Manual Básico de Derechos Humanos para la Fuerza Pública

Entre más justo, simple y cercano
sea el Derecho de una nación,
más oportunidades habrá de
entenderlo y seguirlo, de
prosperar y vivir en paz.
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El punto de vista expresado por el autor en este
documento, no necesariamente refleja la línea
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MANUAL
DERECHOS
BÁSICO
DE
HUMANOS
PARA LA FUERZA PÚBLICA
derechojusto.org SUMARIO
1. La legitimidad en el uso de la fuerza,
un factor crítico de éxito para superar
el conflicto
2. La
naturaleza
expansiva
de
los
derechos humanos y el bloque de
constitucionalidad: sus efectos sobre
la misión de la fuerza pública
3. Los derechos humanos como poderes
judicialmente
exigibles
y
los
mecanismos nacionales de protección
de derechos humanos
4. Límites al ejercicio legítimo de la
fuerza:
necesidad,
precaución
y
proporcionalidad
derechojusto.org 1. La Legitimidad en el
resulta muy frecuente en la actualidad y tiene
Uso de la Fuerza, un
pertenecientes a diferentes grupos armados
Factor Crítico de Éxito
autodefensas ilegales. Cuando una persona
para Superar el Conflicto
relación con la desmovilización de personas
ilegales, sea de los grupos guerrilleros o de las
de
éstas
entregarse
considera
la
posibilidad
voluntariamente
a
la
de
fuerza
pública, lo primero que se pregunta es si ese
No cabe duda a estas alturas que uno de los
factores críticos para superar la situación de
conflicto en la cual se encuentra sumido
nuestro país y para minar una de las
principales motivaciones de las acciones
terroristas que desarrollan los diferentes
grupos armados al margen de la ley es el
ejercicio legítimo del poder en manos del
enemigo al que ha estado combatiendo va a
respetar su vida. Si ese individuo no está
convencido de que su vida va a ser respetada
y por el contrario piensa va a ser torturada o
desaparecida o desconocidos sus derechos al
buen trato y al debido proceso ¿es posible
creer que se va a desmovilizar? La respuesta
es obvia: No.
Estado. Dentro de los múltiples aspectos que
esto supone, la legitimidad en el uso fuerza
por parte de los distintos cuerpos que
componen la fuerza pública está íntimamente
¿Qué hará entonces? Sea en la guerrilla, en
las
autodefensas
ilegales
o
en
la
clandestinidad, esa persona nunca se va a
ligada al respeto a los derechos humanos.
reincorporar a la vida civil y, por el contrario,
buscará la forma de ampararse en estas
La
legitimidad
en
el
ejercicio
de
las
atribuciones que la fuerza pública ha recibido
organizaciones ilegales como medio para
garantizar su subsistencia.
de la Constitución puede parecer uno de esos
conceptos
gaseosos
en
los
que
nos
envolvemos los abogados para explicar las
cosas sencillas, pero la verdad, el sentido es
Por el contrario, si esta persona observa que
le van a ser protegidos sus derechos de mejor
muy simple. Para hacerlo vamos a valernos de
manera que estando en el monte, perseguido
dos ejemplos.
por las Fuerzas Militares, seguro que preferirá
desmovilizarse. En este caso es claro que el
respeto
El primero tiene que ver con una situación que
de
los
derechos
humanos
del
individuo que desea reincorporarse a la vida
civil no es hoy tanto una amenaza, como en
derechojusto.org muchas ocasiones se ha querido ver, sino en
una oportunidad vital y crítica para superar el
conflicto en el cual estamos sumidos. Así, no
cabe duda que quien esté pensando en huir
en medio del combate se preguntará: ¿cómo
atacar a quien puede defenderme más que
los miembros de mis propias filas?
Acabamos de decir que la legitimidad reposa
en dos elementos: la defensa y el respeto de
los derechos por quien tiene la autoridad y el
uso de la fuerza y, el segundo, la confianza. Ya
explicamos el primero, ahora nos ocuparemos
del segundo y para ello nos valdremos de un
segundo ejemplo, esta vez de la vida
No
es
el
objetivo
explicaciones
chantajes,
el
de
relatar
torturas
y
estas
los
breves
casos
asesinatos
cotidiana.
de
que
generalmente hacen los responsables de los
grupos guerrilleros o de autodefensa, a
manera de escarmiento, a los que tienen la
intención de fugarse y, sin embargo, lo más
admirable, se fugan. Abandonan las armas, el
secuestro y el miedo que los tiene presos para
buscar y encontrar en la fuerza pública la
garantía de sus derechos.
Cuando una madre le enseña a su hijo a ser
honrado, es probable que en algún momento
el niño pregunte por qué eso es importante.
Ilustremos dos posibles reacciones. En la
primera, la madre le hablará del respeto y del
trabajo honrado, y probablemente buscará
con su ejemplo inculcarle estos valores. En la
segunda, no habrá ninguna respuesta, sino un
acto de autoridad. La conocida frase: “porque
sí, porque yo lo digo” puede servir como
La legitimidad, así vista, es la confianza
legítima que poseen los individuos en quien
reposa la autoridad y el uso de la fuerza de
que sus derechos van a ser defendidos y
respetados por ella. Esa legitimidad que
genera el respeto a los derechos es un arma
fundamental en manos de la fuerza pública,
que
sirve
para
desmoralizar
a
los
combatientes que no se han desmovilizado y
que son testigos de las historias más
dramáticas relacionadas con lo que los
modelo y, por supuesto, no habrá lugar al
ejemplo. ¿En cuál de los dos casos habrá más
peligro de que el niño empiece a comportarse
mal, a tomar lo que no es propio cuando su
madre no esté? En el segundo, claro. ¿Por
qué? Porque sencillamente el niño carece de
una convicción seria que le lleve a hacerlo.
¿En cuál de los dos casos la madre tiene una
mayor autoridad sobre su hijo? ¿En cuál
obedecerá más fácilmente? En el primero.
Igual sucede con la fuerza pública.
comandantes de esos grupos hacen a quienes
han querido desertar.
derechojusto.org La fuerza pública está llamada a respetar los
combaten
derechos y defenderlos en caso de amenaza o
autoridad del Estado, la cual debe ampararse
agresión, para ello el tiene el ejercicio legítimo
no solamente en la Constitución, en la ley y en
de la fuerza amparado por la Constitución. En
las armas, sino en una profunda convicción en
la medida en que la fuerza pública sea
el respeto a los derechos humanos.
al
Estado
o
desconocen
la
ejemplo en el respeto a los derechos humanos
va a generar en la población civil un sentido
de respeto hacia los derechos de los demás
Sin el apoyo de la población civil nada puede
que surge no en el uso de la fuerza o de la
hacerse y para ganar la autoridad moral que
autoridad, sino en la bondad de la actuación y
otorga dicho respeto se requiere que las
en los beneficios de la misma. Si la autoridad
acciones de la fuerza pública estén llenas de
se impone por la fuerza frente a la población
legitimidad, de sentido, de respeto por los
civil, es muy probable que la población civil
derechos que está llamada a proteger. Este
sea naturalmente ajena a ella y que no vea en
constituye uno de los factores críticos de éxito
ella a la autoridad que va a garantizar sus
para el cumplimiento de la misión militar.
derechos. En cambio, si la población civil ve
una fuerza pública respetuosa de los derechos
humanos y que se juega la vida por
defenderlos, es más probable que ella esté
estar de la mano de la fuerza pública. Si la
población civil observa a una fuerza que
impone su razón desconociendo sus garantías
fundamentales, es probable que obedezca su
autoridad, pero a la primera oportunidad, va a
incumplir y va a buscar reemplazarla por otra.
La confianza de la población civil en la función
que la fuerza pública desempeña es lo que
genera legitimidad a la función que se realiza,
es lo que hace que una persona prefiera
apoyar a las fuerzas del Estado que a las de la
subversión o a las de las autodefensas
ilegales. Es el apoyo de la población civil lo
que
permitirá
desestimular
a
quienes
derechojusto.org propia dignidad como seres humanos, sin
2.
La
Naturaleza
Expansiva
de
los
Derechos Humanos y el
Bloque
de
Constitucionalidad:
Sus
contar con la aquiescencia del monarca.
La Revolución Francesa rompe con ese orden
de cosas y a partir de la declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano surge
un credo llamado a impregnar la organización
jurídica de prácticamente todos los países del
mundo occidental: “El gobierno está instituido
Efectos Sobre la Misión
para garantizar el goce de sus derechos
de la Fuerza Pública
quiere reconocer dos puntos fundamentales:
naturales e imprescriptibles”. Con ello se
(I) Los seres humanos tienen derechos no
porque se los otorgue el Estado, sino porque
Para dar respuesta a la pregunta implícita en
hacen parte de su naturaleza. Por ello, el
el título de estas reflexiones, debemos hacer
Estado solamente los puede reconocer y no
un pequeño recuento sobre la evolución de los
otorgar, ya que se tienen independientemente
derechos humanos.
de la existencia de un gobierno o un Estado;
son eternos: nacen y mueren con el ser
humano, y (II) El Estado solamente tiene
La consagración de los derechos humanos tal
sentido o razón de existir, cuando es capaz de
como los conocemos ahora, tuvo un momento
garantizar los derechos de sus ciudadanos.
crítico
que
marcan
para
muchos
su
nacimiento tal como los conocemos hoy: La
revolución francesa. En el sistema de derecho
continental vigente para la época, bien podía
afirmarse que el derecho era lo que decía el
2.1. Derechos humanos y derechos
fundamentales
Rey. Este absolutismo, en el que el monarca
decía lo que se hacía y los derechos eran
únicamente lo que él reconocía y en el que los
Los derechos humanos son un conjunto de
ciudadanos no tenían más derechos de los
garantías mínimas que se han estimado como
que aquel les otorgaba, era contrario a la
necesarias para desarrollar la vida humana en
existencia
pudieran
condiciones razonables de dignidad. A partir
radicarse en cabeza de otros en virtud de su
de diferentes declaraciones nacionales o
de
derechos
que
derechojusto.org internacionales
su
del Estado. Para facilitar la explicación de este
reconocimiento en los ordenamientos jurídicos
fenómeno, la academia ha dado lugar a
como límites al poder estatal en favor de los
múltiples clasificaciones de los derechos, a tal
ciudadanos
de
punto que puede decirse que cada estudioso
obligaciones a cargo del Estado para alcanzar
que se interesa en estos temas tiene su
mejores condiciones de vida. La principal
propia clasificación. Una de ellas, de las más
distinción con los derechos fundamentales, no
conocidas, (y, por eso, tal vez de las más
radica
su
criticadas no sin justas razones) alude a la
del
clasificación de los derechos por generaciones
ordenamiento jurídico de un país como tales,
con el fin de mostrar su evolución y la
lo cual supone la creación o existencia de
complejidad que cada día van adquiriendo
unos mecanismos expeditos para lograr su
esos
protección rápida cuando quiera que ellos se
consideraron
encuentren amenazados o estén siendo
Aplicaremos
violados.
algunas variaciones.
en
y
su
reconocimiento
En
el
caso
se
ha
como
pretendido
un
conjunto
naturaleza,
explícito
colombiano,
sino
por
en
parte
los
derechos
Se
derechos
que
alguna
eternos
aquí
denominan
e
esta
vez
se
imprescriptibles.
clasificación
derechos
de
con
primera
fundamentales no son solamente los que
generación,
están reconocidos al interior del texto de la
históricamente en primer lugar por ser
Constitución sino aquellos que, a partir de su
aquellos
reconocimiento en tratados o en convenios
cercanos, los más “esenciales” a la persona.
internacionales que hayan sido debidamente
El ejemplo típico de esta clase de derechos es
aprobados
el derecho a la vida. Le siguen el derecho a la
y
ratificados
por
el
Estado
Colombiano, puedan ser considerados como
fundamentales
por
nuestras
los
aquellos
más
que
se
inherentes,
reconocen
los
más
libertad y a la igualdad.
autoridades
judiciales a partir de la consideración de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Una peculiaridad de estos derechos, que
hemos denominado de primera generación, es
que son derechos de defensa; es decir,
Esta última afirmación se explica porque, a
aquellos que pueden oponerse frente al
partir de la revolución francesa y la aparición
Estado cuando el ejercicio de su autoridad
de los estados modernos, el paso del tiempo
pretenda desconocerlos. En el nacimiento del
fue mostrando cómo no todos los derechos
Estado moderno, estos derechos de defensa
podían o debían gozar de la misma protección
resultaban fundamentales porque recordaban
derechojusto.org al gobernante que su poder era limitado y que
y de seguridad social: El derecho a una
le había sido otorgado para proteger los
pensión o derecho a unas condiciones dignas
derechos de los individuos a quienes debía
de trabajo, suponen la existencia de normas
gobernar. Solamente en la medida en la ley
previsivas y de autoridades que velen por su
(otorgada por el pueblo) le autorizara a limitar
cumplimiento. El Estado se convierte, con el
o a privar a una persona de sus derechos
tiempo, en prestador de los servicios públicos
(principio de legalidad) el gobernante podía
y en un agente activo del mercado y de la
hacerlo; de lo contrario, se podía juzgar su
economía.
conducta no solo por ilegal sino por ilegítima.
Con la evolución y el desarrollo tecnológico, se
Luego de esos primeros reconocimientos,
observan unos derechos que tienen una
comienzan a surgir otros derechos a mediados
naturaleza diferente a los anteriores. Los
del siglo XIX,
recursos que en un momento se habían
de naturaleza diferente.
Privilegiada la libertad y la igualdad de todos
considerado
frente a la ley (igualdad formal) por parte de
inextinguibles, comienzan a verse como
las autoridades estatales, las desigualdades
escasos
materiales
derechos
se
tornaron
cada
vez
más
y
como
inagotables
particularmente
de
tercera
valiosos.
e
Los
generación,
evidentes. La excesiva protección de la
caracterizados principalmente por el derecho
propiedad dio lugar al abuso y llevó al Estado
a un medio ambiente sano, son derechos de
a tomar medidas, a intervenir las condiciones
los que nadie puede afirmar que posee su
del mercado, a regular las condiciones de
titularidad completa y, sin embargo, de no
contratación y a tomar medidas asistenciales
protegerse, todos podrían verse perjudicados.
que mejoraran el bienestar de los ciudadanos
Esta titularidad colectiva y difusa es lo que los
bajo su cuidado. Fue así como “surgieron”
caracteriza hace tan especiales.
esos derechos que hoy se llaman de segunda
generación, que facultan a los individuos a
pedir al Estado, ya no sólo el respeto o la
Se podría seguir tratando de esta evolución,
defensa de sus derechos, sino que les asista y
pues ya se habla de derechos de hasta cuarta
apoye, y que promueva unas condiciones más
y quinta generación (por ejemplo los derechos
dignas de vida. Estos derechos de segunda
de las generaciones futuras ante los riesgos
generación,
entonces, son aquellos que
de manipulación genética), sin embargo, para
suponen y requieren de la intervención del
lo que sirve todo este recuento es para
Estado para realizarse. Un ejemplo típico de
verificar que los derechos humanos tienen
estos derechos está en los derechos laborales
una característica fundamental y es que
derechojusto.org poseen una naturaleza expansiva innata. Los
aprobados y ratificados por Colombia es que
derechos han nacido de un pequeño núcleo,
los
de lo fundamental y se reconocen mayores
ordenamiento jurídico pasan, a la luz del
alcances a medida que pasa el tiempo.
derecho internacional, a conformar parte
derechos
reconocidos
por
un
esencial de las garantías mínimas de los
habitantes de esa nación; por lo que una vez
Así, por ejemplo, el derecho a la igualdad que
reconocidos,
no
puede
privarse
a
los
en sus inicios sólo se concebía como un
ciudadanos de su ejercicio. Este elemento
derecho de igualdad ante la ley, igualdad
descrito, verifica una vez más el carácter
formal, es fuente cada día de mayores
expansivo que tienen los derechos humanos
beneficios encaminados a proveer una mayor
en la cultura contemporánea.
igualdad material entre, por ejemplo, hombres
y mujeres. Esta expansión es la que explica
una opción privilegiada por los niños, por los
La naturaleza expansiva de los derechos, para
disminuidos física o mentalmente, por los
aquellos
ancianos, por los que sufren de enfermedades
constitucional de velar por el respeto del
terminales, por los que se encuentran en
orden constitucional, tiene un efectos muy
estado de indefensión o subordinación, etc.
importantes, pues no solo engrandece cada
llamados
a
cumplir
la
misión
día más las funciones que se deben cumplir
en desarrollo de esta misión, sino que
La suma de los derechos consagrados en
también exige un mayor cuidado en el
nuestra Constitución con los que están en los
cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
convenios y pactos aprobados y ratificados
por el Estado Colombiano, conforman lo que
se
ha
denominado
“bloque
de
En este sentido, es claro que la fuerza pública
constitucionalidad”, es decir que a pesar de
irá destinando más recursos personales y
haber sido incorporados por medio de una ley
materiales para defender no solamente los
al ordenamiento jurídico colombiano, ostentan
derechos que ya deben gozar y ejercer los
la jerarquía material de la Constitución al
ciudadanos
conformar un solo bloque con ella.
nuevos derechos que cada día reconozcan los
legisladores,
colombianos,
jueces
y
sino
aquellos
tribunales,
y
la
comunidad internacional.
Un punto importante relacionado con los
derechos y garantías reconocidas por los
tratados
y
convenios
internacionales
Si no se impulsa una mayor concientización
derechojusto.org entre los miembros de la Fuerza para evaluar
con mayor conocimiento, los riesgos a los que
están sometidos los integrantes de la fuerza
pública cuando deciden ignorar la permanente
expansión de los derechos o simplemente
desconocerla se pone en peligro la razón de
ser de la institución.
Así, es claro que no
existe en la fuerza pública ninguna operación
misional en la que no esté implícita
la
protección o la defensa de los derechos de la
3. Los Derechos Humanos
como
Poderes
Judicialmente exigibles y
los
Mecanismos
Nacionales de Protección
de Derechos Humanos
población civil. Si la principal defensora de los
derechos humanos es la fuerza pública,
El propósito de este artículo es mostrar los
(asunto que por lo demás no debe sorprender
cambios en la percepción de los derechos y
a nadie) no se ve cómo pueda cumplir
hacer
cabalmente su misión si no los conoce, si no
mecanismos de protección de los derechos
los estudia, si no los comprende. De hecho, no
humanos.
se puede defender lo que no se conoce.
protección a aquellos mecanismos, sean
una
breve
presentación
Llamamos
de
mecanismos
los
de
judiciales o no, que buscan poner en
movimiento ya sea a la administración o al
poder judicial con el fin de evitar la amenaza o
suspender la vulneración de los derechos de
un individuo o de una colectividad. Aunque
estos mecanismos pueden ser nacionales o
internacionales, nos ocuparemos, por ahora,
solo de los primeros.
Podemos iniciar diciendo que si bien en las
últimas décadas se venía gestando una
comprensión
del
ordenamiento
jurídico
colombiano en la se intentaban concebir a los
derechos
humanos
Constitución
reconocidos
Nacional
como
en
la
normas
jurídicamente vinculantes y no solo como una
enumeración de principios que debían ser
derechojusto.org desarrollados por el legislador para que
Ello que permitía que los derechos que no
pudieran hacerse exigibles, fue realmente a
estuvieran
partir de la Constitución Política de 1991 que
pudieran ser sujetos de una protección judicial
se afianzó dicha concepción.
inmediata, dependiendo de las circunstancias
incluidos
en
dicha
relación
de tiempo, modo y lugar que rodearan su
amenaza o vulneración. El tercer elemento es,
Esto que hoy aparece como extraño, era
cómo no, la acción de tutela. A través de este
realmente
pregonaba:
instrumento, los ciudadanos acostumbrados a
“¿derechos?: Los que la ley diga” Si bien a lo
largos procesos judiciales vieron podían
largo de nuestra historia hubo movimientos
obtener
que pretendieron modificaciones sustanciales
encaminado
a esta forma de entender las cosas, la
constitucional de las amenazas o violaciones
Constitución
varios
a las que estuvieran siendo sometidos, sin
elementos que dieron un viraje definitivo y
necesidad de una ley que los habilitara. La
convirtieron a nuestro ordenamiento en uno
mayor conciencia de los ciudadanos sobre un
de los más garantistas de Latinoamérica.
hecho fundamental, que podían exigir de
una
cultura
de
1991
que
incorporó
un
pronunciamiento
a
defender
sus
judicial
derechos
manera rápida y eficaz el respeto de sus
derechos, permitió que la carta de derechos
El primero de ellos fue la consagración
incluida en la Constitución de 1991 no fuera
expresa
de
considerada como una simple declaración,
aplicación inmediata. El artículo 85 de la
sino como un poderes efectivos en manos de
Constitución
los ciudadanos que debían ser respetados por
de
ciertos
Política
derechos
como
estableció
que
23
derechos de los consagrados en su texto eran
las todas las autoridades.
exigibles directamente, lo que implicaba que
sus mandatos eran aplicables directamente
los
Estos tres elementos mencionados han sido
desarrollara o reglamentara. El segundo
objeto de debates harto complejos, muchos
elemento
tribunal
de los cuales no están exentos de razón; sin
constitucional encargado de ser el máximo
embargo, a pesar de las opiniones personales
intérprete
Corte
que cada uno pueda tener sobre estos tres
Constitucional, se ha encargado de efectuar
puntos que acabamos de mencionar, lo cierto
derivar efectos inmediatos directamente de la
es que hoy en día, puede hablarse de un
propia carta, de los cuales uno de los primeros
afianzamiento de una cultura de los derechos
fue considerar que la enumeración del artículo
humanos entendidos como prerrogativas en
85 no era taxativa y por lo tanto no restrictiva.
manos de la gente común y corriente que
sin
necesidad
fue
de
de
ley
creación
la
alguna
de
que
un
Constitución.
La
derechojusto.org deben ser respetados por las autoridades
solicitud. Esto es tan cierto que, muchas veces
públicas y privadas.
sin necesidad de intervención judicial, las
peticiones de los ciudadanos permiten a la
fuerza pública actuar de manera eficaz para
A partir de las anteriores reflexiones, podemos
prevenir la violación de derechos. Es, sin más
comprender mejor la importancia de los
adornos, el mecanismo más utilizado por los
mecanismos de protección de los derechos
ciudadanos cuando requieren ser protegidos.
humanos
que
existen
en
nuestro
ordenamiento. Ellos pueden clasificarse en
mecanismos judiciales y mecanismos no
Aparte del derecho de petición, la Constitución
judiciales.
consagró otros deberes en cabeza de la
administración que algunos consideran como
mecanismos autónomos, pero más que eso, lo
que hacen en sí mismos, es determinar la
3.1. Mecanismos no judiciales
actividad de las autoridades públicas para que
ellas, en sus actuaciones, privilegien a los
El principal de estos últimos es el derecho de
petición.
Aunque
debe
aceptarse
de
antemano que no es este un mecanismo
exclusivo para la defensa de los derechos, lo
cierto es que adecuadamente utilizado puede
servir para protegerlos. Así, el derecho de
petición, entendido como la facultad que
tienen
una
persona
de
acudir
respetuosamente ante una autoridad para
solicitar algo, puede tener como objeto una
petición a la autoridad para que haga o deje
de hacer alguna cosa. Si el objeto de la
petición es la protección o defensa de un
derecho, el derecho de petición se convierte
en un mecanismo de protección de los
derechos, pues pone en marcha la actividad
de la administración (entendida ampliamente,
fuerza pública incluida) para resolver la
ciudadanos en la sus actuaciones o en la
interpretación de las normas jurídicas que
solicitan se les apliquen. Es tanto como “en
caso de duda, proteja los derechos”. Estos
deberes son el principio presunción de buena
fe en todas las actuaciones que adelantan
particulares ante las autoridades y el recorte
de
la
capacidad
regulatoria
de
la
administración, según el cual cuando una
actividad haya sido reglamentada de manera
general no podrán exigirse nuevos requisitos a
los previstos. El impacto de estos dos
postulados no ha sido tan grande como se
esperaba. Paradójicamente, varias reformas a
la Ley Antitrámites que desarrolla estos dos
postulados han sido declaradas contrarias a la
Constitución por vicios en su trámite, o han
dejado de ser aprobadas por el Congreso por
la ausencia de algún requisito.
derechojusto.org ciudadanos: el derecho de acción, que no es
Más allá de estos mecanismos de protección
propios de la actividad estatal, dentro de los
que uno pudiera incluir a la propia fuerza
pública y a otras ramas del poder público
como instrumentos previstos por el Estado
para proteger y garantizar los derechos de los
ciudadanos,
existen
otros
propiamente
judiciales previstos por la Constitución y la ley.
otra cosa que el derecho de cada ciudadano
de acudir a la autoridad judicial y demandar la
protección, bajo determinadas ritualidades, de
los derechos amparados por la ley ante
amenaza o violación, así como de defenderse
cuando quiera que sea requerido ante dicha
autoridad por un posible desconocimiento de
los derechos por parte de terceros. Este tipo
de acciones no serán objeto de estudio en el
presente escrito, pero cobijan un sinnúmero
de actuaciones posibles, a partir de acciones
3.2. Mecanismos judiciales
reconocidas expresamente por las distintas
legislaciones
civiles,
contencioso
administrativas, penales, laborales, etc.
Dentro de los mecanismos previstos por la
Constitución se encuentran los siguientes:
Con base en lo anterior, procederemos a
describir
 El habeas corpus
brevemente
los
mecanismos
excepcionales que atrás mencionamos.
 La acción de tutela
 La acción de cumplimiento
El habeas corpus, consagrado en el artículo
30 de la Constitución Política,
 La acción popular
es un
mecanismo excepcional que permite a una
persona privada de la libertad, que creyere
 La acción de clase o grupo
estarlo ilegalmente, solicitar a la autoridad
judicial, directamente o a través de un tercero,
Los anteriores mecanismos judiciales, que
que se le deje en libertad inmediatamente.
pudiéramos llamar excepcionales por estar
Este recurso tiene una característica especial
previstos expresamente en el texto de la
y es que debe ser resuelto por el juez dentro
Constitución,
se
los
de las treinta y seis (36) horas siguientes al
mecanismos
ordinarios
la
momento en que se interpuso. La rapidez en
legislación ordinaria, que reflejan uno de los
la resolución de esta acción se debe a la
derechos fundamentales en cabeza de los
importancia que otorga el ordenamiento
deben
sumar
previstos
a
en
derechojusto.org jurídico al derecho a la libertad, en particular
aplicando criterios de conexidad con derechos
cuando está siendo vulnerado por una
fundamentales no cuestionados (como el
privación arbitraria o ilegítima de la libertad.
derecho a la vida, por ejemplo), ha dado vía
libre a acciones de tutela que no hubieran
podido proceder de no ser por esta forma de
La acción de tutela, consagrada en el artículo
86
de
la
Constitución
Política,
es
interpretar la Constitución.
un
mecanismo que permite a toda persona
acudir ante cualquier autoridad judicial para
Adicional a este punto, vale la pena agregar
solicitar la protección de sus derechos
cómo la acción de tutela fue prevista como un
fundamentales cuando ellos estén siendo
mecanismo
vulnerados o cuando existiere una amenaza
procedería ante la inexistencia de otro
grave de que esto ocurriera. Esta protección
mecanismo
consiste en una orden del juez a la autoridad
protección, o que fuera tal la amenaza o
o al particular causante del daño o la
vulneración, que se utilizara como mecanismo
amenaza,
suspenda
transitorio mientras se decidieran las acciones
inmediatamente el comportamiento (acción u
ordinarias para evitar un perjuicio irreparable.
omisión) que da lugar a la acción de tutela.
Sin embargo, cada día este requisito se
Dicha orden que debe ser impartida dentro de
interpreta con mayor laxitud, pues dado
los diez (10) días siguientes a la interposición
trágica lentitud de nuestro sistema judicial
de la acción.
ordinario, difícilmente se podrían proteger
para
que
derechos
excepcional
judicial
que
que
fundamentales
solamente
permitiera
con
los
su
largos
tiempos que se demoran las autoridades
Dada la celeridad de que goza esta acción,
solamente
está
prevista
para
judiciales para decidir.
proteger
derechos fundamentales; sin embargo, la
caracterización
como
Otra la de las características de esta acción
fundamental ha variado en la jurisprudencia
tiene que ver con los destinatarios de la
constitucional, a tal punto, que difícilmente
orden. En este punto, este mecanismo de
pueden
bajo
protección que fue inicialmente concebido
determinadas circunstancias no puedan ser
para detener las violaciones de derechos de
catalogados como fundamentales. Aquí la
las autoridades y excepcionalmente los que
labor de la Corte Constitucional ha sido más
provinieran de particulares, ha ido avanzando
que vanguardista (lo que la ha hecho sujeto
hasta
de críticas muchas veces acertadas) y
restrictiva que se otorgaba al artículo 86 se ha
existir
de
un
derecho
derechos
que
tal
punto
que
la
interpretación
derechojusto.org ido ampliando, para hoy aceptar, sin mayor
procesales para la protección de derechos
dificultad, que particulares no investidos de
colectivos. La mejor forma de entender a los
autoridad alguna pueden ser objeto de una
derechos colectivos es considerándolos como
acción de tutela cuando vulneran derechos
derechos públicos, pertenecientes a toda una
fundamentales.
globalidad de personas y simultáneamente a
cada una de ellas. Dos ejemplos de derechos
colectivos típicos corroboran esta descripción:
Las acciones de cumplimiento¸ consagradas
el derecho a gozar de un medio ambiente
en el artículo 87, fueron concebidas para
sano y el derecho a gozar del espacio público.
obligar a las autoridades a dar cumplimiento a
Sin embargo, la cuestión es más compleja en
la Constitución y la ley. Hubiera sido el
nuestro país debido a que se han definido o
mecanismo
identificado como derechos pertenecientes a
natural
para
garantizar
el
cumplimiento de los llamados derechos
esta
asistenciales o de segunda generación, pero
supremamente
su aplicación ha sido realmente opaca debido
jurídicamente
a que la Corte Constitucional estableció que la
consenso sobre el alcance de estos derechos
acción de cumplimiento no procedería ante el
en ámbitos tan cruciales como la libre
incumplimiento de normas que implicaran
economía, las finanzas públicas y la moral
alguna erogación o gasto a cargo del Estado.
administrativa. De hecho, en las discusiones
Como
sobre
puede
advertirse
tempranamente,
categoría
estos
intereses
complejos,
exista
temas
sin
mayor
en
jurídicos
claridad
la
que
ni
asamblea
difícilmente pueden encontrarse normas de
constituyente, uno de los principales derechos
esta categoría cuya aplicación no conlleve
colectivos era el derecho de los ciudadanos a
algún costo, así sea éste, sencillamente, el del
que se cumpliera la ley y tan arduos fueron los
salario de la persona que debe atender el
debates que surgió la acción de cumplimiento
deber legal que se incumple. A pesar de lo
anterior, algunas acciones de cumplimiento
han
procedido
cuando
se trata de
la
La protección de los derechos colectivos que
aplicación de normas de carácter general que
se logra a través de una acción popular es
suponen básicamente la no exigencia de
muy similar a la que se obtiene por medio de
requisitos o trámites adicionales. Ante las
una acción de tutela en relación con derechos
dificultades anteriores, las personas prefieren
fundamentales, y, aunque no es tan rápida
ejercer las acciones populares.
como aquella (la duración del proceso suele
ser de 8 meses en la práctica), el impacto de
la sentencia en un proceso de este tipo puede
Las acciones populares son mecanismos
ser mucho más grande. Es así como cuando
derechojusto.org quiera que exista amenaza o violación de
ilustrar este punto, las condenas por mala
derechos colectivos procede la acción popular
facturación telefónica, cuando se cobra un
para que el juez ordene cesar la violación o
valor más alto en vez de otro más bajo pueden
suspender la amenaza. La gran característica
ocasionar la quiebra de una empresa, no
de esta acción y lo que la diferencia
tanto porque el monto individual a devolver
radicalmente de la acción de tutela es que
sea mucho, sino porque todos las sumas
goza no solo de una naturaleza preventiva,
individuales consideradas en conjunto pueden
sino
alterar los flujos de caja de tal manera que
también
resarcitoria
que
pretende
atenuar y mitigar los daños que se hubieran
hacen prácticamente imposible pagar.
causado con la violación causada a los
derechos
colectivos.
Además
de
este
resarcimiento, procede una recompensa a
A modo de conclusión podemos decir que si el
favor del actor popular cuando se logra la
ejercicio de la acción de tutela está llamado a
protección del derecho colectivo.
tener un alto impacto en el cumplimiento de
las funciones de la fuerza pública debido a la
íntima relación que existe entre ella y el
Las acciones de grupo o clase, están
respeto
consagradas en el inciso segundo del artículo
fundamentales, del ejercicio de las acciones
88 de la Constitución Política y más que un
populares puede esperarse aún más, pues la
mecanismo especial para la protección de
propia Constitución ha establecido que la
derechos, es un medio procesal que pretende
seguridad pública es un derecho colectivo.
y
garantía
de
los
derechos
descongestionar los despachos judiciales
cuando con ocasión de una misma causa se
generan perjuicios a grupos superiores a 20
Este hecho tendrá hondas repercusiones (aún
personas. La importancia de esta acción y por
no del todo conocidas) en la medida el
lo que nos ocupamos brevemente de ella en
cubrimiento de la fuerza pública sea mayor en
estos escritos, no radica tanto en el fallo que
el territorio nacional y los ciudadanos exijan
puede impartir un juez, como en el impacto
que la presencia de la fuerza pública (Policía
que puede tener en la economía de la
Nacional y Fuerzas Militares) en su jurisdicción
persona,
es un derecho que les asiste y del que no se
empresa
o
entidad
que
es
condenada por un fallo en este tipo de
les puede privar.
acciones, pues en el fondo es como si a través
de una sentencia condenatoria se dictaran
tantas
sentencias
perjudicadas
hubieran.
como
personas
Solamente
para
En este punto, es vital que exista en la fuerza
pública la comprensión sobre el impacto que
derechojusto.org tienen las acciones en la comprensión que de
los derechos tienen los ciudadanos. Una
acción judicial permite a un ciudadano común
y corriente de acudir ante una autoridad
judicial para que ésta le imparta una orden de
obligatorio cumplimiento a otra autoridad. No
sobre decir que el incumplimiento de una
4.
Límites
Legítimo
al
de
ejercicio
la
Fuerza:
Necesidad, Precaución y
Proporcionalidad
orden de este tipo podría constituir todo un
desacato judicial que da lugar al arresto de la
Si una de las misiones de las Fuerzas
persona desobediente.
Militares es la protección y salvaguarda
del orden constitucional, si uno de los
elementos en los que se sustenta el
Los derechos son poderes frente al Estado, no
Estado es el respeto a la dignidad
nos cansaremos de repetirlo y si la fuerza
humana, y si las autoridades están
pública no lo asume, difícilmente podrá
instituidas para defender la vida, la honra,
defenderse adecuadamente cuando algunos
quieran abusar de ese poder y llevar a la
fuerza pública por caminos ajenos a su misión
constitucional.
los bienes, las creencias y los demás
derechos y libertades de todas las
personas
que
habiten
el
territorio
nacional, resulta claro que más que
ninguna
otra
autoridad,
las
Fuerzas
Militares como parte de la fuerza pública
deben ser conscientes de todo lo que
están llamados a defender, a partir del
privilegio que les ha sido otorgado por el
Estado: el uso legítimo de la fuerza.
El ejercicio de la fuerza no es un privilegio
absoluto. Como cualquier prerrogativa
estatal es una atribución sometida el
principio de legalidad en virtud de la cual
los servidores públicos responden por
infringir la constitución y las leyes y,
derechojusto.org además, por omitir y extralimitarse en el
caminos que debe recorrer para evitar
ejercicio de sus funciones.
contingencias que hagan fracasar o que
pongan en entredicho el cumplimiento de
las
obligaciones
constitucionales.
El
Por lo aquí dicho podríamos decir que los
argumento es sencillo. Si la fuerza pública
miembros de la fuerza pública responden
es la principal defensora de los derechos
como cualquier otro servidor público. Sin
humanos, debe ser la autoridad más
embargo, dado que tienen la prerrogativa
respetuosa de los mismos y debe estar
del uso legítimo de la fuerza, el juicio de
dispuesta, como cualquier otra autoridad,
su conducta a la luz del principio de
a
legalidad se hace más severo, por lo que
cabalmente sus funciones y a acreditar su
para los efectos de este escrito podemos
correcto
denominar como la aplicación de un
autoridades judiciales y de control, cuando
“principio de legalidad reforzado.”
sea requerida ante ellas.
En este sentido, no se trata solamente del
La pregunta que surge entonces es:
deber de cumplir la misión y las funciones
¿hasta dónde puede llegar el uso de la
encomendadas por la Constitución y las
fuerza sin que pierda la fuerza pública
leyes, sino que también para verificar que
legitimidad?
no se ha transgredido el ordenamiento
fundamentos que nos permitirán dar
jurídico por omisión o extralimitación, la
elementos útiles para una respuesta
forma como se han valido los integrantes
acertada a partir de tres principios
de
íntimamente relacionados.
nuestros
cuerpos
armados
del
mostrar
la
forma
como
comportamiento
Presentaremos
cumple
ante
las
algunos
privilegio usar la fuerza es objeto de un
cuidadoso análisis.
El primero de ellos, que podemos llamar
principio de excepcionalidad o necesidad,
En este punto hay que ser claros. No se
consiste en tener presente siempre que el
trata de edificar argumentos que eviten a
ejercicio de la fuerza debe entenderse
la fuerza pública cumplir con su misión,
siempre como una medida de carácter
sino de todo lo contrario. De mostrar los
excepcional, que debe utilizarse siempre y
derechojusto.org cuando ello sea absolutamente necesario;
medidas de precaución en tres sentidos
es decir, cuando la disuasión no funcione.
que
En este punto, es claro que el amparo
simultáneamente. El primero alude a que
legal para usar la fuerza que tienen los
debe evitarse a toda costa evitar causar
miembros de la fuerza pública incorpora
daños innecesarios e irremediables a la
en sí mismo un elemento disuasivo que no
población civil, para lo cual en toda
debe menospreciarse, ni desconocerse.
situación deben evaluarse los posibles
Aquellos frente a quienes se han de
riesgos que el ejercicio de la fuerza pueda
aplicar estas medidas de fuerza bien
suponer para los ciudadanos. El segundo
saben que con el respaldo de la ley la
apunta identificar las amenazas a las que
fuerza pública puede llegar a emplearse a
se encuentra sometida la fuerza pública
fondo si así lo exigen las circunstancias.
durante una operación, con el fin de tomar
En este sentido y contrario a lo que
todas
pudiera suponerse, quienes actúan por
proteger la integridad de sus miembros.
fuera de la ley y no ceden ante la
No debe olvidarse en este punto que uno
presencia
pública,
de los deberes fundamentales en el
repeliéndola con el uso ilegítimo de la
desarrollo de operaciones consiste en
fuerza, habilitan con su comportamiento a
preservar la propia vida y la de los
la
para
compañeros de fuerza. El tercero se dirige
someterla. Por el contrario, si una persona
a precisar rápidamente los derechos que
se somete voluntariamente a la ley ante la
se encuentran amenazados o que están
presencia de la fuerza pública, ya no
siendo vulnerados y que son los que
podrá ser objeto del uso de la fuerza y
activan la posibilidad de hacer uso
pasará de ser objeto de la misión a ser
legítimo de la fuerza. En este sentido, la
objeto de protección.
aplicación de este principio de precaución
fuerza
de
la
pública
fuerza
a
utilizarla
deben
las
tenerse
medidas
en
necesarias
cuenta
para
no debe ignorar que la misión de una
operación es fundamentalmente eliminar
El segundo principio, se deduce del
la amenaza o dar por terminada la
anterior y es que si el uso de la fuerza es
violación de los derechos
legítimo cuando su ejercicio se hace
involucrados en la misma. Un exceso de
estrictamente necesario, la aplicación de
precaución daría al traste con la misión y
la misma debe darse adoptando todas las
una ausencia de la misma podría causar
que están
derechojusto.org daños irreparables a la población civil o a
punzante a tal punto que está en riesgo de
la fuerza pública.
cometer un homicidio, tuviera la fuerza
pública que abstenerse de utilizar sus
armas de fuego cuando a todas luces ellas
El tercer principio también ligado al
contienen un alto poder disuasivo que
anterior consiste en que debe ejercerse la
pueden salvar la vida de la persona
fuerza en contra del agresor de manera
amenazada. La proporcionalidad en el
proporcional al riesgo o amenaza que su
ejercicio de la fuerza se mira, entonces,
conducta genere frente a la población civil
con los medios y métodos que se utilizan
y la fuerza pública. Este uso proporcional
para conjurar una situación de riesgo a
de la fuerza, que, al igual que los
partir de los derechos que están en
anteriores principios debe analizarse de
peligro.
acuerdo con la situación concreta, debe
bastar para proteger los derechos que
están siendo amenazados o vulnerados,
Luego de la descripción anterior puede
sin que pueda decirse que el ejercicio de
surgir una preocupación fundamental. ¿No
la fuerza sea considerado excesivo. Debe
se está pidiendo lo imposible? La verdad
resaltarse y advertirse con toda claridad
es que nadie está obligado a lo imposible,
que el ejercicio proporcional de la fuerza
pero a la fuerza pública se le pide hacer el
no tiene como parámetro de comparación
máximo
el arma o las armas que puedan ser
importancia de su misión. Es una vocación
utilizadas por el agresor, sino el riesgo o la
no
amenaza
pueda
responsabilidades. La clave para superar
consumar. Para ser más claros, no debe
las dificultades está en el entrenamiento,
despojarse la fuerza pública de sus armas
en la planeación y en la adecuada
cuando quiera que el agresor no tenga
ejecución de lo entrenado y planeado. Es
una, pues además de perderse la ventaja
importante tener en cuenta que ninguna
militar que esa condición otorga, se pone
operación es igual a otra y que, aunque
en riego los bienes que se quieren
las circunstancias que pueden rodearla
proteger. Sería absurdo pensar que si, por
puedan ser muy similares, los derechos
ejemplo,
siendo
involucrados nunca coinciden pues las
amenazada por otra con un arma corto
circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que
una
su
conducta
persona
está
cabe
esfuerzo
duda,
posible
no
por
exenta
la
de
derechojusto.org los que pueden encontrarse los hombres
todas las medidas de precaución posibles
en una operación, los agresores y la
para proteger y defender a la población
población civil amenazada difícilmente
civil y garantizar la seguridad de la propia
coinciden.
fuerza.
Una de las principales claves en esta
materia, está en que a la luz de los hechos
las medidas adoptadas por la fuerza
Juan Carlos Lancheros Gámez
puedan
2004
ser
consideradas
como
razonables, a la luz de los anteriores
principios y de las circunstancias del
terreno en donde se ha debido actuar,
pues aunque la interpretación de las
diferentes autoridades que se ocupan de
analizar la conducta de la fuerza pública
no sea homogénea, siempre se analizará
el grado de necesidad, las medidas de
precaución
adoptadas
y
la
proporcionalidad de los medios y métodos
empleados para cumplir la misión.
Todo
lo
anterior,
entonces,
puede
sintetizarse en la siguiente proposición:
Los límites al ejercicio legítimo de la
fuerza se encuentran dados por cada
situación particular. Ella será la que
indique si es necesario o no valerse de la
fuerza y la proporción en que debe
aplicarse con el fin de cumplir la misión de
una operación, buscando siempre adoptar
derechojusto.org