RESOLUCION 100 0 7 6 DE 2016 "Por medio de la cual se declara

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RESOLUCION 100 0 7 6 DE 2016
"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y- se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
Regional
Amazonas
La Subdirectora (E.) del Centro para la Biodiversidad y el Turismo con Funciones de Directora Regional del
Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA Regional Amazonas, en ejercicio de sus facultades legates y
reglamentarias, especialmente las conferidas por Ia ResoluciOn SENA DirecciOn General No. 01288 de 4 de
Julio de 2012, Decreto 248 de 2004, Ia Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto Ley 734 de 2012 y en
especial el articulo 86 de Ia Ley 1474 de 2011 y,
CONSIDERANDO:
Que el CBTA celebrO el contrato estatal de compraventa que a continuaci6n se identifica, asf:
TIPO DE CONTRATO: Contrato de compra.
CONTRATO:
174 de 2015.
GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No. 830.053.115-7.
Centro para la Biodiversidad y el Turismo del Amazonas del SENA Regional Amazonas, Nit. 899.999.034-1.
Compra de mobiliario para dotacion de espaclos administrativos del Centro para la Biodiversidad y el Turismo
del Amazonas del SENA Regional Amazonas.
Cuarenta y seis millones cuatrocientos cinco mil ochocientos pesos m/cte. ($46.405.800,00).
El plazo de ejecuciOn del contrato sera de 08 dfas habiles contados a partir del cumplimiento de los requisites
de ejecuciOn (registro presupuestal y aprobacion de la garantfa nica).
FECHA DE CONTRATO:
16 de diciembre de 2015.
C.D.P:
9215 de 03de diciembre de 2015.
C.R.P:
65715 de 16 de diciembre de 2015.
POLIZA DE CUMPLIMIENTO: No. GU067753 de 28 de diciembre de 2015
Que el Contratista GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No. 830.053.115-7, No cumplio con el objeto del
contrato pues no aparece acreditado por parte alguna el recibo de los bienes muebles por parte de• la
dependencia de almacen del CBTA del SENA Regional Amazonas, materia de compra, de manos del
Proveedor.Que mediante oficio 2-2016-000983 de fecha del 22-abril-2016, Ia SubdirecciOn del CBTA del SENA Regional
Amazonas cita al Contratista GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No. 830.053.115-7 a audiencia de
incumplimiento del contrato No. 174-2015, de que trata el Art. 86 de la Ley 1474 de 2011, para el 18 de mayo
de 2016, alas 8.00 a.m.Que mediante oficio 2-2016-000983 de fecha del 22-abril-2016 se cito igualmente a la Aseguradora Ia
Confianza Ltda., quien amparo el cumplimiento del contrato y la calidad de los bienes a Ia audiencia de
incumplimiento del contrato No. 174 de 2015 de que trata el Art. 86 de Ia Ley 1474 de 2011 para el 18 de mayo
de 2016, a las 8.00 a.m.Que el contratista convocado GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No. 830.053.115-7, solicite) se
considerara la realizacion de la audiencia en forma virtud — per video-conferencia — para lo cual la Subdireccion
de Centro realize) las consultas con el nivel central con resultados negatives, por lo que no se accedi6 a la
sollcitud y asf se comunico a la empresa Giraldo y Cfa SAS.Que la empresa contratista convocada GIRALDO & CIA SAS identificada con Nit. No. 830.053.115-7, solicitO
entonces aplazar Ia audiencia del 18-mayo-2016 para el 31 de mayo de 2016, a lo cual se accedio y acepto por
ser procedente e igualmente se comunico oficialmente a las partes interesadas, esto es, que se notice)
GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No. 830.053.115-7 y a la Campania Aseguradora Ia Confianza.Que la Compafifa Aseguradora Ia Confianza, solicitO tambi6n que Ia audiencia se realizara via Skype a lo cual
la SubdirecciOn del CBTA dio respuesta en los siguientes -*mines:
Leticia, 24 de mayo de 2016
Senores
Comparifa Aseguradora de Fianzas S. A- La,CONFIANZA.Bogota, D.C.
Asunto: ConfirmaciOn Fecha Audiencia Incumplimiento Contrato No. 174 de 2015.
Respetados Senores,
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RESOLUCION'O
r; 76 DE 2016
"Por medio de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone Ia clausula penal
pecuniaria al Contratista"
Regional
Amazonas
Con todo coMediMiento nos permitimos informar que hechas las consuitas a nivel central SENA, se tiene que
definitivamente no es posible hacer Ia audiencia que trata el Art. 86 de Ia Ley 1474-2011 en forma virtual ni por
video conferencia, ni skype, esto ultimo como lo propuso Ia Aseguradora La Confianza, pues no hay
disponibilidad tecnica para ello y que asegure su desarrollo pacifico e intervene& oportuna, con toda
seguridad para todas las partes; asi las cosas, se ratifica y confirma que las diligencias — audiencla — se
realizara en forma presencial el 31 de mayo de 2016 a las 8.00 horas, en la SubdirecciOn de Centro ubicada
en la sede Los Lagos del Centro para Ia Biodiversidad y el Turismo de Amazonas del SENA Regional
Amazonas, en Leticia Amazonas.Que en forma adicional a Ia respuesta anterior y en forma previa por ser perentorio se pronuncI6 la
SubdireociOn de Cehtro en cuanto a Ia peticion de nulidad formulada por la Dra. LINA MARIA MADERA
GUTIERREZ, apoderada de Ia CoMpania Aseguradora La CONFIANZA S.A., por escrito contentivo de los
DESOARGOS, fechado el 16 de mayo de 2016, en cuanto solicita la declaratoria de nulidad de la actuacion
administrativa, por extranar el "Informe del supervisor del contrato" (punto flamer° 1 de los descargos) jla que]
se despacha desfavorablemente en cuanto que conforme aparece en Ia aceptacion de oferta — contrato — No.
174-2015 dd fecha del 16 de diciembre de 2015'e consigna de manera expresa que el supervisor del contrato
es precisamente la Subdirectora de Centro, servidora que en ejercicio de sus funciones, es quien esta
formulando al contratista y la compailia aseguradora, Ia citacion de audiencia del Art. 86 de la Ley 1474 de
2011, por las rezones de hecho y de derecho en el contenidas, siendo absolutarnente innecesario y por
economfa procesal formular otro escrito con el mismo contenido, objeto y alcance.- Adernas en el instrumento
de citacion a audiencia se preOisa con toda claridad y precision Ia Identificacion del contrato estate!, los hechos,
las clausulas posiblemente violadas y las conseouencias del posible incumplimiento del contratista, como reza
en su texto.- Finalmente, consideramos que es procedente dar lectura y estimar en su integridad los descargos
formulados por la compania aseguradora en Ia respectiva audiencia que se celebrard el 31 de mayo de 2016, a
las 8.00 horas, en forma presencial, en la cual se procedera y se adoptara Ia decision que corresponda,
conforme a derecho.Que Ia audiencia del Art. 86 de la ley 174 de 2011 por presunto incumplimiento del contrato No. 174-2015, se
realiza el 31 de Mayo de 2016 a las 8:00 a.m.
Que Ia convocatoria a audiencia hecha medlante mediante sendos oficios de fecha del 22-abril-2016, contienen
la siguiente exposiciOn literal:
Senores
GIRALDO Y CIA SAS.
Carrera 29 C N° 79 -32.
Bogota D.C.
Senores
Aseguradora Confianza S.A.
Calle 82 No. 11 - 37 (Piso 7) Bogota Colombia
Tel: (57) 1- 6 44 46 90
Asunto: CitaciOn audiencia incumplimiento
contrato No. 174 de 2015.
Cordial saludo,
Por medio de Ia presente, actuando conforme eI artfculo 86 de la Ley 1474 de 2011, articulo 17 de Ia Ley 1150
de 2007, articulo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto Ley 1082 de 2015, y en especial al tftulo denominado MULTAS Y
DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO contenido en el contrato N° 174 de 2015, y en use de mis
atribuciones legates, lo cito a audiencia por incumplimiento del contrato No. 174 de 2015, el dfa Miercoles 18
de mayo de 2016 a las .08:00 am en Ia oficina del Despacho de la DirecciOn, Regional, por los motivos,
pruebas y argumentos que a continuacion se exponen:
IDENTIFICACION DEL CONTRATO
TIPO DE CONTRATO: Contrato de compra.
CONTRATO:
174 de 2015.
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SENA
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RESOLUCION
Naogc 7 ODE 2016
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se,
cledara el incumplimiento del contrato
"Por medio de Ia caar
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone Ia cla.usula penal
pecuniaria al Contratista"
Regional
Amazonas
GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No. 830.053.115-7.
Nit.
Regional
Amazonas,
Centro para Ia Biodiversidad y el Turismo del Amazonas del SENA
899.999.034-1.
Compra de mobiliario para dotacion de espacios administrativos del Centro para la Biodiversidad y el Turismo
del Amazonas del SENA Regional Amazonas.
Cuarenta y seis millones cuatrocientos cinco mil ochocientos pesos m/cte. ($46.405.800,00).
El plazo de ejecuciOn del contrato sera de 08 dias habiles contados a partir del cumplimiento de los requisitos
de ejecuciOn (registro presupuestal y aprobacion de la garantia Onica).
16 de diciembre de 2015.
FECHA DE CONTRATO:
9215 de 03de diciembre de 2015.
C.D.P:
65715 de 16 de diciembre de 2015.
C.R.P:
POLIZA DE CUMPLIMIENTO: No. GU067753 de 28 de diciembre de 2015
HECHOS
SegCm los documentos soportes en el expedients contractual:
Que el contrato de compra N° 174 de 2015, se suscribiO el dia. 16 de diciembre de 2015, con un plazo de
ejecucion de 08 dias habiles.
Mediante acta de fecha 28 de diciembre de 2015 se aprueba la Olin. N° 01 — GU067753 de 28 de diciembre
de 2015.
3. Mediante otrosi N° 01 de fecha 29 de diciembre de 2015 se adiciono al contrato un valor de $8.056.200.
4. Allega el pago de Ia Estampilla Pro Universidad de Ia Amazonia por valor de $330.600,00 de fecha 29 de
diciembre de 2015.
Mediante acta de suspension N° 01 de fecha 30 de diciembre de 2015 se suspendio el contrato desde el 30 de
diciembre de 2015 hasta el 24 de enero de 2016.
Mediante correo electrOnico de fecha 22 de enero de 2016, el contratista solicita una prOrroga del contrato N°
174 de 2015, por 30 dias para la entrega del mobiliario.
7. Mediante oficio N° 2-2016-000548 se dio respuesta a la solicitud de preirroga enviada por el contratista
mediante correo electronic° de fecha 22 de enero de 2016 y al derecho de peticiOn enviado el dia 03 de marzo
de 2016.
El contrato N° 174 de 2015 finalize) el dia 02 de febrero de 2016, sin que se hubiera entregado los elementos, ni
cumplido con lo pactado en el contrato.
CLASULAS POSIBLEMENTE VIOLADAS
OBLIGACIONES ESPECIFICAS DEL CONTRATISTA:
Entregar los elementos objeto del contrato de compraventa en los tarminos sefialados en los estudios previos y
en la propuesta presentada.
Entregar los elementos dentro de los ocho (08) dias habiles, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento
del contrato previo registro presupuestal.
OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA:
Desarrollar el objeto contractual en condiciones de eficiencia, oportunidad y calidad de conformidad a los
parametros establecidos en el SENA.
2. Ejecutar el objeto del contrato en los plazos establecidos, bajo las condiciones econornicas, tecnicas y
financieras estipuladas en las clausulas correspondientes y de acuerdo con su oferta y la invitaciOn pt blica los
cuales hacen parte vinculante del contrato.
CONSECUENCIAS DEL POSIBLE INCUMPLIMIENTO.
SIENA
RESOLUCION
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PP.
DE 2016
"Por medio de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone Ia clausula penal
pecuniaria al Contratista"
Regional
Amazonas
Aplicacion de Ia sancion setialadas en los literales B y C del titulo denoMinado MULTAS Y DECLARATORIA
DE INCUMPLIMIENTO establecida en el contrato consistente en:
CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: Si se Ilegare a suceder el evento de incumplimiento total de las obligaciones
a cargo del CONTRATISTA, debera pager a titulo de clausula penal pecuniaria, el valor correspondiente al diez
por dent° (10%) del valor total del contrato. Se hard efectiva directamente por el SENA, pudiendo acudir para
el efecto entre otros a los mecanismos de compensaciOn de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la
garantia, o a cualquier otro medic) para obtener el pago, incluyendo el de Ia jurisdicciOn coactiva. De acuerdo a
lo dispuesto en los articulos 17 de Ia Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 del 12 de Julio de 2011, la entidad
asi mismo podra declarar el incumplimiento con el proposito de hacer efectiva Ia clausula penal pecuniaria.
c) DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO: La entidad podra declarar el incumplimiento del contrato en los
terminos de los articulos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de Ia Ley 1474 de 2011.
SOPORTES Y PRUEBAS
Se allege a usted para ejercicio del derecho de defensa, contradiccian y debidO proceso copia de los siguientes
documentos:
Copia contrato N° 174 de 2015.
Copia acta aprobaciOn garantia.
Copia Otrosi 01 — Adicion contrato 174 de 2015.
Copia Pago estampilla de fecha 29 de diclembre de 2015.
Copia acta de suspension N° 01.
Copia solicitud prorroga enviada por correo el die 22 de enero de 2016 mediante correo electronic° al area de
contrataciOn.
Copia derecho de peticion enviado por correo electronic° el die 03 de marzo de 2016 a la CoordinaciOn
Administrative.
Copia respuesta derecho de peticion radicado N° 2-2016-000548.
Copia correo de fecha 18 de abril en donde el area de almacen informa que no se recibieron los elementos del
contrato 174 de 2015. (2 folios)
2. De igual manera se le informa que podra solicitar y/o allegar demis pruebas que considere necesarias para el
desarrollo de la audiencia, inclusive las del expediente contractual.
Se le informa que la asistencia a esta audiencia es de caracter obligatorio y podra ser asistido o representado
por abogado, quien debera previo al desarrollo de la diligencia allegar poder debidamente conferido. No se
aceptara Ia intervention de abogado o terceros que no cuenten con Ia debida autorizacion o poder legalmente
conferido de manera escrita." Atentamente, (firmado) YOLIMA SANCHEZ - Subdirectora de Centro (E)"
(HASTA AQUI LA CITACION)
Que el 31 de mayo de 2016 se hacen presentes a la audiencia en el despacho de Ia Subdireccion de Centro,
las siguientes personas debidamente identificadas, est. Sra. YOLIMA SANCHEZ, en calidad de Subdirectora de
Centro con funciones de Directora Regional del SENA Regional Amazonas, el Doctor BYRON ADOLFO
VALDIVIESO VALDIVIESO, en calidad de apoderado del Contratista Convocado y AIMER MUNOZ MUNOZ,
Asesor Juridico Externo de la entidad, para desarrollar Ia audiencia del Art. 86 de Ia Ley 1474 de 201; se hace
constar que No se hizo presente en Ia audiencia representante legal ni apoderado alguno de Ia Aseguradora La
Confianza, a quien se le notificard en audiencia de Ia decision administrativa, pero se advierte que se da lectura
en audiencia y se consideraran los argumentos defensivos propuestos.Que la audiencia celebrada el 31 de los corrientes fue grabada en video y audio para efectos de control y
seguridad de las partes intervinientes, previo conoclmiento y aceptacion de las mismas.
Que conforme obra en acta escrita y en el archive digital de Ia videograbaciOn, conforme el procedimiento
establecido en el literal b) del articulo 86 de la Ley 1437 de 2011, Ia entidad ratifico con toda clarldad al
contratista y las partes presentes en la audiencia del 31-mayo-2016, las circunstancias de hecho y de derecho
que motivaron la citation por incumplimiento y la actuaclon surtida, enunclO las posibles normas o clausulas
posiblemente violadas y las consecuencias juridicas que podrian derivarse para el contratista y la aseguradora
en desarrollo de la actuation conforme aparece en los oficios cltatorios pre identificados y ue han side
Lconsignados en el texto del presente acto en forma expresa.c4L"-
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SIENA.
RESOLUCION la) 0 if: I 7 6 DE 2016
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"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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Que conforme lo previne el Art. 86 tantas veces citado, en garantia del debido proceso, derecho de defensa y
contradicciOn le fue otorgada Ia palabra a la empresa contratista anotandose que el Representante legal de
Giraldo y Cie SAS confirlO poder Ia Dr. Byron Adolfo Valdivieso Valdivieso, con C.C. No. 80.040.996 y T.P. No.
154.743, a quien se le reconocio personeria juriclica para que ejerza su derecho a Ia defensa, quien expose:
se anota que se transcribe la intervencion en text() literal como aparece consignada en el acta de la audiencia,
asi:
"El Dr. Byron Valdivieso en su calidad de apoderado toma la palabra, y argumenta que la compare ha
realizado el seguimiento respectivo.
Lo sucedido en este contrato ha sido una situacion que no implican el incumplimiento de GIRALDO CIA SAS y Ia
situacion atravesada por el SENA.
Giraldo y Cia Sas no ha incumplido el contrato y este Ia comparlia abierta a subsanar Ia situaciOn porque hasta
el momento siempre ha cumplido con todos sus contratos haste la fecha en toda su trayectoria de
contratacion.
DescripciOn de Ia situacion:
Se public() el 17 de Diciembre de 2015, Ia cual tenia deficiencias en algunas medidas puntuales de las mesas
descritas en la oferta.
El 18 de Diciembre la comparlia envie) un correo electronic° sobre las correcciones del OTRO SI modificatorio
y el 21 de Diciembre de 2015 se pidiO hacer las modificaciones para efectos de modificar la poliza, y el 22 de
Diciembre se explic6 a Luis Fernando Cahuache, en cuanto a las medidas de la mesa y otros elementos que
modificaba esas medidas.
El 23 de Diciembre se pidio la poliza, y el 28 de Diciembre se obtuvo finalmente Ia poliza para que el saw- Luis
Fernando Cahuache, para entrega la Olin, Ia cual fue aprobada el 30 de Diciembre de 2015. Las estampillas
fueron pagadas el 02 de enero de 2016 y el 12 de Enero de 2016 se enviO la nueva Oka con fecha de 29 de
Diciembre de 2015 y se solicit() Ia suspension del contrato, a cargo de la anterior SubdirecciOn a cargo de (a Dra
Fanny Pinzon.
Se dio el acta raimero 001 con fecha 22 de enero de 2016 y por eso Giraldo solicit() prorroga del contrato,
dicha solicitud de prorroga nunca fue atendida.
El 04 de Febrero se pidio una prorroga de contrato y solo hasta el 08 de enero se obtuvo respuesta con el
Abogado Extern° Alan Anaya y el 09 de Febrero eI senor Oscar Morales y el Dr Juan Pablo Arenas de DirecciOn
General, manifestaron la decisiOn de no prorrogar el contrato.
De manera formal no se recibir!) respuesta a Ia solicitud de prorroga, a pesar de las solicitudes telefOnicas y
documentos enviados, lo cual persiste hasta Ia fecha.
En palabras del Dr Valdivieso hubo una desorientacion e incumplimiento en cuanto a que no se perfeccionaron
los puntos del contrato por parte del SENA (perfeccionamiento, publicaciOn en SECOP y registro presupuestal).
El Dr Valdivieso mantiene su posiciOn de no haber incumplido eI contrato y solicita mediar un plazo para hacer
la entrega de los elementos contratados.
Giraldo y Cia Sas, no ha infringido Ia ley ni ha incumplido eI contrato, por lo cual reitera la disposicion de Ia
comparlia de hacer Ia entrega oportuna de los elementos contratados o en su defecto optar por Ia alternative
de excepciOn de contrato no cumplido para Ia contratacion estatal, sin efecto sancionatorio para las partes.
Solicita el Dr Valdivieso de Ia imposibilidad de comunicarse via telefOnica, correos electronicos.
El Dr solicita que no se ha presentado culpa ni leve, ni dolo.
La otra alternative sugerida es una fOrmula subsidiaria, para liquidar el contrato en ceros y Ia renuncia a
futuras reclamaciones por parte de Giraldo CIA SAS, en cuanto a estampillas y otros.
A continuaciOn y a peticiOn del Senor abogado Byron Adolfo Valdivieso Valdivieso, se recepciona el testimonio
de Ia Sra. Helena Gutierrez, Secretaria de la empresa convocada, quien en audiencia expuso:
(se transcribe como aparece en el acta)
"La senora Helena Gutierrez toma Ia palabra para ampliar algunos detalles, como por ejemplo, Ia solicitud de
claridad en cuanto a medidas de mesa trapezoidal, y ampliacion de imegenes claras de los muebles solicitados.
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SONIA.
0g01/76
RESOLUCloN No.
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"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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A nombre de Ia entidad, el senor Luis Fernando Cahuache fue Ia persona quien envio las fotos solicitadas pero
el 21 de diciembre et aclara que se hace necesario otro SI modificatorio de las medidas de la mesa y una nueva
poliza por el cambio. La bra Fanny Matilde Pinzen solicitc5 una adiciOn, y concluya en envier el OTRO SI
modificatorio del contrato y un ADICION al contrato, sobre lo cual se haria una sole Oka modificatoria. Pero
el 24 de Diciembre via telefOnica la Dra Pinzon no envio los documentos e informo del vencimiento del
contrato.
Posteriormente el Sefior Luis Fernando Cahuache, via telefonica solicita el envio de Ia pOliza de acuerdo al
contrato inicial, y se hizo de esta manera, pero se reitera verbalmente Ia solicitud del OTRO SI. El 12 de enero
se hizo la poliza con fecha de 29 de Diciembre de 2015 atendiendo Ia solicitud hecha a la entidad, pero desde
este momento empezaron graves dificultades para comunicarse con el SENA, y a raiz de Ia dificultad de las
fechas y de Ia imposibilidad para recibir materiales expuesta por Ia Subdireccion, se hizo Ia solicitud de
suspension del contrato.
La suspension del contrato tambien es requerida porque a raiz de Ia adiciOn hecha, no se tenian los materiales
requeridos para entregar Ia totalidad de elementos.
Desde Ia solicitud de suspension del contrato no se obtuvo ninguna respuesta, sobre el terra, y lo tiltirno
enviado fue Ia solicitud de suspension del contrato dirigida al Dr Juan Pablo Arenas.
El Dr Morales, en representaciOn del Sena, Manifest6 verbalmente que no fue aceptada la suspensiOn del
contrato, pero formalmente y ratifica el Dr Valdivieso es que No se hizo el acta respective y oficial de
suspension, e incluso hasta la fecha no se ha dado una respuesta oficial por parte de Ia entidad.
La senora Helena Gutierrez, manifiesta que se envio un correo a la senora Aida Cristancho y a Ia subdirectora
encargada Yolima Sanchez, exponiendo Ia situacien presentada.
La senora Helena Gutierrez habla telefOnicamente con el Dr Morales, para incluso elaborar un derecho de
peticiOn para solicitar informacion sobre este proceso, pert desafortunadamente no se obtuvo respuesta por
parte del Dr Morales nada de avance al respecto.
La senora Gutierrez expresa su disposicion para subsanar Ia situacion de Ia mejor manera posible, sin que se
perjudique la hoja vide de la empresa, por toda Ia trayectoria de la comparlia con el sector pLiblico y privado."
Que los descargos de Ia Dra. Lina Marfa Madera Gutierrez, mayor de edad, vecina y residente en Ia eluded de
Bogota D.C; identificada con Ia cedula de ciudadania NO. 1.067.854.032 de monterfa, abogada tltulada,
portadora de Ia tarjeta profesional NO 200.436 del consejo superior de Ia judicature, actuando de
conformidad con el poder que me fue conferido por la representante legal para fines Judiciales dela
Compalife Aseguradora de Fianzas S.A Confianza, a quien se le reconoce personeria adjetiva para los efectos
de Ia audiencia, son del siguiente tenor:
"DESCARGOS:
1. LA CITACION NO SEAJUSTA A LOS POSTULADOS DEL ARTUCULO 86 DELA LEY 1474 DE 2011,
LO CUAL DEGENERA EN LA NULIDAD DEL TRAMITE ACMINISTRATIVA SANCIONATORIO POR
VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO.
que en el oficio de convocacion a Ia audiencia que hoy se adelanta, no se encuentra del
Notese
correspondiente informe del supervisor del contrato en el que se sustente Ia presente actuaciOn, ni se
encuentre determinada Ia cuantificacion de los perJuicios con las correspondlentes pruebas que Ia
soporten. El tal sentido del articulo 86 de la ley 1474 de2011 dispone: "ARTUCULO 86. IMPOSICION DE
MULTAS, SANCIONES Y bECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al
Estatutos General de contratacion de la AdministraciOn piiblica podran declarer el incumplimiento
cuantificando los orejuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer
siguiente procedimiento: a. Evidenciado un
efectiva las clausula penal. Para tal efecto observaran el
posible incumplimiento de las obligaclones a cargo del contratista, la entidad publica In citara a audiencia
para debatir lo ocurrido. En Ia citacion, hard menciOn expresa y detallada de los hechos que la
el. informe .de interventoria o. de supervision en el cue. se sustente la
soportan, acompariando
actuaciOn. Y enunciara las normas o clausulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrfan
derivarse para el contratista en desarrollo de Ia actuaclon. En Ia misma se establecera el lugar, fecha
Ia que podrfa tener lugar a Ia mayor brevedad posible,
y hora para la realizacion de la audiencia,
Ia naturaleza del contrato y la periodicidad establecida pare el cumplimiento de las
atendida
obligaclones contractuales, En el evento en que la garantia de curnplimiento consista en poliza de
seguros, el garante sere citado de Ia misma manera". (El subrayado es nuestro). NOtese que el oficio
de convocatoria a la audiencia dirigida a esta aseguradora no se encuentra acompafiado del informe
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"Por medio de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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Aunque las multas y la clausula penal pecuniaria tienen una finalidad cordm -en lo sustancial-, que se concret
en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general e
cOnminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razon al acaecimiento de incumplimientos parciales7; I
clausula penal constituye en principle una tasaciOn anticipada de perjuicios, a raiz de la declaratoria d
caducidad o del incumplimiento definitive del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severe
grave de las obligaciones. En cuanto a esta Olt= instituciOn el Consejo de Estado ha expresado:
"De lo expuesto se infiere, que la clausula penal consiste entonces en la estipulacion contractual segi'm la cual,
el contratista se obliga a pagar a titulo de tasacien anticipada de perjuicios, la cuantia que contractualmente se
haya determinado, en dos eventos: a) En el evento de Ia declaratoria de caducidad del contrato; y b) En el
evento en que se declare el incumplimiento del mismo, aon vencido el plazo de ejecucion del contrato. Lo
anterior, sin que sea necesario demostrar el peduicio percibido por la administracion, aunque debera s
declararse el incumplimiento mediante acto administrativo motivado, una vez se haya garantizado el debido
proceso al contratista."8
La doctrina tamblen se ha referido a la clausula penal pecuniaria, en los siguientes terminus:
"La clausula penal es, por su naturaleza y la forma en que es convenida entre las partes, secundaria
aCcesoria a una obligacien primitiva y principal. Ella no existe, si no existe Ia obligacien primitiva que constituye
el vinculo obligatorio entre los contratantes y al cual accede con Ia finalidad de reforzarlo y asegurar asf su
cumplimiento, porque sean ma's firmes o rnejor guardadas las obligaciones. Su causa se encuentra en el temo
del incumplimiento de Ia obligacien principal; y su fuente, en la libre voluntad de las partes."
(—)
"La clausula penal es estipulada adernas con la intender' de indemnizar al acreedor el clan() que le ocasiona Ia
falta de cumplimiento o el cumplimiento tardie de la obligacien principal: es, por consiguiente, compensatoria de
los datios y perjuicios Clue sufre el acreedor, segiin la apreciacien que de estos hacen las partes."9
Con la imposicion y ejecucion de la clausula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del
contrato, constituyendo una verdadera indemnizaciOn, que aunque parcial es definitiva, pues con ella se
resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio.
La Sala resalta que, pese a que la clausula penal es una tasacien anticipada y definitiva de perjuicios, pueden
presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el
incumpliMienta, es decir, que estos superan la sancion acordada; y otra hipotesis se constituye en el evento de
que Ia entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la clausula, Ia cual puede ser considerada
per el contratista come excesiva, en consideraciOn a la ejecucion parcial que haya hecho del objeto del
contrato. En ambos casos -por defecto o por exces0-, las partes deben solicitar al juez que determine el valor
definitive que una parte le debe pagar a la otra. Considerando que la clausula penal pecuniaria es una tasaciOn
anticipada de perjuicios, y que la entidad este exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los dem
sufridos a raiz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene Ia competencia,
previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reduccien, pues los postulados de dicho principle, asf como el de
equidad -este OM= como criterio auxiliar de la actividad judicial-, asf se lo exigen. No obstante, si de lo que se
trata es de reclamar el valor no cubierto con la clausula penal -es decir, un mayor perjulcio-, ya no es el
principle de proporcionalidad el que actua, sine el de la prueba debida del monto de los dams, pues es sabido
que la reparaciOn de todo den°, ademas de ser integral, debe ser plena. La primera potestad ha sido otorgada
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SENA
7A7
RESOLUCION •Naoon 7 DE 2016
"Por medio de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva a impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
Regional
Amazonas
"Art4.DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecution de los fines
de que trata el articulo anterior, las entidades estatales:
( •)
"2o. Adelantaran las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantfas a que hubiere lugar." (Negrillas fuera del texto)
De igual forma, el articulo 22.1 -derogado por el articulo 32 de Ia Ley 1150 de 2004- sefialaba:
"DE LA INFORMACION SOBRE CONTRATOS, MULTAS Y SANCIONES DE LOS INSCRITOS. Las entidades
estatales enviaran, semestralmente a Ia Camara de Comercio que tenga jurisdicciOn en el lugar del domicillo
del inscrito, la InformaciOn concerniente a los contratos ejecutados, cuantfa, cumplimiento de los mismos y las
multas y sanciones que en relaciOn con ellos se hubieren impuesto. El servidor publico que incumpla esta
obligacion incurrira en causal de mala conducta." (Negrillas fuera del texto)
Como respuesta a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la competencia de Ia
administration para la imponer las sanciones pecuniarias, el legislador expidi6 Ia Ley 1150 de 2007, "por medio
de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y se dictan otras
disposlciones generates sobre la contrataciOn con recursos pOblicos". Esta norma, en el articulo 17, contempla
la facultad de las entidades estatales de imponer multas y Ia clausula penal pecuniaria que hubieren sido
pactadas. El articulo prescribe:
"El debido proceso sera principio en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
"En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratacion de Ia AdministraciOn POblica, tendran la facultad de
imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus
obligaciones. Esta decision debera estar precedida de audiencia del afectado que debera tener un
procedimiento minima que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mlentras se
halle pendiente Ia ejecucion de las obligaciones a cargo del contratista, asi mismo podran declarar el
incumplimiento con el propOsito de hacer efectiva la clausula penal pecuniaria incluida en el contrato.
"Paragrafo. La clausula penal y las multas asi impuestas, se hark' efectivas directamente por las entidades
estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensation de las sumas
adeudadas al contratista, cobra de la garantfa, o a cualquier otro media para obtener el pago, incluyendo el de
la jurisdicciOn coactiva.
"Paragrafo transitorio. Las facultades previstas en este artfculo se entienden atribuidas respecto de las
clausulas de multas o clausula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterlorldad a la
expedition de esta ley y en los que por autonomfa de la voluntad de las partes se hubiese previsto Ia
competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas." (Negrilla fuera del texto)
Esta nueva disposiciOn realiza el principio de legalidad, pues queda claro que las entidades pueden ejercitar de conformidad con la ley y el contrato-, Ia potestad sancionadora en el desarrollo contractual, esto es, sin
tener que acudir al juez para declarar el incumplimiento.
Que Ia CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: Teniendo en cuenta que el presente proceso se centra en la
aplicacion de la clausula penal pecuniaria en el contrato estatal (...) [se] examinard lo concerniente a esta
figura jurfdica, hacienda enfasis en la posibilidad que tiene el juez de graduarla.
De acuerdo con eI articulo 1592 del COdigo Civil, la clausula penal "(...) es aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligacion, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer alga en caso de
no ejecutar o retardar la obligacion principal."
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SONIA.
RESOLUCION
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'ta 0n76 DE 2016
"Por medio de Ia cual se declara el incurnplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone Ia clausula penal
pecuniaria al Contratista"
Regional
Amazonas
Eri este orden de ideas, para valorar Ia legalidad de la imposicion de las multas y de la clausula penal
pecuniaria en los contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre,
sl cliche potestad se encuentra autorizada por la ley y en el contrato mismo, toda vez que Ia administraciOn
debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figures, en materia contractual, deberL
cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad.
Sin embargo, el principio de legalidad, en materia contractual, tiene variantes, matices o caracteristicas que no
comparte el coma m de los procedimientos sancionatorios. Se trata del hecho de que aquel tiene diversas
lectures o aplicaciones: unafuerte y otra debil.
La primera hace alusiOn a que Ia falta y la sancion deben estar contempladas en una ley, en sentido formal o
material, de manera que la garantfa de la legalidad se incrusta en lo mss intim° del principio dernocratico, pues
se exige que una norma con la jerarqufa y solemnidad de la ley sea quien desarrolle el /us puniendi del Estado.
De este tipo es el regimen sancionador penal, disciplinario, fiscal, y en materia contractual aplica para Ia
sancion de caducidad.
La otra, la debit, donde se enmarcan la mayorfa de las sanciones contractuales, hace relacion a que lo
determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma -por
ejemplo un reglamento- quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las
sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no estan consagradas en una ley expedida por el
legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos
administrativos internos.
Algunas de las sanciones contractuales podrian enmarcarse en esta clasificaciOn, pues es claro que la ley -bie
Ia que expide el Congreso o blen los decretos con fuerza de ley- no las contemplan de manera directa -salv •
excepcioness-. Tal es el caso de las multas y de Ia clausula penal pecuniaria, que estan autorizadas por Ia ley
pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.
Observese como el "principio de legalidad" -es decir, la predeterMinaclOn de las conductas en la Ley-, e
materia contractual se reduce a la simple "tipicidad" de la conducta -es decir, a la description y especificaci6
normative del comportamiento prohibido-, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y I
sancion, sino que estan previamente definidas en cualquier norma, sin que Importe que sea o no una ley quie
lo haga.
Por tanto, en materia contractual opera una especie de combined& entre el principio de legalidad y el de
autonomfa de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato s
contemplen previamente, con su correspondiente sancion, y el segundo permite que seas las partes -no la ley
pero autorizadas por ella- qulenes deflnan esas conductas y la sancion. Se trata, no cabe dude, de un supuest
de ius puniendi sui generis al que regula el art 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.
En todo caso, tampoco cabria decir que como "el contrato es ley para las partes", entonces se observe
rigurosamente el artfculo 29 al pie de Ia 'etre, pues esta expresion no quiere significar que efectivamente I
negocio juridic° sea una Ley, en sentido formal o material, sino que el contrato vincula, como norma juridic
que se dictan las partes.
Que reiterando los criterios sobre Ia clausula penal pecuniaria tenemos: "Advirtiendo que en Ia Ley 80 de 199
no se regulo, expresamente, Ia figura de Ia clausula penal pecuniaria, pues, solo en determinados apartes s
hace una referencia indirecta a su existencia, es necesario tener presente que con la expediciOn de la Le
1.150 de 2007, sf se prescribio con precision esta institution. Bajo esta perspective, en relaclOn con las multa
y la clausula penal pecuniaria, dispone la ley 80:
(p5)
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SENIA
RESOLUCiON 140.0 (176 DE 2016
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"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone Ia clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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Que "En cuanto a Ia finalidad de Ia potestad sancionadora de Ia administraciOn, Ia Corte Constitucional ha
senalado que "... constituye un instrumento de autoprotecciOn, en cuanto contribuye a preservar el orden
juridico institucional, mediante la asignaciOn de competencias a Ia administracion que la habilitan para imponer
a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina
cuya observancia contribuye indudablemente a Ia realizaciOn de sus cometidos."1
De acuerdo con lo anterior, Ia imposlcion de sanciones contractuales, por parte de Ia administracion, tiene
naturaleza correctiva, pues pretende instar al obligado a cumplir los compromisos adquiridos. Al respecto ha
expresado la Corte Constitucional:
"En ejercicio de Ia potestad administrativa sancionadora el Estado esta habilitado para imponer sanciones
disciplinarias y correctivas. Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios
y empleados por la violacion de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar
las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones
y limitaciones establecIdas para reglar determinadas materias. En consecuencia, Ia inobservancia, por parte de
los administrados, de clerics mandatos, prescripciones y reglas establecidas para garantizar el buen
funcionamiento de Ia admInistraciOn y lograr una eficlente prestacion del servicio, genera una actuaciOn positiva
por parte del Estado que se traduce en el ejercicio de su poder sancionador."2 (Negrillas fuera del texto)
En este sentido, Ia Sala resalta Ia Importancia histOrica de Ia potestad sancionadora de Ia AdmInistraciOn en Ia
actividad contractual, pues en ella se sustenta Ia Imposicion de las multas, de la clausula penal pecuniaria y de
la caducidad -figuras que el legislador ha estimado necesarias para alcanzar los objetivos del Estado-.
Pero, de igual forma, se recuerda que su correcto ejercicio exige observar el derecho al debido proceso, segCin
se ha dIcho en otras ocasiones. Asi mismo hay que agregar, que se debe observar el principio de
proporcionalidad3, en el cual se debe apoyar el servidor publico, y eventualmente el juez, para imponer una
sanciOn.
El principlo de legalidad se ha establecido como uno de los mas importantes instrumentos de garantfa
ciudadana, un verdadero limite a los poderes del Estado, y mas aim frente al ejerciclo del poder punitivo. Es Ia
propia Constitucicin Politica -articulo 29- quien impone a las autoridades judiciales y administrativas realizar las
actuaciones de conformidad con los principlos del debido proceso, incluida Ia legalidad y tipicidad de las
conductas. Dispone Ia norma:
"El debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
"Nadie podra ser juzgado sino conforme a (eyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de Ia plenItud de las formas propias de cada juicio."
Este precepto contiene un mandato claro: las autoridades -administrativas o judiciales- tienen Ia obligaciOn de
adelantar sus actuaciones conforme al principlo de legalidad; mas din cuando se trata de Ia potestad
sancionadora, como quiera que el es pilar fundamental del derecho sancionador del Estado4 5.
Teniendo en cuenta que los servidores pOblicos deben adelantar sus funciones con observancia del
ordenamiento juridic°, esta obligacion se predica, igualmente, frente al desarrollo de Ia actividad contractual del
Estado, pues para la consecuciOn de los distintos fines dispuestos por Ia ConstituciOn, es necesarlo que las
conductas publicas se adecuen y ejerzan obedeciendo la ley, esto es, respetando las competencias definidas
por la normatividad.
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SONIA
RESOLUC16N Pcf? 0 f:;76 DE 2016
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"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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"Lo anterior impone concluir que dichos contratos de seguro son especiales y diferentes de los demas
contratos de seguro que de ordinario se rigen Mt) por las disposiciones del C6digo de Comercio. Sobre
el particular, deben tenerse en cuenta las siguientes anotaciones:
- En estos contratos especiales de seguros no aplica la regulaci& consagrada en el estatuto mercantil
(articulo 10533, C. de Co.), segan la cual la aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamaciOn que le presente el
asegurado, ni aquella que preva que en cuanto tal objeciOn sea oportuna, seria y fundada tendra la virtualidad
de eliminar o destruir el merito ejecutivo de la p6fiza; de ello se infiere, necesariamente, que en estos
contratos especiales de seguro tampoco aplican las previsiones encaminadas a imponerle al asegurado, o al
beneficiario, la obliged& de dar aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, dentro de los tres dies
siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer (articulo 1075 C. de Co.), ni aquellos tendran
el deber de presenter la correspondiente reclamacion formal
- En el caso de los contratos de seguro que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de contratos estatales,
la que tiene aplicaciOn es la normatividad que regula la via gubernativa, en relaciOn con el acto administrativo
que declare la caducidad del correspondiente contrato estatal; por manera que una vez en firme la decisiOn
administrative correspondiente, la aseguradora no podra apoyarse en la inconformidad u oposiclOn que, a
traves de su respectivo recurso de reposiciOn, hubiere formulado frente a la entidad estatal contratante,
para efectos de considerar que tales manifestaciones —como ocurre en el derecho privado con la objeciOn
fundada con que se responds la reclamaciOn del asegurado-, pudieren resultar suficientes para destruir
el merito ejecutivo del titulo de recaudo que se constituye en favor de la entidad estatal contratante, el cual, por
lb demas, estara integrado, entre otras piezas, por el aludido acto administrativo constitutivo del siniestro
(articulo 77 Ley 80; articulos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 62, 63, 64, 66, 68 y demas concordantes C. C.A.).
- Como ya se indic6, en esta clase especial de contratos de seguro, el siniestro se constituye mediante la
declaratoria de caducidad administrative del respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza
(articulo 18, Ley 80). Por el contrario, en los demas contratos de seguro de cumplimiento, es decir, en aquellos
que tienen por objeto respaldar las obligaciones derivadas de contratos celebrados Onicamente entre
particulares, la aplicable sera la disposiciOn contenida en el articulo 1072 del COdigo de Comercio, segOn la
cual el &S1° aspecto factico acerca de la realized& del riesgo asegurado, consistente en el incumplimiento de
las obligaciones contractuales, resultara suficiente para la configured& del siniestro; ello sin perjuicio de
afiedir para estos casos, como lo ha precisado la Jurisprudencia, que en cuanto esta clase de seguros de
cumplimiento tienen un prop6sito eminentemente indemnizatorio (articulo 1089 C. de Co.), para que
resulten viables las pretensiones del asegurado y se concrete la obliged& a cargo de la compere
aseguradora, sera necesariol en los terminos del articulo 1077 del estatuto mercantil, que el asegurado,
edemas del incumplimiento del contratista afianzado (siniestro), dernuestre tambien los perjuicios que tal
incumplimiento le hubiere ocasionado (cuantia de la perdida)34.
Asi Id precisO Ia Sala de CasaciOn Civil de Ia Corte SupreMa de Justicia, en Ia sentencia de Julio 22 de 1999,
expediente No. 5065, con ponencia del Magistrado Nicolas Bechara Simancas: "(...) (...)
Asi pues, en cuanto el objetivo de esta clase especial de contratos de seguro es el de garantizar el
cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por razOn de la celebraciOn de un
determined° contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros prop6sitos,
cumplimiento
de los fines estatales y al aseguramiento de Ia continua y eficiente prestaciOn de los servicios pOblicos a
cargo, de la entidad estatal contratante (articulo 3, Ley 80), resulta indiscutible entonces que tambien el
contrato de seguro participa de una misma y comOn finalidad con el contrato estatal, la cual se encuentra
directa a inmediatamente relacionada con Ia satisfacciOn del interes general y de los cometidos estatales,
de manera que sus regulaciones son especiales. En este orden de ideas, as! como la declaratoria de
caducidad administrative, constitutive del siniestro esta sujeta a la normatividad que regula la via gubernativa
de los actos administrativos por disposic/On de Ia ley y por razOn del Inter& juridico asegurado, tambien
la forma de reclaMar en juicio los derechos derivados de estos contratos se sujeta a las normas procesales
que se han establecido para acceder a Ia JurisdicciOn de lo Contencioso Adnlinistrativo, dada la naturaleza
especial que rige esta clase de contratos y la competencia de la misma para conocer de las acciones
derivadas de aquellos. Slendo ello as!, resulta necesario conduit- que los tOrminos de caducidad de las
acciones judiciales que se apliquen a los contratos de seguro cuyo conocimiento corresponde a esta
JurisdicciOn seran los previstos en las normas procesales que rigen dichos procedimientos."
RESOLUCION 1410 0 r}
76 DE 2016
"Por medio de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone Ia cla.usula penal
pecuniaria al Contratista"
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ii) Ia presuncion de legalidad y Ia fuerza ejecutoria de los actos administrativos a traves de los cuales se
declare el siniestro o se hace efectiva una garantfa, establecIda con apoyo en el numeral 5° del artfculo 68
27
del CCA , sustituido por el numeral 3 del articulo 99 del CPACA28, aspecto legal por virtud del cual la
entidad estatal goza de una facultad excepcional consistente en declarer el siniestro en los. eventos en que la
ley lo permite y, a su vez, Ia imposibilidad de que la compalife aseguradora pueda enervar la condiclon de
tftulo ejecutivo de la respective poliza mediante Ia presented& de las objeciones previstas en el articulo 1053
del COdigo de Comercio, sin perjuicio del derecho de defense que naturalmente puede desplegar durante Ia
actuacion administrative correspondiente, coma en el cobro judicial respectivo;
iii) en el caso del acto administrativo mediante el cual se decreta Ia caducidad del contrato estatal, de
acuerdo con el Inds° final del articulo 18 de Ia Ley 80 de 199329,
Ia ley dispone que el mismo sera constitutivo del siniestro, lo cual evidencia Ia improcedencia del tramite de
reclamaciOn y acreditaciOn ante 1a aseguradora asf como la anotada improcedencia de la presented& de
objeciones de la comparifa aseguradora para enervar el tftulo ejecutivo, segiln las previsiones del
mencionado numeral 3 de artfculo 1053 de Codigo de Comercio;
v) Ia facultad especial de decretar unilateralmente Ia liquidacion del contrato estatel prevista en el artfculo
6i de la Ley 80 de 1993, dentro de los terminos del articulo 136 del Codigo Contencioso Administrativo ,
disposicion que resulta tener incidencia en la forma y terminos de determined& del riesgo amparado en
las polizas de cumplimiento, en cuanto que por la via de esta facultad legal Ia entidad estatel pueden
establecer mediante acto administrativo motivado las sumas que resultan a cargo del contratista en el
momento de liquidar el contrato, cuya obliged& de reintegro o de pago, debe estar eDparada por la poliza de
seguro expedida como garantfa Unica del contrato estatal, tal como lo exige Ia Ley 80° . El acto administrativo
de liquidaciOn unilateral puede contener Ia orden de pago a cargo del contratista y de su garante, caso en el
cual constituye la reclamacion de Ia pOliza, sin que tenga lugar el tramite de reclamaciOn y acreditacion de
soportes en Ia forma prevista en el numeral 3 del articulo 1053 del COdigo de Comercio, ni la posibilidad de
enervar el tftulo ejecutivo mediante Ia presented& de objeciones de la compafifa aseguradora, referido en Ia
misma norma;
iv) La aplicaci& del procedimiento para la actuacion administrative, que debe observarse para Ia
expedicion de los actos administrativos mediante los cuales se dlspone Ia declaratoria del siniestro o Ia
efectividad de las garantfas contractuales por lo cual se concluye Igualmente que en este procedimiento
no tiene lugar Ia aplicacion del articulo 1053 del COdigo de Comercio en cuanto a los tramites de
reclamacion y de objeciones en relacion con las polizas de seguro de cumplimiento contractual a favor de
entidades estatales, sin perjuicio de advertir que para Ia expediciOn de los respectivos actos
administrativos se debe respetar el debido proceso consagrado en el artfculo 29 de Ia Constituclon Polftica y
las normas que rigen Ia actuacion administrative;
iv) Ia jurisdicciOn competente y los presupuestos procesales para el ejercicio de las acciones o medios de
control correspondientes a las controversies y cobranzas relacionadas con el seguro de cumplimiento del
contrato estatal, cual es Ia de lo Contencioso Administrativo, en los terminos del artfculo 75 de Ia ley 80.
A continued& se transcribe in extenso la jurisprudencia de la Seed& Tercera del Consejo de Estado
contenida en Ia sentencia de 19 de febrero de 2009 (expediente 24609) acerca de las normas especiales que
caracterizan el contrato de seguro de cumplimiento, Ia cual en esta oportunidad se reitera
•
•
SIE
• - RESOLUCION
tis9076DE 2016
"Por medic de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e inwone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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A continuaciOn se presentan esquematicamente algunos apartes de Ia jurisprudencia que tradicionalmente ha
sostenido Ia Secclon Tercera del Consejo de Estado, cuyos lineamientos se reiteran en1 la presente
providencia, acerca de Ia especialidad del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales
contratantes:
Expediente No.
9286, Consejero"De todo lo precedente se infiere que, en el campo de los seguros, se
Ponente: Carlosobservan ciertas diferencias que muestran come uno es el trato en las
relaciones inter-particulares y otro, el que se da cuando ese
Betancur
Jaramillo, Julio seguro
garantiza obligaciones contrafdas por los contratistas de la
10 de 1997.
administraciOn."
,
Expediente
.
30565
"Se advierte entonces, del analisis de las anteriores normas de Derecho
Consejero
Ponente: Ramiro POblico, que el contrato de seguro celebrado para garantizar el
Saavedra
cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato estate!, no
Becerra, 6 de es igual al que se puede celebrar para el amparo de otra
junio de 2007.
clase de obligaciones, que existan a favor de particulares, que se
sujetara, en su integridad, a las normas del Codigo de
Comercio."
,
•
•
••
.
.
Expediente No.
14667,
"La sftuacion se torna diferente en tratandose de garantfas de
Corisejera
cumplimiento constituldas en favor de entidades pUblicas para
Ponente:
garantizar el cumplimiento de las obligaciones contrafdas por el
Myriarn
de contratista, asf que el citado articulo 1077 no es de aplicaciOn estricta,
Guerrero
Escobar, 22 de puesto que no es ante la companfa aseguradora que el asegurado
abril de 2009. beneficiario de la polka -entidad estatal- discute la existencia del siniestro
y el monto del perjuicio o dafio causado, tal come qued6 ampliamente
expuesto en el aeapite anterior, sino que la entidad ptiblica asegurada
fel-mines del artfculo 68, numerales 4°) y 5°) del C.C.A., tiene la
potestad de declarer unilateralmente la existencia de la obligaciOn
derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente
involucra o versa sobre Ia ocurrencia del siniestro y la cuantfa del daft, ya
que de lo contrario no surge la obligaciOn a cargo de la aseguradora, pues
como ya se anot6, para que elle ocurra, segirn lo dispone el articulo 1077
del C. de Co, debera establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantfa
del dello, en tratandose de seguros de defies."
Entre las disposiciones del derecho adminlstrativo y de Ia contratacion estatel que dan lugar a u
tratamiento legal diferente al establecido en el COdigo de Comercio, para los contratos de seguro d
cumplimiento en favor de entidades estatales, se pueden citar las siguientes:
i) la prohibicion de establecer Ia terminacion del contrato por pago de la prima o por revocatoria unilateral
teniendo en cuenta que en relaciOn con la pOliza de cumplimiento a favor de entidades estatales, se dispus
que Ia poliza de seguro "no expirara por falta de pago de la prima o por revocatoria unilaterar2E
aspectc en el cual no tiene lugar Ia posible estipulaciOn de tertninaciOn del contrato de segur
contemplada para los referidos eventos en el articulo 1071 del Codigo de Comercio;
•
SIENA
7
A\
mm.
RESOLUCIoN ta0 0 1 70 DE 2016
"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Enrique Jose Arboleda Perdomo Bogota, D.C,
mayo veinticinco (25) de dos mil seis (2006). Radicacion: 1.748 Numero Unico: 11001-03-06-000-200600050-00)
Que actualmente sobre el tema que nos ocupa, El H. Consejo de Estado nos ilustra sobre la materia en los
siguientes terminos puntuales: "La multa contractual tiene como funcion primordial constrerlir al deudor a
satisfacer una prestaciOn parcialmente incumplida, mientras que Ia clausula penal es una medida coercitiva que
busca, adernas de precaver, sancionar el incumplimiento total o partial de las obligaciones a cargo del
contratista.
Asi lo recordo el Consejo de Estado, al referirse a la facultad de la administraciOn para imponer estas medidas
sobre el contratista incumplido. En el caso de las multas, explico, se deben considerar como una obligaclOn
distinta a las pactadas en el contrato estatal, pues representan una carga adicional originada en una situaciOn
de Inobservancla por Ia que el contratista debe responder.
"Las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra
el contratista, pues si por medio de estas lo que se busca es constrefiirlo a su cumplimiento, no tendria sentido
imponer una multa cuando el termino de ejecuciOn del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y
definitivo", agrego.
Estas medidas corresponden a una sancion pecuniaria de Ia cual puede hacer use Ia administracion en
ejercicio de su fund& primordial de ejercer el control y la vigilancia de Ia ejecuciOn del contrato, con el objeto
de apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones.
Ademas, no pueden ser una imposiclon neutra o favorable al contratista, pues Ilevan implIcita •una
consecuencia desfavorable para el, derivada de la situaciOn de infraccion a lo pactado.
En ese contexto, la exigencia unilateral de las multas y de Ia clausula penal por parte de las entidades estatales
se asocia normalmente a las necesidades de direccion del contrato y de aseguramiento de los Intereses
pijblicos." Consejo de Estado, SecciOn Tercera, Sentencia 68001231500019940982601
(28875), sep. 10/14, C.
,
P. Jaime Orlando Santofimio.- (apuntes copiados de Ia pagina web de Ambito Juridic())
Que con base en el principio de la autonomia de la voluntad consagrado en la legislaciOn civil y comercial, en
concordancia con el inciso segundo del articulo 40 de la Ley 80 de 1993, segon el cual "Las entidades podran
celebrar los contratos y acuerdos que permitan Ia autonomfa de la voluntad y requieran el cumplimiento de los
fines estatales", las entidades ptiblicas pueden pactar en los contratos estatales, estipulaciones cuyo anico
fundamento y oponibilidad sea el acuerdo de las partes materializado con la suscripciOn del contrato, con Ia
finalidad de conminar al contratista a su cumplimiento, o de sancionarlo por el retraso o incumplimiento de las
obligaciones, facultando a dichas entidades para imponerlas, previa observancia de un procedimiento que
garantice el derecho a la defensa y a Ia controvertibilidad de la prueba, tal como se estipulo en el contrato 1692015 y se consagra su procedencia y aplicabilidad segtIn el predicado Art. 86 de la Ley 1474-2011
Que en el caso que ocupa se hace menester revisar conforme la jurisprudencia patria lo que nos enseria en
materia de aplicaciOn de Ia normatividad positiva sobre las polizas, amparo o seguros de cumplimiento, el H.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA —
SUBSECCION A, siendo Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, conforme sentencia de fecha
del veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014, en Ia causa:
"RADICACION:
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
250002326000200301705 01
29205
Seguros del Estado S.A.
Camara de Representantes
Contractual
(• •)
Para abordar el analisis de los actos adminIstrativos mediante los cuales se decreta un siniestro contractual o
se hace efectivo uno o varlos de los amparos otorgados por Ia garantia (mica de cumplimiento de los contratos
estatales, se debe tener en cuenta que el Regimen de Ia Contrataclon Estatal y el Codigo de Procedimiento
Administrative y Contencloso Administrativo constituyen normas prevalentes en su aplicaclOn, en virtud de
Ia especialidad de Ia referida garantia de cumplimiento de Ia contratacion, de acuerdo con el articulo
13 de Ia Ley 80, razOn por la cual se advierte que la disposiciones del COdigo de Comercio no aplican en su
integridad.
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RESOLUn5:N 11):0 0 0 7 6 DE 2016
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"Por medio de Ia cual se declara el incurnplirniento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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Corte, se pueden considerar en sentido de cumplir las otras funciones. De aquf se desprende que si hay dudas
en Ia interpretaclon de una determinada estipulaciOn, se debe apreciar como estimacion de los perjuicios.
Lo usual es que los deudores cumplan con las obligaciones a las que se han comprometido, hacienda el
respectivo pago a su acreedor, quien tiene derecho a exigirlo. Efectuado el pago se extingue Ia obligaciOn y
termina normalmente el contrato.
Puede ocurrir que el deudor deshonre su compromiso, de manera que el acreedor tiene el derecho a exigirle
que le satlsfaga su credito, en forma inmediata, o reconviniendolo para constituirlo en mora, segtIn el caso.
Ante la mora, el acreedor puede acudir al juez para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado,
siempre que el correspondiente contrato preste merito ejecutivo. Mho de otra forma, en Ia medida en que el
contrato retina las condiciones para servir. de dui° ejecutivo, las obligaciones que allf se encuentran pueden
ser ejecutadas por el juez; pero si rib tiene esta fuerza, entonces el acreedor cumplido debe proceder a
instaurar un proceso judicial de cohocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y
condenas que se deriven del contrato y del incumplimiento.
Lo dicho, que se predica de todos los contratos, es tambien aplicable a las clausulas penales, de suerte que si
hay mora, lo obvio es que el deudor pague Ia obligaciOn accesoria acordada en la clausula penal, y si no lo
hace, el acreedor puede acudir al juez para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de I..
sancion; salvo que el contrato no preste merito ejecutivo, caso en el Dual habra que acudir al juez para qu
declare que el deudor este obligado a pagar el valor de Ia pena estipulada. Se anota que para exigir el pago d
una clausula penal no es necesario que el juez declare el incumplimiento del contrato, basta que este en Mor o haya sido reconvenido, puesto que la proposicion en Ia que se afirme el incumplimiento del deudor, no deb
probarse dentro del proceso ejecutivo, segtin se explica mas adelante.
Del anterior aserto se desprende otra consecuencia que es conveniente resefiar: si la sancion pecuniari
estipulada en una clausula penal es exigible aim por Ia via ejecutiva, es obvio que tambien puede se
compensada por ministerio de la ley, tal Como lo dlspone el artfculo 1715 del COdigo
El profesor Hernando Morales Molina explica las anteriores afirmaciones en estos terminos:
181. LA: CLAUSULA PENAL. "..."
"Esta norma (articulo 1594 del c.c.) implica: a) Que antes de la mora del deudor puede el acreedor demandar
cumplimiento de la obligacion principal, si fuere exigible, pues opera Ia regla general de la exigibilidad par
ejecutar; b) Que despues de Ia mora, que es indispensable para cobrar perjuicios, el acreedor no puede pedi
al tiempo la obligaciOn principal y Ia clausula penal, sino una u otra, pues se cobrarfa dos veces la obligaciOn,
sea en su objeto inicial y en su equivalente en dinero, salvo: 1. Que se trate de clausula penal moratoria y n
compensatoria; 2. Que se haya estipulado la compatIbilldad entre Ia pena y la obligaciOn principal, o sea qu
aquella sea mera garantia."
"Este principio se halla implfcitamente reiterado en los Arts. 493, 495 Y 504 del C. de P. C. que autorizan e
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, jurar los perjuicios nacidos del incumplimiento de la obligaciOn, "Si
no figuran en el tftulo ejecutivo", lo que a contrario significa que Ia orden de pago debe comprender lo
perjuicios compensatorios• o moratorios que obren en dicho tftulo, o sea la clausula penal pactada conforme
Art. 1592 del c.d., que como dicer los autores de derecho civil, constituye el avaltlo hecho por las partes de los
perjuicios a que pueda dar lugar fa inejecucion (perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecucio
(perjuicios moratorios) de la obligaciOn. Figuran tambien en el tftulo ejecutivo los perjuicios, sea que asf
denominen, o que se hable de multa, o que se trate de arras penales como adelante se vera."
"Luego, si el deudor ha sido constituido en mora de cumplir Ia obligaciOn principal mediante requerimiento (a
1595), lo cual se necesita aunque haya plazo vencido (art. 1608, num. 1, inc. Final), la clausula pen
compensatoria o moratoria debe ordenarse pagar en el auto ejecutivo, pero sI se persigue la obligaci
principal basta su exigibilidad (salvo en las obligaciones de hacer que en todo caso requieren la mora) para q
sea ejecutable, aunque sin el aditamento de Ia clausula penal moratoria, en su caso."
"Que Ia clausula penal se presume compensatoria, except() que las partes digan otra cosa, lo explica Ia Co
asf: "Cuando por eI convenio de las partes aparece que Ia pena tiende a reemplazar la ejecucion de
prestaciOn en forma principal y se debe en el momento de la inejecucion, entonces quien esto estipula provee a
conseguir una indemnizacion que lo habra de compensar totalmente" (G. 1. N° 1933, peg. 123)."
"182. A la clausula penal, por regla general pueden oponerse las mismas excepciones que a la obligaci n
principal, entre ellas Ia de contrato no cumplido. Mas para librar ejecucion se contempla exclusivamente la
obligacion que ella sustituye por equivalente, sin consideraclon a is que exista a favor del deudor en caso e
contrato bilateral. El incumplimiento del acreedor ejecutante constituye excepciOn, tanto para la obligaci n
principal segOn se dijo, como para efectos de mora del deudor, para poder cobrarle la clausula penal."
Trascribe la Sala in extenso la explicaciOn del profesor Morales Molina, dada Ia autoridad intelectual del a
fallecido autor, como del hecho de englobar en unos pocos parrafos los puntos objeto del analisis que se hac
Como en el actual Estatuto General de Contratacion de Ia AdministraciOn tic existe una regulacion de I s
clausulas penales o de las multas o similares y el articulo 13 del mismo. expresamente remite Ia regulaciOn
los contratos a los Codigos de Comercio y Civil, las entidades estatales pueden acordar las clausulas penal s
reguladas por el derecho privado a las que se ha hecho menciOn en este acapite. Enseguida se ocupa la S ,la
de analizar los efectos de estos pactos bajo el regimen del citado estatuto." (CONSEJO DE ESTADO SALA
Le
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"Por medio de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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Que para adopter Ia decision que en derecho corresponde se procede a consulter Ia jurisprudencla del H.
Consejo de Estado sobre Ia materia, esto, es sobre el tema de incumplimiento, y especialmente que trata de Ia
clausula penal pecuniaria, naturaleza, procedencia, tlpicidad, legalidad, proporcionalidad, aplicaciOn, entre
otros, cuyos valiosos criterios constituyen soporte juridic° esencial para Ia administraciOn como se procede
enseguida.
Que el H. Consejo de Estado —Sala de Consulta y Servicio Civil - de vieja data ha expuesto el criterio sobre
[Las] "Funciones de las clausulas penales en derecho privado, en los siguientes terminos:
"Dada la inexistencia [refiere a legislaciOn anterior a la vigencia de Ia Ley 1474 de 2011) de la regulaciOn por
parte del Estatuto General de ContrataciOn de la AdmInIstraciOn sobre el tema de las multas, Ia clausula penal
pecuniaria y en general sobre clausulas penales, se refiere la Sala a la ordenacion de estas Oltimas en el
derecho privado, pues considera que cuando en un contrato estatel se pacten estipulaciones bajo las primeras
denominaclones, deben interpretarse bajo las reglas de las terceras, segOn se pasa a explicar.
Es necesario recordar que las clausulas penales son una forma de regulacion contractual de los efectos del
incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo, para sancionarlo o para indemnizarlo. La
ley le permite a las partes, que al margen de sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos
con estas finalidades, las que se conocen como clausulas penales. La Carte Suprema de Justicia, en su Sala
de Casaclon Civil, se ha referido a ellas, y por ser explicative de los temas que se analizan, se transcribe el
siguiente parrafo, a saber:
"Entendida, pues, la clausula penal como el negocio constitutivo de una prestacion penal de contenido
patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intend& de indemnizar al acreedor por el
incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligacion, por norma general se le aprecia a dicha
prestaciOn como compensatoria de los danos y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en
virtud de Ia convencion celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dent° del
juicio respectivo, toda vez que" como se dijo, la pena estipulada es una apreciaciOn anticipada de los
susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es Ia razOn, entonces, para que la
ley excluya Ia posibilidad de que se acumulen Ia clausula penal y Ia IndemnizaclOn de perjuicios, y solamente
por via de excepcion, en tanto medie un pacto inequivoco sobre el particular, permita la acumulaciOn de ambos
conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento juridico debera ser diferente tanto para Ia pena
como para la indemnizacion, y donde, edemas, Ia primera dejara de ser observada como una liquidaciOn
pactada por anticipado del valor de Ia segunda, para adquirir la condition de una sand& convencional con
caracterizada fund& compulsive, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por el adquiridos en
determinado contrato." (Sentencia del 23 de mayo de 1996, Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo. Expediente
No. 4607).
Del parrafo transcrito, y en lo que tiene que ver con el concepto que se expondra mas adelante, resalta la Sala
los siguientes asertos que serviran de base al mismo:
- Ante todo, y a riesgo de ser superflua Ia advertencia, los terminos sancion y pena, no son exclusivos del
derecho sancionador, y en materia de contratos, no necesariamente hay que ser autoridad pCiblica para
poderlas exigir.
- Las clausulas penales cumplen variadas funciones, como Ia de ser una tasaciOn anticipada de los perjuicios, o
la de servir como una sand& convencional con caracterizada funciOn compulsive, ordenada a forzar al deudor
a cumplir los compromisos por el adquiridos en determinado contrato.
- La doctrine mas autorizada, agrega que la clausula penal tambien se emplea coma garantia, Ia que "solo se
ofrece cuando a pena se estipula a cargo de un tercero, pues entonces, el acreedor tiene Ia alternative de
hacer efectiva la obliged& principal sobre el patrimonio del deudor o de exigirle Ia pena a dicho garante."
- Por regla general, las clausulas penales tienen como finalidad la de ser una apreciaciOn anticipada de los
perjuicios, y solo mediante pacto expreso e inequivoco cumple las finalidades de servir de apremio o de
garantia.
- El pacto de las clausulas penales facilita Ia exigibilidad del pago de los perjuicios causados, as( como de Ia
sand& convencional a manera de apremio o de garantia, pues al tenor del articulo 1599 del COdigo Civil
"habra lugar a exigir Ia pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el
deudor que la inejecucion de lo pactado no ha Inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio."
Este brevisimo recuento le permite a la Sala Ilamar Ia atencion sobre el hecho de que en el derecho privado las
clausulas penales cumplen las funciones de apremio, de garantia y de valoracion de perjuicios de conformidad
con la jurisprudencia y doctrine citada que interpreta las reglas de los articulos 1592 al 1601 del COdigo Civil.
Estas funciones las cumplfan, al menos parcialmente, las derogadas disposiciones del decreto ley 222 de 1983
sobre multas y clausula penal pecuniaria. •
Es Interesante tambien insistir en la forma de interpretar las clausulas penales, pues por lo general se deben
entender como tasaciOn anticipada de perjuicios, y solo por pacto expreso e inequivoco en palabras de lad
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RESOLUCIoN 00.0
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"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la cla.usula penal
pecuniaria al Contratista"
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AMazonas
Cada uno de los amparo-s que contiene Ia poliza 01 GU067753 (cumplimiento de contrato y calidad de su
Ministro) tiene un propOsito definido claramente por el decreto 1510 del 2014, lo cual es importante sefialar en
este momento, por cuaryto Ia entidad asegurada no puede hacer extensive Ia responsabilidad a Ia aseguradora
sin tener en cuenrd'el objeto de cada uno de los amparos garantizados, mediante la pOliza otorgada por esta
compafifa, toda vez que cada uno de ellos cuentan con un objeto definido tanto por Ia normatividad que rige la
materia como por las condiciones generales de la poliza que forma parte integrar de Ia misma.
PETICIONES
No obstaote lo anteriormente expuesto y coadyuvando a Ia sociedad GIRALDO Y CIA S.A.S. en su escrito de
descargo, muy respetuosamente solicito a su despacho que dando aplicaciOn al inciso final de literal del
articulo 86 de la ley 1474 de 2011, se sirva proceder a cierre y archivo del tramite administrativo sancionatorio
que hoy nos convoca, dado la presencia de la causal eximente de responsabilidad Culpa exclusive de Ia
victima.
Subsidiariamente y de no ser atendida dicha peticiOn:
Bajo los postulados articulos 23 de Ia constitution polftica, del artfculo 86 de Ia ley 1474 de 2011, de las
condiciones generales de la palm que regula el contrato de seguro contenido en la pOliza 01 GU0677553 y de
los lineamientos del artfculo 1077 del COdigo de Comercio, de manera respetuosa me permito formular la
siguiente peticion:
Se sirva la entidad asegurada SENA— REGIONAL AMAZONAS, adecuar la citation a audiencia a lo ordenado
en el .artfculo 86 de la ley 1474 de 2011, repitiendo el correspondlente informe de supervision que soporta Ia
presente action y a ouantificar los perjuicios realmente acaecidos.
En eI evento que la entidad decide imponer una sancion, sfrvase aplicar la proporcionalidad sobre la misma, a
compensarla y a tenerla en cuente eI arnite del valor asegurado para el amparo que pretende afectar.
PRUEBAS
Sfrvase a tener como tales:
El oficio que hoy nos ocupa. (14 folios)
Poder y certificado de la superintendencia financiera de Colombia, (2 folios).
La poliza 01 GU067753 y sus condiciones generales, (7 folios)
Atentamente,
Lina Maria Madera Gutierrez
CC. No. 1.067.854.032 de Monterfa.
T.P. No. 200.436 del concejo superior de Ia judicature" (haste equf los descargos de la Aseguradora)
Que para atender en debida forma las rezones y argumentos de defense de Ia empresa Giraldo y Cfa SAS y d
Ia Aseguradora Ia Confianza se suspende Ia audiencia poi-- el termino prudencial de una hora aproxiMadament
para evaluar y analizar los descargos, de Ia decisiOn las partes quedan notificadas en estrados.
Que sometido el caso al debido analisis critico, se tiene que evidentemente el Contratista GIRALDO & CIA SA
identificado con Nit. No. 830.053.115-7, No cumpliO con el objeto del contrato, es decir, no hizo entrega de lo
bienes muebles o mobiliario materia de compra por Ia entidad, a pesar de Ia suspension del contrato que corn
espacio de tiempo le fue conferida In extenso por la SubdirecciOn de Centro para entonces y que prolongc5 I
vigencla del contrato hasta el 24 de enero de 2016, quedando claro en el acta, su reanudaciOn a partir del 25
enero-2016
Que en los argumentos de defensa del Contratista ni de la Aseguradora no se evidencia una causal qu
indique Ia existencia de un motivo eximente de responsabilidad, ni que estructure fuerza mayor ni caso fortuit
ni mucho menos aparece acreditada Ia alegada "culpa de la victima", esto es, que el SENA haya desplegado
una conducta que por =ion u omisiOn haya bloqueado, impedido o frustrado el cumplimiento del objeto de
contrato 174-2015 que trata de la entrega de los bienes muebles objeto de compra por el SENA.-
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ki:i0 0 1176 DE 2016
"Por medio de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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En el evento que la entidad decida declarar el cumplimiento del contrato, solicitamos que una vez se haya
aplicado la proporcionalidad y se haya realizado la liquidacion del mismo, esta tenga en cuenta la obligaclon
legal de compensar dicha pena con los saldos que existan a favor de Ia firma contratista al momento de
conocer la liquidacion. Dicha obligacion tambien esta contenida en las Condiciones Generales de Ia Garantfa
Unica de Cumplimiento en favor de Entidades Estatales expedida por CONFIANZA S, A.:
"6. CompensaciOn.
Si la entidad estate' contratante aseaurada al momenta de tener conocimiento del incumplimiento, o con
posterioridad a este o del resulted° de la liquideciOn del contrato, v anterior al paqo de la indemnizacidn, fuere
deudora del contratista garantizado por cualquier concepto, se aplicara la compensacion v la indemnizaciOn se
disminuira en el monto de las creencias, de conformidad con lo serlalado en los articulos 1714 v slauientes del
codigo civil, (...) (subrayados nuestros).
Asf mismo traemos Ia disposition contenida en le paragrafo del artfculo 17 de Ia ley 1150 de 2007
"PARAGRAFO, la clausula penal y las multas ast impuestas, se hard efectivas directamente por las entidades
estatales, pudlendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensacion de las sumas
adeudadas al contratistas, cobro de la garantle, o a cualquier otro medio pare obtener el pago, lncluyendo el de
la jurisdiccion coactiva."
De lo anterior se desprende que Ia compensacion se sIttla como un modo de extinguir las obligaciones al tenor
de los prescritos por el artfculo 1625 del codigo civil; a su vez, el articulo 1714 ibidem dispone que "cuando dos
personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensaciOn que extingues ambas deudas...";
es decir que Ia compensacion tiene cavidad cuando cada una delas personas tiene, a la vez doble condiciOn de
acreedora y deudora
Por lo tanto, si el SENA — REIONAL AMAZONAS fuere deudor del garantizado (GIRALDO Y CIA S.A.S.) por
cualquier concepto, se debera compensar el valor pretendido con los saldos a favor de aquel, en aplicacion de
lo dispuesto en el artfculo 1715 del Codigo Civil, que setiala:
"La compensacion opera por le solo ministerio de la ley a un sin consentimiento de los deudores; y
ambas deudas se extinguen recfprocamente hasta las concurrencias de los valores...", (las negrillas son ajenas
al texto).
Por lo tanto, solicitamos a Ia Entidad que en caso de declarar el sinlestro y hacer efectiva una sancion, que
reiteremos que la Entidad no se ha servido a senalar, su cuantfa se compense con los saldos que a la fecha
existan a favor del contratista garantizado.
Para tal proposito solicitamos que se notifique a confianza S.A.S el acta de liquidaciOn del contrato con el
propOsito de advertir al estado del mismo y asf definir si procede o no la compensaciOn y la afectacion de Ia
poliza.
6. COADYUVANCIA.
En calidad de garante del contrato No. 000174 de 2015, suscrito entre Ia entidad y GIRALDO Y CIA S.A.S.,
manifestamos que coadyuvancia los argumentos expuestos en los descargos del contratistas, asf como las
solicitudes que se realicen dentro de Ia audiencia con 'was& de los mismo.
7. LIMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA.
De conformidad con lo dispuesto en el artfculo 1056 del codigo de comercio, el asegurador puede, muto proplo,
escoger los riesgos que asume y la forma como los asume.
En tal virtud, el asegurador puede establecer exciusiones, deducible, garantias y topes para las
indemnizaciones que reconocera por cada uno de los amparos otorgado, respetando los limites que establece
Ia ley.
Asf las cosas, Ia aseguradora puede limitar la responsabllidad que asumira en caso de veriffcarse fa condiciOn
suspensiva a la que se sujetO el surgimlento de Ia obligaciOn resarcitoria a su cargo, mediante lo que se
denominas "suma aseguradora" o "valor asegurado".
En virtud de lo dispuesto, el artfculo 1079 del Codigo de Comercio
"el asegurador no estara obligado a responder si no haste la concurrencia de la suma asegurada (...)".
Por lo tanto, de conformidad con la citada norma y de las condiciones generales de Ia poliza y solo en los
eventos en que los hechos hubieren ocurrido en su vigencia y se acrediten los repuestos del artfculo 1077 del
Codigo de Comercio procederfa la afectacion de la poliza, maxima hasta el Ifmite de su cobertura de acuerdo
con el amparo que se presenta afectar.
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"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone Ia cla.usula penal
pecuniaria al Contratista"
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se con la suma asegurada esta equivale, por regla general a su estimaciOn anticipada". (Sentencia de casaciOn
de septiembre 11 de 2.000, expediente 6119, magistrado ponente doctor Silvio Fernando Trejos Bueno).
. .
En el mismo sentido, Ia Cdrte Suprema de Justicia, sala de casacion Civil de juliO 22 de 1.999, expediente
5065, magistrado ponente doctor Nicolas Bechara Simancas, setialo:
"El contrato de seguro de dafios, es meramente indemnizatorlo de todo o parte del perjuicio sufrido por e
asegurado. (...) El asegurado logra asf, a traves del contrato de seguro la posibilidad de obtener la reparacia
del detrimento que sufre en su patrimoniO a causa del acaecimiento del siniestro; su aspiraciOn no puede Jr ma
alla de alcanzar una compensaciOn del empobrecimiento que le cause Ia ocurrencia del insuceso asegurado; e
contrato le sltve para obtener una reparaclon, mas no para conseguir un lucro.
(...) Por lo tanto, en los seguros de dafio el pago de la prestaciOn asegurada consiste en resarcir, dentro de los
limites pactados, las consecuencias econOn'iicas desfavorables a los perjuicios patrimoniales provocados por e
siniestro".
En el caso que nos ocupa,.la entidad debera demostrar Ia materialization del perjuicio patrimonial, que hay
ocurrido con °Gas& del presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales de Ia sociedad GIRALDO '
CIA S.A.S., dando asf cumplimento a los requisitos ya selialados. Maxime si hasta el momento, no se h
formulado los cargos en los terminos del articulo 86 de Ia ley 1474 de 2011.
Tangase en cuenta que de conformidad a lo ordenado en el artIculo 1077 de Codigo de comercio, Ia entida
contratante asegurada, no ha determinado el monto de afectacion de la poliza, ni el amparo a afectar.
3. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTARTO DEBERA SER IMPUTABLE AL CONTRATIST
GARANTIZADO.
Es fundamental que Ia entidad acredite que el incumplimiento del contrato obedecio exclusivamehte por causa
imputables al contratista garantizado, toda vez, que en el caso que se dernuestre Ia existencia d :
circunstancias eximentes de responsabilidad en favor de aquel, Ia entidad queda impedida para su declaratori
de incumplimiento.
El alcance del amparo de cumplimiento contenidO en la Oliza de cumplimiento, se define claramente en e
numara11.4 de las condiciones generales de la poliza suscrlta:
"1.4 AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.
El amparo de cumplimiento del contrato cubte a la entidad estatal contratante asegurada con ocasidn de lo
perjuicios derivados de: (a) el incumplimiento total o partial del contrato, cuando el incumplimiento es imputabl
al contratista; (b) el incumplimiento tardfo o defectuoso del contrato , cuando el incumplimiento es imputable a
contratista; (c) los dafios imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato n
preve entrega parciales; y (d) el pago del valor de las multas y de la clausula penal pecuniaria."
Asf mismo, en el numeral 2 se establecen unas exclusiones para hacer efectivo dicho amparo:
"2. EXCLUSIONES.
LOS AMPAROS PREVISTOS EN LA PRESENTEPOLIZA NO OPERAN EN LOS CASOS SIGUIENTES:
2.1CAUSA EXTHAOA, ESTO ES LA FUERZA MAYORO CASO FORTUITO, EL HECHO DE UNTERCERO
LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA (EL ASEGURADO).
2.2 DANOS CAUSADOS POR EL CONTRATISTA A LOS BIENES DE LA ENTIDAD NO DESTINADOS AL
CONTRATO.
2.3 EL USO INDEBIDO O INADECUADO 0 FALTA DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO AL QUE EST
OBLIGADA LA ENTIDAD ESTATAL.
2.4 EL DETERIORO NORMAL QUE SUFRAN LOS BIENES ENTREGADOS CON OCASION DEL CONTRAT
GARANTIZADO COMO CONSECUENCIA DEL TRANSCURSO DELTIEMPO."
Es asf como Ia entidad debera evaluar las pruebas que presente la Contratista encaminadas a demostrar e
cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y aclarar Ia situation dada a conocer por Ia entida
asegurada, enmarcada dicha evaluaciOn en el principio de la buena fe, el cual se presume en favor de esta.
Frente a 10 anterior, la entidad debera en cuenta los motivos por los cuales el contratista no ha podido realizai
la entrega de los elementos contratados, han obedecido a las deficientes actuaciones de Ia administration en e
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"Por medio de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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del supervisor del contrato en el que se sustente los hechos en que se soporta Ia entidad para dar
inicio a la presente actuacion, como tampoco se cuantifican los perjuicios
sufridos en ocasiOn
del presunto incumplimiento
Es por esto que bajo los postulados del articulo 23 de Ia constitucien politica, de manera
respetuosa solicitamos a la entidad aseguradora, se sirva a ajustar el presente tramite sancionatorlo
dando claridad a los puntos mencionados anteriormente. Cabe destacar, que el articulo 29 de la
constituciOn politica consagra que: "El debido proceso se aplicara a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podra ser juzgado si no conforme a las leyes preexlstentes al acto que se le imputa, ante el Juez o.
tribunal competente y con observaciOn de la plenitud de las formas propias de cada juicio".
La anterior normatividad constitucional
oblige al respecto del debido proceso en toda ciase de
actuaclones Administrativas. La imposicion de penas o medidas correccionales por Ia autoridad de
policia debe sujetarse, por tanto, a las garantias procesales del derecho de defensa y contradiccien y,
en especial, al principio constitucional de la presuncien de inocencia.
Que se reitera que sobre este punto y por considerarlo necesarlo la SubdirecciOn de Centro ya se pronuncio
declarando la improsperidad de Ia nulidad en cuanto que conforme aparece en la aceptaciOn de oferta —
contrato — No. 174-2015 de fecha del 16 de diciembre de 2015 se consigna de manera expresa que el
supervisor del contrato es precisamente la Subdirectora de Centro, servidora que en ejercicio de sus funciones,
es quien este formulando al contratista y la compailfa aseguradora, la citaciOn de audiencia del Art. 86 de Ia
Ley 1474 de 2011, por las razones de hecho y de derecho en el contenidas, siendo absolutamente innecesario
y por economia procesal formular otro escrito con el mismo contenido, objeto y alcance.- Adernas en el
instrumento de citadel.' a audiencia se precisa con toda claridad y precision la identificacion del contrato estatal,
los hechos, las clausulas posiblemente violadas y las consecuencias del posible incumplimiento del contratista,
como reza en su texto.- Finalmente, consideramos que es procedente dar lectura y estimar en su integridad los
descargos formulados por la compaliia aseguradora en Ia respectiva audiencia que se celebrard el 31 de mayo
de 2016, a las 8.00 horas, en forma presencial, en Ia cual se procedera y se adoptard is decision que
corresponda, conforme a derecho.2. FALTA DE LOS PRESUPUESTOS DEL ARTICULO 1077 DEL CODIGO DE COMERCIO.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuestas procedemos a senalar frente al seguro de cumplimiento lo
siguiente:
El articulo 1077 del codigo de comercio establece:
"Correspondera al asegurado demostrar Ia ocurrencia del siniestro y Ia cuantfa de la perdida si fuere el
caso"
de seguro de cumplimiento, goza de Ia caracteristica de ser
Lo anterior indica, que Ia poliza
a la
supeditada
encuentra
indemnizatoria, por lo que su efectividad, logicamente se
demostracion de los perjuicios causados, imputables al garantizado
Para el efecto, es valid° sefialar lo que al respecto y en forma reiterada han venido Ia jurisprudencia:
"Ahora bien, en armonla con el principio general de la carga de la prueba instituido en nuestro
ordenamiento procesal civil, el articulo 1077 del cOdigo le impone al asegurado la carga de " demostrar la
ocurrencia del siniestro, as! como la cuantfa de la perdida", (...), obvio que si fuera dable exigir a la
aseguradora el pago de la suma asegurada, con la mera afirmaclOn del reclamante, o sea sin que este
demuestre la cuantfa de la perdida, no se cumpfire cabalmente la funciOn de indemnizacion propia de los
seguros de dafios y facilmente se propiciarfa el enriquecimiento indebido del asegurado. Dicho en pocas
palabras, el dafio padecido de ser cierto y determinado, para que se pueda deducir la responsabilidad
contractual de la compafifa aseguradora, y desde esa perspective, es precis() defer previamente sentado que la
demostraciOn de la cuantfa de la perdida blen pueda darse tanto a propOsito de la reclamaciOn extrajudicial del
pago del seguro, como dentro del proceso que surja a raiz de no haberse atendido dicho reclamo; y que para el
efecto debe estarse a las previsiones legales y contractuales.
En sfntesis, el asegurado debe demostrar la entidad del dafio en cuanto corresponde al detrimento patrimonial
padecido por 61 y, naturalmente, la magnitud del mismo, toda vez que el dafio indemnizable no se id tifica per
•
SENA
7AN"
RESOLUCloN .
07 6 DE 2016
"Por medio de Ia cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
Regional
Amazonas
Academia Espanola de Ia Lengua, como el artfculo 64 del COdigo Civil y Ia jurisprudencia de Ia Corte Suprema
de Justicia, de acuerdo con Ia cual "[I] imprevisible sera cuando se trate de un acontecimiento sCibito,
sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia". La recien referida acepciOn del vocablo "imprevisible" evita la
consecuencia a Ia cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es
imaginable con anticipacion a su ocurrencia, tpda vez que esta Gltima comprension conllevarfa a que Ia causa
extrana en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que practicamente todos los sucesos que ocurren a
diario ya han sido imaginados por el hombre.
No esta de mas senalar , en cualquier caso, que Ia catalogacion de un deterniinado fenOmeno como
imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que el supuesto concreto concurra la culpa del demandado,
pues si este se encontraba en la obligacion de prever la concurrencia del acontecimiento al cual se pretende
atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y ademas disponfa de la posibilidad real y razonable de hacerlo,
entonces los efectos darlinos del fenOmeno correspondiente resultaran atribulbles a su comportamiento culposo
y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa a imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto factico, se
excluyen tajantemente.
Asf pues, resulta mucho mas razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido
imaginado con anticipaciOn, resulta sCibito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se
tuvo para evitarlo, de todas maneras acaecio, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o
no, previamente a su ocurrencia."
En ese sentido, dado que el contratista se encontraba en una circunstancia irresistible, al encontrarse
imposibilitado para realizar el despacho de los elementos contratados desde otra ciudad sin la determinaciOn
del personal por parte de la entidad dispuesto a recibir dicha mercancla y evaluar sus caracterfsticas y estado
de entrega, hecho a su vez degenera en la imposibilidad por parte de la sociedad GIRALDO Y CIA
d
prever que Ia entidad actuarfa en ornisiOn de su deber de diligencia y buena fe para la ejecucion del contrato.
Por ello, en esta instancia procedemos a solicitar a Ia entidad de forma respetuosa abstenerse de impone
sand& al contratista, y dado que nos encontramos ante circunstancia eximentes de responsabilidad en favo
de aquel, Ia entidad queda impedida para su declaratoria de incumplimiento.
4. PROPORCIONALIDAD.
Tratandose de un siniestro Ia responsabilidad del asegurado consiste en indemnizar a Ia entidad asegurador
el dem o perjuicio real que se derive del incumplimiento del artfculo 1077 del codigo de comercio Ia entidad n •
solo determine si no que demuestre la cuantfa del perjuiclo.
Lo anterior, por cuanto de conformidad con el artfculo 1088 del codigo de comercio:
"Respecto del asegurado, los seguros de daflos saran contratos de mera indemnizaciOn y jambs padre
constituir pars el fuente de enriquecimiento. La indemnizaciOn podra comprender a la vez el dafio emergente
el lucro cesante, pero este debera ser objeto de jun acuerdo expreso."
Lo anterior demuestra la importancia de establecer claramente Ia cuantfa del siniestro, por lo tanto si el contrat
garantizado se ejecutO parcialmente evidentemente se reduce el monto de la indemnizaclon.
Asi mismo el artfculo 1089 del mencionado codigo, establece:
"Dentro de los limite indicados..., la indemnizaciOn no excedera en ningan caso del valor real del intere
asequrado en el momenta del siniestro, del monto efectivo del periulcio patrimonial sufrido par el aseauradot
(Subrayado fuera del texto).
Lo anterior, en concordancia con el articulo 1596 del Codigo Civil que indica:
"si el deudor cumple solamente una parte de la obligacion principal y el acreedor acepta esta parte, tendr
derecho para que rebaje proporcionalMente la pens estipulada por falta del cumplimiento de la obligaci6
principal".
El articulo 867 del codigo de comercio reza: .
cuando la prestaciOn principal no esta determinado ni sea determinable en una sums cierta de diner ,
podra el juez reducir equitativamente la pena.... Lo mismo haft' cuando la obligacion principal se ha
cumplido en parte...."
Por lo tanto si el contrato se cumplido parcial mente la afectacion del amparo de cumplimiento no podra ser ern
su totalidad si no que debera determinarse en proporciOn a la obligaclon dejada de cumplir, en caso tal que rto
exista sumas a favor del contratistas que permitan Ia compensaciOn de las mismas
5. COMPENSACIO. N.
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SIENIAk.
RESOLUCIoN (9.°r) 76 DE 2016
7
A
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"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone Ia clausula penal
pecuniaria al Contratista"
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devenir de la ejecucion del contrato como Ia falta ,de designed& del personal para recibir los elementos
contratados, pues ello, ha sido Ia razor' de que a la fecha el contratista no haya podido cumplir con el objeto
contractual.
Situation que fue agravada por el mimo SENA, puesto que el contratista en observancia de que la fecha del
contrato se encontraba por venter y no se habia designado el personal de la entidad para el recibo de los
elementos, procediO a soliciter Ia correspondlente prorroga que fue negada sin tenerse en cuenta los actos de
omision, el deber de diligencia que le compete a toda entidad estatal y al principio de buena fe que reviste
todas las modalidades de contratacion estatal.
De lo anterior, claramente se evidencia Ia causal eximente de responsabilidad "culpa exclusive de Ia victima",
en los terminos expuestos por el H. Consejo de Estado:
"...a efectos de que operen las citadas eximentes de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso
concreto, si el proceder —activo u omisivo—de Ia vfctima tuvo, o no, injerencia y en que medida, en la
producciOn del dello. En ese orden de ideas, resulta dable conduit* que para que el hecho de la victima tenga
plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por Ia
victima sea tanto causa del daft, como la raiz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa
adecuada..." (Consejo de Estado, sale de lo Contencioso Administrativo, seccian 3, Sentencia del 02 de mayo
de 2007, expediente Omer° 19001233100019980003101, radioed& 24.972)
Por otro lado, en cuanto a la alegada eximente de responsabilidad conslstente en el hecho exclusivo dela
vfctima, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, semi& 3, subsection A, Sentencia del
07 de abril de 2011, Mag. Pon. Mauricio Fajardo Gomez, expediente rdimero 52001-23-000-1999-00518-01,
radicacion 20.750, indico:
"...conviene recordar que, acontece con las dernas eximentes de responsabilidad: fuerza mayor, caso fortuito,
hecho exclusivo y determinante de un tercero, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha
serialado como necesaria para que sea procedente admitir su configuraciOn: (1) su irresistibilidad; (ii) su
imprevisibilided y (ill) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relaciOn con los cuales Ia
jurisprudencia de esta semi& ha sostenido lo siguiente:
En cuanto tiene que ver con (1) la irresistibilidad como elemento de la cusa extratia, Ia misma consiste en la
imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para Ilevarla a cabo;
en otros terminos, el dem debe resultar inevitable para que pueda sostenerse Ia ocurrencia de una causa
extrafia , teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenOmeno y no el
fenomeno mismo pues el demandado podrfa, en determinadas circunstancias, Ilegar a evitar o impedir los
efectos defilnos del fenOmeno, aunque este sea, en si mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un
huracan ( artibulo 64 del COdigo Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo
determinadas condiciones, podrfan ser evitados.
Por lo dernas, si bien Ia mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe
conducir al entendimiento de acuerdo con el cual Ia imposibilidad siempre debe revestir un caracter
sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con Ia valoracion que de ella efectue el juez en el caso
concreto, aparezca razonable, coma lo indica Ia doctrina:
La imposibilidad de ejecuciOn debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las
circunstancias: basta que la imposlbilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de
la vide.
En lo referente a (ii) la impresivilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual " no
sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia" , toda vez que "( rever, en el lenguaje usual, significa
ver con anticipaciOn" , entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del dana solo podrfa invocar la
configured& de Ia causa extrafia cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia,
cuestion de suyo improbable si se tiene en cuenta con el demandado podrfa prefigurarse, aunque fuese de
manera completamente eventual, la gran mayorfa de eventos catalogables como causa extralia antes de su
ocurrencia, mas ally de que se sostenga que Ia imposibilidad de imaginer el hecho elude al que mismo jamas
hubiera podido pasar por Ia mente del demandado a a que este deba prever Ia oourrencia de las circunstancias
que resulten de mas o menos probable configured& o a que se entienda a lo imprevisible esta relacionado con
el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.
Sin embargo, el caracter imprevisible de la causa extrafia tambien puede ser entendido de "imprevisto" de Ia
misma, esto es, de acontecimiento stIbito o repentino, tat y como lo expresan el diccionario de la Real
•
SENA.
7
A
7
• %,
„
RESOLUCION cRiotU 1 71100 DE 2016
"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
Regional
Amazonas
Que de conformidad con los Articulos 17 de Ia Ley 1150 de 2007 y 86 de Ia Ley 1474 del 12 de Julio de 2011 Ia
entidad padra declarer el incumplimiento con el proposito de hacer efectiva la clausula penal pecuniaria.
Que estando demostrado el no cumplimiento 010 que es lo mismo Ia insatisfacCiOn plena del objeto del contrato
NO. 174-2015 por parte del. Contratista, GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No. 830.053.115-7 procede
Ia declaratoria de incumplimiento para efectos de hacer efectiva la clausula penal pecuniaria equivalente al diez
por ciento (10%) del valor del contrato que es Ia surna de CUARENTA Y SETS MILLONES CUATROCIENTOS
CINCO, MIL OCHOCIENTOS PESOS ($46.405.800) M/CTE. esto es, que la clausula penal pecuniaria es la
suma de .CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS, M/CTE
($4.640.580 M/cte.) tal como esta expresamente pactado en el contrato incumplido tantas veces Indicado.Que el Contratista GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No. 830.053.115-7debera pagan Ia suma de
CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL .QUINIENTOS OCHENTA PESOS, M/CTE.
($4.640.580 Wets.), a tftulo de clausula penal pecuniaria a favor del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
SENA, dentro de los siguientes cinco dfas habiles a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo, si el
pago no se hiciere en el termino previsto el valor de la multa se hard efectivo y debera cancelarse por la
Comparifa Aseguradora de. Fianzas S.A Conflanza, con cargo al amparo de cumplimiento de la palm No.
GU067753 del 28 de diciembre de 2015 Wo se deducirfa de cualquier valor que adeude el SENA al contratista
tal y como clued) expresamente autorizado en el contrato o mediante el ejercicio de la jurisdiccion coactiva.Que del contendido del presente acto administrativo se da lectura integral al reanudarse Ia audiencia del 31mayo-2016, y se notifica en estrados en la audiencia al contratista, comparila aseguradora e intermediacion de
seguros informandoles que procede el recurso de reposicion que puede presentarse en la misma audiencia y
sustentarlo de una vez, para proceder a decidir el mismo en forma inmediata.
Que hacen parte integral de la presente resoluciOn las actas de asistencia y las videograbaciones de las
MisMas de las cuales se puede obtener copias a peticion de cualquiera de las partes.En merit° de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Declarer el incumplimiento del contrato No. 174 — 2015 calendado el 16 de diciembre
de 2015 por parte del Contratista GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No. 830.053.115-7 para efectos de
hacer efectiva Ia clausula penal pecuniaria equivalents al diez por ciento (10%) del valor del contrato que es Ia
suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS C,INC.0 . MIL OCHOCIENTOS PESOS
($46.405.800) M/GTE., de conformidad con Ia parte motiva de la presente resolucian.ARTICULO SEGUNDO: Como consecuencia directa de la declaratoria de incumplimiento del contrato 1742015, hacer efectiva e imponer la clausula penal pecuniaria al contratista GIRALDO & CIA SAS identificado con
Nit. No. 830.053.115-7, en suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, por valor de
CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS, M/CTE.
($4.640.580 Mids.) a tftulo de clausula penal pecuniaria, a favor del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
SENA.Paragrafo: Dicho valor debera ser pagado por eI contratista GIRALDO & CIA SAS identificado con Nit. No.
830.053.115-7 a favor del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, dentro de los siguientes cinco (05)
dfas habiles a la ejecutoria del presente acto administrativo; si el pago no se hiciere en el termino previsto, el
valor de la multa se tiara efectivo y debera cancelarse por la Comparifa Aseguradora de Fianzas S.A Confianza
con cargo al amparo de cumplimiento de la palm No. 0U067753 del 28 de diciembre de 2015 y/o se deduciria
de cualquier valor que adeude el SENA al contratista tal y como clued() expresamente autorizado en el contrato
o se ejecutara mediante el ejercicio de Ia jurisdiccion coactiva.ARTICULO TERCERO: Notificar el presente acto administrativo en audiencia conforme lo autoriza el articulo
86 de la Ley 1474 de 2011, es decir, en estrados, tanto al contratista como a Ia coMpalifa aseguradora y a
todos los intervinientes haciendoles saber que contra Ia presente decision administrativa solo procede el
recurso de reposiciOn y en tal caso debera ser interpuesto en el desarrollo de Ia misma audiencia y resuelto alli
mismo, para lo cual padra allegar o solicitar nuevas pruebas.
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SENA
RESOLUCIoN Ng .° ° 76DE 2016
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"Por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se hace efectiva e impone la clausula penal
pecuniaria al Contratista"
Regional
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al juez por los artfculos 1596 del COdigo Civil y 867 del COdigo de Comercio. Estas normas, que permiten
graduar la clausula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial,
pues, ademas de erigirse como un "derecho" en favor de las partes, se establece como una obligaciOn a cargo
del juez, para efectos de considerar si Ia sand& pecunlaria se ajusta al principlo de proporcionalidad y al
criterio de la equidad. As( mismo, la doctrina ha estudiado el tema de la disminucion judicial de Ia clausula
penal, admitiendo su procedencia, fundamentada, primordialmente, en Ia equidad y en el principio de
proporcionalidad. No obstante, es importante hacer una precisiOn final sobre el tema de Ia imposicion de la
clausula penal y su monto. Resulta que is ley seriala que Ia clausula misma es un calculo anticipado de los
perjuicios, de manera que si se incumple el contrato se debe pagar su valor, independientemente del monto del
perjuicio. No obstante, esto tiene dos excepciones: 1) Seg6n el art. 1600 del C. C. no se puede pedir, a la vez,
la pena y la indemnizacion de perjuicios -de hecho, la clausula penal es una calculo anticipado de estos-, salvo
que asi se haya pactado expresamente, en cuyo caso se puede perseguir lo uno y lo otro, y ii) de acuerdo con
el artfculo 1596 del C. C.: "Si el deudor cumple solamente una parte de la obligaciOn principal y el acreedor
acepta esta parte, tendra derecho para que se rebaje proporcionalmente Ia pena estipulada por falta de
cumplimiento de Ia obligaciOn principal." De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que Ia clausula
penal se reduzca en proporci6n a is parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parametro sea el
monto del clan°. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que
podrfa reducirse la sand& en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podrfa ocurrir que no existan
perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporciOn indicada, como quiera que no es
la magnitud del dafio lo que define Ia reducciOn de Ia pena, sino la parte de la ejecuciOn del contrato que haya
reaiizado el deudor. Finalmente, cabe agregar que si el objeto del contrato es indivisible, de modo que solo
sirve al contratante su ejecucion completa, el valor de la clausula penal se debe pagar integramente; salvo que
la administraciOn acepte del contratista la parte ejecutada. Nota de Relatorfa: Ver Sentencia C-1547 de 2000;
sobre DISMINUCION DE LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: sentencia de octubre 20 de 1995; sentencia de
septiembre 13 de 1999 Exp. 10.264; sentencia de 20 de octubre de 1995, Exp. 7757; Sentencia de marzo 9
de 2000, Exp. 10.540; Auto de octubre 28 de 2004. Exp. 22.261; Auto de noviembre 4 de 2004. Exp. 24.225.
C. P. Ramiro Saavedra Becerra. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogota D. C., noviembre trece (13) de dos
mil ocho (2008) RadicaciOn nimero: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009) Actor: CLAVIJO DELGADO
INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS LTDA. Demandado: AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA
Referenda: APELACION SENTENCIA - CONTRACTUAL
Que para Ia entidad no son de recibo los importantes argumentos de Ia defensa y que se ha dejado expuestos
pues no enervan Ia potestad de imponer la clausula penal en razon del incumplimiento contractual de Ia
empresa contratista, quien sencillamente no hizo entrega en al almacen del CBTA de los bienes muebles,
elementos, equlpos y/o mercancfas objeto de compra afectando en forma directa al CBTA del SENA Regional
Amazonas, que adelanto un proceso contractual viendo frustrada, finalmente, su adquisiciOn.Que en razOn del incumplimiento contractual procede la imposicion de Ia clausula penal pecuniaria pactada
inter-partes, no existiendo evidentemente, una casual eximente de responsabilidad.Que en eI caso sub examine, tenemos que en el contrato estatal 174-2015 se pactO la clausula penal
pecuniaria prevista en el literal B, en el capftulo: "MULTAS Y DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO", en los
siguientes tOrminos:
B.- CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: Si se Ilegare a suceder el evento de incumplimiento total de las
obligaciones a cargo del CONTRATISTA, debera pagar a tftulo de clausula penal pecuniaria, eI valor
correspondiente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. Se hara efectiva directamente por el SENA,
pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensaciOn de las sumas adeudadas al
contratista, cobro de la garantfa, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicciOn
coactiva. De acuerdo a lo dispuesto en los artfculos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 del 12 de
Julio de 2011, la entidad asf mismo podra declarar el incumplimiento con el proposito de hacer efectiva la
clausula penal pecuniaria.
C.- DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO: La entidad podra declarar el incumplimiento del contrato en los
ternninos de los artfculos 17 de Ia Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.
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Regional
Amazonas
RESOLUClON Rol) 011 7,3*DE 2016
"Por medio de Ia cual se declare el incumplimiento del contrato
No. 174-2015 y se Moe' efectiva e impone la clausutia penal
pecuniaria al Contratista"
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ARTICULO CUARTO: En firme Ia presente decision, ordenase las publicaciones y comunicaciotles de Ley,
publIquese en el SECOP de acuerdo con el• articulo 21'6 del Decreto Ley 019 de 2012, comun!(quese a Ia
Procuradurfa General de la %don y Camara de Comercio.
ARTICULO QUINTO: Comunicar is presente resoluclOn al supervisor del contrato, dependencias y fpncionarios
egargados de atender y verificar su cumplimiento.
ARTICULO SEXTO: La presente ResoluciOn rige a partir de Ia fecha de su ejecutoria.
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE, COMUN1QUESE Y CUMPLASE
Dada en Leticia, a los Si dfas del mes de mayo de 2016
YOLIMA SANCHEZ
Subdirectora (E.) de Centro
con Funciones de Directora Regional
Proyecto: Aimer
urioz -Abogado Externo.