamos procediendo de la siguiente manera; en
primer término, tenemos que para cuando se trate de casos de inversión
extranjera de alto riesgo, la entidad encargada de autorizarla deberá identificar
hasta donde sea posible el origen último de los recursos, determinar el beneficiario
real y realizar un seguimiento estricto de los mismos con el propósito de
establecer posibles nexos con la actividad criminal.
En los casos de riesgo medio, consideramos pertinente lo expuesto en la materia
por el doctor Ricardo M. Alba en su Programa y manual uniforme para la
prevención de lavado de activos en América Latina, en donde señala lo siguiente:
Con relación a las personas naturales, se deben verificar datos personales como
nombre, apellido, estado civil, profesión, ocupación, número y tipo de pasaporte,
edad, lugar donde trabaja, monto del salario y otros ingresos, referencias
bancarias y comerciales, dirección del lugar de trabajo y postal.
Respecto de las personas jurídicas, Alba recomienda investigar ciertos datos
como los estatutos, los cambios en ellos, la razón por la que busca los servicios de
la institución financiera; las referencias bancarias y comerciales; y la información
sobre actividad y origen de los fondos.
159
En cuanto a los casos de mínimo riesgo nuestra recomendación sería seguir los
trámites normales de inversión extranjera en Colombia.
Cabe aclarar que lo anterior no sería más que una parte de un plan general de
prevención de lavado de activos, al cual no nos referiremos en su integridad, pues
no es materia de nuestro estudio. De igual manera es de precisar que la entidad
que tenga a su cargo la autorización de la inversión extranjera de acuerdo al
sector económico en el que se realice (según lo dispuesto por el Decreto 2080 de
2000) sería quien realizara los controles de los cuales hablamos anteriormente.
Uno de los principales inconvenientes que presentan los paraísos financieros es la
rigidez de su reserva bancaria, la cual se constituye en un obstáculo contra las
investigaciones de carácter penal que en un momento dado tengan que
adelantarse. Para lidiar con tal situación lo más pertinente sería que el Gobierno
colombiano realizara acuerdos bilaterales de asistencia judicial recíproca en los
que se definan las circunstancias en las cuales pueda invocarse el levantamiento
de la reserva, se designe las autoridades competentes tanto en el país requirente
como en el requerido, y se establezca el trámite que deberán pasar las solicitudes.
Al margen de lo anteriormente expuesto consideramos pertinente hacer una
relación final de los principales aspectos que se desprenden del presente trabajo:
•
La República de Colombia no encuadra en la categoría de Paraíso Fiscal,
dado que en nuestro país se exige una información amplia y detallada de los
160
clientes de las entidades financieras y de quienes crean personas jurídicas.
Además existe una tributación alta, autoridades fiscales estrictas y la obligación de
reportar las operaciones sospechosas por parte de los bancos.
•
Conocer cuáles son los paraísos fiscales permite evaluar la exposición al
riesgo de efectuar negocios con personas o cuentas radicadas en tales territorios.
•
Los paraísos son un mal necesario creado por las potencias mundiales.
•
Existen una serie de organismos internacionales que propenden porque los
diferentes países adopten en sus respectivas legislaciones el contenido de las 40
recomendaciones del GAFI (Ver anexo). Entre ellos tenemos por ejemplo el
GAFIC en el Caribe y el Gafisud en América del Sur. Tales organismos cuentan
con una serie de mecanismos de presión, como lo es la emisión de la lista de
países considerados no-cooperantes por tales organismos.
•
Los paraísos financieros son una realidad económica y están insertos en el
circuito financiero mundial.
•
Con todo, debe tenerse presente que paraíso financiero no equivale a
lavado de activos, pero si constituyen un escenario de alto riesgo para tal
operación.
161
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ANEXO A
40 RECOMENDACIONES DEL GAFI
(http://www.abappra.com/material_de_consulta)
INTRODUCCIÓN
El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales
(GAFI) es un organismo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y
promover medidas para combatir el blanqueo de capitales, proceso consistente en
ocultar el origen ilegal de productos de naturaleza criminal. Estas medidas intentan
impedir que dichos productos se utilicen en actividades delictivas futuras y que
afecten a las actividades económicas lícitas.
El GAFI está actualmente integrado por 29 países (1) y dos organismos
internacionales (2). Entre sus miembros se encuentran los principales centros
financieros de Europa, América del Norte y del Sur, y Asia. Es un organismo
multidisciplinario (condición fundamental para luchar contra el blanqueo de
capitales), que reúne a expertos encargados de adoptar medidas sobre cuestiones
jurídicas, financieras y operativas.
La necesidad de abarcar todos los aspectos relevantes de la lucha contra el
blanqueo de capitales se refleja en el conjunto de las cuarenta recomendaciones
que el GAFI ha decidido aplicar y cuya adopción se promueve en todos los países.
Las Recomendaciones se redactaron inicialmente en 1990. En 1996, las cuarenta
Recomendaciones se revisaron para reflejar la experiencia de los últimos seis
años y los cambios experimentados en materia de blanqueo de capitales.(3)
Las cuarenta Recomendaciones constituyen el marco básico de lucha contra el
blanqueo de capitales y han sido concebidas para una aplicación universal.
Abarcan el sistema jurídico penal y policial, el sistema financiero y su
reglamentación, y la cooperación internacional.
El GAFI reconoció, desde el principio, que los países tienen sistemas jurídicos y
financieros diferentes, de modo que todos ellos no pueden adoptar las mismas
medidas. Por lo tanto, las Recomendaciones constituyen los principios de acción
en materia de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, de acuerdo con
sus circunstancias particulares y su marco constitucional, dejando a los países
cierta flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los detalles.
Las medidas no son especialmente complicadas o difíciles, siempre que exista
voluntad política de actuar.
Tampoco comprometen la libertad de llevar a cabo operaciones lícitas, ni
amenazan el desarrollo económico.
Los países del GAFI se han comprometido claramente a aceptar la disciplina de
estar sujetos a una vigilancia multilateral y a evaluaciones mutuas. La aplicación
de las cuarenta Recomendaciones por parte de los países miembros se supervisa
a través de un doble enfoque: un ejercicio anual de autoevaluación y un proceso
más detallado de evaluación mutua según el cual cada país miembro está sujeto a
un examen sobre el terreno. Además, el GAFI realiza exámenes horizontales de
las medidas adoptadas para aplicar determinadas Recomendaciones.
Estas medidas son esenciales para el establecimiento de un marco eficaz contra
el blanqueo de capitales.
LAS CUARENTA RECOMENDACIONES
A.
MARCO LEGAL DE LAS RECOMENDACIONES
Recomendación 1
Cada país debería tomar medidas inmediatas para ratificar y aplicar sin
restricciones la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Convención de Viena).
Recomendación 2
Las leyes de confidencialidad de las instituciones financieras deberían ser
concebidas de modo que no dificulten la aplicación de las Recomendaciones.
Recomendación 3
Un programa eficaz de lucha contra el blanqueo de capitales debería incluir una
mejora de la cooperación multilateral y de la asistencia jurídica mutua en las
investigaciones y los procesos en casos de blanqueo de capitales, así como en
procedimientos de extradición, cuando sea posible.
B. PAPEL DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS NACIONALES EN LA LUCHA
CONTRA EL LAVADO DE CAPITALES
Ámbito de aplicación del delito de blanqueo de capitales
Recomendación 4
Cada país debería tomar las medidas necesarias, entre ellas las legislativas, para
poder tipificar como delito el blanqueo de capitales tal y como se prevé en la
Convención de Viena. Cada país debería ampliar el delito de blanqueo de
capitales procedente del tráfico de estupefacientes al blanqueo de capitales
procedentes de delitos graves. Cada país determinaría qué delitos graves deben
ser considerados como delitos subyacentes al blanqueo de capitales.
Recomendación 5
De acuerdo con lo previsto en la Convención de Viena, el delito del blanqueo de
capitales debería aplicarse al menos a las actividades intencionales de blanqueo,
entendiendo que el elemento intencional podrá inferirse de circunstancias de
hecho objetivas.
Recomendación 6
En la medida de lo posible, las empresas mismas, y no sólo sus empleados,
deberían estar sujetas a responsabilidad penal.
Medidas provisionales y decomiso
Recomendación 7
Los países deberían adoptar, en caso necesario, medidas similares a las previstas
en la Convención de Viena, entre ellas las legislativas, para que sus autoridades
competentes puedan decomisar los bienes blanqueados, el producto de los
mismos, los instrumentos utilizados, o que se pensaba utilizar, en la comisión de
cualquier delito de blanqueo de capitales, o bienes de valor equivalente, sin
perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
Estas medidas deberían permitir: 1) identificar, localizar y evaluar los bienes objeto
de decomiso; 2) adoptar medidas provisionales, tales como el congelamiento y el
embargo, para impedir cualquier comercialización, transferencia o disposición de
dichos bienes, y 3) adoptar las medidas de investigación pertinentes.
Además del decomiso y de las sanciones penales, los países deberían contemplar
también sanciones económicas y civiles, y/o procedimientos judiciales, incluyendo
los de tipo civil, con objeto de anular los contratos concluidos entre las partes,
cuando éstas sabían o deberían haber sabido que el contrato dañaría la capacidad
del Estado para conseguir reclamaciones económicas a través, por ejemplo, del
decomiso o la imposición de multas y otras sanciones.
PAPEL DEL SISTEMA FINANCIERO EN LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO
DE CAPITALES
Recomendación 8
Las Recomendaciones 10 a 29 deberían aplicarse no solamente a los bancos,
sino también a las instituciones financieras no bancarias. Aun en el caso de las
instituciones financieras no bancarias que no están supervisadas en todos los
países, por ejemplo, las oficinas de cambio, los gobiernos deberían asegurar que
dichas instituciones estén sujetas a las mismas leyes y reglamentos contra el
blanqueo de capitales que las demás instituciones financieras y que esas leyes y
reglamentos se aplican eficazmente.
Recomendación 9
Las autoridades nacionales competentes deberían considerar aplicar las
Recomendaciones 10 a 21 y 23 al ejercicio de actividades financieras por
empresas o profesiones que no son instituciones financieras, cuando tal ejercicio
está autorizado o no prohibido. Las actividades financieras comprenden, entre
otras, las enumeradas en el anexo adjunto. Corresponde a cada país decidir si
determinadas situaciones estarán excluidas de la aplicación de medidas contra el
blanqueo de capitales, por ejemplo, cuando una actividad financiera se lleve a
cabo ocasionalmente o de forma limitada. (Ver Anexo sobre actividades
financieras)
Reglas de identificación del cliente y de conservación de documentos
Recomendación 10
Las instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas o con
nombres manifiestamente ficticios: deberían estar obligadas (por leyes,
reglamentos, acuerdos con las autoridades de supervisión o acuerdos de
autorregulación entre las instituciones financieras) a identificar, sobre la base de
un documento oficial o de otro documento de identificación fiable, a sus clientes
ocasionales o habituales, y a registrar esa identificación cuando entablen
relaciones de negocios o efectúen transacciones (en particular, la apertura de
cuentas o libretas de ahorro, la realización de transacciones fiduciarias, el alquiler
de cajas fuertes o la realización de transacciones de grandes cantidades de dinero
en efectivo).
Con el fin de cumplir con los requisitos de identificación relativos a las personas
jurídicas, las instituciones financieras, cuando sea necesario, deberían tomar las
siguientes medidas:
a) Comprobar la existencia y estructura jurídicas del cliente, obteniendo del mismo
o de un registro público, o de ambos, alguna prueba de su constitución como
sociedad, incluida la información relativa al nombre del cliente, su forma jurídica,
su dirección, los directores y las disposiciones que regulan los poderes para
obligar a la entidad.
b) Comprobar que las personas que pretenden actuar en nombre del cliente están
debidamente autorizadas, e identificar a dichas personas.
Recomendación 11
Las instituciones financieras deberían tomar medidas razonables para obtener
información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo nombre se
abre una cuenta o se realiza una transacción, siempre que existan dudas de que
esos clientes podrían no estar actuando en nombre propio; por ejemplo, en el caso
de las empresas domiciliarias (es decir, instituciones, sociedades, fundaciones,
fideicomisos, etc., que no se dedican a operaciones comerciales o industriales, o a
cualquier otra forma de actividad comercial en el país donde está situado su
domicilio social).
Recomendación 12
Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años,
todos los documentos necesarios sobre las transacciones realizadas, tanto
nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rápidamente con las
solicitudes de información de las autoridades competentes. Esos documentos
deberían permitir reconstruir las diferentes transacciones (incluidas las cantidades
y los tipos de moneda utilizados, en su caso) con el fin de proporcionar, si fuera
necesario, las pruebas en caso de procesos por conductas delictivas.
Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años,
registro de la identificación de sus clientes (por ejemplo, copia o registro de
documentos oficiales de identificación como pasaportes, tarjetas de identidad,
permisos de conducir o documentos similares), los expedientes de clientes y la
correspondencia comercial, al menos durante cinco años después de haberse
cerrado la cuenta.
Estos documentos deberían estar a disposición de las autoridades nacionales
competentes, en el contexto de sus procedimientos y de sus investigaciones
penales pertinentes.
Recomendación 13
Los países deberían prestar especial atención a las amenazas de blanqueo de
capitales inherentes a las nuevas tecnologías o tecnologías en desarrollo, que
pudieran favorecer el anonimato y tomar medidas, en caso necesario, para impedir
su uso en los sistemas de blanqueo de capitales.
Mayor diligencia de las instituciones financieras
Recomendación 14
Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a todas las
operaciones complejas, a las inusualmente grandes, y a todas las modalidades no
habituales de transacciones, que no tengan una causa económica o lícita
aparente. En la medida de lo posible, deberían examinarse los antecedentes y
fines de dichas transacciones; los resultados de ese examen deberían plasmarse
por escrito y estar a disposición de los supervisores, de los auditores de cuentas y
de las autoridades de prevención y represión.
Recomendación 15
Si las instituciones financieras sospechan que los fondos provienen de una
actividad delictiva, deberían estar obligadas a informar rápidamente de sus
sospechas a las autoridades competentes.
Recomendación 16
Las instituciones financieras, sus directores y empleados deberían estar
protegidos por disposiciones legislativas de toda responsabilidad civil o penal, por
violación de las normas de confidencialidad, impuestas por contrato o por
disposiciones legislativas reglamentarias o administrativas, cuando comuniquen de
buena fe sus sospechas a las autoridades competentes, aun cuando no sepan
precisamente cuál es la actividad delictiva en cuestión, y aunque dicha actividad
no hubiese ocurrido realmente.
Recomendación 17
Las instituciones financieras y sus empleados no deberían advertir a sus clientes o
no debería autorizarse que les avisasen, cuando hayan puesto en conocimiento de
las autoridades competentes informaciones relacionadas con ellos.
Recomendación 18
Las instituciones financieras que comuniquen sus sospechas deberían seguir las
instrucciones de las autoridades competentes.
Recomendación 19
Las instituciones financieras deberían elaborar programas contra el blanqueo de
capitales incluyendo, como mínimo, lo siguiente:
a) Procedimientos y controles internos comprendiendo el nombramiento de las
personas responsables a nivel de dirección y los procedimientos adecuados de
selección de empleados para asegurar que ésta se realiza de acuerdo con
criterios exigentes.
b) Un programa continuo de formación de los empleados.
c) Un sistema de control interno para verificar la eficacia del sistema.
Medidas para hacer frente al problema de los países cuyas disposiciones
contra el blanqueo de dinero son insuficientes o inexistentes
Recomendación 20
Las instituciones financieras deberían asegurarse de que los principios
mencionados anteriormente se aplican también a sus sucursales y filiales situadas
en el extranjero, especialmente en los países donde estas Recomendaciones no
se aplican o se hace de modo insuficiente, en la medida en que lo permitan las
leyes y los reglamentos locales. Cuando dicho ordenamiento se oponga a la
aplicación de esos principios, las instituciones financieras deberían informar a las
autoridades competentes del país donde esté situada la institución matriz que no
puede aplicar estas Recomendaciones.
Recomendación 21
Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a las relaciones de
negocios y a las transacciones con personas físicas y jurídicas, incluidas las
empresas e instituciones financieras residentes en países que no aplican estas
Recomendaciones, o que lo hacen de forma insuficiente. Cuando estas
transacciones no tengan una causa lícita o económica aparente, deberá
examinarse su trasfondo y fines, en la medida de lo posible; los resultados de este
examen deberían plasmarse por escrito y estar disponibles para ayudar a los
supervisores, a los auditores y a las autoridades de prevención y represión.
Otras medidas para evitar el blanqueo de capitales
Recomendación 22
Los países deberían considerar la adopción de medidas viables para detectar o
vigilar el transporte transfronterizo de dinero en efectivo e instrumentos
negociables al portador, siempre que el uso de esa información se limite
estrictamente y no se restrinja de ninguna manera la libertad de los movimientos
de capital.
Recomendación 23
Los países deberían estudiar la viabilidad y utilidad de un sistema en el que los
bancos y otras instituciones financieras e intermediarios declararían todas las
transacciones de moneda nacionales e internacionales por encima de un
determinado umbral, a un organismo central nacional que disponga de una base
de datos informatizada a la que tengan acceso las autoridades competentes en
materia de blanqueo de capitales, y cuya utilización esté estrictamente limitada.
Recomendación 24
Los países deberían promover de forma general el desarrollo de técnicas
modernas y seguras de gestión de fondos, incluyendo un mayor uso de cheques,
tarjetas de pago, abono automatizado de sueldos y anotación en cuenta de
operaciones de valores, con objeto de estimular la sustitución de los pagos en
efectivo.
Recomendación 25
Los países deberían prestar atención a las posibilidades de uso abusivo de las
sociedades ficticias por los autores de operaciones de blanqueo y deberían
considerar si hay que adoptar otras medidas para prevenir el uso ilícito de dichas
entidades.
Creación y papel de las autoridades reguladoras y de otras autoridades
administrativas
Recomendación 26
Las autoridades competentes supervisoras de bancos o de otras instituciones o
intermediarios financieros, u otras autoridades competentes, deberían asegurarse
de que las instituciones supervisadas tengan programas adecuados para evitar el
blanqueo de capitales. Esas autoridades deberían cooperar y aportar sus
conocimientos específicos, bien de forma espontánea o bien previa solicitud, a
otras autoridades nacionales judiciales o de detección y represión en las
investigaciones y procesos relativos a blanqueo de capitales.
Recomendación 27
Deberían designarse las autoridades competentes para asegurar la aplicación
eficaz de todas las Recomendaciones, a través de regulación y supervisión
administrativa, a otras profesiones que manejen dinero en efectivo, en los términos
definidos en cada país.
Recomendación 28
Las autoridades competentes deberían establecer directrices para ayudar a las
instituciones financieras a detectar los modos de comportamiento sospechosos de
sus clientes. Dichas directrices deberán evolucionar con el tiempo y no tendrán
carácter exhaustivo. Además, dichas directrices se utilizarán principalmente, para
formar al personal de las instituciones financieras.
Recomendación 29
Las autoridades competentes que regulan o supervisan a las instituciones
financieras deberían tomar las medidas legales o reglamentarias necesarias para
evitar que delincuentes o sus cómplices tomen el control o adquieran
participaciones significativas en las instituciones financieras.
FORTALECIMIENTO
DE
LA
COOPERACIÓN ADMINISTRATIVA
COOPERACIÓN
INTERNACIONAL
Intercambio de información de carácter general
Recomendación 30
Las administraciones nacionales deberían considerar registrar, al menos de forma
conjunta, los flujos internacionales de dinero en efectivo en cualquier tipo de
moneda, de modo que, combinando esos datos con los de otras fuentes
extranjeras y con las informaciones que poseen los Bancos centrales, puedan
hacerse estimaciones de los flujos de dinero en efectivo entre las partes. Dicha
información debería ponerse a disposición del Fondo Monetario Internacional y del
Banco de Pagos Internacionales para facilitar los estudios internacionales.
Recomendación 31
Las autoridades internacionales competentes, tal vez Interpol y la Organización
Aduanera Mundial, deberían estar facultadas para recopilar y divulgar, a las
autoridades competentes, información acerca de la evolución reciente en materia y
técnicas de blanqueo de capitales. Los bancos centrales y los reguladores
bancarios podrían hacer lo mismo dentro del sector que les compete. Las
autoridades nacionales de distintos sectores, con la participación de las
asociaciones profesionales, podrían divulgar esa información entre las
instituciones financieras en cada país.
Intercambio de información relativa a transacciones sospechosas
Recomendación 32
Cada país debería esforzarse por mejorar el intercambio internacional, espontáneo
o "previa solicitud", entre las autoridades competentes, de la información relativa a
las transacciones, personas o empresas involucradas en transacciones
sospechosas. Deberían establecerse estrictas garantías para asegurar que ese
intercambio de información respete las disposiciones nacionales e internacionales
sobre derecho a la intimidad y protección de datos.
OTRAS FORMAS DE COOPERACIÓN
Base y medios para la cooperación en materia de decomiso, asistencia mutua y
extradición
Recomendación 33
Los países deberían tratar de asegurar, sobre una base bilateral o multilateral, que
los diferentes criterios tomados en consideración en las definiciones nacionales
respecto al conocimiento del acto cometido, es decir, los criterios diferentes sobre
el elemento intencional de la infracción, no afecten la capacidad o disposición de
los países para prestarse asistencia legal mutua.
Recomendación 34
La cooperación internacional debería estar apoyada en una red de convenios y
acuerdos bilaterales y multilaterales basados en conceptos jurídicos comunes, con
el objeto de ofrecer medidas prácticas que se apliquen a la asistencia mutua con
la mayor amplitud posible.
Recomendación 35
Debería alentarse a los países a ratificar y aplicar los convenios internacionales
pertinentes sobre blanqueo de capitales, tales como la Convención del Consejo de
Europa de 1990 sobre blanqueo de capitales, investigación, incautación y
decomiso del producto de delitos.
Pautas para mejorar la asistencia mutua en cuestiones de blanqueo de
capitales
Recomendación 36
Debería alentarse la cooperación en materia de investigaciones entre las
autoridades competentes de los diversos países. En este sentido, una técnica
válida y eficaz consiste en la entrega vigilada de bienes que se sabe o sospecha
que son producto de un delito. Se alienta a los países a apoyar esta técnica,
cuando sea posible.
Recomendación 37
Debería haber procedimientos para la asistencia mutua en cuestiones penales
relativas al uso de medidas coercitivas, incluyendo la presentación de documentos
por parte de las instituciones financieras y otras personas, el registro de personas
y locales, el embargo y la obtención de pruebas para usarlas en las
investigaciones y los enjuiciamientos de blanqueo de capitales, y en
procedimientos conexos ante las jurisdicciones extranjeras.
Recomendación 38
Deberían poder adoptarse medidas rápidas como respuesta a la solicitud de otros
países de identificación, congelación, incautación y decomiso del producto u otros
bienes de valor equivalente a dicho producto, basándose en el blanqueo de
capitales o los delitos subyacentes de esa actividad. Asimismo, debería haber
acuerdos para coordinar los procedimientos de incautación y decomiso de forma
que se puedan compartir los bienes decomisados.
Recomendación 39
Para evitar conflictos de competencia, debería estudiarse la posibilidad de
elaborar y aplicar mecanismos para determinar cuál sería, en interés de la justicia,
la jurisdicción más adecuada para juzgar a los acusados en las causas que estén
sujetas a enjuiciamiento en más de un país. Asimismo, deberían existir medidas
para coordinar los procedimientos de incautación y decomiso, pudiendo incluir el
reparto de los bienes decomisados.
Recomendación 40
Los países deberían disponer de procedimientos para extraditar, cuando sea
posible, a los acusados de delitos de blanqueo de capitales o delitos conexos. Sin
perjuicio de su ordenamiento jurídico, cada país debería tipificar el blanqueo de
capitales como delito extraditable. Siempre que su ordenamiento jurídico lo
permita, los países podrían considerar la simplificación de las extradiciones al
permitir la transmisión directa de las solicitudes de extradición entre los ministerios
afectados, extraditando a las personas en base solamente a órdenes de detención
o sentencias, extraditando a sus nacionales y/o aplicando la extradición
simplificada de personas que consientan en renunciar a los procedimientos
oficiales de extradición.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
(1) La referencia hecha a " países" en este documento debe entenderse como
aplicada también a " territorios" o " jurisdicciones" . Los veinte y nueve países y
gobiernos miembros del GAFI son: Alemania; Argentina; Australia; Austria;
Bélgica; Brasil; Canadá; Dinamarca; España; Estados Unidos; Finlandia; Francia;
Grecia; Hong Kong, China; Irlanda; Islandia; Italia; Japón; Luxemburgo; México;
Noruega; Nueva Zelanda; Reino de los Países Bajos; Portugal; Reino Unido;
Singapur; Suecia; Suiza y Turquía.
(2) Los dos organismos internacionales son: la Comisión Europea y el Consejo de
Cooperación del Golfo.
(3) Entre 1990 y 1995, el GAFI elaboró también varias Notas Interpretativas que
tienen por objeto aclarar la aplicación de determinadas Recomendaciones.
Algunas de estas Notas Interpretativas han sido actualizadas en el marco de la
Revisión de las Recomendaciones para indicar los cambios introducidos en las
Recomendaciones. El 2 de julio de 1999, el GAFI adoptó una nueva Nota
Interpretativa relativa a la Recomendación 15.
PARAÍSOS FINANCIEROS Y LAVADO DE ACTIVOS:
ANÁLISIS EN DERECHO COMPARADO
DIEGO ANDRÉS BELTRÁN
CARLOS ANDRÉS VALENZUELA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA, D.C.
2002
PARAÍSOS FINANCIEROS Y LAVADO DE ACTIVOS:
ANÁLISIS EN DERECHO COMPARADO
DIEGO ANDRÉS BELTRÁN
CARLOS ANDRÉS VALENZUELA
Director:
DR. CARLOS AUGUSTO OVIEDO
Abogado
Trabajo de grado presentado como requisito
para optar al título de Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA, D.C.
2002
A Dios, a nuestros padres
y a Nohora, que en paz descanse...
AGRADECIMIENTOS
Los autores manifiestan sus sinceros agradecimientos a:
Nuestra Facultad, al doctor Carlos Augusto Oviedo, y al doctor Hernando
Bermúdez, por su apoyo incondicional y su amistad inapreciable.
178
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Ubicación geográfica de los paraísos financieros
Pág.
31
Gráfico 2. Andorra
40
Gráfico 3. Anguilla
41
Gráfico 4. Bahamas
43
Gráfico 5. Islas Caimán
45
Gráfico 6. Principado Liechtenstein
48
Gráfico 7. Isla de Man
51
Gráfico 8. Panamá
53
Gráfico 9. Suiza
56
Gráfico 10. Organigrama de la UIAF
91
Gráfico 11. El sistema “hawallah”
133
Gráfico 12. Blanqueo a domicilio
134
Gráfico 13. Blanqueo al revés
135
Gráfico 14. Blanqueo en paralelo
137
Gráfico 15. Blanqueo japonés
138
Gráfico 16. Inversión extranjera ficticia
139
Gráfico 17. El falso pleito
140
Gráfico 18. El préstamo internacional
141
Gráfico 19. Ganancias ficticias en el mercado bursátil
143
Gráfico 20. La falsa venta en subasta
144
Gráfico 21. Las falsas ganancias en el juego
145