Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del
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Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -1- Expte. nº 37956/08 SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73112 SALA V. AUTOS:”G. A. I. C/ COTO C.I.C. SA S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS” (JUZG. Nº 54). En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de mayo de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo: Contra la sentencia de fs. 279/284 que hizo lugar a la demanda parcialmente, apelan la accionada a fs. 287/294, el actor y su letrado a fs. 296/297 y 299/306, escritos que merecieron réplica de sus contrarias a fs. 310/324 y 328/336 respectivamente, y el perito contador a fs. 298. I. Por razones de método iniciaré el análisis de los agravios de la accionada, cuya primera queja está dirigida a cuestionar la decisión por la cual se consideró procedente el incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 (a fs. 287/289) y la que rechazó el planteo de inconstitucionalidad de dicho artículo y del 4 de la ley 25.972 (fs. 289/290). Pero los agravios no deberían prosperar. En lo que atañe a la segunda de las cuestiones, ya esta Sala ha sostenido que es facultad del legislador dictar las normas que resulten menester para garantizar la adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario que resguarda el art. 14 bis de la Constitución Nacional, sin que en el caso se avizore que la normativa cuestionada avasalle otros derechos resguardados por la Carta Magna (véase al respecto el monto que emerge de fs. 283). Esa facultad ha sido reconocida reiteradamente en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (Fallos 238:60 y sus citas; y “Villarreal c/ Roemmers”, Derecho del Trabajo 1998-A pág. 515) y la decisión legislativa se presenta razonable atendiendo a que en determinadas coyunturas luce objetivamente asequible que el despido provoque mayores perjuicios a los trabajadores dependientes. Misma suerte debería correr el planteo por la procedencia del incremento previsto en el art. 16 de la ley 25.561, de conformidad con el criterio adoptado en el plenario dictado en los autos “Lawson Pedro José c/ Swiss Medical S.A. s/ despido” (expte. n° 31.963/2007, de la Sala III), resuelto por la Cámara el 30-6-2010 (plenario n° 324) y según el cual “La condición prevista en el art. 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, solo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07”, por lo que la queja deberá desestimarse, ya que la cesantía en el sub examine se produjo en mayo de 2007. En lo que se refiere a los rubros sobre los cuales debería efectuarse el cálculo del concepto (la magistrada lo determinó en el 50% de la indemnización por despido), tópico éste que motiva queja específica del actor a fs. 304/305, es opinión de esta Sala expuesta antes que ahora, en supuestos en los que debió analizarse la vigencia del decreto 2014/04 y de la -anterior- ley 25.972 (ver entre otros “Dabalo, Elsa Mabel c/ Met Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -2- Expte. nº 37956/08 AFJP S.A. s/ despido”, SD n° 70148 del 29.10.2007), que a partir de la vigencia de la ley 25.972, conforme a lo dispuesto por el art. 4° (2° párrafo) de esta última, el incremento en análisis debe aplicarse únicamente respecto de la indemnización del art. 245 L.C.T.; aunque el posterior decreto 2014/04 hace mención en su art. 2 a que el porcentual adicional determinado en el art. 1 “…comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”, lo jurídicamente relevante y que sirve para determinar la cuestión, consiste en que este decreto P.E.N. ha sido dictado precisamente con el objeto de dar cumplimiento a la facultad delegada en el antes mencionado art. 4, y que se acota en la determinación de un “porcentaje adicional”, cuya base fue allí, como dijera, expresamente definida. En otras palabras, y más allá de la confusión que pueda generar la redacción del decreto 2.014/04, debe entenderse que la télesis de éste es la de satisfacer el mandato del art. 4 de la ley 25.972 de fijar un porcentual adicional, el cual -por imperio de la ley- corresponde aplicar sobre la indemnización por antigüedad que contempla el art. 245 L.C.T.; por lo que lo resuelto por la jueza de grado en este sentido debería mantenerse, lo que determina el rechazo de la queja del actor en este sentido. Luego haré referencia a la remuneración base de cálculo de los conceptos reclamados en autos, y sobre lo cual se agravia el accionante y en lo que, adelanto, tampoco consideraré procedente el planteo del memorial. II. Apela la demandada a fs. 290/293 la aplicación de la tasa de interés prevista en el Acta 2357; pero tampoco en este punto la queja será admitida por mi intermedio, dado que la tasa fijada en la sentencia concuerda en definitiva con la que adoptó esta Cámara de manera uniforme, por medio del Acta del año 2002 que se menciona en la presentación recursiva y la Res. 8/02 modificatoria (fs. 283 punto II); ha sido escogida entre las diversas que se utilizan en el mercado financiero, teniendo en cuenta que las mismas son dinámicas y variables y que según los casos contemplan entre otros elementos, los efectos del fenómeno inflacionario, y por ello ofrece resguardar en forma adecuada y razonable el valor del crédito del trabajador incluso como acreedor en general. Teniendo en cuenta su evolución, y que no hallo razones válidas para otorgar al acreedor laboral que se vio impedido de disponer de su capital ante una deuda de su empleador, una compensación menor a la que debería abonar en el mercado en caso de tener que procurarse los importes que se le adeudan y a los cuales aquí se lo considera acreedor, no considero que deba modificarse lo resuelto; es apropiada la tasa dispuesta en grado y cuya observación a través de los últimos años (1,55% mensual según planilla que emite la Prosecretaría Gral. de Cámara) revela que no es exorbitante ni desproporcionada. III. A fs. 293 y 294 la demandada apela también la forma en que fueron impuestas las costas y los honorarios; pero su tratamiento será diferido. IV. La primera queja del accionante está dirigida a cuestionar la decisión de la magistrada en torno a los rubros “Beneficio de compra”, “Acuerdo 12/4/2006, art. 2°” y Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -3- Expte. nº 37956/08 “Acuerdo 12/4/2006, art. 4°”, que en su totalidad suman $ 159,28, que no fueron incluidos en la base de cálculo de los rubros de liquidación que abonó la empleadora por considerárselos como beneficios no remuneratorios, siendo ello convalidado por la juzgadora en virtud de una errónea valoración de la norma del art. 103 bis L.C.T. según se dice. En opinión del apelante, aun cuando debe dársele la razón a la sentenciante en el sentido de que “...en el escrito inicial tales ‘beneficios’ no fueron cuestionados por esta parte...”, no es menos cierto dice, que “...todo Magistrado...al revestir los créditos reclamados un indiscutible carácter alimentario y que son, como regla, irrenunciables...debe tener presente y darle, al tiempo de sentenciar, primacía a la realidad...” (a fs. 299 vta.). Pero en el contexto de la causa y a tenor de los propios términos en que fue trabada la litis -aunque en realidad debería decirse, de conformidad con la omisión incurrida en el escrito inicial sobre los presupuestos de hecho que debían sustentar la pretensión-, entiendo que lo resuelto por la Dra. Ferdman debería mantenerse en el caso concreto, en especial porque no cabe alterar a esta altura los términos de la litis. Digo ello porque, como se lo señala en el fallo en crisis, a fs. 281 primer párrafo, la procedencia de tales conceptos no fue una cuestión traída a la causa por el actor en su demanda, y ello queda en evidencia con la simple lectura del escrito de inicio, de donde surge que no planteó ninguna controversia acerca de la naturaleza de tales beneficios convencionales ni, en su caso, sobre la forma en que fueron otorgados. Efectivamente, en su demanda, aquel se limitó a cuestionar el salario base que utilizó la empleadora a los fines de fijar los rubros de su liquidación final, pero no porque considerara errada la conformación de dicho salario en virtud del argumento ahora traído; es más, ni siquiera aludió allí a la existencia de rubros de naturaleza no remuneratoria ni peticionó su reconocimiento como salarial, no se hizo invocación de supuestos fácticos en relación a los arts. 103 bis y 105 L.C.T., ni convenio internacional alguno en cuanto a este tópico; así las cosas, y dado lo dispuesto por los arts. 163 inciso 6º y 277 C.P.C.C.N. no es admisible analizar a esta altura la cuestión en la forma propuesta en el memorial recursivo. Cabe puntualizar a mayor abundamiento que las referencias de la magistrada a tales aspectos obedecieron exclusivamente al tratamiento de la postura opuesta por la parte demandada en oportunidad de su responde en justificación de su obrar y la prueba que en tal sentido produjo para avalar su tesitura; y surge claro del fallo además, que fue desde esa exclusiva óptica que se analizó el tema, concluyéndose desde esa perspectiva que “...tales conceptos fueron otorgados por las partes colectivas como asignaciones no remunerativas...más allá de su acierto o error...” y aclarándose que no cabía en tal contexto analizar su procedencia ante la falta de cuestionamiento en la demanda por parte del demandante (ver fs. 280 in fine/281). Siendo ese y no otro el contexto de la litis, entiendo que no puede más que compartirse la conclusión de la sentencia de conformidad con los principios de Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -4- Expte. nº 37956/08 congruencia y de defensa en juicio; el escrito de demanda debe ser autosuficiente como para determinar los alcances de la pretensión y otorgar el sustrato fáctico y de propuesta de la aspiración al juzgador para fallar en consecuencia, y dentro del marco de la acción ejercitada (arg. art. 65 L.O.). V. Se agravia luego el actor -a fs. 301 vta./304- porque se desestimó el incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323 respecto de las diferencias adeudadas y ello así, dice, sobre la base de una errónea apreciación de las comunicaciones telegráficas acompañadas con la demanda y de la conducta procesal puesta de manifiesto por la demandada en su responde, respecto de la carga procesal impuesta por el art. 356 C.P.C.C.N.. Conforme surge de la sentencia, el rechazo del concepto se sostuvo en el hecho de que el hoy reclamante no produjo ninguna prueba tendiente a acreditar la autenticidad de las cartas documentos obrantes a fs. 8 (atribuída a la demandada) y 9 (cursada por el actor), ambas desconocidas por la empleadora a fs. 97 y 129, lo cual constituía presupuesto ineludible para la procedencia del incremento peticionado incluso en virtud del carácter recepticio de las comunicaciones telegráficas; el quejoso cuestiona esa decisión y, en concreto, peticiona que se les otorgue validez a las misivas porque en cuanto a las acompañadas en la demanda el desconocimiento solo alcanzaría a las que le fueran atribuidas al patrono, en tanto que respecto de las piezas enviadas por el Sr. G. la carga era negar categóricamente la recepción (ver argumentos fs. 301 vta./302). Pero en mi opinión el agravio no podrá prosperar. Principio por decir que la lectura del escrito de responde impone tener por cumplida a la demandada de manera suficiente la carga que le imponen los arts. 71 y 82 L.O. respecto de la documental adjuntada por el actor al expediente: en ese sentido, a fs. 95 vta., 96 vta., a fs. 97 y reiterado en la audiencia de fs. 129, se encuentra negada en forma puntual la autenticidad de la documental, y en especial a fs. 95 vta. y 96 que el actor haya intimado por el plazo de dos días hábiles y que “mi mandante haya contestado el supuesto envío del actor”, y que este haya remitido telegrama TCL 67131653 (o sea fs. 9) y las misivas del 18/5/07 y 31/5/07 y del 11/7/07, lo que por lógica, implica en forma clara y concreta -no meramente genérica- un desconocimiento de su recepción; por ello, concuerdo con la jueza a quo en que era carga del actor, interesado en este aspecto, producir la prueba informativa al Correo Argentino a los fines de acreditar la autenticidad, envío y recepción de dichas comunicaciones, lo que dicha parte no ha hecho. Pero a ello se suma que, en el caso, la accionada también desconoció (fs. 96) haber remitido los envíos que en la demanda se le imputan a ella -el que aquí interesa porque guarda relación con el tópico, es el de fecha 16 de julio, de fs. 8- por lo que el actor también debió con relación a este telegrama implementar los medios necesarios para producir aquella informativa; su omisión, que no puede válidamente tenerse por suplida con la presentación ante el SECLO (que si bien es un procedimiento Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -5- Expte. nº 37956/08 administrativo es parte necesaria previa y obligatoria del judicial), como se lo pide a fs. 304, impide acceder a la pretensión del memorial y sella la suerte negativa del agravio. Es evidente que, si la intimación es -por imperativo legal- requisito esencial previo al reclamo, dicho emplazamiento debe efectivizarse con anterioridad a la demanda y al trámite del SECLO que como dije es obligatorio antes de interponer aquella; véase que el propio art. 2 ley 25.323 hace referencia a que el empleador “….fehacientemente intimado” no abonare las indemnizaciones y por ello “…obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas…” (el subrayado es mío). VI. Ambas partes controvierten la forma en que fueron impuestas las costas de primera instancia (60% a cargo del actor, 40% a cargo de la demandada); pero en este aspecto, debe tenerse en cuenta que la demanda progresó por una suma ($ 6.440,49) muy inferior a la pretendida (fs. 28 vta. $ 21.129,85; o sea prosperó por el 30% de lo reclamado), lo cual determina que ambas partes hayan resultado vencidas y vencedoras mutuamente en la contienda y desde el punto de vista numérico el demandante vencido en mayor medida que su contraria; pero también debe ponderarse que en parte la demanda progresó y que se trata de rubros indemnizatorios provenientes de un despido; teniendo en cuenta así la solución dada a las cuestiones fundamentales debatidas y la forma de resolverse el litigio, y aun partiendo de la base de que no es forzoso atenerse a criterios estrictamente aritméticos en este punto (según jurisprudencia predominante de esta Cámara a la que me he plegado por razones de economía procesal), considero en las circunstancias del caso equitativa la distribución de costas efectuada en primera instancia (art. 71 C.P.C.C.N.). Las de alzada, propongo imponerlas según el orden causado, en atención a la suerte adversa de ambos recursos (arts. 68 y 71 C.P.C.C.N.). VII. Apela la accionada los honorarios por altos; por su parte, los recurren por bajos, la representación letrada del actor por su derecho, y el perito contador. Teniendo en cuenta las tareas desarrolladas, su extensión, mérito e importancia y el valor económico del litigio -no viene cuestionada la base regulatoria- se aprecian equitativos los porcentajes establecidos a favor de las representaciones letradas de las partes; no así el correspondiente al perito contador, que propongo elevar al 8% (arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 ley 21.839, 3 decreto-ley 16.638/57). Por los trabajos de alzada propongo regular al Dr. Juan C. Vasco Martínez 3,80% y al Dr. José Gabriel Cabrita da Graça Rodríguez 3,80% sobre el monto definitivo de condena por capital e intereses (art. 14 L.A.). EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: I) Por análogos fundamentos adhiero a la solución propuesta por la Dra. García Margalejo en los considerandos I), II) y V) de su voto. II) En cambio, disiento respetuosamente de la conclusión sugerida por mi Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -6- Expte. nº 37956/08 distinguida colega preopinante en el considerando IV) de su voto por los fundamentos que expondré seguidamente. III) La jueza de grado señala en lo pertinente: “…Con relación a los restantes conceptos antes mencionados ($ 75 por “Dgos. Exp. MT 1082247/03”, $ 10 por “Acuerdo Dic. 03, MTSS” y $ 74,28 por “Beneficio de compra”) y que en su totalidad arrojan la suma de $ 159,28 corresponde destacar que la demandada ha probado los hechos expuestos como fundamento de su defensa, esto es que entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y la accionada se firmó un acuerdo el que fue homologado por la autoridad de aplicación por el cual la empresa se obligaba a otorgar ciertos beneficios a sus empleados en los términos de lo normado por el art. 103 bis de la LCT (ver lo informado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social a fs. 158/232). Así con relación al beneficio de compra según acuerdo obrante en el expediente nro. 1082247/03 de fecha 30 de diciembre de 2003 la demandada realizó un acuerdo con la Federación Argentina de Empleados de Comercio mediante el expediente antes individualizado, ratificando las partes los acuerdos anteriores donde con fecha 1 de julio de 2003 se autorizó la sustitución de los denominados Bonos Coto por la Tarjeta Beneficio Coto que se utiliza para la compra de mercadería con el alcance del art. 103 bis de la LCT (ver fs. 164/169), calificando las partes lo acordado como beneficio social no remunerativo en los términos de lo normado por el art. 58 del CCT 139/75, acordándose también la devolución de sumas que se adeudaban en concepto de beneficio de compra correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2003 (ver asimismo fs. 190/232).” “Se advierte entonces que tales conceptos fueron otorgados por las partes colectivas como asignaciones no remunerativas y más allá de su acierto o error, entiendo que no cabe en el contexto de la causa analizar su procedencia toda vez que tales beneficios convencionales otorgados en la forma antes indicada, no han sido cuestionados por la actora en su escrito inicial. Lo contrario implicaría una alteración a los términos en que quedó trabada la litis, los que no pueden variarse porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de controversia (cfr. art. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 C.P.C.C.N.). Es pacífica la jurisprudencia que la sentencia sólo puede considerar los hechos oportunamente alegados por las partes ya que sólo de esta manera se ve satisfecho el principio de congruencia…” (ver fs. 280/281). IV) No coincido con la decisión adoptada por la magistrada de la instancia anterior, pues a mi entender el tratamiento del reclamo del actor no vulnera el principio de congruencia. Se entiende por congruencia la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (conf. Guasp, “Derecho Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -7- Expte. nº 37956/08 procesal”, I, p. 517, citado por Santiago C. Fassi – César D. Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, Editorial Astrea, 3ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1988, Tomo 1, p. 797, nota 195). La relación jurídica procesal no sólo comprende las pretensiones del actor, sino que se integra con la contestación de la demanda, de modo que las afirmaciones, las reservas y las defensas contenidas en ella forman parte integrante de la litis. No se altera, pues, esa relación cuando la sentencia resuelve teniendo en cuenta los hechos introducidos al juicio en la contestación (conf. Fassi Yañez, op. cit., Tomo 1, p. 800). El principio de congruencia (arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º, C.P.C.C.N.) impone que exista correspondencia entre la acción promovida y la sentencia que se dicta, vulnerándose cuando no media conformidad entre la sentencia y el pedimento respecto a la persona, el objeto o la causa. La exigencia ineludible de conformar la sentencia y la demanda fija los límites de los poderes del juez, cuyo decisorio no puede recaer sobre una cosa no reclamada o sobre un hecho que no ha sido propuesto a decisión. La congruencia impone la estricta adecuación de la decisión judicial a las cuestiones articuladas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado, hallando límite en las cuestiones debatidas por las partes de modo que exista plena conformidad entre lo pretendido y resistido por un lado y lo sentenciado por el otro. Es la llamada “litiscontestación”, la que constituye la “columna del proceso y base y piedra angular del juicio”. Esta relación procesal se integra con los actos fundamentales de la demanda y su contestación. Por tanto, el thema decidendum se integra no sólo con las alegaciones de la actora, sino también con la oposición del demandado (conf. Roland Arazi – Jorge A. Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales”, Segunda Edición Actualizada, Rubinzal - Culzoni Editor, Tomo I, p. 122 y 125). En el escrito de inicio y en lo pertinente, el actor afirma que para el cálculo de la indemnización por despido la demandada debió haber tomado en cuenta la remuneración de diciembre de 2006, que -según su parecer- asciende a $ 1.485,80, con más la incidencia del S.A.C., es decir, $ 123,82, lo que hace un total de $ 1.609,62, por lo que reclama las diferencias correspondientes. Si se analiza el contenido del recibo de sueldo de diciembre de 2006 (ver doc. de fs. 15 acompañado por el actor y el texto idéntico adjuntado por la demandada a fs. 76) surge clara e inequívocamente que entre los rubros percibidos en ese mes y a los cuales el actor atribuye naturaleza remunerativa están incluidos “Dgos. Exp. MT 10822447/03” por $ 75, Acuerdo Dic. 03-MTSS” por $ 10 y “Beneficio de Compra” por $ 74,28. Es decir, el actor atribuye naturaleza remunerativa a los rubros Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -8- Expte. nº 37956/08 mencionados y pretende su inclusión en la base salarial para el cálculo de la indemnización por despido; razón por la cual hay una alegación concreta del presupuesto fáctico de su pretensión. Por otra parte, la demandada expone en el responde los argumentos en virtud de los cuales los montos aludidos no deberían ser considerados para la determinación de la remuneración computable para el cálculo del resarcimiento precitado, en lo substancial que los mismos serían asignaciones no remunerativas. De ahí que la controversia entre las partes sea clara y concreta: para el actor los montos percibidos en concepto de “Dgos. Exp. MT 10822447/03”, Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra” son remunerativos; en cambio para la demandada son asignaciones no remunerativas. En este contexto, la jueza de primera instancia debió haberse expedido acerca de esa controversia jurídica, sin que ello implicara vulneración del principio de congruencia. Como surge del tramo transcripto precedentemente, la propia magistrada sostiene que “…la demandada ha probado los hechos expuestos como fundamento de su defensa…”, es decir, los presupuestos fácticos descriptos en el escrito de inicio no impidieron a aquella parte ejercer plenamente su derecho de defensa. En esta línea metodológica, la sentencia analiza los argumentos esgrimidos por la demandada a la luz de las pruebas arrimadas a la causa y llega a la conclusión de que los rubros cuestionados fueron otorgados por las partes colectivas como asignaciones no remunerativas. Desde esta perspectiva, luce inconsistente la decisión de la jueza de abstenerse de dilucidar la procedencia del reclamo con el argumento de que dichos conceptos no habrían sido cuestionados por el actor en su escrito inicial. Los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Fallos: 296:633; 298:429; 310:1536, 2173, 2733; 312:649; 313:924). En esta inteligencia, la jueza a quo adoptó una postura formalista y omitió efectuar un examen integral del tema dentro de los límites de su competencia, prescindiendo de ese modo de considerar que no importa violación al principio de congruencia la actividad del juzgador que subsume en la regla jurídica adecuada la pretensión deducida (Fallos: 321:2453). V) No modifica la conclusión propuesta en el considerando precedente el hecho de que la solución del conflicto planteado entre las partes implique el análisis de la constitucionalidad y/o convencionalidad de las normas en las cuales la demandada funda su defensa, y que en el presente caso el actor no haya impugnado su Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -9- Expte. nº 37956/08 constitucionalidad y/o convencionalidad en el escrito de inicio. Por las razones que esgrimiré a continuación, la jueza de grado pudo pronunciarse de oficio acerca de la constitucionalidad y convencionalidad de las normas invocadas por la demandada como fundamento de su defensa. Si bien es cierto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las normas en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior. No puede verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (conf. C.S.J.N., B. 1160. XXXVI, 19/08/2004, “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra”). Tampoco puede verse en ello menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuera debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso. Cabe destacar que en el “sub-lite” las cuestiones fácticas que constituyen la controversia entre las partes fueron debida y oportunamente planteadas y se trata de determinar la naturaleza jurídica de los rubros “Dgos. Exp. MT 10822447/03”, Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra”: remunerativos según la tesis del actor y no remunerativos según la tesis de la demandada, sin que estemos en presencia de una situación compleja cuya dilucidación dependa de magnitudes, variables u otros elementos fácticos cuya omisión alegatoria por una de las partes pueda vulnerar el derecho de defensa de la contraparte, y cuya presencia o ausencia pueda modificar la solución del caso. En definitiva: había que determinar si los conceptos precitados eran salariales o no remunerativos, para lo cual era menester indagar acerca de la compatibilidad de las normas que los regulaban con las normas pertinentes de jerarquía constitucional y supralegal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -10- Expte. nº 37956/08 y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros”). Con posterioridad a lo resuelto en el caso "Almonacid", el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos: “…Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…” (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193). En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal ratificó su propia doctrina acerca de la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de oficio de las normas y asumió expresamente el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuesto precedentemente en los siguientes términos: “…cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -11- Expte. nº 37956/08 de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117).” “Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…” (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”). Por otra parte, el derecho del actor a considerar remunerativos los montos percibidos en concepto de “Dgos. Exp. MT 10822447/03”, “Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra” por aplicación de normas de jerarquía constitucional y supralegal es irrenunciable, conclusión que no sólo se desprende del art. 12 de la L.C.T. (t.o.), sino del art. 2º de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, cuyo texto reza en lo pertinente: “…Considérense como básicos en el derecho social de los países americanos los siguientes principios:…” “…e)Los derechos consagrados a favor de los trabajadores no son renunciables…” La eficacia jurídica de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales ha sido reconocida por nuestro más Alto Tribunal (conf. C.S.J.N., A. 1792. XLII., 24/02/2009, “Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo”, considerando 9º del voto concurrente de los Jueces Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni y considerando 10º del voto concurrente de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi). Es más, la Corte Suprema de Justicia de la Nación destaca que la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales fue adoptada por los Estados americanos al mismo tiempo y en el mismo marco en que fueron adoptadas la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, relación esta por la cual, además, la primera debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de esta última, i.e., la Declaración Americana (Gros Espiell, Héctor, "Estudios sobre derechos humanos II, IIDH/Civitas, Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -12- Expte. nº 37956/08 Madrid, 1988, p. 110). La mencionada Carta tuvo por objeto "declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables" (art. 1; conf. C.S.J.N., A. 374. XLIII, 10/08/2010, "Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA"). Si las normas aplicables al caso violan normas de jerarquía constitucional y supralegal que asignan o reconocen derechos irrenunciables porque el orden público se encuentra interesado en que su titular (en este caso: el trabajador) los conserve y ejerza, aun en contra de su voluntad (conf. arts. 2.e) de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, 12 de la L.C.T. y 872, C. Civ.), aunque este último no plantee la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de aquéllas, igualmente el juez podrá declarar su inconstitucionalidad o inconvencionalidad de oficio (en un sentido similar se pronuncia Horacio H. De La Fuente, “Orden público”, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 111). El trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional, conclusión derivada no sólo del propio texto del art. 14 bis de la Carta Magna, en tanto dispone que “…El trabajo […] gozará de la protección de las leyes…” y éstas “…asegurarán al trabajador…”, sino del renovado ritmo universal que representan el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, C.N.). Cuando el art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone que las leyes asegurarán al trabajador “…condiciones […] equitativas de labor…”, enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Y “equitativo” significa justo en el caso concreto. Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -13- Expte. nº 37956/08 De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no constituye una mercancía" (conf. C.S.J.N., Fallos: 290:116, 118, considerando 4º; 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A."). Desde la perspectiva delineada precedentemente, surge claramente que los derechos del trabajador exceden considerablemente el universo de lo meramente patrimonial incluido en el ámbito de tutela del derecho de propiedad. Es decir, estamos en presencia de derechos irrenunciables, por lo que carecerán de todo valor los actos de renuncia que efectúe el titular del derecho, en cuanto carece de la facultad jurídica de desprenderse gratuitamente, sin contraprestación alguna, de los derechos que las normas imperativas de jerarquía constitucional y supralegal le conceden. Por lo tanto, si las normas aplicables al caso vulneran normas de jerarquía constitucional o supralegal que reconocen derechos irrenunciables porque el orden público se encuentra interesado en que su titular los conserve y ejerza, aun en contra de su voluntad, tales como los consagrados a favor de los trabajadores, el juez podrá declarar de oficio, esto es, sin requerimiento de parte, la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad de aquéllas. A mayor abundamiento y sin perjuicio de lo expuesto, el carácter alimentario e irrenunciable de los derechos de jerarquía constitucional y supralegal en juego, cuya interpretación encuentra respuesta en recientes precedentes del Superior Tribunal Federal a los que me referiré en el siguiente considerando, lleva a sostener, aun desde una postura contraria a la sustentada en este voto, que resulta oportuna en el presente caso la introducción de la cuestión constitucional en el memorial de agravios del actor (ver fs. 299/301), planteo respondido por la demandada en el escrito de contestación del traslado pertinente (ver fs. 329 vta./332), lo que implica el respeto de la garantía de defensa en juicio de esta última (conf. C.S.J.N., R. 229. XXXI., 29/04/1998, “Ricci, Oscar Francisco Augusto c/Autolatina Argentina S.A. y otro”). VI) La Corte Suprema ha señalado, con criterio que comparto: “…Que, ciertamente, la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado…”. “…Lo antedicho se explica ni bien se percibe que la relación Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -14- Expte. nº 37956/08 de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad. Son éstas, entre otras, las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” (“Mansilla c. Compañía Azucarera Juan M. Terán”, Fallos: 304:415, 421 y su cita), a lo cual se suma que, la salarial, es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (Fallos: 264:367, entre otros), que interesan a vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064)…” “…Que, en tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buen parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación. Los derechos constitucionales, ha sostenido esta Corte al examinar una cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados a ese campo, tienen un contenido inserto en la propia Constitución pues, de lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra todo control de constitucionalidad: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Ello muestra que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional (“Vizzoti”, cit., p. 3688; asimismo: “Sánchez c. ANSes”, Fallos: 328:1602, 1623/1624, voto del juez Maqueda).” “Al respecto, aun cuando a conclusiones a las que inmediatamente serán asentadas conduciría al estudio del art. 14 bis y de otras normas del ya señalado bloque de constitucionalidad, corresponde centrar la atención en los arts. 6º y 7º del PIDESC puesto que, al resultar “interdependientes” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general nº 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/28, párr. 8), proporcionan, con entera sencillez y elocuencia, pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada conceptualización y, por ende, para resolver el sub lite. En efecto, dado que el primer precepto dispone que el derecho a trabajar “comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo […]” (inc. 1º,…), y el segundo califica, cuando dicha Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -15- Expte. nº 37956/08 oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, como “salario” o “remuneración”, la prestación debida por el empleador al empleado, es necesario concluir, entonces, en que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que, como los vales alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente, una “ganancia” y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo.” “Llamar a dicho vales, en el caso, “beneficios sociales”, “prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas”; mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador; suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del empleador ajeno a este último; introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte de una de éstas, el empleador, traduce una calificación que, por repetir los términos de un precedente que guarda con el sub discussio un estrecho grado de vinculación, resulta “poco afortunada, carente de contenido, y un evidente contrasentido” (“Piccirilli c. Estado Nacional”, Fallos: 312:296, 300; asimismo: Fallos: 323:1866, 1872).” “La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de “Inta Industria Textil Argentina S.A. s/apelación”, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)…”. "…Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un caso estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, que la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, "también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales", lo cual alcanza al "marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores" ("Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados". Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-2003, Serie A nº 18, párr. 146; asimismo: párr. 151)…" "…Empero, tanto la voluntad del legislador o del empleador, cuanto la espontaneidad de éste, son inválidas, aun cuando se motiven en propósitos tan levantados como los antedichos, para modificar el título con el cual se corresponde una prestación a la luz constitucional, mayormente cuando la evolución tutelar de la disciplina laboral y los motivos que la impulsaron, ya señalados, han impuesto, entre otras muchas consecuencias, que la determinación y alcances de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo, no obstante Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -16- Expte. nº 37956/08 el marco de reciprocidad que tipifica al contrato o relación laborales, rebasen el cuadro conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta ("Nowinski, Elsa Alicia", Fallos: 322:215, 223), para estar regidas por la justicia social (v., entre otros, además de los ya citados casos "Mansilla" y "Aquino": "Madorrán", Fallos: 330: 1989, 2002; "Prattico, Carmelo y otros c. Basso y Cía.", Fallos: 246:345, 349 y "Roldán, José Eduardo c/Borrás, Antonio", Fallos: 250:46, 48/50 y sus citas)…" "…Que lo expuesto en los considerandos 3º, 4º y 6º es demostrativo de que la relevancia de todo lo atinente al salario supera los límites del "llamado" mercado de trabajo o, mejor dicho, somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y el bien común ("Vizzoti", cit., ps. 3691/3692)…". "…De consiguiente, así como es indudable que "salario justo", "salario mínimo vital móvil", entre otras expresiones que han sido recordadas, bien pueden ser juzgados, vgr., en punto a la relación adecuada entre los importes remuneratorios y las exigencias de una vida digna para el empleado y su familia, también lo es que, además de ello, el salario se proyecta con pareja intensidad a otro costado de la dignidad del trabajador. Se trata, en breve de que es preciso y necesario que a la persona trabajadora le sea reconocido, de manera tan plena como sincera, que se ha "ganado la vida" en buena ley, que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo, resulta un salario, i.e., una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa…Sólo es calificable de "trabajo digno", el que "respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de […] remuneración" (Observación general nº 18…, cit., párr. 7)." "Luego, dichos reconocimiento y contraprestación sólo pueden y deben ser llamados, jurídicamente, salario, remuneración o retribución…". "…Que…, atento a que la noción de remuneración que ha sido enunciada en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 1º del Convenio nº 95 sobre la protección del salario, es oportuno hacer cita de las observaciones dirigidas a la República por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT…En efecto, a propósito del Convenio nº 95 dicha Comisión…le recordó a la Argentina…que el art. 1º del citado convenio, si bien "no tiene el propósito de elaborar un `modelo vinculante´ de definición del término `salario´", sí tiene como objeto "garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional, respecto de las cuestiones que tratan los artículos 3 a 15 del Convenio¨. Acotando que, "[c]omo lo demuestra la experiencia reciente, en particular con respecto a las políticas de `desalarización´, Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -17- Expte. nº 37956/08 practicadas en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos". Por el contrario, "es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe" (Conferencia Internacional del Trabajo, 97ª reunión, 2008, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución) Tercer Punto del orden del día: Informaciones y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones Informe III (Parte 1A) Informe general y observaciones referidas a ciertos países, 2008, p. 595)…" "…Que, en conclusión, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700), relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a éstos naturaleza salarial. Llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la "justicia de la organización del trabajo subordinado" ("Aceval, Héctor León c. Industria Argentina de Aceros Acindar S.A.", Fallos: 251: 21, 35), principio rector a cuya observancia no es ajena "la empresa contemporánea" ("Zerbini, Elena y otros c. Cía. de Acumulación de Ahorro La Metropolitana", Fallos: 254:152, 155)…" (conf. C.S.J.N., P. 1911. XLII., 1/09/2009, "Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.", Fallos: 332:2043). Posteriormente, el Supremo Tribunal Federal ratificó su criterio en un caso donde se cuestionaba la constitucionalidad de los decretos 1.273/02, 2.641/02 y 905/03, en cuanto calificaron como "asignaciones no remunerativas de carácter alimentario" a las prestaciones dinerarias que establecían a favor de los trabajadores. En ese caso, la Corte Suprema se remitió expresamente a las consideraciones y conclusiones expuestas en "Pérez c/Disco S.A.", y agregó en lo pertinente: "…mal pudo dicha norma (el dec. 1273/02) dar naturaleza "no remunerativa de carácter alimentario" a la "asignación" que dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a más que conocida doctrina de esta Corte (Fallos: 311:1003 y 308:1336, entre otros). El salario, apuntó el Tribunal en 1959, "constituye, substancialmente, una prestación tendiente a proveer el sustento del trabajador y de su familia" (Fallos: 245:400, 405). Los decretos 2641/02 y 905/03 se basan en análogos motivos, acotando este último, sin rebozos, que tendía a "continuar con la política de recomposición del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores que fue generada a partir del dictado del Decreto No. 1273/02"…" "…Que en el presente litigio está fuera de todo debate que el Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -18- Expte. nº 37956/08 desconocimiento de la naturaleza salarial de la prestación dispuesta por los decretos impugnados produjo una disminución en el importe del sueldo anual complementario. Pero también lo hizo del correspondiente a las indemnizaciones por despido sin justa causa…, lo cual posibilita añadir las siguientes consideraciones…". "…resulta notorio que la calificación del concepto litigioso trastornó la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio (Ley de Contrato de Trabajo, art. 245), reglamentario del art. 14 bis en cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el "despido arbitrario", por cuanto condujo a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3686)…dicho Comité (encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), al considerar qué debía entenderse por "indemnización adecuada" de la terminación de la relación de trabajo injustificada, prevista en el art. 10 del mentado Convenio nº 158, sostuvo que, por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo venezolana establecía una proporcionalidad entre la indemnización por dicha terminación y el importe del salario, "las leyes y reglamentos por las que se crean o aumentan bonos o subsidios que no se contabilizan a efectos de la definición del salario para el cálculo de las indemnizaciones […] provocan una reducción de la base de cálculo del importe [de éstas] y, por este motivo, alteran el carácter adecuado de la indemnización" prevista en el citado art. 10 (Document No. (ilolex): 161997VEN095, 25-3-1997, párr. 26; en igual sentido respecto de la "indemnización por fin de servicios", párr. 28). Tampoco cabe olvidar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el contenido y el alcance del "derecho al trabajo" del art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tomó en cuenta el citado Convenio Nº 158 en cuanto a que el régimen nacional debe prever el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente, al tiempo que expresó que todas las víctimas de esas violaciones tienen derecho a una reparación "adecuada", que puede adoptar la forma de una "indemnización" (Observación general nº 18 El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrs. 11 y 48)…" "…Que, en conclusión los decretos 1273/02, 2641/02 y 953/03 resultan inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen…" (conf. C.S.J.N., G. 125. XLII., 18/05/2010, "González, Martín Nicolás c/Polimat S.A. y otro"). Con anterioridad a las sentencias dictadas por el Supremo Tribunal Federal en los casos “Pérez c/Disco” y “González c/Polimat”, me había Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -19- Expte. nº 37956/08 pronunciado en el mismo sentido y mediante argumentos substancialmente coincidentes con los expuestos por la Corte Suprema (conf. C.N.A.T., Sala V, sent. nº 69.764, 29/06/2007, "Sosa, Stella Maris c/Segar Seguridad S.R.L.", voto del suscripto). VII) Las propias manifestaciones vertidas por la demandada en el responde, analizadas a la luz de la doctrina expuesta en el considerando VI) de este voto, revelan inequívocamente el carácter salarial de los montos percibidos por el actor en concepto de “Dgos. Exp. MT 10822447/03”, Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra”. En efecto, la parte pertinente del responde reza: "…En relación al beneficio de compra según acuerdo expte. MTSS 1082247/03, mi mandante con fecha 30 de Diciembre de 2003 realizó un acuerdo con la Federación Argentina de Comercio y Servicios en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, que se presentó ante el Ministerio mediante el expte. 1.082.247/03 (continuador de los acuerdos homologados por S.T. 179/02 y S.T. 15/03) cuya homologación ocurrió el 16/02/04 por ST 31/04." "En el acuerdo primigenio firmado el 21/10/02 se acordó (expte. 1.060.788/02), se estableció que "…la FEDERACIÓN ARGENTINA DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y SERVICIOS, es quien ejerce la representación de los trabajadores alcanzados por las medidas dispuestas por la empleadora y ambos sectores luego de haber realizado esfuerzos contundentes para lograr un avenimiento, celebran el acuerdo que luce a fs. 192/193." "Que las partes acuerdan, en el marco de un Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresa, la sustitución de los "Tickets Canasta" que actualmente la empleadora entrega a su personal en carácter de beneficio social (sin que pierdan tal carácter) por vales para la compra de mercaderías en igual valor nominal denominados "Bonos Coto." "Que también convienen que la asignación no remunerativa establecida mediante el Decreto 1273/02 podrá ser cancelada por la empresa y en los valores correspondientes, mediante la utilización de los denominados "Bonos Coto"…" "Asimismo en relación al segundo rubro mencionado (en la cláusula sexta del expediente arriba consignado se estableció que: "Los trabajadores de 48 horas semanales y que actualmente perciben $ 25 cuando son convocados a trabajar en días domingo, percibirán un beneficio no remunerativo en las condiciones del art. 58 del CCT 130/75 equivalente a pesos argentinos veinticinco ($25) en la TMC (Tarjeta Magnética Coto), por cada domingo efectivamente trabajado". "Referido a el (sic) "Acuerdo Dic-03-MTSS", mi mandante en el mismo acuerdo estableció la devolución de sumas que se adeudaban en concepto de beneficio de compra (que reemplazó a los tickets) correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2003 (ver cláusula cuarta del mencionado acuerdo), siendo estos no Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -20- Expte. nº 37956/08 remunerativos, igual que aquellos, por cuanto se trata de una cuota de devolución de los mismos, por lo que no cabe incluirlos en la base remuneratoria". "De lo transcripto surge que este rubro no tiene carácter remuneratorio, sino que responde a un acuerdo instrumentado entre la Asociación Gremial que representaba en su momento los intereses del actor, y mi mandante en los términos del art. 58 del CCT circunstancia confirmada por el acuerdo nº 1.084.780/04 de que fuera registrado por el Ministerio de Trabajo de la Nación mediante resolución ST nº 139/05." "Por último y referido a los rubros "Acuerdo 12/04/06", "Art. 2 Ac. 12/04/06" y "Art. 4º Ac. 12/04/06" cabe decir que en fecha 12/04/06 el sector empresarial firmó un acuerdo con la FAECYS (Expte. nº 1.161.354/06 homologada por resolución Ministerio de trabajo nº 252/2006) a través del cual se instrumentó un aumento salarial para el sector del 19%, devenga (sic) aunque el mismo se devengaría en forma gradual." "En tal sentido se acordó que el aumento se daría en tres etapas a partir de los meses de abril, junio y agosto de 2006. Asimismo en el art. 3º del referido acuerdo se estableció que las referidas tendrían el carácter de asignación no remunerativa y que serían liquidadas en el recibo de sueldo por rubro separado, denominado "Acuerdo 12 de Abril de 2006", adquiriendo carácter remuneratorio recién a partir del mes de diciembre de 2006, tal como ocurrió con el actor, nótese que su mejor remuneración es la devengada en dicho mes…" (ver fs. 97 vta./98). La demandada reproduce la parte substancial de los argumentos transcriptos precedentemente en el escrito de contestación del traslado del memorial de agravios de la parte actora (ver fs. 329 vta./330). Nada impide en nuestro ordenamiento jurídico la declaración judicial de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la cláusula de un convenio colectivo de trabajo violatoria de los derechos del trabajador amparados por normas de jerarquía constitucional y supralegal, en el marco de un proceso incoado por aquél contra el empleador. “...Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Constitución Nacional, art. 75.23; “Vizzoti”, cit., p. 3688). Estos principios, debe puntualizarse en la presente causa, son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva...” (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, M. 1488. XXXVI., 3/05/07, “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas”). Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -21- Expte. nº 37956/08 Como fue señalado precedentemente, en la sentencia dictada en “Pérez c/Disco” el Supremo Tribunal Federal afirmó en lo pertinente que la naturaleza jurídica de una institución (en el caso: el salario) debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional. Las cláusulas convencionales, como las que regulan los rubros “Dgos. Exp. MT 10822447/03”, Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra”, y los califican como asignaciones no remunerativas, son normas destinadas a regir las relaciones individuales de trabajo que vinculan a todos los trabajadores y empleadores incluidos en su ámbito de aplicación, una vez que los acuerdos que las contienen sean homologados o, en su caso, registrados por la autoridad de aplicación (conf. arts. 4º, 5º y concs., ley 14.250 -t.o. dec. 1.135/2.004-; 1º, inc. c), 8 y 9, L.C.T. -t.o.-). El carácter normativo de las mencionadas cláusulas despeja toda duda acerca de la posibilidad de su impugnación constitucional o convencional, pues como todas las normas jurídicas, deben respetar las normas de mayor jerarquía en el sistema de fuentes. No obsta a esta conclusión el hecho de ser fruto de la autonomía privada colectiva, esto es, del acuerdo celebrado entre las partes legitimadas para la negociación en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, pues la génesis del instrumento que las contiene no determina su naturaleza jurídica. Tampoco impide la descalificación constitucional o convencional el hecho de que no haya sido cuestionado por la vía pertinente y por los sujetos legitimados para ello el acto administrativo que dispuso la homologación, o en su caso, el registro, pues aquella omisión sólo podría ser opuesta a los mencionados sujetos, entre los cuales no está incluido el trabajador al cual se le pretende aplicar una cláusula convencional violatoria de normas de jerarquía constitucional o supralegal, quien naturalmente- no fue parte en el procedimiento administrativo que concluyó con la homologación o el registro del acuerdo colectivo. Del mismo modo que en el marco de un proceso judicial entre un trabajador y su empleador puede ser aplicada una norma legal más favorable al trabajador que una cláusula convencional (conf. arts. 8º y 9º, L.C.T. -t.o.- y 7º, párr. 1º, ley 14.250 -t.o. dec. 1.135/2.004-), aunque no haya sido cuestionado en sede administrativa y/o judicial el acto administrativo que dispone la homologación, o en su caso, el registro pertinente, con mayor razón puede ser declarada la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la mencionada cláusula, máxime cuando la misma vulnera normas de jerarquía constitucional o supralegal que consagran derechos irrenunciables. Por último, no modifica la conclusión propuesta la defensa introducida por la demandada en el escrito de contestación del traslado de la expresión Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -22- Expte. nº 37956/08 de agravios del actor, en cuya virtud “…resulta válida la modificación posterior por parte de un acuerdo, siempre y cuando de la totalidad de la comparación de los dos acuerdos se desprenda que los trabajadores han logrado en su conjunto un beneficio en relación al acuerdo anterior…” (ver fs. 330 vta.), por las siguientes razones. En primer lugar, la demandada no explica en concreto, ni tampoco demuestra, en qué consistiría para el actor el mayor beneficio global consagrado por el nuevo convenio colectivo. En segundo término, y esto es decisivo y relevante, aun cuando por vía de hipótesis se admitiera que el cambio es en conjunto más favorable para el trabajador, ello de ningún modo justificaría la validez de una cláusula convencional violatoria de normas de jerarquía constitucional o supralegal consagratorias de derechos irrenunciables. Por las razones expuestas, corresponde declarar la inconstitucionalidad de las cláusulas convencionales que regulan los rubros “Dgos. Exp. MT 10822447/03”, Acuerdo Dic. 03-MTSS” y “Beneficio de Compra”, en cuanto niegan a éstos su indudable naturaleza salarial, y vulneran -además- en el presente caso el derecho constitucional del actor a la protección contra el despido arbitrario. VIII) De prosperar mi voto, la mejor remuneración mensual, normal y habitual a los efectos del art. 245, L.C.T. (t.o.) asciende a $ 1.430,25 ($ 1.270,97 -importe tenido en cuenta por la demandada, ver sentencia, fs. 281- + $ 75 Dgos. Exp. MT 1082247/03- + $ 10 -Acuerdo Dic. 03 MTSS- + $ 74,28 -Beneficio de compra-). En consecuencia, la demandada debió haber abonado por esa partida la suma de $ 14.302,50. Toda vez que pagó $ 12.709,70 (ver sentencia -fs. 281-), adeuda una diferencia de $ 1.592,80. Asimismo, el incremento previsto en el art. 4º de la ley 25.972 será de $ 7.151,25. Propicio, por ende, elevar la condena a la suma total de $ 8.829,59 ($ 1.592,80 -diferencia de indemnización por antigüedad- + $ 85,64 -diferencia de indemnización por falta de preaviso- + $ 7.151,25 -incremento del art. 4º de la ley 25.972-), la que llevará los intereses fijados en la instancia anterior, criterio que propone confirmar la Dra. García Margalejo en el considerando II) de su voto, a lo cual adhiero, conforme lo señalé precedentemente. IX) De acuerdo con la modificación que sugiero, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y pronunciarse al respecto (conf. arts. 279 del C.P.C.C.N. y 155, L.O.), por lo que deviene abstracto el tratamiento de los recursos pertinentes. Teniendo en cuenta los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, la naturaleza alimentaria de los créditos del actor y que en la materia no cabe Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -23- Expte. nº 37956/08 atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, sugiero distribuir las costas de primera instancia en la siguiente proporción: el 30% a cargo del actor y el 70% a cargo de la demandada (conf. arts. 68 y 71, C.P.C.C.N. y 155, L.O.). Considerando la naturaleza, complejidad y monto del proceso, el resultado obtenido, y la calidad, eficacia y extensión de los trabajos profesionales cumplidos, propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de la demandada y los del perito contador, en el 16%, el 13%, y el 8%, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 9, 19, 37, 39 y concs., ley 21.839 y 3 y 12, dec.-ley 16.638/57). X) Auspicio distribuir las costas de la alzada en la misma proporción que las de primera instancia (conf. arts. 68 y 71, C.P.C.C.N. y 155, L.O.), y que se regulen a la representación y patrocinio letrado del actor, y de la demandada, el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (conf. art. 14, ley 21.839). EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo: I) Disienten mis distinguidos colegas preopinantes en torno a si la ausencia de reclamo alguno en la demanda respecto a otorgársele naturaleza salarial a los rubros “Beneficio de compra”, “Acuerdo 12/4/2006, art.2º” y “Acuerdo 12/4/2006, art. 4º”, que la demandada abonaba como asignaciones no remunerativas, resulta un obstáculo para proceder a la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 103 bis a tal efecto sin incurrir en violación del principio de congruencia. Así, la Dra. García Margalejo sostiene que la falta de invocación de los supuestos fácticos en relación al art. 103 bis; 105 de la LCT y convenio internacional alguna en cuanto a este tópico y en atención a lo dispuesto por los arts. 163 inc. 6º y 277 del CPCCN, torna inadmisible acoger el reclamo que en tal sentido se impetra en el memorial recursivo. El Dr. Zas sostiene en cambio que, hacer lugar al reclamo del actor no vulneraría el principio de congruencia pues la accionada argumentó al contestar la demanda como fundamento de su defensa que dichos rubros eran asignaciones no remunerativas, es decir que los presupuestos fácticos descriptos en el escrito de inicio no impidieron a dicha parte ejercer plenamente su derecho de defensa, por lo que no importa violar el princiio de congruencia la actividad del juzgador que subsume en la regla jurídica adecuada la pretensión deducida. Finalmente aduce mi colega que podía la juzgadora anterior haberse pronunciado de oficio acerca de la constitucionalidad y convencionalidad de las normas invocadas por la accionada como fundamento de su defensa. II) En mi opinión debe tenerse en cuenta la incidencia de las denominadas “asignaciones no remunerativas”. La diferencia radica fundamentalmente en la categorización de las denominadas sumas no remunerativas dispuestas por las partes convencionalmente. Esto es, un conflicto de derecho y no de hecho. Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -24- Expte. nº 37956/08 Para realizar adecuadamente la operación técnica de subsunción jurídica es menester no atender al nombre que las partes o el mismo legislador acuerde a una prestación dada, sino atender a su estructura y función. Esta operación se hace más relevante cuando la norma nominada es objeto de una tipificación de orden público, sea de dirección, de coordinación o de protección, por parte de una norma de rango superior. Las prestaciones que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo son tipificadas como remuneraciones por el legislador y sus características son definidas por el art. 103 RCT. Es de reconocer sin embargo que a partir de la ley 24.700 pareciera difuminar lo que es objeto de una definición clara y precisa del artículo 103 bis RCT. En el caso, esta duda razonable queda descartada a partir de la reforma constitucional de 1994 que determina como normas supralegales los tratados internacionales suscriptos por nuestra Patria. En este orden de ideas, ingresan en esta categoría los tratados vigentes de la OIT. Con esta fuente y lo establecido por los artículos 1 y 4 del Convenio 95, no queda duda que toda contraprestación sea en dinero o en especie, que perciba el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo es remuneración. Del nombre de la rosa, no emana perfume, por más que la imaginación lo evoque. La intervención del PEN o del legislador para establecer normas que regulen imperativamente las relaciones de trabajo tienen siempre en cuenta consideraciones políticas que competen exclusivamente, salvo supuestos de arbitrariedad manifiesta, a los poderes que emergen directamente de la voluntad popular. No es el motivo del legislador lo que tipifica una prestación jurídica (su utilidad está vinculado al criterio de razonabilidad de las leyes conforme artículo 28 CN) sino su estructura y función. En este sentido, las prestaciones creadas por las partes de forma convencional caen en la definición de los artículos 1 y 4 del Convenio OIT 95 y 103 RCT. Si entre la estructura y función de la norma y los efectos de la nominación arbitraria existe incompatibilidad de cadenas significantes, la inconstitucionalidad a ese respecto de la norma inferior debe ser declarada aún de oficio de acuerdo al criterio de la CSJN en autos “Mill de Pereyra”, Criterio que es aplicable aún utilizando el criterio restrictivo de aplicación que señalo en “Los límites de la declaración de inconstitucionalidad de oficio de las leyes”, Revista Derecho del Trabajo, Junio 2007, Buenos Aires, páginas 625 y siguientes. Por este motivo entiendo que se debe declarar la inconstitucionalidad de la norma convencional en tanto considera a estas prestaciones como no remunerativas. A partir de estas premisas y en el entendimiento de que efectivamente la Sra. Juez de grado debió haber declarado la inconstitucionalidad de oficio de la norma convencional que le otorgaba naturaleza no remuneratoria a los beneficios precitados, es que he de adherir al voto del Dr. Oscar Zas, incluso en lo propuesto en Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -25- Expte. nº 37956/08 materia de costas y honorarios de primera y segunda instancia. En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: I) Modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el capital de condena a la suma de $8.829,59; con más los intereses fijados en la instancia anterior los cuales se confirman en esta instancia. II) Dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios. III) Distribuir las costas de primera instancia en la siguiente proporción: el 30% a cargo del actor y el 70% a cargo de la demandada. IV) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de la demandada y los del perito contador en el 16%, el 13% y el 8%, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses. V) Distribuir las costas de la alzada en la misma proporción que las de primera instancia. VI) Regular a la representación y patrocinio letrado del actor, y de la demandada, el 25% de lo que a cada uno le corresponda percibir por su labor en la anterior etapa. Reg., not. y dev..Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. MMV María C. García Margalejo Juez de Cámara Enrique Arias Gibert Juez de Cámara Oscar Zas Juez de Cámara
