Rebus sic stantibus - Carlos Gómez

LA CLAUSULA “REBUS SIC STANTIBUS” EN TIEMPOS DE CRISIS
Carlos Gómez Martínez
A veces viejas fórmulas, casi olvidadas, ayudan a solucionar nuevos problemas.
¿Ocurre esto con la cláusula de origen medieval rebus sic stantibus? ¿Puede la vieja
doctrina contractus qui habent tractus succesivum vel dependentiam de futuro rebus
sic stantibus intelliguntur aplicarse a resolver los problemas que plantean las
hipotecas que sobrepasan lo que hoy se llama el mortgage equity level? En definitiva,
¿Puede utilizarse la teoría de la alteración sustancial de las bases del negocio para dar
solución a aquellas situaciones en las que la crisis económica ha producido un
descenso tal del valor de la vivienda hipotecada que su precio de mercado no es
suficiente para cubrir la cantidad adeudada a la entidad crediticia en concepto de
capital e intereses?
El auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de
2010 aborda la cuestión desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios: La
tasación es un acto propio de las partes que fija el valor de la vivienda para el futuro,
incluida la realización del crédito sobre el bien hipotecado en caso de impago.
Es sabido que la Sección 3ª de esa misma Audiencia Provincial en su auto de 28 de
enero de 2011 llegó a la solución contraria con base en los artículos 1911 del Código
Civil (responsabilidad personal universal del deudor) y 579 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (prosecución de la ejecución por la cantidad no cubierta en la subasta del bien
hipotecado).
Otras resoluciones judiciales (como la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca, de 4 de septiembre de 1997, revocada por la del
Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003; o la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial
de Girona de 12 de marzo de 2002, revocada por la del Tribunal Supremo de 25 de
septiembre de 2008) acuden a figuras como la del enriquecimiento injusto o el abuso
de derecho, para dar una solución a la situación en la que el prestamista que tiene
como garantía de restitución una hipoteca, ejercite la acción declarativa contra el
prestatario, después de haber ejecutado aquélla por los trámites legales y no haber
obtenido pago completo del crédito, al haberse adjudicado el bien hipotecado en
tercera subasta por un importe inferior a aquel por el que fue tasado por las partes en
la escritura de constitución de hipoteca.1.
La última de las citadas sentencias del Tribunal Supremo, la de 25 de septiembre de
2008, es especialmente contundente en su rechazo de la posibilidad de apreciar en
estos supuestos la figura del enriquecimiento injusto. Así, el Alto tribunal indica que
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El trabajo de Jaime Masfarré Coll, titulado “De hipotecas y otros descréditos”, aparecido en el número
70 de “Jueces para la Democracia. Información y debate” estudia dichas sentencias.
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“no existe enriquecimiento injusto del acreedor adjudicatario si el precio de la
adjudicación fue inferior al valor de tasación (sentencia de 16 de febrero de 2006 y las
que cita). Es obvio y así lo ha reconocido siempre esta Sala que no se enriquece
injustamente el que obra de acuerdo con la ley”.
Del mismo modo rechaza la posibilidad de apreciar abuso de derecho con el
argumento de que las partes pudieron pactar una limitación de la responsabilidad a los
bienes del deudor, conforme a lo previsto en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria, y no
lo hicieron, por lo que “la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley, "no altera la
responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1.911 del Código
civil ", o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta
la entera satisfacción del crédito”.
El tribunal, apoyado en sólidas razones legales, excluye que la realización del bien
hipotecado pueda ser considerada como una suerte de dación en pago “pro soluto”.
De ahí la pregunta que nos hacíamos al principio sobre si cabe una solución distinta
como sería la de acudir la cláusula “rebus sic stantibus”.
A primera vista parece que ha de ser posible revisar judicialmente el contenido del
contrato cuando la depreciación del valor de la vivienda no ha sido consecuencia del
normal discurrir del proceso de ejecución hipotecaria sino del desmoronamiento del
precio del inmueble a consecuencia del estallido de la burbuja inmobiliaria que coloca
al comprador en una situación en la que, en contra de lo inicialmente previsto, la
ejecución de la garantía hipotecaria resulta necesariamente insuficiente para saldar su
deuda.
En efecto, en virtud del conjunto de negocios jurídicos concertados para la adquisición
de la vivienda –compraventa de bien inmueble, préstamo y constitución de hipotecase ha establecido un programa solutorio diferido en el tiempo cuyo cumplimiento
estaba garantizado por la hipoteca de un bien sobre cuyo valor existía la confianza
(impuesta por el artículo 5 de la Ley del Mercado Hipotecario) de ser superior al
importe del préstamo (en un 20% según el mencionado precepto), y que ha crisis ha
hecho descender a un nivel tal que el adquirente se ve obligado a satisfacer un
préstamo de importe superior al actual valor de mercado de la vivienda financiada,
rompiéndose lo que se llama el “nivel de equidad”. Nos hallamos ante una alteración
imprevisible de las bases del negocio que podría dar lugar a una intervención
reequilibradota.
Sin embargo, la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” (mientras las cosas estén
así) a estos supuestos se enfrenta a serias dificultades que podemos agrupar en tres:
Una general, cual es la excepcionalidad con que la jurisprudencia acoge esta figura
dada la corrección que supone al esencial principio “pacta sunt servanda” proclamado
en el artículo 1258 del Código Civil; otra de derecho material que se deriva de ser la
hipoteca accesoria o garantía de un contrato de préstamo en el que el desequilibrio,
en principio, no existe, es decir, el prestatario ha recibido una determinada cantidad y
ha de devolverla con sus intereses, sin que esa obligación principal se halla visto
alterada por la variación sustancial del precio de la vivienda; y una tercera de orden
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procesal dados los límites para hacer valer la cláusula “rebus sic stantibus” en el seno
de un proceso de ejecución.
A cada uno de estos grupos de dificultades nos referiremos a continuación.
El carácter excepcional de la aplicación de la cláusula “rebus sic stantitbus”
La sentencia de 10 de febrero de 1997 recoge los requisitos jurisprudenciales para la
apreciación de esta cláusula implícita: “rebus sic stantibus”: “a) una alteración
extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación
con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante,
fuera de toda cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que
verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las
prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias
radicalmente imprevisibles”.
Revisada una base de datos al uso, resulta que el Tribunal Supremo, en los últimos 10
años, ha tratado el tema de la cláusula “rebus sic santibus” en 27 ocasiones.
Solo la sentencia de 12 de febrero de 2009, sin aplicar directamente esta doctrina
sobre cláusula de estabilización implícita, entiende que ésta podría ser tomada en
cuenta para adecuar a circunstancias sobrevenidas la fijación del canon que debía
cobrar una entidad de gestión de derechos de autor de una televisión autonómica. Las
partes habían pactado que una de las bases de dicho cálculo serían las subvenciones
que, después, desaparecieron, por lo que el Juzgado, y después la Audiencia,
entendieron que el concepto “subvenciones” debía ser sustituido por el de “primas de
emisión de las nuevas acciones suscritas como consecuencia de las sucesivas
ampliaciones de capital de la sociedad de televisión”, ya que éstas cumplían la misma
función de financiación pública destinada a cubrir el déficit de explotación. El Tribunal
Supremo confirma esta solución señalando que lo que ha de preservarse es el
“equilibrio del contrato, cuyo restablecimiento cabría considerar incluso desde la
perspectiva de la estricta aplicación de la cláusula o regla rebus sic stantibus, tal y
como ha sido definida doctrinal y jurisprudencialmente, al concurrir sus presupuestos”.
La sentencia de 15 de enero de 2008 tampoco hace una aplicación directa de la
doctrina de la alteración de la base del negocio, pero en un supuesto de extinción del
contrato de agencia, señala que “cabe hallar también en el propio art. 1258 CC, que en
este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela,
del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes
con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a
la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y
jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio
equitativo al desequilibrio de “las prestaciones por causas sobrevenidas en los
contratos de tracto sucesivo”.
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El resto de las sentencias del Alto Tribunal rechazan, por una u otra razón, la aplicación
de la cláusula “rebus sic stantibus”. Parece como si se partiese de dicha doctrina como
mera hipótesis teórica para, acto seguido, excluir su operatividad práctica.
Si la crisis de 2008 posee o no los caracteres de alteración extraordinaria e imprevisible
de la situación existente en el momento de celebrarse el contrato, es cuestión de
hecho sobre la que el Tribunal Supremo, aunque solo sea por razón de los largos
tiempos de la justicia, todavía no se ha pronunciado, y que habrá de dejarse sentada
en el proceso. Baste aquí traer a colación la triple incidencia de dicha crisis en personas
que la sufren en sus ingresos - por haber perdido su trabajo o haber vistos reducidos
sustancialmente los beneficios de su negocio-, en su patrimonio -por ser titulares de
una vivienda hipotecada cuyo precio se ha visto también disminuido, y en su nivel de
endeudamiento –al sufrir el incremento de la subida de los tipos de interés-.
Quizás sea útil recordar aquí las palabras de Castán al referirse a las doctrinas sobre la
incidencia en el contrato de la alteración de las circunstancias: “Todas las fórmulas
aludidas que aspiran a humanizar la contratación, adaptando el derecho a las
exigencias de la equidad y de las necesidades prácticas de la vida, tienen en el fondo
una coincidencia sustancial y en el fondo creemos –aunque este punto esté sujeto a
controversia- que pueden ser incorporadas sin dificultad grave, a nombre de esos
supremos principios, a nuestro ordenamiento jurídico2”.
Dificultades de derecho material
a) Aplicación preferente a contratos de tracto sucesivo
De lo que hasta aquí se ha dicho se infiere que la cláusula “rebus sic stantibus” halla su
ámbito propio de aplicación en los contratos de tracto sucesivo, no en contratos de
tracto único, como los de compraventa o préstamo.
Pero ello no descarta que también pueda operar en un contrato de compraventa de
bien inmueble con precio aplazado. Es más, la sentencia de 22 de abril de 2004, para
un supuesto como el descrito, señala que el hecho de que este tipo de negocio no sea
de tracto sucesivo no impide la aplicación de la doctrina de la “clausula rebus sic
stantibus”; pero en tales casos, indica el Alto Tribunal, apoyándose en sus sentencias
anteriores de 10 de diciembre de 1997 y 15 de noviembre de 2000, “la cláusula "rebus
sic stantibus" es aún de aplicación más excepcional que en los de tracto sucesivo”.
b) Falta de alteración sustancial de las prestaciones del contrato principal
En principio, el desmoronamiento del precio de la vivienda no produce efecto en el
contrato de préstamo garantizado con la hipoteca: se ha devolver el capital con sus
intereses. El prestatario no ha visto agravadas sus obligaciones principales derivadas
de este contrato como hubiese ocurrido, por ejemplo, si hubiera tenido lugar una
extraordinaria depreciación monetaria.
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Castán Tobeñas, Jose. “Derecho Civil Español Común y Foral”. Ed. Reus, Madrid 1974, p. 553
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Pero, cuando el préstamo se concierta para la adquisición de una vivienda, nos
hallamos ante un instrumento de financiación de ésta de modo que la depreciación de
dicho inmueble sí afecta a la compraventa ya que el comprador está pagando por el
inmueble un precio superior a su valor real. Ello puede explicarse acudiendo a la
doctrina del Tribunal Supremo sobre contratos vinculados.
Recordemos que, con arreglo a lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo
de 25 de noviembre de 2009 y 19 de febrero de 2010, la vinculación se da en el caso
de que un negocio sea instrumental o ejecutivo de otro, cuando entre ambos hay
conexión funcional que se entiende producida cuando los dos contratos se han
celebrado para facilitar al consumidor la adquisición de bienes o servicios a cambio del
pago a plazos. Se requiere que el nexo causal se manifieste a través de datos objetivos
como es el de la colaboración planificada entre prestamista y proveedor.
En el caso de la compraventa de viviendas es clara la colaboración planificada entre la
entidad bancaria prestamista y el promotor inmobiliario, hasta el punto de que el pago
de parte del precio aplazada se arbitra, en muchas ocasiones, mediante subrogación
en un préstamo hipotecario previamente concertado entre entidad bancaria
prestamista y vendedor-promotor.
El resultado de la aplicación de la doctrina de los contratos vinculados es la
propagación de la ineficacia de un contrato al otro, sea dicha pérdida de efectos total o
parcial, es decir, ya sea una nulidad o una mera modificación del contenido del
contrato.
En el supuesto de la adquisición de viviendas, parece posible entender que la
compraventa se halla vinculada al préstamo del que la garantía hipotecaria es
instrumental. Desde el punto de vista puramente económico, compraventa, préstamo
y constitución de hipoteca pueden ser considerados como un conjunto de negocios
jurídicos vinculados en virtud de los cuales una persona adquiere una vivienda por
precio aplazado habiendo sido éste previamente adelantado al vendedor mediante
préstamo garantizado con hipoteca.
Dificultades de derecho procesal
La aplicación de oficio “ad limine litis” de la doctrina de la cláusula “rebus sic
stantibus” resulta extremadamente difícil dado el principio general restrictivo de
inadmisión de demandadas de cualquier tipo (artículo 403.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
Pero debe recordarse que en el ámbito de la Directiva 93/13CEE, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el Tribunal de Justicia
Europeo, en su sentencia de 4 de junio de 2009 en la cuestión prejudicial en el asunto
C-243/08 (Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné) no solo permite, sino que impone
el examen de oficio de la abusividad de cláusulas contractuales.
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La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010, haciendo suya dicha doctrina,
señala que el control de oficio de la abusividad no tiene por qué limitarse a las
cláusulas accesorias sino que puede extenderse, también a “las cláusulas esenciales y
definitorias del equilibrio contractual, a la "economía del negocio".
Extendiendo la noción de “abusividad” al desequilibrio sobrevenido cabría quizás,
admitir la revisión “ex officio” de contenido del contrato.
De todos modos, será “el juicio que corresponda”al que se refiere el artículo 698.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el juicio declarativo correspondiente a la
cuantía, el adecuado para hacer valer, en su caso, la cláusula “rebus sic stantibus”
Efectos de la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”
En principio, la apreciación de la alteración sobrevenida que implica una revisión de las
obligaciones derivadas del contrato, por su propia naturaleza, solo puede tener efectos
modificativos, no rescisorios. Ello obliga a reintegrar el contrato con un contenido que,
reequilibrando las prestaciones, adaptando éstas a las nuevas circunstancias, respete
la voluntad común de las partes.
Por ello, en supuestos como los analizados, la aplicación de la cláusula “rebus sic
stantibus” a lo que obligará es a tomar en consideración el porcentaje de pérdida de
valor de la vivienda, establecido en algún índice oficial o mediante la oportuna pericial,
de modo que disminuya en idéntica proporción la cantidad por la que ha de responder
personalmente el deudor, que exceda de la obtenida en la ejecución hipotecaria.
Si, en el momento de celebrarse el contrato, el valor de la vivienda era 100, en la
actualidad es 75, y en la subasta se ha obtenido 50, lo que podrá exigir el acreedor,
más allá de la ejecución hipotecaria, serían 25, no 50.
De ello se deduce que cuanto hasta aquí se ha dicho solo podría, en su caso,
traducirse en una excepción de pluspetición oponible sea en el proceso declarativo,
sea en el de ejecución, entablado por la entidad crediticia en reclamación de la parte
del saldo del préstamo no cubierto mediante la subasta del bien hipotecado.
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