D - Consejo General de Economistas

CRONICA TRIBUTARIA
NUM. 143/2012 (99-123)
EL BLANQUEO Y LA INTERFERENCIA EN
LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE (I)
Antonio Domínguez Puntas
Agencia Estatal de Administración Tributaria
RESUMEN
El asesoramiento o consultoría en materias tributarias, financieras, contables o legales
pueden ser utilizados por los delincuentes para obtener el blanqueo de su producto como
ventaja adicional. Especialmente, el papel de los abogados en este campo es muy discutido actualmente, debido al secreto profesional que protege la relación abogado-cliente.
El autor analiza la posibilidad de interferencia del Estado en esa relación con el fin de
evitar o impedir el blanqueo, estudiando en particular el famoso caso Gurtel.
Palabras clave: Asesoramiento fiscal, secreto profesional de abogacía, blanqueo de capitales, procedimiento criminal.
SUMARIO
1. EL ASESORAMIENTO EN LAS OPCIONES FISCALES COMO PARTE DEL DERECHO A LA DEFENSA. 2. LA INTERFERENCIA DEL PODER PÚBLICO EN LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE SEGÚN LA
LEY DE PREVENCIÓN DE BLANQUEO DE CAPITALES. 3. LA INTERFERENCIA EN LA COMUNICACIÓN
ENTRE CLIENTE Y ABOGADO. 4. LAS EXCEPCIONES AL SECRETO PROFESIONAL.
1. EL ASESORAMIENTO EN LAS OPCIONES FISCALES COMO PARTE DEL
DERECHO A LA DEFENSA
En este trabajo pongo al día las ideas expuestas ya en otros anteriores (1). No cabe
duda de que la criminalidad organizada, en sus diversas vertientes, también en el sector
(1) Véase Actum Fiscal, desde junio de 2008 a diciembre de 2009 en mi trabajo «Novedades en
materia de lucha contra el blanqueo de capitales», partes I a VI. Concretamente, la publicación se
realizó en Actum Mercantil-Contable y Actum Fiscal de la siguiente forma: parte I en marzo de
2008 en Mercantil-contable, y Fiscal en junio de 2008, parte II en junio de 2009 en ambas revistas,
partes III y IV en septiembre de 2009, y partes V y VI en diciembre de 2009. A partir de la parte
III trato del caso singular de los abogados y el blanqueo. Los datos sobre la usura mafiosa según el
informe empresarial italiano figuran en el Diario El Mundo de 12-01-2012, pág. 27.
En particular examiné la jurisprudencia del TEDH en la parte IV publicada en septiembre de
2009, así como en la parte V, en donde trato por extenso el impacto normativo de la Carta Europea
de Derechos Humanos (en adelante Ceur) y su relación con los Tratados de la Unión Europea
(TUE) y de Funcionamiento de la UE (TFUE), e igualmente estudié en la parte VI la virtualidad
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de la corrupción pública, está extendiendo sus tentáculos cada vez más. Así lo refleja,
por ejemplo, el informe de la organización empresarial italiana Confesercenti-Sos, que
denuncia, con muy buenos datos de primera mano, que actualmente 160.000 empresarios italianos pagan a la Mafia, Camorra, N’Drangheta, etc., el famoso «pizzo» de la coacción, recaudándose más de 8.000 millones de euros al año, y el estudio confirma que la
criminalidad organizada italiana es la primera «empresa» del país, capaz de facturar
140.000 millones de euros, el 7 por 100 del PIB italiano. Esta inmensa cuantía necesita
ser reciclada adecuadamente, de forma que se reinvierte en muchos sectores, además de
autoalimentarse, por lo que en un tiempo desgraciado de crisis económica como éste,
donde los empresarios ven cerradas las puertas del crédito bancario, las pymes italianas
acuden a la mafia en busca de préstamos que naturalmente son usura en estado puro.
Se calcula que unos 200.000 empresarios italianos, el 19,2 por 100 del total, han caído
en las garras mafiosas y le deben a esta red un promedio de 180.000 euros, en total
16.000 millones de euros, convirtiéndose así en la mayor entidad financiadora, que no financiera. Por esta razón la usura ha ocasionado el cierre de un promedio diario de 50
empresas, 190.000 en los últimos tres años. Para ejercitar esta labor, la mafia se sirve
de un amplio conjunto de profesionales, como empresarios, gestores, abogados, notarios,
bancarios, etc., es decir, gente que conoce el negocio del crédito, los mecanismos del mercado y las condiciones económicas de las víctimas. Luchar contra esta ingente máquina
de lavado de dinero es muy difícil, por lo que una de las principales líneas de actuación
es acogotar y asfixiar esa maquinaria hasta hacerla ineficaz, para que el delito no sea
rentable. Una de los engranajes de la lavadora de dinero ilícito es la del asesoramiento
profesional que necesita para llevarse a efecto, entre ellos el asesoramiento legal, de ahí
que se trate de penetrar hasta el fondo de la criminalidad, y ése es precisamente el problema cuando el asesoramiento se presta con finalidad de blanqueo, sea o no asesoramiento jurídico. Trataremos de ejemplificar sus perfiles y sus límites con el tan famoso,
tan traído y tan llevado caso Gürtel.
El deber del secreto profesional de los abogados es una vertiente tuitiva del derecho a
la intimidad que proclama el artículo 18 de la CE, pero además tiene un fundamento
más profundo en el derecho a obtener la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Esta
noción supone que ni siquiera decline ante los requerimientos de los órganos administrativos y judiciales, y su infracción lleva aparejada una mayor penalidad que las derivadas de incumplimientos de la normativa sobre protección de datos, alcanzando, incluso, una sanción penal contra el abogado infractor. Desde este punto de vista, la
normativa penal se configura como un instrumento de defensa de los derechos fundamentales contemplados en los artículos 18 y 24 de nuestra Constitución.
Recordemos la dicción del artículo 24 de la Constitución, que tendremos que mencionar en más de una ocasión:
«1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada con-
de la denuncia en el ámbito tributario y en el de la ley de prevención del blanqueo de capitales. He
ampliado el tema en el capítulo VII de mi libro Delito fiscal y blanqueo de capitales, IEF y Ediciones Francis Lefebvre, Madrid 2011, págs. 244 y ss. para el estudio del delito de blanqueo. Completando la parte IV, puede verse además otra jurisprudencia en el capítulo IX, titulado «Los fiduciarios suizos, el fraude fiscal y el blanqueo de capitales» de mi mi obra. Esta jurisprudencia es citada
en parte en la STS de 17-01-2012 y anteriormente en el ATS de 19-10-2010.
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tra ellos, a un proceso público sin delaciones indebidas y con todas las garantías, a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí
mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no
se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».
No voy a tratar el supuesto de otros tipos de asesores fiscales distintos de los abogados, como titulados mercantiles, auditores de cuentas, economistas, etc. Como se puede
ver, la propia Constitución distingue el derecho a la defensa y el de asistencia letrada,
con independencia de que ésta se materialice en un proceso o fuera de él, de manera que
incluye el asesoramiento jurídico preventivo o de oportunidad, con vistas a estructurar
las relaciones con trascendencia jurídica de la mejor forma posible. En el mismo sentido,
el art. 542.1 LOPJ dispone las dos clases de funciones prístinas de la abogacía: «Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que
ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o
el asesoramiento y consejo jurídico».
En materia fiscal, esta consideración alcanza mayor virtualidad, puesto que la doctrina es unánime al afirmar el derecho de todo contribuyente a estructurar sus relaciones
económicas de la forma jurídica más ventajosa, de manera que se consigan los mejores
resultados posibles en orden al ahorro en el pago de impuestos, siempre que no se contravenga la ley. En esta tarea de asesoramiento preventivo, la labor del abogado desempeña un papel fundamental, por lo que está íntimamente ligada a la actuación del propio contribuyente.
A estas operaciones de economía de opción, concepto cuya acuñación se debe originariamente a D. José LARRAZ (en su conferencia de ingreso en 1952 en la Real Academia de
Legislación y Jurisprudencia con el título de «Metodología aplicativa del Derecho Tributario», pág. 55), se refiere el TC en la sentencia 46/2000, FJ 6, definiéndolas como «la
posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras de alguna ventaja adicional respecto de las
otras», pero tienen como límite «el efectivo cumplimiento del deber de contribuir que
impone el artículo 31.1 de la Constitución y de una más plena realización de la justicia
tributaria (pues «lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con
más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar» como se dijo en la STC
110/1984, de 26 de noviembre, F. 3.º)». En consecuencia, «si bien el respeto al expresado
principio plasmado en el art. 31.1 CE no exige que el legislador deba tomar en consideración cada una de las posibles conductas que los sujetos pasivos puedan llevar a cabo
en orden a la obtención de sus rendimientos, en el ámbito de su autonomía patrimonial
(en sentido similar, STC 214/1994, de 14 de julio, F. 6.º), no es menos cierto que del mismo puede deducirse que la Ley debe necesariamente arbitrar los medios oportunos o las
técnicas adecuadas que permitan reflejar la totalidad de los rendimientos obtenidos por
cada sujeto pasivo en la base imponible del ejercicio».
Entre estos medios y técnicas a los que se refiere el TC en la sentencia comentada está el fraude a la ley, art. 6.4 Cc, y art. 15 LGT en la actualidad (conflicto en la aplicación
de la norma), así como la apreciación de la simulación, art. 1276 Cc y arts.13 y 16 LGT
(p. ej. STS 26-05-2011 sobre contrato fiduciario de venta de acciones para diferir artificialmente la plusvalía en el IRPF, SAN 19-06-2008 sobre beneficiario efectivo de los cánones pagados por el uso de una marca, SAN 23-02-2011 sobre cobro de dividendos simulando la venta de acciones, RTEAC 23-06-2009 sobre simulación en la creación de
una filial a la que se cede en arrendamiento el hospital por la matriz, STJUE de 21-022006 Halifax sobre prohibición del abuso de derecho, etc).
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En el ámbito de la UE, existe un principio general que prohíbe hacer uso abusivo de
las normas del ordenamiento de la UE cuando se trata de tributos armonizados como el
IVA (sentencias Halifax de 21-02-2006, Part Service de 21-02-2008, etc). En la STJUE
de 29-03-2012, caso 3M, el tribunal italiano preguntó «si existe un interés de la Unión
en los supuestos, como el caso de autos, de hechos económicos transnacionales, en los
que el recurso a formas jurídicas que no corresponden a auténticas operaciones económicas puede configurarse como un abuso de las libertades fundamentales garantizadas
por el Tratado CE, empezando por la libre circulación de capitales», en orden a aplicar la
normativa italiana, que permite al contribuyente en estos casos acogerse a una disposición nacional temporal por la que el contribuyente se libera del litigio contra la Administración Tributaria italiana pagando el 5 por 100 del importe de la liquidación tributaria, cuando el litigio dura más de 10 años y ha sido fallado en contra de la
Administración en las dos primeras instancias. El caso se refiere a una cesión simulada
de usufructo de títulos valores desde una empresa de EE.UU. a otra de Italia, para evitar la aplicación del CDI, sobre los que se habían pagado dividendos. La Administración
italiana liquidó el impuesto sobre dividendos prescindiendo de esa cesión simulada, la
empresa recurrió la liquidación, el caso fue fallado en contra de la Administración en las
dos primeras instancias, pero cuando llegó a la superior, la empresa vio que tenía serias
posibilidades de enfrentarse a una sentencia contraria, por lo que hizo uso de la norma
especial transaccional citada, en la práctica una amnistía. La Corte Suprema di Cassazione estaba obligada en principio a aplicar esa fórmula, aceptada también por la Administración, por lo que preguntó si se opone al Derecho de la UE tal terminación transaccional, dado que existe un interés en reprimir todas las prácticas abusivas o
fraudulentas, tal como el TJUE ya había dictaminado desde antiguo, especialmente en
las sentencias dictadas. En definitiva, el tribunal italiano se planteaba el carácter de
orden público de la materia tributaria, en particular la potestad tributaria al reprimir
los abusos o prácticas fraudulentas en el ámbito tributario, hasta el punto de excluir
una solución transaccional, especialmente si esa solución le era imperativa al tribunal
hasta el punto de no poder oponerse a ella. Textualmente el considerando 13 de la sentencia lo expone con crudeza:
«Por último, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si una disposición de este
tipo no será contraria a la obligación de asegurar la aplicación efectiva del Derecho de
la Unión, puesto que priva al órgano jurisdiccional que se pronuncie en última instancia de la facultad de ejercer su control de legalidad, incluyendo el control de la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión, y de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial».
Antes, el tribunal italiano había expuesto sus dudas sobre si dicha norma italiana era
contraria al principio de prohibición de ayudas de Estado, dado que supone una renuncia prácticamente total al cobro del crédito fiscal, así como que «si puede considerarse
que una disposición como ésta es un «ejercicio adecuado de la competencia fiscal» cuando, como en el presente asunto, el incumplimiento del deber de pagar el tributo debido
deriva de prácticas abusivas». El tribunal italiano también consideró que esta renuncia
al impuesto supone una «discriminación a favor de empresas que tengan su domicilio social en Italia».
El TJUE considera que no existe normativa tributaria armonizada en las transacciones de capital entre Estados de la UE y Estados terceros cuando se trata de la tributación directa sobre dividendos, por lo que no existe un supuesto de abuso en la aplicación
del Derecho de la UE, y por tanto no es aplicable la doctrina Halifax. Tampoco considera que exista restricción a las libertades fundamentales, especialmente de establecimiento o capitales, por tanto tampoco es de aplicación la doctrina Cadbury Schweppes
de 12-09-2006 y Jobra de 4 de diciembre de 2008, por lo que concluye que «en el Derecho
de la Unión no existe ningún principio general del que derive la obligación de los Esta– 102 –
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dos miembros de luchar contra las prácticas abusivas en el ámbito de la fiscalidad directa y que se oponga a la aplicación de una disposición como la controvertida en el litigio principal cuando la operación imponible deriva de esas prácticas y no está en juego
el Derecho de la Unión». Y tampoco acepta que la norma constituya ayuda de Estado al
no ser una medida selectiva, a pesar de su carácter temporal, ya que afectó solamente a
los contribuyentes que solicitaran la terminación convencional en los 90 días siguientes
a la entrada en vigor de la norma. Es decir, fue una medida temporal para terminar con
la difícil, lenta y farragosa litigiosidad tributaria. La pregunta es si una medida similar
se está estudiando por el gobierno español en la actualidad, dado que paralelamente ha
aprobado la denominada amnistía fiscal en el Real Decreto Ley 12/2012, con importantes lagunas.
Como señala la STS de 18-03-2008, Sala 3ª, considerando 5, «los diferentes negocios
anómalos no tienen por qué ser considerados de manera excluyente entre sí, toda vez
que sobre un mismo negocio jurídico pueden concurrir una pluralidad de anomalías que,
individualmente consideradas, configurarían los diferentes tipos de negocios anómalos
(simulados, indirectos, fiduciarios y en fraude de ley). Esta precisión relativiza en gran
medida las críticas que reciben las sentencias que tratan problemas del tipo de los aquí
controvertidos. Con frecuencia los vicios de los negocios subyacentes pueden ser calificados de modo diverso, pero esta diversidad no implica contradicción, pues en los negocios analizados es posible apreciar la concurrencia simultánea de vicios diversos. En la
sentencia impugnada, por ejemplo, se afirma que los negocios individualmente considerados no son simulados porque eran «actos mercantiles, legal, material y formalmente
realizados». Pero a renglón seguido se añade: «los negocios jurídicos han abocado en la
obtención de un incremento patrimonial, por la transmisión de unos elementos patrimoniales de los que era titular y cuyo valor económico, pese a las sustracciones de los mismos, han mantenido a lo largo del proceso». Parece evidente que si los bienes se han
mantenido en el patrimonio (del actor) pese a los negocios transmisivos celebrados, ello
ha sido debido a que tales negocios eran inexistentes, sin causa, por mucho que fueran
«actos mercantiles, legal, material y formalmente». Con todo ello queremos decir que las
diversas calificaciones jurídicas, sin negar su transcendencia, son irrelevantes cuando,
como es el caso, en los negocios jurídicos analizados confluyen todas o alguna de las anomalías reseñadas».
Sin embargo, debe tenerse presente lo que con gran acierto expone la SAN, Sala de lo
Contencioso, de 23-04-2009, recurso 521/2005, FJ 8: «la economía de opción no es una
panacea cuya invocación permita soslayar todas las consecuencias jurídicas derivadas
de los actos propios, pues baste con señalar que el régimen legal de la simulación, a efectos fiscales, no desdice esa opción, que se mantiene en poder del contribuyente, sino que
lo que permite es, bajo el control y fiscalización de los Tribunales, ajustar el tratamiento fiscal de los negocios jurídicos a la verdadera intención de los contratantes pasando
por la apariencia formal dada a tales contratos, que es cosa distinta. Finalmente, la contabilización de las operaciones tampoco es un argumento de especial solidez, puesto que
no deja de ser un acto voluntario de respaldo a lo previamente deseado, cuando precisamente no se trata en este caso de valorar el acierto de la contabilidad o la licitud de los
pactos que en ella, en cuenta a sus efectos jurídicos, se recogen, sino de orientar el tratamiento fiscal de la inversión efectuada a su verdadero espíritu y finalidad».
En definitiva, no se trata de que la simulación niegue la economía de opción del contribuyente, sino simplemente que no se respetan las consecuencias jurídico-fiscales perseguidas por los contribuyentes, atendiendo a su verdadera voluntad, a tenor de los
arts. 13 y 16 LGT 58/2003, y anteriormente el art. 25 de la LGT de 28-12-1963, que es el
aplicado por al sentencia citada. En cuanto al principio de la calificación contable según
la sustancia económica, o de primacía del fondo sobre la forma, expresado actualmente
en el art. 34.2 C. com. y el apartado 1 del Marco Conceptual de la Contabilidad, Parte
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Primera del nuevo PGC, RD 1514/2007, en cuya virtud «en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no solo a su forma jurídica», ya la propia
sentencia determina su subordinación a la norma tributaria, a pesar de que pudiera parecer lo contrario en el art. 10 del TRLIS por la remisión de éste al PGC para la determinación de la base imponible, e incluso va más allá y niega que ese argumento pueda
constituirse en una razón para excluir la calificación de la operación según su naturaleza jurídica propia.
Podemos añadir otros dos argumentos más como refuerzo de la misma tesis: el primero es que la calificación, validez y eficacia de los actos jurídicos (testamentos, contratos como compraventa, mandato, préstamo, etc.), están reguladas extensamente tanto
en la ley común del C.c. como en las especiales de cada materia, por ejemplo el C.com. o
las normas de contratación administrativa, etc., mientras que la calificación de las operaciones por su sustancia económica está ayuna de regulación legal, limitándose a los
criterios de valoración del apartado 6 de la Parte Primera del PGC, a las normas de registro y valoración de la Segunda Parte del PGC y los criterios establecidos por el ICAC
en su interpretación, todos ellos siempre variables y puramente especulativos a falta de
una auténtica regulación que respete el principio de legalidad propia, esto es, regulación
por ley formal o reserva propia de ley. El otro argumento es que se echa de menos la salvedad que exponía la Disposición Final 7ª del RD 1643/90, que aprobó el anterior PGC
de 1990, en cuanto a la primacía de las normas tributarias sobre las contables en materia de calificación, valoración e imputación temporal, prevalencia que hay que entender
subsistente, pues sobre la calificación ya se pronuncia expresamente la LGT como hemos dicho e interpreta la jurisprudencia, y en cuanto a la imputación temporal de ingresos y gastos en el IS e IRPF existen normas específicas tanto en el RDLeg. 4/2004
que aprueba el TRLIS como en la ley 35/2006 del IRPF, y lo mismo se puede decir respecto del devengo del tributo en los impuestos instantáneos como el IVA según la ley
37/92, el ITPAJD según el RDLeg. 1/1993, o el ISD según la ley 29/87. E igualmente se
producen toda una batería de normas específicas de valoración en las leyes citadas. Por
tanto, la ausencia de salvedades fiscales expresas en el actual PGC no exime en absoluto de la primacía de las normas tributarias sobre cualesquiera otras en estas materias
de calificación, valoración e imputación temporal, y mucho menos el art. 34.2 del C. com.
puede servir de excusa para defender una calificación económica autónoma que se superponga a la tributaria, basada ésta última en su naturaleza jurídica propia. Y todo
ello se aplica con independencia de la posible definición por la ley tributaria de hechos
imponibles alternativos o sustitutivos, como puede ser la inclusión por la ley 29/87 de
los seguros de vida dentro del ISD a pesar de que no forman parte de la herencia del asegurado fallecido, la consideración de la transmisión de acciones o participaciones de sociedades como transmisión de inmuebles en el art. 108 LMV a efectos del ITP, etc. Un
ejemplo de lo anterior puede verse en la consulta vinculante de la DGT V0882/2009 de
27-04-2009, cuando señala que «al no contener la Ley del Impuesto un criterio específico de imputación del ingreso derivado de las subvenciones percibidas, siguiendo lo dispuesto en el art. 10.3 del TRLIS, resultará de aplicación el criterio de imputación temporal establecido por la norma contable». Las subvenciones en cuestión son las
percibidas por una empresa, procedentes de una CA, concedidas al contratar trabajadores discapacitados durante un período mínimo de 3 años.
Una vez vistas someramente las limitaciones al operar jurídicamente en la planificación tributaria, y más todavía si son consecuencia del asesoramiento fiscal, hoy en día
prácticamente imprescindible para llevar a término cualquier estrategia de minoración
impositiva, veamos qué ocurre con la metodología de respuesta del conjunto del aparato
represivo de estas maquinaciones, es decir, veamos si el Poder Público, como respuesta,
puede interferir en la relación entre el contribuyente y el asesor al escrutar la posibilidad de investigar la fuente de estas maquinaciones. Me referiré al caso más extremo,
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (I)»
que es la relación entre el cliente y su abogado, protegida en principio por el secreto profesional, ya que creo que es la mejor piedra de toque. Este secreto profesional se regula
básicamente en el art. 542.3 LOPJ: «Los abogados deberán guardar secreto de todos los
hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». Coincidente con ello, el art. 416 LECr. libera de la obligación de testificar al «Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor».
La Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales establece al respecto la obligación de todo asesor, particularmente el abogado, de no coadyuvar de ninguna forma a
ese blanqueo, facilitando consejo o asesoramiento al efecto. Cuáles sean las posibilidades de requerir información al abogado acerca de su cliente es cuestión muy discutida
hoy en día, por lo que enfocaré el asunto también desde otro ángulo, como es la interferencia en la relación abogado-cliente para tratar de conseguir pruebas de una maquinación fraudulenta, sea tributaria o de otro orden (estafa, delito societario, etc). Para ello
me serviré de un ejemplo reciente y muy famoso, como el caso Gürtel.
2. LA INTERFERENCIA DEL PODER PÚBLICO EN LA RELACIÓN
ABOGADO-CLIENTE SEGÚN LA LEY DE PREVENCIÓN DE BLANQUEO
DE CAPITALES
Siguiendo con la argumentación del asunto principal que ahora nos ocupa, sobre el
significado del derecho a la defensa, la STC 102/2004 de 2 de junio, señala en relación
al art. 24 de la Constitución, reiterando la de 26/1999 de 8 de marzo y la 144/1997 de 15
de septiembre, que «la idea de que el derecho de defensa constitucionalmente garantizado es sólo aquél susceptible de producir algún fruto material a quien lo ejercita, supone,
nada más y nada menos, prescindir de la idea misma del proceso y del muy elemental
principio de contradicción procesal. El derecho de defensa, es, debe afirmarse con rotundidad, primera y principalmente un derecho formal, consistente prioritariamente en la
posibilidad material de ejercitar la defensa. El derecho a ser oído en juicio en defensa de
los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho
como para matizarlo o ponerle adjetivos» (FJ 5).
En la STS de 25-01-2010, FJ 8, se condensan afirmaciones fácilmente compartibles
sobre el contenido del derecho a la elección de defensa: «Está fuera de dudas -decíamos
en la STS 816/2008, 2 de diciembre- que el derecho a la libre designación de Letrado
constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los
principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese
derecho no puede considerarse ilimitado....... Aceptar con naturalidad que toda petición
de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero
significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a
un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean
expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa».
Desde esta perspectiva puramente pasiva de respuesta al ius puniendi del Estado, el
derecho a la defensa engloba una serie de derechos particulares, recogidos esencialmente en el art. 24 CE y también en otros como el 17, el 18 y el 20, y detallados por el art.
520 LECr., que ofrece una catálogo bastante exhaustivo. Se puede decir que es el marco
en el que se desarrollan singulares derechos del que reclama la protección tutelar de la
Administración de Justicia, actuando como presupuestos el derecho a ser informado de
la acusación, el derecho de contradicción de las pruebas de cargo, y el derecho de acceso
al proceso. Como versión singular del derecho a la defensa se sitúan el derecho de asis– 105 –
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tencia jurídica, el derecho a la prueba, el ius tacendi o derecho al silencio, el derecho a
no confesarse culpable, y el derecho a la no autoincriminación.
Ya se aprecia que existe una sustancial coincidencia entre la concepción del derecho a
la defensa por el TC español y la que mantiene el TEDH, de la que me he ocupado ampliamente en otro lugar, como ya dije. Esta noción supone que la denegación de este derecho se concibe como una violación no subsanable por la acción judicial o administrativa que desconozca la posibilidad de que el individuo haga frente a cualquier acto que
pueda tener un contenido sancionador o acusador, dado que la sanción se impone después de haber existido pruebas de cargo que desvirtúen la presunción de inocencia, y
esas pruebas no pueden obtenerse violando el derecho a contestarlas en tiempo oportuno, para lo cual el interesado necesita el asesoramiento adecuado desde el primer momento en que exista una imputación formal, como mínimo. Este consejo y asistencia del
abogado no puede existir desde el momento en que la confidencia de su cliente es objeto
de previa violación sistemática ya predispuesta por la ley.
El ATS de 19-10-2010 incide en la línea anterior al afirmar que «en los supuestos en
los que el imputado se halla preso y se intervienen las comunicaciones orales con su letrado, no sólo están en juego el derecho a la intimidad, y, en su caso, el derecho al secreto de las comunicaciones (entendido el término «comunicaciones» en sentido amplio), sino que se hallan también en liza de forma destacada y apremiante el derecho
fundamental a la defensa, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse
culpable, y el derecho al secreto profesional de los letrados (concebido como un derechodeber). El cercenamiento de estos derechos se agrava por la situación de privación de libertad en que se hallan los imputados, al estar sometidos a un régimen de sujeción especial que les impide tener comunicaciones con su abogado fuera del espacio del centro
penitenciario dada su situación personal. Este estatus de sujeción especial ha llevado al
Tribunal Constitucional a interpretar en un «sentido reductivo» la limitación de los derechos fundamentales de un imputado en tal situación (SSTC 74/1985, 170/1996,
2/1987, 175/1997 y 58/1998)».
La Ley 10/2010 citada (art. 1.2.a y d) considera blanqueo de capitales, entre otras
conductas clásicas como la transmisión, conversión, ocultación o encubrimiento de bienes de procedencia delictiva, «la participación en alguna de las actividades mencionadas
en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de
perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución», y también «ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos». Esta redacción es básicamente coincidente con el art.
301 CP, y no plantea especiales problemas de integración (2).
La posible implicación de asesores fiscales, singularmente abogados, en esta clase de
maniobras, es fácilmente imaginable, sobre todo teniendo en cuenta que la defraudación
tributaria punible es conceptuada como actividad delictiva que puede ser objeto de
blanqueo: «A los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,
así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, in-
(2) Sobre esta materia puede verse el capítulo VII de mi libro citado, especialmente marginal
1975, págs 258 y ss. En otros países como Francia y Alemania ocurre lo mismo, pues se utiliza el
arsenal de las normas antiblanqueo para interpretar y completar los tipos penales. Puede verse a
este respecto mi trabajo «El delito fiscal y el delito de blanqueo en Francia» y el de mi querido compañero Daniel MARTÍNEZ EGAÑA «El delito fiscal y el delito de blanqueo de capitales en Alemania»,
ambos publicados en Crónica Tributaria, nº 141, octubre-diciembre de 2011.
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (I)»
cluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos
contra la Hacienda Pública». Que el blanqueo se puede proyectar sobre un delito subyacente constituido por el delito fiscal (no es necesario que éste último sea antecedente), es
algo ya admitido por la jurisprudencia mucho antes de esta nueva ley, verbigracia STS
25-02-2004 donde se condena por blanqueo de capitales al cliente que trata de poner los
bienes a resguardo de la recaudación tributaria y al abogado que ejecuta la maniobra de
simulación contractual para evitar que se materialice la responsabilidad civil de un delito fiscal que ya había sido declarado previamente en otra sentencia anterior, por lo que
ahora no merece la pena profundizar en la materia, cosa que he hecho en abundancia en
mis obras anteriores (3).
Es por esto que ya la Ley 19/2003 modificó la Ley 19/1993 incluyendo a los abogados,
entre otros, como sujetos obligados a los deberes impuestos por dicha ley. La actual ley
10/2010 los incluye como tales en el art. 2.1.ñ: «Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la
apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (trusts),
sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier
operación financiera o inmobiliaria».
Sin embargo, los abogados tienen normas especiales, previstas en el art. 22, por lo
que merece la pena reproducirlo.
«Artículo 22. No sujeción.
Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en los artículos
7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su
misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos.
(3) Sobre la posible implicación de los asesores fiscales en delitos de blanqueo, ver mi libro citado, marginales 1865-1885, págs. 244 y ss. y para la implicación en delitos fiscales, ver ibídem,
capítulo II sobre autoría y participación, así como capítulo VIII pág. 291, en donde expongo las razones para considerar al delito fiscal como delito común, con ejemplos prácticos. He ampliado esta
materia en mi trabajo «El delito fiscal: novedades y actualidad», Actum Fiscal, nº 59, enero 2012,
número monográfico, en el epígrafe 2.1.c.-La cuestión de la autoría y la participación, y el epígrafe
4.-La responsabilidad penal de la persona jurídica en el delito fiscal.
Sobre esta materia pueden verse las matizaciones que efectúa la STJUE de 22-03-2012 caso
Transnáutica, cuando la infracción o el delito se cometen en el seno de una empresa, señaladamente una sociedad mercantil, por un empleado desleal, en el sentido de que la confianza en la Administración puede constituir una causa de justificación de la conducta, al ser la negligencia de la
Administración uno de los desencadenantes de que la empresa no hubiera podido detectar la conducta infractora o delictiva desarrollada en su seno, concretamente en el caso comentado lo era la
falta de control administrativo del importe global de las garantías depositadas por la empresa para obtener los levantes de la mercancía dentro del control del régimen aduanero especial de tránsito comunitario interno.
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Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de
secreto profesional de conformidad con la legislación vigente».
Las obligaciones citadas en esta norma son tres:
a) la de no establecer o cancelar las relaciones de negocio cuando no puedan aplicar
las medidas de diligencia debida previstas en la ley, singularmente la de identificar al titular real de la operación o negocio (art. 7.3).
b) la obligación de comunicar por indicio al SEBPLAC (art. 18) «cualquier hecho u
operación, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial a que
se refiere el artículo precedente, exista indicio o certeza de que está relacionado
con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. En particular, se comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión las operaciones que, en relación
con las actividades señaladas en el artículo 1, muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial previsto en el artículo precedente no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la
realización de las operaciones». El examen especial al que se refiere el artículo 17
se proyecta sobre «toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o
sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación
o fraude».
c) la tercera obligación, exceptuada para los abogados en el art. 21, es la de facilitar
al SEBPLAC, a requerimiento de éste, la documentación e información que se les
conmine a entregar.
Sin embargo, podemos ver que la Directiva 2005/60 no establece esas obligaciones
más que cuando los abogados no actúan como tales, asesorando o defendiendo a sus
clientes, sino tan solo cuando intervienen en el tráfico realizando operaciones por cuenta de sus clientes: «los profesionales del Derecho, tal y como han sido definidos por los
Estados miembros, se encontrarán sujetos a lo dispuesto en la presente Directiva cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que exista el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del Derecho se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas
o financiar el terrorismo» (considerando 19 de la Directiva), y con más claridad lo dice el
considerando 20:
«Cuando miembros independientes de profesiones legalmente reconocidas y controladas que prestan asesoramiento jurídico -como los abogados- estén determinando la situación jurídica de sus clientes o ejerciendo la representación legal de los mismos en
acciones judiciales, sería improcedente imponer a dichos profesionales respecto de estas actividades, en virtud de lo dispuesto en la presente Directiva, la obligación de informar de sospechas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Deben
existir dispensas a la obligación de comunicación de la información obtenida antes,
durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Así pues, el asesoramiento jurídico ha de seguir sujeto
a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que
la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación
del terrorismo, o de que el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico
para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo».
Concretamente, el art. 2.1.3) dice que «la presente Directiva se aplicará a las siguientes personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su profesión:
a) los auditores, contables externos y asesores fiscales;
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b) los notarios y otros profesionales independientes del Derecho cuando participen, ya
actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones
por cuenta de su cliente relativas a:
i)
la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales,
ii)
la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente,
iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores,
iv) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas,
v)
la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades, fiducias, o estructuras
análogas;».
El art. 23.2 de la Directiva incide aún más en la cuestión, al disponer que «los Estados miembros no estarán obligados a imponer las obligaciones establecidas en el artículo 22, apartado 1, a los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores,
contables externos y asesores fiscales con respecto a la información que éstos reciban de
uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su
cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de
evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información
antes, durante o después de tales procesos». Las obligaciones del art. 22.1 son las de
atender los requerimientos de la Unidad de Inteligencia Financiera, en España el SEBPLAC, como lo es el TRACFIN en Francia, etc.
Por lo tanto, se ve que la Directiva distingue las actividades de gestión en nombre y
por cuenta de su cliente, caso en el que el abogado no actúa como tal, y por tanto está sometido a las obligaciones de las normas antiblanqueo, y por otro lado las actividades de
defensa y asesoramiento. Las de defensa están exceptuadas de cualquier obligación impuesta por la ley antiblanqueo, ya que la excepción solo se refiere a la obligación de comunicar datos al SEBPLAC, por lo que el asesoramiento en principio no estaría protegido por el secreto profesional a estos efectos, lo cual choca con el considerando citado. Sin
embargo, creo que no es así, y el asesoramiento está protegido en principio por el secreto profesional, y por excepción entra en el ámbito de la obligación de informar y comunicar al SEBPLAC, en tres casos señalados:
1. cuando el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o
financiación del terrorismo. Ahora bien, en este supuesto nadie está obligado a autoincriminarse, pues así lo reconoce la CE, arts. 17 y 24, y por tanto no es admisible esta previsión legal.
2. cuando la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Ahora bien, en ese caso, para cumplir con el deber impuesto de relatar la finalidad del asesoramiento solicitado, el letrado tendría que
hacer referencia indudablemente a pasadas conductas delictivas de su cliente,
aunque rechace la implicación en el blanqueo por vía de asesoramiento. Por tanto,
en el caso de cumplir con la obligación de delatar al cliente ante el SEBPLAC, incurre el abogado en la conducta de revelación de secreto profesional, arts. 197 y
199 CP, por tanto no es admisible que se le imponga la obligación de delación del
cliente, pues su cumplimiento conllevaría la realización de un delito. Los arts. 542
LOPJ y 416 LECr. imponen al abogado el deber de secreto profesional, y la obligación de abstenerse de declarar como testigo respecto a todo aquello que su cliente
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le haya relatado. Por tanto, en el supuesto mencionado, el abogado tiene dos deberes: no prestar asesoramiento para el blanqueo, derivado del art. 301 CP (no de la
ley 10/2010), y no delatar al cliente, derivado de los arts. 197 y 199 CP. En definitiva, creo que no se puede cumplir con la previsión de la Directiva y la ley antiblanqueo en este supuesto. Las obligaciones del art. 542 LOPJ, de mantener el secreto profesional, y del art. 416 LECr., relativo a la excepción de prestar
testimonio contra el cliente, también tienen su excepción, sobre todo cuando el
cliente imputa o atribuye al abogado una conducta delictiva, y para defenderse éste tiene que desvelar el secreto profesional. También existe una excepción cuando
el cliente trata de implicar al abogado en una conducta delictiva como coimputado
en el mismo proceso o hecho delictivo, pues en esos casos el abogado tiene derecho
a defenderse de la acusación planteada contra él. Queda aparte el caso en que el
cliente autorice explícitamente al abogado a desvelar el secreto profesional, pero
entiendo que al ser este secreto materia de orden público y no de derecho dispositivo, esta última excepción solo opera en los supuestos en que el abogado crea que
el desvelo del secreto puede beneficiar a su cliente.
3. cuando el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de
blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. En ese caso estamos en la misma situación anterior (con la diferencia de que parece que en el segundo supuesto
la iniciativa del asesoramiento parte del abogado y en este tercero parte siempre
del cliente), pero cabe la duda de si en este caso el abogado tendrá que relatar la
conducta pasada de su cliente para poder cumplir con el deber de informar al SEBPLAC. Creo que así es, pues para saber los fines del asesoramiento antes hay que
saber el contenido de la conducta desarrollada previamente por el cliente (conforme al clásico aforismo da mihi factum et dabo tibi ius), salvo que éste falsee la verdad ante el abogado. Ahora bien, es obvio que nadie está obligado a decir la verdad
sobre su conducta si con ello se incrimina (SSTEDH en casos Funke, Bendenoum,
Saunders, Allen, J.B c. Suiza, etc), y así lo dice nuestra CE en sus arts. 17 y 24, por
lo que difícilmente puede sustentarse la tesis opuesta si es el abogado el receptor
de la información. Afirmar lo contrario supondría tanto como afirmar que el abogado solo puede acogerse a la excepción frente al secreto profesional si el cliente no
le dice la verdad, lo cual es absurdo, ya que por esa vía indirecta el derecho a no
autoincriminarse quedaría en papel mojado, configurando a los abogados como delatores ante los órganos represores de los delitos, cuando precisamente están exceptuados de esa obligación de denunciar por el art. 263 de la LECr, como no podría ser de otro modo, «respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren
de sus clientes».
Se podría argumentar, en contra de esta posición, que es la propia Ley 10/2010 de
prevención del blanqueo de capitales la que previamente y con carácter general advierte al cliente de esta posibilidad de delación, de forma que ningún afectado puede alegar
su desconocimiento, y que por tanto no existe violación ninguna en el derecho a la defensa si el SEBPLAC dirige un requerimiento al efecto, obligando al abogado a comunicar los datos que conozca sobre el cliente, o todavía más, cuando el propio abogado haya
comunicado al SEBPLAC esas informaciones motu proprio sin requerimiento, y por consiguiente la advertencia legal actúa como justificante del oído y la vista de los órganos
investigadores de la Administración, que se valdrán de esas informaciones para procurarse pruebas de cargo. A esta tesis se contesta fácilmente recordando la doctrina del
TEDH en los casos Zagaria, Ocalan, Brennan y Campbell, entre otros, en los que se
apreció violación del derecho a la defensa debido al hecho de que la conversación o comunicación entre preso, o detenido, y abogado fue interceptada por los órganos de vigilancia, a pesar de que la acusación había advertido de la posibilidad de que la comunicación entre abogado e imputado estuviera al alcance de los órganos investigadores de
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la Administración. La advertencia de la posible violación del derecho a la intimidad en
la comunicación entre imputado y abogado no puede servir de causa de justificación de
la propia violación, aunque la advertencia se lleve a cabo por la ley.
En cuanto a la Administración, y en singular a la Administración Tributaria, el art.
24.2 CE es aplicable no a todos los actos administrativos, sino solamente a los de carácter o contenido sancionador siempre que sean definitivos, no de trámite, debido a la vigencia de los principios del orden penal en el derecho administrativo sancionador, como
manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. No se puede decir lo mismo del
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1, cuya vulneración no tendrá lugar nunca por los actos administrativos, sino en su caso por las actuaciones jurisdiccionales que
injustificadamente impidan plantear en sede judicial la impugnación de esos actos administrativos (STS 7-02-2007, Sala de lo Contencioso). Por este motivo los actos del procedimiento de inspección tributaria en sentido estricto, incluido el de envío del expediente al Ministerio Fiscal por presunto delito contra la Hacienda Pública (art. 180
LGT), no se pueden impugnar por la vía del recurso contencioso especial de protección
de derechos fundamentales (art. 53.2 CE desarrollado por el Título V, capítulo I de la ley
29/1998, y antes por la Ley 62/1978), siempre y cuando se suspendan las actuaciones administrativas sancionadoras tributarias mientras se sustancia el procedimiento penal
(4). Para las posibilidades de obtención de información, el art. 93.5 LGT excluye de la
obligación de información a la Administración Tributaria a los profesionales «respecto
de datos privados no patrimoniales, y en todo caso a los datos confidenciales de los clientes de los que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales de asesoramiento o defensa».
Lo mismo puede decirse de los actos de los procedimientos abiertos por el SEBPLAC
que eventualmente pueden terminar en la remisión del expediente a la vía penal por el
delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP. La defensa, como señala la sentencia citada de 7-02-2007, tendrá lugar en el seno del proceso penal abierto, dentro del cual el
imputado tendrá que alegar la violación del derecho a la defensa del art. 24.2 CE en base a la ilegalidad y/o inconstitucionalidad de las pruebas obtenidas por la acusación a
través de quien el cliente creía o incluso aún cree que es su defensor, según el art. 11.1
LOPJ. No existirá violación de ese derecho en el ámbito administrativo siempre que las
actuaciones administrativas del SEBPLAC estén suspendidas mientras se tramita el
proceso penal, a cuyas resultas habrá de estarse en los hechos probados. El problema se
puede presentar si no se suspenden los procedimientos administrativos del SEBPLAC,
bien por no existir remisión a la jurisdicción penal, bien por remitirse a otros órganos
administrativos, como los de gestión e inspección tributarias. Aquí es donde entiendo
que se puede producir una violación del derecho a la defensa si el interesado en el procedimiento no dispone de la posibilidad de alegar que la prueba de la acusación se ha obtenido con incumplimiento del art. 24.2 CE, puesto que el art. 11.1 LOPJ se aplica en el
ámbito jurisdiccional en sentido estricto, no en el administrativo, aunque nada se opone
(4) Sobre la posibilidad de continuar con las actuaciones administrativas de liquidación, prevista ahora en el art. 305.5 CP, puede verse mi obra Delito fiscal y blanqueo de capitales, IEF y
Ediciones Francis Lefebvre, Madrid 2011, especialmente capítulo VIII, con los comentarios por extenso que allí se contienen. En cuanto a la actuación sancionadora de la Administración Tributaria, que hasta entonces se suspendía incluso en el caso de que el sujeto pasivo tributario no fuera
el imputado penalmente, especialmente el caso de personas jurídicas hasta la LO 5/2010, pueden
verse mis comentarios en mi trabajo «El delito fiscal: novedades y actualidad», Actum Fiscal, nº 59,
enero 2012, pág. 44 y ss., al comentar la Circular 1/2011 de la FGE sobre responsabilidad penal de
las personas jurídicas, cuestión que analizo por extenso en ese apartado y en el capítulo II de mi libro citado.
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a ello por analogía. Si la delación del abogado se mantiene anónima, y no figura en el expediente sancionador, entonces difícilmente el interesado tendrá esa posibilidad, y ésta
es la falla esencial tanto de la Directiva 2005/60 como de la ley 10/2010 de prevención
del blanqueo. En cualquier caso, queda la posibilidad de la corrección en vía contenciosa, pero hay que tener en cuenta la naturaleza esencialmente revisora de esa jurisdicción, art. 106 de la CE y art. 1.1 de la ley 29/98, por lo cual la pretensión de anulación de
los actos administrativos debe instarse previamente en vía de recurso administrativo
para agotar la vía previa a la contenciosa. Y es justamente en ese ámbito en el que el interesado no tiene ninguna posibilidad de conocer que la prueba de cargo ha sido obtenida por el SEBBLAC con violación de sus derechos, porque la delación del cliente por su
abogado es secreta e incluso anónima para él, ya que no constará en el expediente administrativo, dando lugar a indefensión material (art. 24.2 CE) e incluso formal en
cuanto al principio procesal de la igualdad de armas (5).
3. LA INTERFERENCIA EN LA COMUNICACIÓN ENTRE CLIENTE
Y ABOGADO
Es interesante traer a colación en este momento la polémica suscitada respecto de las
restricciones más importantes que pueden existir en la comunicación entre un cliente y
su abogado, que son las que operan sobre un interno (preventivo o condenado) y su letrado.
No voy a realizar un estudio de la normativa y la jurisprudencia internacional en la
materia, especialmente la del CEDH de 1950 y las sentencias del TEDH, comparándolas con las normas de la UE y la jurisprudencia del TJUE, que ya he efectuado ampliamente en otro lugar (6). Simplemente añadiré ahora algunas precisiones que me parecen esenciales, aparecidas después de mis últimos trabajos.
En la STEDH de 21 de enero de 2010, caso Xavier da Silveira c. Francia, en un caso
en que en dicho país se ordenó judicialmente el registro de un alojamiento en Francia de
un abogado brasileño-portugués-francés, que estaba inscrito en el Colegio de Abogados
de Oporto, en el marco de un procedimiento en el que no estaba imputado dicho abogado sino que se investigaba al cliente tratando de conseguir pruebas contra el mismo, el
TEDH de Estrasburgo, tras citar la legislación francesa sobre libre prestación de servicios de abogados en la UE y en el EEE, resultante de las normas de ambas instituciones,
llega a unas conclusiones que deben tenerse en cuenta por su carácter básico y fundamental. Citando (FJ 34) otras sentencias del mismo tribunal, como son los casos André,
Crémieux, Funke, Roemen y Schmit, Mathéron, Miailhe, Lambert, Niemietz y Klass, repite que actuaciones judiciales como las señaladas constituyen una injerencia en el ámbito de la vida privada, protegida por el art. 8 CEDH, están previstas legalmente y tienen por objeto un fin legítimo, como es investigar posibles actuaciones delictivas o
sancionarlas. La cuestión es si existe necesidad de injerencia en la vida privada para alcanzar esa finalidad legítima, tal como exige esa norma. A tal objeto, resalta el tribunal
que dicha necesidad debe encontrase establecida de forma convincente, con la existencia
de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos. En el caso de registros en des-
(5) He estudiado esta materia con detalle, en mi trabajo citado en nota 1 partes II, III y V especialmente.
(6) Ver mi trabajo citado en nota 1, especialmente parte IV.
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pachos de abogados, con secuestro de documentos, con el fin de encontrar pruebas contra los clientes de éstos en procesos penales, esos actos son susceptibles de atentar al secreto profesional, que es la base de la relación de confianza que existe entre su cliente y
su abogado. Por lo tanto, aunque la legislación los permita, esos actos deben imperativamente estar acompañados de garantías especiales de procedimiento. El CEDH no prohíbe imponer a los abogados un cierto número de obligaciones susceptibles de afectar a
las relaciones con sus clientes, sobre todo en caso de constatación de la existencia de indicios plausibles de participación de un abogado en una infracción, o incluso en el marco de la lucha contra ciertas prácticas (el tribunal no las especifica), pero entonces es imperativo encuadrar estrictamente tales medidas (FJ 34 a 37) dada la situación central
que ocupan los abogados en la administración de la justicia y su cualidad de intermediarios entre los justiciables y los tribunales, que les permite considerarlos como auxiliares de la justicia.
Este pensamiento sobre el papel de los abogados en la colaboración para la recta administración de la justicia, y su relación con los juzgadores, ya lo expresaban de antiguo nuestros textos legales, en concreto la Partida 3ª, título 6 de los abogados: «Ayúdanse los señores de los pleytos non tan solamente de los personeros de quienes
fablamos en el título antes deste, mas aun de los bozeros, y porque el oficio de los abogados es muy provechoso para ser mejor librados los pleytos y más en cierto cuando
ellos son buenos y andan en ello lealmente, porque ellos aperciben a los jueces y les dan
camino para librar más pronto los pleytos, por ello tuvieron por bien los sabios antiguos
que hicieron las leyes, que ellos pudiesen razonar por otri, y mostrar, tanto demandando como defendiendo los pleytos en juycio, de manera que los dueños de ellos por mengua de saber razonar, o por miedo, o por vergüenza, o por no estar fechos a los pleytos,
non perdiesen su derecho».
A continuación, los FJ 38 a 45 de esta sentencia del TEDH recuerdan que el abogado
en libre prestación de servicios no está obligado a colegiarse en una institución nacional
(léase Colegio de Abogados en España), a diferencia del que ejerce a título permanente,
y únicamente está obligado a: a) identificarse como tal y a señalar su lugar ocasional de
trabajo (local alquilado temporalmente, que también era su vivienda en Francia,
STJUE de 30-11-1995, caso Gebhard) cuando no es objeto de imputación penal, obligación que cumplió el interesado en el caso, y b) avisar de su condición al decano del colegio profesional nacional (en este caso el bâtonnier del colegio francés), el cual debía haber sido advertido cuando su despacho era objeto de registro por orden judicial, cosa que
no se hizo en el momento en que el abogado lo señaló, incumpliendo el art. 51 del código
de procedimiento penal francés. Por lo tanto, no ha habido ni garantías especiales ni
control eficaz para contestar la legalidad de las órdenes judiciales de registro y secuestro de documentación, y reclamar su restitución, dado que las normas procesales francesas solo lo permitían al decano del colegio de abogados (que estuvo ausente, por lo que
no pudo interponer recurso con anterioridad), o a las partes procesales o testigos asistidos en el asunto criminal, cualidad que no corresponde al abogado cuyo despacho se registra, que era un tercero en el sumario judicial, por lo cual era demasiado aleatoria la
acción de petición de responsabilidad patrimonial del Estado francés del art. L141 de su
código de organización judicial, que además no es una acción de nulidad de actuaciones
procesales, al igual que ocurre en nuestro ordenamiento, por lo que no es un control eficaz en la exigencia del TEDH según el art. 8 del CEDH. Por lo tanto, la ingerencia fue
desproporcionada, sin control eficaz apto para limitar la ingerencia a lo que es necesario
en una sociedad democrática, según los FJ 46 a 49 de la sentencia citada, por lo que el
TEDH concluye que existe una violación del CEDH. En términos nacionales, esto implicaría que siendo nulo el registro y secuestro de la documentación, también lo son las
pruebas obtenidas en el mismo, por conexión de antijuridicidad del art. 11.1 LOPJ.
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En España, la STS de 1-10-1999 reconduce con acierto la situación a la existencia de
garantías en la obtención, preservación y presentación de las pruebas, concluyendo que
en nuestra legislación y práctica procesales existen ya suficientes garantías de que las
pruebas se obtienen legalmente y se permite adecuadamente su impugnación cuando se
presentan motivos fundados para temer por la integridad de las mismas:
«Ciertamente el art. 41-2º del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por RD
2090/82 de 24 de Julio prevé la presencia del Decano del Colegio, o de quien le sustituya en caso de registro en un despacho profesional de un Abogado. La pretensión del
recurrente de estimar nulo de pleno derecho el registro llevado a cabo en el despacho
profesional del coacusado citado es empeño igualmente condenado al fracaso porque
los requisitos y el cuadro de garantías de rigurosa observancia en registros domiciliarios o de despachos y otros edificios viene señalado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal -art. 569- que determina el sistema de garantías exigibles en la obtención e incorporación de las pruebas al juicio penal, por ello la presencia del Decano a que hace
referencia el artículo citado del Estatuto, en modo alguno es requisito habilitante ni
garantizador de derechos, debiéndose interpretar como una cortesía o deferencia, y a
ello abunda la propia dicción del artículo que ni tan siquiera impone su presencia
obligatoria ya que el párrafo se inicia en un potencial que elimina aquella exigencia
que se pretende por el recurrente «....en el caso de que .... fuese avisado por la autoridad judicial....».
Es claro que no podría ser de otro modo, ya que las obligaciones impuestas a los Jueces en relación al proceso, vienen establecidas en la LECr. en relación al sistema de justicia penal, por ello se estima que ninguna objeción puede efectuársele al registro, cuya
legalidad queda garantizada por la presencia del Secretario que como titular de la fe pública, es el garante del proceso debido en la medida que su presencia es sinónimo de que
la actuación judicial ha sido correcta, de ahí la nulidad de las actuaciones judiciales no
refrendadas por el Secretario Judicial, que aunque integrado dentro del sistema de justicia no se confunde con el Juez, antes bien, es el garante de la correcta conducción del
proceso por aquél».
Se observa en esta sentencia la diferencia de status que tiene el abogado español condenado respecto a la del caso Xavier da Silveira, puesto que en la sentencia española el
abogado era imputado y resultó incluso condenado por la estafa que tramó junto con sus
clientes, mientras que en el caso de la sentencia del TEDH el abogado no estaba imputado, sino que su despacho fue objeto de registro para buscar pruebas respecto de sus
posibles clientes.
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede analizar la situación de la relación entre el
preso, preventivo o condenado, y su abogado. El tema está regulado con carácter general
en el art. 25.2 de la CE: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean
expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la
ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad».
El desarrollo de este precepto se realiza por el art. 51 de la LO 1/1979 de 26 de septiembre, Ley Orgánica General Penitenciaria, especialmente en su art. 51.2 para las comunicaciones orales: «Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con
el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser
suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos
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de terrorismo». Este precepto se desarrolla por el art. 48 del Reglamento penitenciario,
que garantiza que solo exista un control visual del locutorio especial en el que se desarrolle la entrevista. En los casos de terrorismo, la STC 73/83 de 30 de julio, interpretó
que no se exigía orden judicial previa, bastando la resolución del Director del centro penitenciario respectivo. Pero obsérvese que la CE solo se refiere en el art. 25.2 a los condenados, mientras que la LOGP y su Reglamento lo amplían a todo tipo de reclusos, incluyendo a los preventivos, y por otro lado tampoco se distingue en la ley entre los
condenados por sentencia firme y aquéllos que lo han sido en primera instancia.
Es por esta razón que la STC 183 de 20-06-1994 corrige esta doctrina, indicando que
esa interpretación de la STC 73/1983 citada fue expresada de manera incidental como un
obiter dicta, y en consecuencia «esta interpretación, aunque se haya hecho referencia a
ella en la STC 73/1983, en una declaración accidental o de obiter dictum, no se aviene con
el sentido más estricto y garantista que merece atribuirse al art. 51 de la LOGP, y además responde a una confusión entre dos clases de comunicaciones que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello, sometidas a regímenes legales claramente diferenciados. Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la LOGP distingue entre las comunicaciones,
que podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de personas art. 51.1- y las comunicaciones específicas, que aquél tenga con su Abogado defensor o
con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales (art. 51.2); la primera clase de comunicaciones viene sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas «por razones de seguridad, de
interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento», según precisa el art. 51.1,
mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a
las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria, que no tiene posibilidad
alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario... Esta diferenciación esencial que existe entre el art. 51.5- régimen general
cuya única remisión válida es al art. 51.1- y el art. 51.2, pone de manifiesto la imposibilidad constitucional de interpretar éste último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de terrorismo», que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la legitimidad constitucional
de una intervención administrativa que es totalmente incompatible con el más intenso
grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales. Dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse acumulativas y, en consecuencia, llegarse a la conclusión que el art. 51.2 de la LOGP autoriza únicamente a la autoridad judicial para suspender o intervenir, de manera motivada y
proporcionada, las comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas comunicaciones».
Sin embargo, esta STC 183/1994 es muy criticable en varios puntos. En primer término, porque considera que «tampoco es aceptable la vulneración del derecho al secreto
profesional por la simple razón en que ese supuesto derecho solamente es invocable por
el Abogado defensor que sería, en su caso, el titular del derecho, y no por el demandante sobre el cual únicamente produce efectos meramente reflejos y carece de legitimación
para pedir el amparo de un derecho fundamental que le es ajeno (STC 141/1985 y
11/1992)». De ninguna forma puedo estar de acuerdo con que el derecho al secreto profesional del abogado proteja únicamente a éste último, ni que el abogado sea el único titular del mismo que lo puede invocar: basta para ello recordar las sentencias Brennan, Zagaria, Artico, Campbell, Ocalan, etc., ya reseñadas, del TEDH (7), en todas las cuales se
(7) Ver nota anterior.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 143-2012
entiende violado el derecho de defensa por la infracción de un derecho instrumental como es el derecho al secreto profesional, que protege no solo al profesional sino en sentido estricto al cliente más que al profesional. La protección constitucional se extiende al
profesional de manera instrumental o medial para en realidad tutelar al acusado, detenido, imputado o procesado.
En segundo lugar, el TC no distingue entre el interno condenado y el interno preventivo, lo cual es fundamental, porque el primero no tiene derecho a la presunción de inocencia ni derecho a no incriminarse o declarar contra sí mismo, pues ya ha sido establecida su culpabilidad penal mediante sentencia judicial. En cambio, el preso preventivo
sí tiene esos derechos, de forma que tiene derecho a que la confidencia a su abogado no
pueda ser intervenida, pues en caso contrario, si lo fuera, no existiría materialmente el
derecho a guardar silencio, a no declarar, a no confesarse culpable, y a no incriminarse,
derechos que desaparecerían al ser el mismo Estado el que lo interna preventivamente
sin condena previa, y el que a continuación le interviene la posibilidad de preparar su
defensa con su abogado. Ya veremos que este principio general tiene sus excepciones, como no puede ser de otro modo, pero estas excepciones vienen referidas a situaciones de
insania procesal respecto del abogado, bien porque éste está coimputado junto con su
cliente en la misma causa, bien porque desarrolla una actuación delictiva de consuno
con su cliente mientras es su abogado, o bien porque el propio abogado es imputado por
el cliente y para defenderse tiene que violar la confidencia del mismo. Pero en ningún
caso el juez instructor puede interceptar la comunicación del cliente con el abogado para procurarse pruebas que sirvan a la incriminación del cliente y al margen de la posible actuación delictiva del abogado (como puede ser el caso en que el abogado esté encubriendo al cliente a través de la manipulación o desaparición de elementos que lo
incriminen, por encargo del cliente). Ahora bien, para disfrutar de esta posición, el letrado tiene que ser un letrado defensor del preso preventivo, o un letrado llamado a la
defensa, art. 51.2 LOGP, por lo que en otro caso, art. 51.5 LOGP, se le puede grabar la
conversación a ese otro letrado y ésta puede ser utilizada como prueba (como ocurrió en
el supuesto de la STS 6-03-1995, que casa la sentencia de instancia de la AN).
Los peligros que se pueden derivar de este tipo de medidas son bastante considerables, tal como advierte el ATS de 19-10-2010: «Desactivar de facto el derecho de defensa
de un preso preventivo sin que concurra indicio incriminatorio alguno contra el letrado
que ha sido designado, o contra cualquiera que pudiera nombrarse, trasmutando así el
derecho de defensa en una fuente de incriminación, destruye los pilares básicos del ordenamiento procesal del Estado de derecho, toda vez que, tal como ya se advirtió, desmantela el derecho de defensa y otra serie de derechos fundamentales que se ubican en
su entorno (intimidad, secreto de las comunicaciones, secreto profesional de los letrados
y el derecho de los imputados a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable).
Y en lo que respecta a la nocividad de las resoluciones tildadas de arbitrarias e injustas,
el menoscabo de las garantías procesales constitucionales del proceso penal que ocasionan no sólo tiene unos efectos directos e inmediatos en el caso concreto, sino que afectan
también a medio y a largo plazo a las estructuras básicas del proceso penal. Y ello porque el grado de desconfianza e incertidumbre que generan en las personas que operan
dentro del sistema (imputados y profesionales) es de tal envergadura que parece razonable que, en el supuesto de que el ordenamiento jurídico no respondiera con rigor a una
conculcación de derechos fundamentales tan grave, ningún preso preventivo ni ningún
letrado tendrían a partir de ahora, cuando conversan en un locutorio sobre las estrategia del derecho de defensa y de otras cuestiones relativas a los problemas procesales y
personales del interno, la más mínima garantía de que sus conversaciones no fueran escuchadas. Y es que, según la premisa adoptada en las resoluciones dictadas por el querellado, sería indiferente que los letrados no estuvieran incursos en indicio delictivo alguno. Lo relevante sería el riesgo de que los imputados se quedaran con los efectos
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (I)»
producto del delito, posibilidad que -según el criterio que se colige de los autos objeto de
la querella- habría que frustrar implantando una especie de medida de seguridad de índole procesal que arrasaría con las garantías fundamentales del proceso penal».
Quizá con mayor precisión, la STS de 23-04-1997, Sala 2ª, FJ 7, expresa lo siguiente
al exponer los requisitos genéricos que se necesita reunir para adoptar medida tan grave: «En consecuencia la posibilidad de intervención administrativa de las comunicaciones prevenida por el art. 51.5º de la LOGP no es aplicable a las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con
los asuntos penales y con los Procuradores que los representen ( art. 51.2º LOGP , STC
20-VI-94 y STS 6-III-95). En definitiva la regla general garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro del ejercicio de su
derecho de defensa en un procedimiento penal, sin posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial. Ahora bien la máxima tutela de los derechos individuales en un
Estado de Derecho Social y Democrático no es incompatible con la admisión de reacciones proporcionadas frente a la constatada posibilidad de abusos en supuestos muy específicos y excepcionales. Concretamente, en el ámbito de las actividades de delincuencia
organizada en grupos permanentes y estables, de carácter armado, cuya finalidad o
efecto es producir el terror en la colectividad, por su tenebrosa incidencia en la seguridad y en la estabilidad de una sociedad democrática (terrorismo), se ha constatado la
utilización de las garantías que el sistema democrático proporciona al derecho de defensa como cauce abusivo para actividades que exceden de la finalidad de defensa e inciden
en la colaboración con las actividades terroristas. Es por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito
personal exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para
la intervención de este tipo de comunicaciones singulares. Pero, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/94, son condiciones habilitantes «acumulativas»,
el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial, motivada y proporcionada. Sin
autorización judicial la intervención de dichas comunicaciones constituye una actuación
vulneradora del derecho fundamental de defensa, cuyo resultado no puede surtir ningún efecto probatorio».
Todavía es más importante el FJ 8 en cuanto a las consecuencias que sostiene sobre
la violación del derecho fundamental a la defensa (como vimos, si el TS hubiera aplicado la doctrina de la STC 183/1994 debería haber denegado el motivo casacional basado
en la violación del derecho de defensa por infracción del secreto profesional). En este FJ
el TS se postula más garantista que el propio TC en la protección de las comunicaciones
del interno preventivo con su abogado: «El art. 11.1 de la LOPJ dispone que «En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales». La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a
los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la
investigación criminal (Deterrence effect). La prohibición alcanza tanto a la prueba en
cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que,
habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, («directa o
indirectamente»), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que,
indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están
(art. 11.1 de la LOPJ), jurídicamente contaminados. El efecto expansivo prevenido en el
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 143-2012
art. 11.1 de la LOPJ únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir
que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial
atención en no confundir «prueba diferente» (pero derivada), con «prueba independiente» (sin conexión causal). En consecuencia el criterio de la Sala sentenciadora al considerar que no puede ser valorado como prueba el contenido de la conversación supuestamente incriminadora para el acusado, derivado de una intervención inconstitucional,
acordada administrativamente y sin la preceptiva autorización judicial, de las comunicaciones entre determinados internos y sus abogados, es plenamente correcto. Con independencia de la condición específica de letrado defensor del interno concreto, que la sentencia anterior de esta Sala no estimó acreditado y que la sentencia impugnada
considera dudosa, a la luz de las nuevas pruebas practicadas, es lo cierto que el posible
conocimiento de dicha conversación se deriva directamente de una decisión de intervención de comunicaciones constitucionalmente ilícita, y en consecuencia no puede surtir
efecto como prueba».
4. LAS EXCEPCIONES AL SECRETO PROFESIONAL
Según el art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «el Juez instructor autorizará, en cuanto no perjudique el éxito de la instrucción, los medios de correspondencia y
comunicación de que pueda hacer uso el detenido o preso». Por otro lado, ya sabemos
que las diligencias sumariales son secretas para quienes no son parte en el proceso (art.
301 y ss LECr., especialmente art. 302), y por tanto no se puede aceptar de ninguna forma, a salvo las excepciones ya conocidas y explicadas, que la comunicación entre un abogado y un interno preventivo sea intervenida, aunque exista orden judicial que lo autorice, porque eso conculcaría derechos tan elementales como el derecho a la intimidad, el
derecho a la defensa, y el derecho al secreto profesional, además de incumplir el art. 301
y ss de la LECr., y por tanto constituir un medio para procurarse pruebas de cargo contra el imputado, más si cabe cuando está detenido o preso preventivo. En consecuencia,
no cabe la menor duda de la aplicación de la doctrina Brennan, Campbell, Magee, Zagaria, Ocalan, etc. del TEDH, y es necesario concluir que esta previsión del art. 51.2 y 5 de
la LOGP no puede aplicarse al preso preventivo en lo que se refiere a la intervención de
la comunicación con su abogado, con lo cual discrepo de la doctrina del TS.
Las excepciones a este principio general son dos, esencialmente: la primera está constituida precisamente por los casos en que el abogado está coimputado en el mismo procedimiento junto con el preso preventivo al que defiende, pues en ese caso no se trata de
la conversación entre un preventivo y su abogado, sino de la conversación entre dos imputados, y por tanto se puede perfectamente interceptar la conversación que mantienen
en el locutorio o fuera de él, e incluso son admisibles las pruebas de ese coimputado abogado contra su cliente (STS 21-01-2010, caso Saqueo de Marbella). Es por eso que el preventivo corre el riesgo de que se produzca tal circunstancia, y por tanto ni el preventivo
ni el letrado de su elección que lo defiende pueden invocar entonces el secreto profesional, ya que esta institución defiende sobre todo al cliente, no al abogado en sí mismo, y
puesto que el cliente ha elegido consciente y libremente como letrado defensor a otro
coimputado conociendo esa circunstancia, es obvio que sabe el riesgo que corre con ello.
La excepción a esta excepción sería el caso en que el preso preventivo no supiera que su
letrado está coimputado, por existir secreto del sumario al respecto, en cuyo supuesto el
preventivo podría alegar que lo eligió para su defensa porque no sabía que su letrado estaba coimputado, y como consecuencia de ello la conversación no habría podido ser intervenida. Aquí la situación se complica enormemente, pero creo que la solución debe
ser la misma, pues entonces se trata en realidad de la segunda excepción, que paso a comentar.
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ANTONIO DOMÍNGUEZ PUNTAS / «El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (I)»
La segunda excepción a la posibilidad de interceptación de comunicaciones entre preso preventivo y su letrado defensor se produce en el caso en que la orden judicial viene
referida a los supuestos en que el letrado es objeto de imputación en el mismo o diferente procedimiento que el preso preventivo, pues está implicado en la misma maquinación
criminal que éste con anterioridad a la prisión preventiva (casos como STS 1-10-1999 ya
visto, STS 27-01-2009, STS 21-01-2010, caso Saqueo de Marbella, o el llamado caso Ballena Blanca SAP Málaga, sección 2ª de 31 de marzo de 2011), o bien se produce la implicación posterior del letrado con el preso preventivo, pues el primero le encubre a éste
pruebas del delito cometido, o bien el letrado se dedica al blanqueo de los bienes del preso preventivo mientras su cliente está en prisión (STS 25-02-2004), o bien el letrado accede a una maquinación delictiva de blanqueo por cuenta del cliente y concertado con
éste mientras está en prisión preventiva, caso que se ha dado en Alemania (Sentencia
del TC alemán de Karlsruhe de 30 de marzo de 2004).
En estos dos supuestos de excepciones, se puede interceptar la conversación o la confidencia entre el preso preventivo y el abogado, ya que es la conducta de éste último la
que es investigada. Por decirlo en pocas palabras: se le pone el micrófono al que está fuera de la cárcel, no al que está dentro de ella. Fuera de estas excepciones, no está permitida la interceptación de conversaciones entre el preventivo y su letrado para procurarse pruebas incriminatorias contra el primero, ya que eso supondrá una violación de los
derechos fundamentales y libertades públicas, con las consecuencias que decreta el art.
11.1 LOPJ, en aplicación de la doctrina del TEDH ya mencionada.
Es más, creo que fácilmente se puede subsumir la actuación judicial que ordene la intervención de comunicaciones entre preso preventivo y su letrado como un delito de prevaricación del art. 446 del C.P cuando dispone que «incurre en prevaricación el Juez o
Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta», o alternativamente un delito contra las garantías constitucionales, recogido en el artículo 536 del Código
Penal por violarlas al permitir unas escuchas en prisión sin previa justificación, salvo
que se investigue la actuación delictiva del propio letrado de consuno con su defendido,
para producir un encubrimiento delictivo o para blanquear el producto del delito previamente cometido por su cliente (situación que se ha producido en Alemania en un caso
muy sonado, antes citado). Este precepto legal establece que «la autoridad, funcionario
público o agente de éstos que, mediando causa por delito, interceptare las telecomunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción
del sonido, de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, con violación de las
garantías constitucionales o legales, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para
empleo o cargo público de dos a seis años». Sobre esto volveremos después.
El delito del art. 536 tutela el bien jurídico de la intimidad en un sentido amplio, pero con la prevaricación del art. 446 también resultan afectados otros derechos fundamentales: el derecho a la defensa, a no declarar contra sí mismo y, en conexión con los
anteriores, el derecho al secreto profesional, por lo que debe aplicarse el concurso de
normas previsto en el art. 8.4 CP castigando por el delito de mayor pena, no estimando
que existe especialidad entre una conducta prevaricadora y otra de violación de derechos fundamentales.
Ahora bien, como pone de manifiesto el ATS de 19-10-2010: «la interpretación incorrecta de una norma o la selección equivocada de un precepto no pueden integrar de por
sí, cuando menos en este supuesto, una actuación profesional subsumible en el delito de
prevaricación, Tampoco se aprecian indicios del referido tipo penal en el hecho de que
los autos de intervención de las comunicaciones no recojan datos indiciarios concretos
con respecto a los imputados presos y a los letrados que se hallaban implicados en las diligencias previas 275/2008». Solamente se incurre en delito de prevaricación o de violación de derechos constitucionales cuando se viola indiscriminadamente el derecho de defensa, como veremos ahora, y así lo ha dictaminado la STS de 17-01-2012.
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Esta doctrina del TS sobre la LOGP ha sido parcialmente recogida en el artículo 48.3
del Reglamento Penitenciario, RD 190/1996 de 9 de febrero, que establece que «las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente
llamado en relación con asuntos penales, así como con los Procuradores que los representen no podrán ser suspendidas o intervenidas en ningún caso por decisión administrativa». Hasta aquí ningún problema, pero las dificultades comienzan con el inciso final
del citado artículo 48.3 del Reglamento: «La suspensión o intervención de estas comunicaciones solo podrá realizarse previa orden expresa de la autoridad judicial». Esta redacción es idéntica al inciso final del artículo 51.2 de la Ley General Penitenciaria con
la única excepción de que elimina «y en los supuestos de terrorismo«. Con esta modificación parece que la autoridad judicial pueda suspender o intervenir las comunicaciones
de los letrados en cualquier supuesto, sin tener que atenerse exclusivamente a los casos
de terrorismo. Creo que la oposición entre el reglamento y la ley orgánica es manifiesta,
por lo que resulta ilegal dicha interpretación (art. 9.3 CE), al incumplir el principio de
jerarquía normativa.
Respecto de la suspensión, no parece que haya problemas siempre que esté justificada por una razón motivada (destrucción de pruebas, necesidad de detención de otros imputados, etc.), y que no se produzcan interrogatorios sin presencia de abogado defensor
o asesor, excepto renuncia voluntaria (recordamos lo dicho al comentar los casos Campbell, Magee, Ocalan, etc., y para nuestro país la regulación está contenida en el art.
520.4 y 5 LECr.), y en todo caso se presupone un comportamiento adecuado del letrado
en las entrevistas con su patrocinado, pues en caso contrario la propia dirección del establecimiento penitenciario puede acordar medidas provisionales que garanticen la seguridad del establecimiento, en lo que resulte estrictamente indispensable para mantener el orden público del mismo, dando cuenta inmediatamente a la autoridad judicial.
Al margen de lo anterior, no parece muy acorde con el respeto al derecho a la defensa
la intervención de la comunicación con el abogado, ni siquiera en los casos de terrorismo, cuando se trata de presos preventivos (doctrina del TEDH en los casos Campbell,
Heaney y McGuiness, Magee, Ocalan, etc), salvo investigación de una actividad delictiva
del propio abogado junto con su cliente. En cuanto a los presos condenados, se podría
producir también ese supuesto cuando se trata de pergeñar una estrategia de defensa
en la apelación o casación, según los casos, es decir, siempre que el abogado necesite la
colaboración del cliente preso y condenado en primera instancia (ver doctrina Brennan
y Ocalan del TEDH), porque todavía no existe sentencia firme. Para los condenados en
firme, no parece que haya mayor inconveniente en principio para la interceptación o intervención, ya que la culpabilidad ha sido establecida ya en previa sentencia judicial.
Ahora bien, hay que recordar el art. 3.1 y 3 del Instrumento de ratificación del Acuerdo
europeo relativo a las personas que participan en procedimientos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que garantiza en este caso, para los detenidos, el derecho
a la correspondencia con el abogado fuera de la «ingerencia de una autoridad pública,
excepto en la medida en que ello esté previsto por la Ley y sea necesario en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional, para la investigación y la represión de
una infracción penal o para la protección de la salud».
Por lo demás, las limitaciones en la interceptación de comunicaciones solo afectan a
las que el preso preventivo pueda mantener en la cárcel con su abogado. Por tanto, no
afectan a las que el preso pueda mantener con otros presos preventivos (STS 173 de 1002-1998) con el fin de averiguar datos para el esclarecimiento de delitos cometidos presuntamente por los mismos porque «no resulta concebible que se protege menos una
conversación por ser telefónica, en cuanto puede ser legítimamente intervenida por el
Juez y no lo puede ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado». Tampoco son aplicables esas limitaciones a las conversaciones que puedan mantener los presos preventivos con sus familiares, siempre que exista proporcionalidad y la
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medida no afecte a la intimidad puramente personal o familiar (STEDH 20-02-2005, caso Wisse c. Francia). Puede verse un resumen de los casos permitidos de interceptaciones con personas diferentes en varias sentencias del TEDH, como los casos Krusling de
24-04-1990, Huvig de 24-04-1990, Matheron de 29-06-2005 y Kopp de 25-03-1998, destacando el requisito de que la interceptación debe estar prevista por la ley y ser proporcionada a las exigencias de una sociedad democrática cuando suponga injerencia en la
vida privada, por lo que la ley debe ser previsible y accesible, teniendo presente que como dice la STEDH casos Krusling y Huvig: «la exigencia de la previsibilidad no puede
significar que una persona deba ser capaz de prever cuándo las autoridades podrán interceptar sus comunicaciones para que pueda adaptar su conducta a ello. Sin embargo,
la legislación debe ser suficientemente clara en sus términos como para dar a los ciudadanos una indicación adecuada de las circunstancias y las condiciones en las que las autoridades públicas están facultadas para acudir a esta secreta y potencialmente peligrosa injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y la correspondencia». El art.
579 LECr. es suficientemente explícito, completado con la jurisprudencia española, según varias SSTEDH en las que incluso se condena a España, como la Prado Bugallo,
alias Sito Miñanco, y la Decisión final de inadmisión del TEDH de 25-09-2006, caso Coban c. España.
También el ATS de 19-10-2010 señala esta interpretación, al afirmar que «no parece
muy razonable ni coherente acoger una interpretación en la que se atribuya a la normativa penitenciaria la regulación específica de los requisitos y el alcance de las intervenciones de las comunicaciones en el curso de una investigación criminal.... Un dato indicativo de que la aplicación del art. 51.2 de la LOGP ha de circunscribirse al ámbito
penitenciario y no debe extenderse a la instrucción penal lo constituye la exigencia de
notificación al interno de la intervención de sus comunicaciones orales y escritas, impuesta por los arts. 43.1º y 46.5º del Reglamento Penitenciario. Esa exigencia constata
que esas intervenciones de las comunicaciones del interno dentro del ámbito penitenciario tienen realmente fines preventivos relacionados con el buen orden y la seguridad del
centro penitenciario, y, en su caso, con el tratamiento del penado, pero no con una investigación criminal, hipótesis en que resultaría absurda la notificación. El propio Tribunal Constitucional ha exigido que cuando las medidas de intervención de las comunicaciones a los internos tengan por objeto la investigación delictiva deben ser acordadas
por el juez de instrucción (SSTC 200/1997, 193/2002 y 194/2002)».
Por el contrario, la STS de 17-01-2012, caso Garzón, no acepta este postulado del magistrado instructor en el ATS citado de 19-10-2010: «la Sala reitera su doctrina (STS nº
245/1995, de 6 de marzo y STS nº 538/1997, de 23 abril, y también, aunque como obiter,
la STS nº 513/2010), en el sentido de que la intervención de las comunicaciones entre los
internos y sus letrados defensores o los expresamente llamados en relación con asuntos
penales solo pueden acordarse en casos de terrorismo y previa orden de la autoridad judicial competente. Por lo tanto, para resolver otros casos en los que se entendiera que la
intervención pudiera ser imprescindible, sería precisa una reforma legal que contuviera
una habilitación de calidad suficiente para intervenir las comunicaciones entre internos
y letrados defensores o expresamente llamados en relación con asuntos penales, estableciendo los casos y las circunstancias en que tal intervención sería posible y las consecuencias de la misma». La razón que ofrece para llegar a esta conclusión no me parece
convincente, pues señala que «parece claro, sin embargo, que aun en los casos de terrorismo el juez que acuerda la intervención deberá basarla en la existencia de algunos indicios de que el ejercicio de la defensa y la condición de abogado están siendo utilizadas
para la comisión de nuevos delitos, pues no cabe sostener que en esos casos, a pesar de
que se trata de delitos muy graves, la restricción del derecho de defensa pudiera acordarse de forma tácticamente inmotivada o, dicho de otra forma, apoyándose exclusivamente en la gravedad del delito imputado, aunque no hubiera indicios de actuación cri– 121 –
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minal contra el letrado y aunque, por lo tanto, la materia de sus comunicaciones fuera,
presumiblemente, solo atinente al derecho de defensa. Por lo tanto, siguiendo esa interpretación, bastaría en todo caso con orden judicial e indicios suficientes, lo cual, dejaría
sin sentido la previsión legal limitadora a los casos de terrorismo y la interpretación
constitucional, seguida por esta Sala, en cuanto a la necesaria concurrencia cumulativa
de ambas condiciones». Es por esto que concluye que ha existido una práctica procesal
perversa, ya que «no existiendo ningún indicio de actuación criminal que implicara a los
letrados defensores, los únicos datos a los que se podría acceder grabando sus comunicaciones eran, con alta probabilidad, los proporcionados por los imputados a aquellos en
el marco del ejercicio de la defensa, los cuales, por su propia naturaleza deben mantener
su carácter confidencial».
Ya he expuesto que me parecen más razonables los criterios del juez instructor en el
ATS de 19-10-2010, que se ven corroborados en otros casos mencionados, en cuyas sentencias se ha atendido a la necesidad de que existiera un indicio razonable de criminalidad en la conducta desarrollada por el letrado de consuno con su cliente, con independencia del lugar en que se desarrolle, incluso puede suceder en el extranjero, pues nada
lo obsta, y de hecho así ocurre con algún imputado, también letrado en el caso Gürtel,
que constituyó empresas o abrió cuentas bancarias en el extranjero, directamente o a
través de un fiduciario testaferro. El criterio mantenido por el TS en esta sentencia es
enormemente restrictivo, y se opone al mantenido en otros casos ya sentenciados, como
el caso Oubiña, STS de 25-02-2004, en donde se condenó al letrado al que desde la cárcel su cliente le instruyó para que le blanqueara los bienes.
También choca ese criterio con la práctica internacional, como refleja la propia STS
de 17-01-2012: «También se ha mencionado por la defensa que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha admitido la grabación de las conversaciones entre el imputado y
su letrado defensor. Es cierto, pero no lo ha hecho de forma incondicionada y para todo
caso. En primer lugar, el Tribunal se ha limitado a examinar si la intervención de esas
comunicaciones es contraria al Convenio en el caso. Y en segundo lugar ha exigido dos
condiciones. De un lado, que exista una previsión legal de suficiente calidad, con lo que
se refiere a la accesibilidad de la ley para la persona implicada, que además debe poder
prever las consecuencias para ella, y su compatibilidad con la preeminencia del derecho,
es decir, que la ley debe utilizar términos suficientemente claros para indicar a todos en
qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita a los poderes públicos para adoptar
tales medidas secretas (STEDH Kopp contra Suiza). Y de otro, que existan indicios contra el letrado afectado. En la STEDH Tsonyo Tsonev contra Bulgaria, declaró que «...la
lectura de la correspondencia de un interno con su abogado, sólo puede autorizarse en
casos excepcionales, si las autoridades tienen razones para creer que existe un abuso de
privilegio por cuanto el contenido de la carta amenaza la seguridad del establecimiento
o a terceros o reviste un carácter delictivo (Sentencias Campbell, previamente citada,
ap. 48 y Erdem contra Alemania, núm.38321/1997, ap. 61, TEDH 2001-VII (extractos)).
En cualquier caso, las derogaciones de tal privilegio deben rodearse de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos (Sentencia Erdem, previamente citada, ap. 65)».
En sentido similar la STEDH de 2 noviembre 1991 Caso S. contra Suiza y la STEDH de
31 enero 2002 Lanz contra Austria, antes citadas».
Ya hemos citado en Alemania el caso de los letrados que blanqueaban en el propio
juzgado de instrucción el producto de la estafa de sus clientes, presentando como propios los recursos conseguidos por sus clientes mediante ese delito, de forma que percibían sus honorarios (por indicación de sus clientes presos preventivos) de los testaferros a
cuyo recaudo estaba el dinero producto de la estafa, y también recibían de esos testaferros el importe de la fianza, que después presentaban ante el juzgado para que sus
clientes salieran en libertad provisional, afirmando ante el juzgado que ese dinero depositado como caución de garantía era dinero propio y no de sus clientes, con el fin de que
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la fiscalía y la policía alemanas no pudieran seguir el rastro del dinero conseguido con la
estafa. Por estas razones los abogados fueron investigados y condenados por blanqueo.
El artículo 46 del Reglamento Penitenciario regula las comunicaciones escritas, que
pueden ser realizadas a través de carta o telegrama, sin establecer limitación de las
mismas, salvo en caso de intervención, en particular el art. 46.6 del Reglamento lo hace
en forma que en general respeta la doctrina de los casos Campbell y Brennan del TEDH.
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