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Derecho Financiero y Bancario
Boletín mensual - Abril 2016
I.
Normativa
Estatal
1.
Circular 1/2016, de 16 de
marzo, de la Comisión
Nacional del Mercado de
Valores, por la que se
establecen los requisitos
para eximir a determinadas
sociedades emisoras de
acciones exclusivamente
negociadas en un sistema
multilateral de negociación
para solicitar su admisión a
negociación en un mercado
regulado.
(BOE 06.04.2016)
La Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial
modificó la Ley del Mercado de Valores para exigir que la negociación de
valores de entidades de capitalización superior a quinientos millones de euros
durante más de seis meses continuados tenga lugar necesariamente en un
mercado secundario oficial y no en un sistema multilateral de negociación, si
bien permitió a la CNMV fijar excepciones. La presente Circular recoge tales
excepciones y, a tal efecto, establece que las sociedades de inversión y
financieras no están obligadas a solicitar su admisión en un mercado regulado y
pueden seguir -operando a través de un sistema multilateral de negociación
cuando cumplan las siguientes condiciones:
a) Ser sociedades que sin ser de naturaleza estrictamente financiera o de
inversión, no alcancen una distribución de acciones superior al 25%, sin
tener en cuenta aquellas que pertenezcan a un socio que ostente más
de un 3% del accionariado y aquellas que pertenezcan a un miembro
del consejo de administración (así se evita que tengan que afrontar las
exigencias propias de estos mercados que les resultan
desproporcionadas atendiendo a su realidad accionarial) o
b) que, en los supuestos de sociedades de inversión reguladas en la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva,
durante los seis meses en que se supere el umbral económico fijado, el
precio de sus acciones no haya superado el 50% del volumen total
negociado.
Concurriendo una de estas dos condiciones las sociedades referidas no estarán
obligadas a solicitar su admisión a negociación en un mercado regulado;
pudiendo permanecer en un sistema multilateral de negociación.
2.
Criterios de la CNMV para la
elaboración de los planes
de recuperación de
empresas de servicios de
inversión
(19.04.2016)
La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo
de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y resolución
de entidades de crédito y de empresas de servicios de inversión, ha sido
incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 11/2015, de 18 de
junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de
Servicios de Inversión, la cual, a su vez, es objeto de desarrollo en el Real
Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015,
de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y
empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica el Real Decreto
2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos en
entidades de crédito. Esta normativa regula, entre otros procedimientos, la
actuación temprana, que pasa por la elaboración de planes de recuperación
para aquellas entidades que no puedan cumplir con la normativa de solvencia,
ordenación y disciplina o se prevea que se hallarán en esta situación
próximamente. En consecuencia, la CNMV ha recogido los criterios para
determinar qué entidades están eximidas de la obligación de elaborar estos
planes de recuperación y qué contenido deben tener los mismos. Están
eximidas las sociedades con un capital social inferior a 730.000 €, que
únicamente presten uno o varios de los servicios previstos en el art. 63.1.a), b),
d) y g) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores y que no puedan tener dinero
de sus clientes en depósito. Tampoco se exigirán los planes de recuperación a
aquellas sociedades de valores integradas en grupos que estén supervisados
por el Banco de España, la CNMV y otras autoridades competentes del Espacio
Económico Europeo. No obstante, éstas últimas podrán valorar la conveniencia
de la elaboración de un plan de recuperación y la variación de determinados
requisitos como la fecha en que deben estar listos o la frecuencia de los
mismos.
A priori, bastará con la elaboración y aprobación de planes de recuperación
simplificados. Los años sucesivos se valorará la necesidad de planes completos
atendiendo a las circunstancias económicas de cada entidad.
Los planes simplificados deberán incluir un resumen del plan de recuperación,
el gobierno corporativo, el análisis estratégico, el plan de comunicación y
divulgación y las medidas preparatorias.
Los planes de recuperación de las sociedades de valores deben incluir un
escenario basado en un acontecimiento sistémico, otro basado en uno de
carácter idiosincrático y, finalmente, uno que combine ambos escenarios.
Se establecen como categorías de indicadores obligatorios el capital, la liquidez,
la rentabilidad y la calidad de los activos. Excepcionalmente, las autoridades
competentes podrán excluir alguno de los anteriores indicadores cuando
consideren que no son relevantes dado el modelo de negocio de la empresa de
servicios de inversión.
3.
Proyecto de Circular de la
Comisión Nacional del
Mercado de Valores sobre
advertencias relativas a
instrumentos financieros
(19.04.2016)
La Comisión Nacional del Mercado de Valores, atendiendo a las facultades que
le otorga el artículo 110 de la Ley del Mercado de Valores, ha elaborado una
Circular mediante la cual determina qué productos son considerados
especialmente complejos y qué información deben recibir los inversores
minoristas para cumplir con el deber de información y transparencia exigido. El
espíritu de esta Circular busca una protección más amplia de la actual para los
inversores minoristas, pues la CNMV entiende que ha quedado demostrado
que, de acuerdo con la normativa vigente, se han comercializado
inadecuadamente instrumentos financieros a personas que no comprendían los
riesgos que asumían con su adquisición. Por ello, el objetivo que se persigue es
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evitar nuevas adquisiciones de productos financieros por inversores con una
deficiente comprensión de los mismos.
Desde la CNMV se ha considerado que hay productos respecto de los que, por
su elevado grado de complejidad, será preciso reforzar el consentimiento
informado de los inversores y que exigen el asesoramiento de un profesional,
ya que es preciso que el inversor minorista comprenda todos los riesgos
inherentes a los productos que adquiere. En estos casos, se considera que no es
suficiente con un estudio de conocimientos y experiencia del cliente y se estima
conveniente recoger la advertencia efectuada por la entidad que comercialice
los productos mediante una expresión manuscrita efectuada por el comprador
e incorporada a los documentos contractuales. Asimismo, también deberá
incluirse de forma destacada que se trata de un producto financiero no
adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. La Circular
también establece las advertencias que deberán incorporar estas operaciones e
incorpora varias cláusulas que serán de aplicación individualmente o
combinadas en función del producto.
La CNMV también considera como productos especialmente complejos
aquéllos cuyo valor razonable resulta poco transparente. Este supuesto
concurre en los casos en que hay una diferencia significativa entre el precio de
colocación y el valor de mercado que exigirían inversores profesionales y
cualificados. Para la comercialización de estos productos será necesario
informar al inversor minorista de la diferencia entre el importe efectivo al que
vaya a realizarse la operación y la estimación que la entidad comercializadora
haga de su valor razonable.
Finalmente, ha de añadirse que se prevén las medidas necesarias para que los
requisitos exigidos puedan ser cumplidos en los supuestos de contratación
online o telefónica.
4.
Circular, de 20 de abril de la
Comisión Nacional del
Mercado de Valores por la
que se modifica la Circular
7/2011, de 12 de diciembre,
sobre folleto informativo de
tarifas y contenido de los
contratos-tipos
(BOE 30.04.2016)
Con la publicación de la Circular 7/2011 se perseguía el objetivo de proteger los
intereses de los consumidores minoristas. Por ello, y aprovechando la
estandarización de las condiciones de los clientes minoristas, se estableció la
obligación de elaborar los folletos informativos para que los consumidores
pudieran comparar todos los elementos de las condiciones económicas que les
ofrecía cada entidad.
Actualmente, algunas entidades imponen a sus clientes unas comisiones de
traspaso tan elevadas que, en vez de servir para remunerar a la entidad por el
servicio prestado, tienen una función penalizadora y disuasoria, llegando a
afectar y limitar la competitividad.
En consecuencia, mediante esta modificación se establece que la comisión de
traspaso deberá estar expresada mediante un porcentaje sobre el importe de
los valores traspasados. También se exige la incorporación de un importe
máximo y se prohíbe establecer un coste mínimo.
III.
Jurisprudencia
Cláusula suelo
1. Sentencia del Juzgado de
lo Mercantil número 11
de Madrid, de 7 de abril
de 2016. Procedimiento
ordinario 471/2010.
La demanda interpuesta en 2010 pretendía que se declararan nulas las
cláusulas insertas en los préstamos hipotecarios suscritos por una pluralidad de
consumidores y que establecían un interés mínimo sobre el capital pendiente
de amortizar en contratos en los que se pactaba un interés variable basado en
un índice de referencia más un diferencial.
Las entidades demandadas expusieron, entre otros argumentos, que no todos
los prestatarios tenían la misma capacidad para comprender el significado y las
consecuencias económicas de las cláusulas impugnadas y que éstas habían sido
previamente negociadas con los clientes, pues no se establecían los mismos
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diferenciales en todos los contratos y se había ofrecido a los clientes la
posibilidad de escoger entre un préstamo con un tipo de interés variable o fijo.
Por ello, las demandadas entienden que no concurren los requisitos para
reputarse condiciones generales de la contratación, pues no se trataba de
cláusulas predispuestas a efectos de lo establecido en el artículo 1 de la Ley
7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación.
El juzgador considera que, si bien existía la posibilidad de elegir entre un
sistema de tipo de interés u otro y es posible apreciar diferencias entre los
diferenciales establecidos en varios contratos aportados por la demandante, no
cabe duda de que se trata de condiciones predispuestas y que las entidades
financieras demandadas tampoco acreditan que existiese un proceso de
negociación previo a la firma del contrato. Además, entiende que las cláusulas
afectadas regulan el precio del producto, por lo que versan sobre uno de los
elementos esenciales del contrato. No obstante, entiende el Juzgado que todas
las entidades financieras han tratado estas cláusulas como secundarias y se han
beneficiado de que los clientes, al desconocer su existencia y su trascendencia,
no mostraban preocupación por las mismas.
El Juzgado, ante la multitud de afectados y la imposibilidad de realizar un
control individualizado de cada uno de los afectados, considera que debe
hacerse un control abstracto, tomando en consideración a un consumidor
medio. Desde esta perspectiva, entiende que las cláusulas superan el control de
incorporación y son comprensibles para los prestatarios. Además, se trata de
cláusulas admitidas por la doctrina y la jurisprudencia. Así, la Orden Ministerial
de 12 de diciembre de 1989 recoge expresamente la posibilidad de incluir
acotaciones a la variación del tipo de interés y el Banco de España las considera
ventajosas para ambas partes de la relación contractual.
A pesar de todo lo anterior, el juzgador concluye que debe darse un doble
control de transparencia, que conlleva que el consumidor no sólo comprenda el
redactado de las cláusulas, sino también las consecuencias económicas que
pueden derivarse de las mismas y, a su criterio, las cláusulas impugnadas no
superan este segundo eslabón, pues las entidades no cumplieron con este
deber reforzado de control y los consumidores no comprendían que dichas
cláusulas conllevaban la posibilidad de que su contrato con un tipo de interés
variable pudiese convertirse en uno de tipo fijo, así como no se predijo el efecto
sorpresa que ha conllevado el sustancial descenso del Euribor (índice de
referencia establecido), llegando a ser negativo. Finalmente, el Juzgado cita
que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 exige para
declarar la abusividad de las condiciones generales de la contratación, que los
consumidores hayan podido comparar varias ofertas y alternativas. En este
caso, el cliente sólo llegaba a conocerlas cuando se disponía a firmar el contrato
y, el Juzgado considera que tampoco cabe alegar por parte de las demandadas
el deber de control de comprensión que debe realizar el notario, ya que
tampoco es el momento en que cliente reflexiona y se cuestiona cada una de
las cláusulas que suscribe.
Por todo lo expuesto, el Juzgado de lo Mercantil estima parcialmente la
demanda, reconoce la nulidad de las cláusulas impugnadas y fija la
irretroactividad de las mismas al día 9 de mayo de 2013, amparándose en la
justificación contenida en el fallo de la sentencia promulgada por el Tribunal
Supremo en esta fecha.
2. Auto del Tribunal
Supremo, Sala de lo Civil,
Sección primera, de 12
de abril de 2016
El Tribunal acordó la suspensión de la sentencia referenciada en el epígrafe
anterior hasta que se conozca el fallo de la cuestión prejudicial planteada por el
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en relación con la aplicación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE
del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
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celebrados con consumidores, por tratarse de cuestiones directamente
vinculadas.
Estatal
1. Auto del Juzgado de lo
Mercantil número 2 de
Sevilla, de 6 de abril de
2016 (Auto de
homologación del
acuerdo de
refinanciación del Grupo
Abengoa)
2. Sentencia 244/2016,
del Tribunal Supremo,
Sala de lo Civil, Sección
1ª, de 13 de abril
Se ha procedido a la homologación del acuerdo de refinanciación alcanzado por
las sociedades refinanciadas con el grupo de acreedores que cumplen con los
requisitos para ser parte de este tipo de acuerdos. El control judicial sólo puede
entrar a valorar si se cumplen los requisitos establecidos por el artículo 71 bis y
la Disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (que el acuerdo conlleve
mejores condiciones para devolver la deuda contraída con anterioridad al
mismo, que se aporte un plan de viabilidad que justifique que la mercantil
refinanciada pueda sobrevivir en el corto y medio plazo y que cuente con la
adhesión de los acreedores que ostenten pasivo que supere los mínimos
exigidos). En consecuencia, ante la propuesta de prorrogar la fecha de
vencimiento de las deudas actuales hasta el 29 de octubre de 2016,
entendiéndola como una mejora de las condiciones para la devolución de la
deuda contraída, con la aportación de un plan de viabilidad elaborado por la
entidad auditora que prevé la capacidad de la refinanciada para seguir activa,
por lo menos, cinco años más y contando con las mayorías suficientes, se ha
estimado que cumple con los requisitos exigidos y se ha procedido a la
homologación judicial del acuerdo propuesto, con la irrescindibilidad que esta
resolución judicial conlleva. Señalar también que el apartado 12 de la
Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal establece que no se podrá
solicitar la homologación de un acuerdo de refinanciación del mismo deudor
hasta que haya transcurrido, por lo menos, un año desde la homologación del
anterior.
La Sentencia analiza la suscripción de un contrato que debía estar garantizado
por siete fiadores solidarios. Sin embargo, sólo dos de ellos suscribieron el
contrato mediante el cual se constituía la garantía. Cabe destacar que el mismo
no se suscribía en unidad de acto, por lo que los firmantes no podían conocer si
lo demás fiadores también lo firmarían.
La entidad financiera, ante el impago por parte del acreditado, requirió a los
fiadores solidarios que habían suscrito el abono del total adeudado. Éstos se
opusieron, alegando que la garantía no estaba debidamente constituida, ya que
cinco de los siete garantes no la suscribieron.
Si bien es cierto que la cláusula de constitución de fianza solidaria no
condicionaba la firma de todos los fiadores para que la fianza quede
válidamente constituida, la relación entre los cofiadores solidarios se basa en la
confianza y se crea un vínculo entre ellos. Esto conlleva que no sea indiferente
que firmen todos o sólo algunos, pues comparten el riesgo y considera que el
contrato no está perfeccionado hasta que todas las partes hayan prestado su
consentimiento.
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