EL DERECHO A LA IMAGEN

EL DERECHO A LA IMAGEN: EL MARCO REGULATORIO EN LA REPÚBLICA DEL
PARAGUAY
RESUMEN EJECUTIVO
El Derecho a la Imagen es un atributo inherente a todo ser humano, íntimamente vinculado al
derecho al honor y a la vida privada, aunque autónomo e independiente; asimismo, puede considerarse
un derecho patrimonial, dado que la imagen de las personas puede ser explotada con fines comerciales.
Incluso, puede convertirse en un derecho de propiedad intelectual en cuanto el retrato de las personas
puede ser registrado como marcas. Dada la masificación de los medios de comunicación, el desarrollo
de la tecnología y el crecimiento de las industrias publicitarias y del espectáculo, cada vez son mayores
las violaciones que pueden cometerse contra la imagen de las personas, en particular, la imagen de las
celebridades. A nivel mundial, no contamos con una legislación armónica y en la República del
Paraguay, pareciéramos tener algunos vacíos legales, sobre todo en lo atinente a la explotación
comercial de la imagen de las personas. Es por ello que a lo largo del presente artículo, se realizará una
introducción a ambos aspectos del Derecho a la Imagen y se analizará las normas existentes en la
legislación paraguaya relacionada con el mismo, sus fortalezas y debilidades, y para luego contrastarlas
con las legislaciones vigentes en la República de la Argentina y en España.
Derechos personalísimos - derecho a la imagen - propiedad intelectual - derecho patrimonial legislación paraguaya.
EXECUTIVE SUMMARY
The right to one’s image is a feature inherent to every human being, intimately related to the
right of honor and of privacy, though autonomous and independent; additionally, it may considered a
property right, due to the fact that the image of people may be exploited for commercial purposes. It
may also be held as an intellectual property right, taking into account that a person´s portrait may be
registered as a trademark. Given the massification of the media, the development of technology and the
expansion of the entertainment and publicity industries, the infringements committed against people´s
right to their own image are growing daily, in particular, the rights of celebrities. Legislation is not
harmonized worldwide and in the Republic of Paraguay, it seems as if we have some regulatory gaps,
especially where the commercial exploitation of people´s image is concerned. Considering this, the
1
present article will try to give an introduction to both aspects of the Right to one´s own Image and
analyze the current laws in the Paraguayan legislation, its strengths and weaknesses and in order to
compare them with the current laws in the Republic of Argentina and in Spain.
Personality Rights - Right to one’s image - intellectual property - economic rights - Paraguayan
legislation.
INTRODUCCIÓN: UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO A LA IMAGEN Y A LOS
DERECHOS PERSONALISIMOS
Todo ser humano es único e irrepetible y se encuentra dotado de características físicas y
atributos personales que le son propios. Tales particularidades no escapan a la protección jurídica y
conforman un conjunto de derechos conocidos como “derechos personales” “derechos personalísimos”
o “derechos de la personalidad” que se caracterizan por ser inalienables, imprescriptibles y extrapatrimoniales. Son derechos naturales del hombre y como tal, deben aspirar a la máxima protección
jurídica posible.
Tales derechos han sido consagrados en las normas jurídicas de más elevado rango por su
capital importancia – en efecto, son el principio y el fin del ser humano, prácticamente, la razón de su
existencia - como los diversos tratados sobre Derechos Humanos, entre los cuales podemos citar a la
Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Asimismo, la protección de estos derechos ha sido introducida en las Constituciones de la mayoría de
los países, al menos, en lo que respecta al mundo occidental.
En efecto, a nivel histórico, mientras algunos autores trazan los orígenes de estos derechos al
derecho romano por un lado, afirmando que fueron los romanos quienes acuñaron por primera vez el
término “persona”, que deriva del latín1 y que hacía referencia a la máscara utilizada por los actores
en el teatro – al referirse con dicho término a todos quienes podían entablar una relación jurídica y
posteriormente, ya en el Corpus Iuris de Justiniano, en un sentido formalista como sujeto de derecho2;
1
Diccionario de la Real Academia Española [lema.rae.es/drae/?val=persona]
2
BRÜGGEMEIER, G., COLOMBI G. y O´CALLAGHAN, P. Personality Rights in European Tort Law. Primera
Edición. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. Página 7.
2
otros autores, entre ellos, el reconocido tratadista Santos Cifuentes 3 , rechazan la idea de que los
romanos hayan elaborado una verdadera teoría sobre los derechos personalísimos. En efecto, el citado
autor afirma que la
primera real aproximación a lo que hoy día conocemos como derechos
personalísimos no fue esbozada hasta el año 1609. Lo cierto es que la protección de los derechos
humanos y derechos personalísimos fue consolidada en el Siglo XX, terminadas las dos guerras
mundiales, como una reacción de los Estados ante los innumerables atentados perpetrados contra la
dignidad e integridad de miles de seres humanos. Como resultado de ello, se suscribieron diversos
tratados internacionales – La Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948, La Convención
Americana sobre Derechos Humanos 1969, La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, 1948 y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, 1966 - en los cuales se
consagraron el derecho de todo ser humano a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, al respeto a su dignidad e integridad, y reconocimiento de su honor y reputación. A modo
de ejemplo, podemos citar el Artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el cual
prescribe que ningún ser humano podrá ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada ni
ataques en contra de su honor y reputación; y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques.
Entre tales derechos, considerados por algunos autores como una suerte de derechos humanos
privados dadas sus características particulares4, podemos citar: el derecho al honor y a la reputación, el
derecho a la identidad, el derecho a la privacidad y a la intimidad, todos los cuales se encuentran
íntimamente vinculados y relacionados, aunque cada uno contiene ciertas peculiaridades propias. En tal
sentido, el derecho al honor guarda relación con la propia estima y dignidad y la reputación, con la
percepción que los demás tienen sobre nosotros mismos. Por su parte, la intimidad se refiere a esa
esfera privada a la cual todo ser humano tiene derecho para el libre desenvolvimiento de su vida y
conducta, sin intromisiones ni injerencias por parte de terceros ni de la autoridad, en tanto no afecten al
orden público y la moral5. Por último, la identidad conforma el conjunto de rasgos propios de todo ser
3
CIFUENTES, S. Elementos de Derecho Civil – Parte General. Cuarta edición actualizada y ampliada – segundo
reimpresión. Ciudad de Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999. Página 47.
4
BRÜGGEMEIER, G., COLOMBI G. y O´CALLAGHAN, P. Personality Rights in European Tort Law. Primera
Edición. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. Página 7.
5
RIVERA, J.C. Instituciones de Derecho Civil - Tomo II – Parte General. Tercera edición actualizada. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2004. Página 87.
3
humano, dada su condición de individuo único e irrepetible, cuyas características deben ser aceptadas y
respetadas por los demás.
Ahora bien dentro del marco de estos derechos, nos encontramos con la imagen y el derecho a
la imagen personal, un derecho que aún no siendo nuevo, ha tenido una gran mención durante los
últimos tiempos, dadas las distintas violaciones que se pueden constituir en contra de la misma a través
de los medios masivos de comunicación. La imagen proviene del latin “imago”, “imaginis” y
conforme a la definición dada por el Diccionario de la Real Academia Española, significa “la figura,
representación, semejanza y apariencia de una cosa”. Es decir la imagen consiste la representación
física de una persona que puede ser captada en un soporte material, a saber, fotografías, dibujos,
pinturas, etc.; aunque, como veremos más adelante, la imagen de una persona no se limita únicamente a
la representación física, sino que la trasciende, pudiendo constituir otros atributos de una persona. Pero,
en principio, sería la imagen – retrato – de una persona captada en una fotografía o en un video.
Ahora bien, con el advenimiento del mundo globalizado, el vertiginoso desarrollo de la
tecnología y el auge de los medios masivos de comunicación, son cada vez mayores las injerencias y
violaciones que se pueden perpetrar contra la imagen de las personas, lo cual requiere un derecho
solido, una protección jurídica enérgica e integra, de manera a evitar o reparar tales abusos. Al
respecto, la legislación a nivel mundial no es armónica – aunque, idealmente debería serlo, dado que
los atentados son en principio cometidos por o a través de los medios masivos de comunicación, los
cuales trascienden fronteras –. Por ejemplo, en los países escandinavos, los atentados contra la imagen
constituyen un delito contemplado en la legislación penal; en los Estados Unidos, este derechos se
encuentra regulado en forma dispar en las leyes estaduales, teniendo cada estado su propio marco
regulatorio -si lo tiene – y a través del derecho consuetudinario. Gran Bretaña no cuenta con una
legislación específica respecto a la imagen, pero si se la protege en forma tangencial a través de las
normas de responsabilidad civil, como un incumplimiento del deber de confidencialidad6. Por su lado,
España cuenta con una ley especial, la Ley Orgánica No. 1/1982 - Sobre Protección Civil del Derecho
al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Y en la República Argentina, el
derecho a la imagen se encuentra contemplado en la Ley No. 11.723 – Régimen Legal de la Propiedad
6
BRÜGGEMEIER, G., COLOMBI G. y O´CALLAGHAN, P. Personality Rights in European Tort Law. Primera
Edición. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. Página 9.
4
Intelectual. Es así como tenemos distintos tipos de protección, civil, penal e incluso, de propiedad
intelectual.
Por otro lado, durante los últimos cincuenta años, la imagen ha venido siendo explotada
comercialmente, especialmente por las celebridades y deportistas, quienes son contratados por las
multinacionales para ser portavoces y caras de sus reconocidas marcas. Es así como el derecho a la
imagen se convierte en un derecho de tinte patrimonial, afín a un derecho de propiedad intelectual. Y,
¿existe alguna protección en relación a este derecho?
Ante lo expuesto, podemos preguntarnos: ¿Cómo protegemos a la imagen en un mundo
globalizado? ¿Cómo protegemos a la imagen si la consideramos un derecho patrimonial y no un
derecho personalísimo? ¿Cómo se encuentra protegida la imagen en la República del Paraguay? ¿Cómo
comparamos dicha protección con la protección otorgada en otros países?
El DERECHO A LA IMAGEN: CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS QUE LA
CONFORMAN.
La imagen, representación física de la persona, comprende dos facetas: una positiva, que
constituye la facultad de toda persona a reproducir, difundir y hasta explotar comercialmente su
imagen, o autorizar cualquiera de dichos actos y otra negativa que comprende la facultad de impedir
que terceros, sin su consentimiento, la reproduzcan, difundan o exploten comercialmente.
Además, como ya mencionamos en párrafos anteriores, la imagen también puede referirse a un
derecho personalísimo o a un derecho de índole patrimonial. Ella es autónoma en relación a sus pares –
los demás derechos personalísimos, como el honor, la reputación y la privacidad – puesto que no todo
atentado contra la imagen constituye a su vez, un atentado contra el honor, la privacidad o la
reputación. Por ejemplo, podemos difundir sin autorización la fotografía de una persona, pero no hacer
juicio negativo alguno en relación a la misma, con lo cual atentamos contra su derecho a la imagen,
pero no contra su honor o reputación. Esta distinción es de cabal importancia, puesto que es ahí donde
podemos percibir la integridad o las carencias dentro de la legislación.
La fijación de la imagen a través del dibujo, la pintura o la fotografía configura el elemento
más importante de este derecho, aunque no es el único. Como ya lo hemos mencionado, la imagen no
se ciñe solamente a la representación física de una persona, sino que puede extenderse a otros atributos
5
de las personas, como ser su voz, por ejemplo. En tal sentido, el reconocido tratadista Santos Cifuentes
afirma que “….Es dable señalar que hoy no se considera suficiente la protección por difusión de la
fotografía, sino de cualquier exteriorización de los rasgos físicos caracterizadores de la persona
(retrato, caricatura, dibujo, cinematografía, televisión, representación escénica, y hasta la voz muy
peculiar).”7
Así lo ha entendido el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos en el
caso Bette Midler vs. Ford Motor Company, en el cual el mismo afirmó que la voz de una persona es
una característica distintiva de la misma, inherente a su imagen, por lo que todo uso no autorizado
constituye una violación al derecho a la imagen, correspondiendo por tal hecho, una reparación 8. De
igual manera, las expresiones de una persona, su tagline, también se encuentran englobadas dentro del
concepto de derecho a la imagen, como fue constatado en el caso Johnny Carson contra Portable
Toilets Inc., donde la utilización no autorizada de la reconocida frase del presentador constituyó una
violación a su derecho a la imagen9.
A nivel regional, podemos citar el caso “Bocanera c/ Diario Clarin sobre Indemnización por
Daños y Perjuicios”, en el que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Capital Federal
Argentina concluyó que “la doctrina y jurisprudencia coinciden pacíficamente en interpretar que la
alusión es al concepto más genérico de "imagen", comprensiva no sólo del retrato propiamente dicho
sino de toda forma gráfica o visual que reproduzca u ostensiblemente pretenda reducirla”10. En efecto,
el retrato fotográfico se extendería a cualquier forma de reproducción de la imagen, como, por ejemplo,
los dibujos, las caricaturas, entre otros supuestos.
Lo importante es determinar el grado de asociación que el público pueda hacer entre lo que se
está difundiendo y la persona. Si el público puede relacionar directamente la publicación con una
persona determinada, entonces estamos ante un posible caso de violación al derecho a la imagen (y
digo posible, puesto que existen otros requisitos).
7
CIFUENTES, S. Elementos de Derecho Civil – Parte General. Cuarta edición actualizada y ampliada – segundo
reimpresión. Ciudad de Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999. Página 84.
8
“Midler v. Ford Motor Co.” 849 F.2nd 460 (9th Cir 1988).
9
“Carson v. Here´s Johnny Portable Toilets, Inc” 689 F.2nd 831 (6th Cir 1983).
10
“Bocanera, Orlando c/ Diario Clarin y otro sobre daños y perjuicios”. 15/04/04. CNCiv Sala H.
6
En consecuencia, aún cuando la ley se limite a mencionar como elemento constitutivo de la
imagen solamente el retrato de una persona – como es el caso de la Ley No. 11723 “Régimen de
Propiedad Intelectual” Argentina 11 - es dable afirmar que la imagen se extiende mucho más allá y
abarca también otros aspectos de una persona como la voz, ya citada anteriormente, sus frases, gestos,
su nombre, en fin, todo lo que pueda identificarla.
EL VALOR PUBLICITARIO DE LA IMAGEN Y EL USO DE LA IMAGEN COMO MARCA
COMERCIAL
Una cuestión que cabe destacar es el valor publicitario que la imagen ha adquirido a lo largo de
las últimas décadas; en efecto, las grandes multinacionales se valen de las caras de las celebridades y
deportistas para posicionar sus productos en el mercado. Es así como tenemos modelos, actores y
deportistas cuya principal fuente de ingreso es la explotación comercial de su imagen. Entre estos,
podemos mencionar a modelos como Gisele Bunchen y Kate Moss, la cantante Jennifer Lopez y a
deportistas como Michael Jordan y David Beckham, quienes son caras de reconocidos productos a
nivel mundial.
Como ya fuera mencionado anteriormente, una de las fases del derecho a la imagen es la
capacidad que tiene toda persona de disponer libremente de ella, por lo que puede perfectamente
suscribir contratos –laborales o publicitarios- sobre la misma, autorizando a terceros a reproducirla o
difundirla. Es allí donde percibimos a la imagen como un derecho patrimonial, cuya disposición es
admisible – dentro de ciertos límites – y es allí también donde requerimos que la legislación y la
jurisprudencia se adapten, de manera a poder proteger a quienes lucran con su imagen y hasta dependen
de ella para subsistir, puesto que pueden generarse numerosas contingencias, sobre todo en lo que
respecta al aprovechamiento indebido del valor publicitario de la imagen por parte de los medios de
comunicación. En tal sentido, la autoras Fabiana Fernández y Magali Maida explican que la mayor
parte de los reclamos que tienen su origen en el uso ilícito de la imagen ajena se centran en la
utilización de ésta en anuncios publicitarios por parte de quienes no han obtenido el consentimiento
11
El Artículo 31 de la Ley No. 11.723 dice: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el
comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos
de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes
directos de los hijos, la publicación es libre…”
7
previsto por la ley o bien, para el caso que sí lo hubiesen obtenido, realizan un uso que excede los
límites de aquel12.
Según nos señala la doctrina13, el derecho al valor publicitario de la imagen fue reconocido por
primera vez por los tribunales estadounidenses en el caso “Haelen Laboratorios Inc. v. Topps Chewing
Gum Inc.”, en el cual un reconocido jugador de baseball había suscripto un contrato exclusivo sobre su
imagen con una compañía para el uso de la misma en publicidades de goma de mascar; no obstante
ello, una firma competidora indujo al mismo jugador a que le autorizara a utilizar su imagen en sus
propios envoltorios de goma de mascar. El demandante alegó que el demandado había violado su
derecho exclusive al uso de la fotografía del jugador. Por su parte, el demandado argumentó que el
jugador solamente había consentido el uso de su derecho a la imagen, dado que se trata de un derecho
que no puede cederse. No obstante, el Tribunal reconoció por primera vez lo que llamó derecho a la
publicidad, distinto al derecho a la imagen como derecho personalísimo14.
Más aún, hoy día es dable admitir que el nombre y la imagen de las personas pueda ser
registrada como una marca comercial, en tanto la misma pueda aplicarse a productos y servicios. En
estos casos, el nombre e imagen de la persona ya no constituye un derecho moral, sino un derecho de
propiedad intelectual, al cual le son aplicables el mismo tratamiento que los demás; es decir, una
solicitud de registro del nombre o imagen de una persona como marca está sujeto a oposiciones; a
objeciones o rechazos por parte de la autoridad y hasta a juicios de nulidad cuando se configuran los
requisitos establecidos por Ley (registro ilegitimo, mala fe). Ahora bien, ¿Por qué las celebridades
querían registrar su nombre e imagen como marcas? Para distinguir sus productos o servicios; o bien,
para evitar que terceros los utilicen con fines comerciales.
Sobre ese punto, el autor Mario Daniel Lamas nos enseña que el fundamento del registro del
nombre o imagen de una persona como marca no tiene relación alguna con el derecho a la imagen en
cuanto a derecho personalísimo – puesto que desde ese punto de vista, no reuniría los requisitos que
debe reunir una marca comercial, esto es, no podría ser objeto de comercialización, ni cesión o
transferencia – sino que en este caso el derecho al nombre o la imagen se convierten en derechos de
12
FERNÁNDEZ, F., MAIDA, M. Derecho sobre la Propia Imagen. Derechos Intelectuales, No. 13. Editorial
Astrea, 2007. Página 141.
13
FERNÁNDEZ, F., MAIDA, M. Derecho sobre la Propia Imagen. Derechos Intelectuales, No. 13. Editorial
Astrea, 2007. Página 141.
14
“Haelan Laboratorios, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.” 202 F.2 nd 866 (2nd Cir 1953).
8
distinta naturaleza, con un contenido principalmente patrimonial, como verdaderos derechos de
propiedad intelectual. 15
REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE UN USO INDEBIDO DE LA IMAGEN
En cuanto a los requisitos que deben reunirse para que se configure un uso indebido de la
imagen, tenemos en principio dos: el reconocimiento de la imagen y la falta de consentimiento; al cual
podríamos agregar “el fin comercial”, aunque este último es variable. En torno a estos tres elementos se
pueden constituir un sin número de posibilidades.
Primero, la imagen debe ser reconocible, en el sentido de que la persona de que se trate debe ser
identificable. No se requiera que la imagen sea nítida o se pueda observar el rostro o cuerpo completo
de la persona en cuestión, sino que basta con que el público pueda reconocer la figura de una persona.
Así tenemos, por ejemplo, un famoso caso en los EEUU, “Mohammed Ali v. Playgirl”, donde se
configuró una violación del derecho a la imagen del boxeador aún cuando el retrato era de un hombre
de espaldas, por la semejanza con Ali y por la utilización de la frase “THE GREATEST”16.
Asimismo, para poder utilizar la imagen de una persona, se requiere su consentimiento. En
muchos, casos, este consentimiento debe ser otorgado en forma expresa (por ejemplo, para utilizar la
imagen de una persona con fines publicitarios como cara de un producto a cambio de una
remuneración), aunque también puede ser tácito (la persona posó para una fotografía o asistió a un
evento público y fue fotografiado). Allí pueden generarse ciertas contingencias, como ejemplos: 1) la
utilización de la imagen para fines que trascienden lo pactado; 2) la utilización de la imagen para luego
venderla a otros medios publicitarios habiendo un contrato de exclusividad – caso Douglas – Jones vs.
Hello 17 ; 3) la utilización de la imagen cuando el plazo ya ha expirado; 4) la revocación del
consentimiento, lo cual genera una reparación por daños y perjuicios.
15
LAMAS, M.D. Nombre e Imagen de las Personas y Derecho de Marcas. Derechos Intelectuales, No. 13.
Editorial Astrea, 2007. Página 105.
16
“Muhammed Ali v. Playgirl”. United States District Court, S.D. New York, 1978.
17
“Douglas y otros v. Hello! Ltd.” [2007] UKHL 21. En dicho caso, los actores Catherine Zeta-Jones y Michael
Douglas habían suscrito un contrato de exclusividad con la revista OK para la publicación de las fotografías de su boda, que
tuvo lugar en Nueva York. Un fotógrafo se inmiscuyó en la misma y saco fotografías no autorizadas, las cuales fueron
vendidas y publicadas por la revista HELLO! Tanto la pareja Zeta-Jones / Douglas como OK iniciaron una demanda ante
los tribunales en Inglaterra y obtuvieron una reparación económica y una indemnización.
9
Por último, ha sido admitido por la jurisprudencia que la difusión de la imagen debe tener un fin
comercial. Así es, si tomamos a la imagen como un derecho patrimonial y buscamos el lucro a través
de la misma. Pero también puede existir una violación al derecho personalísimo, sin que haya habido
ningún tipo de fin comercial.
PARAGUAY: MARCO LEGAL
En Paraguay, el derecho a la imagen se encuentra consagrado en la Constitución Nacional, que
en su Artículo 33 se refiere expresamente a la imagen de las personas al garantizar que la intimidad, la
dignidad y la imagen privada de las personas son inviolables. No obstante, la citada norma solamente
hace alusión a la imagen privada, con lo que no protege la imagen de las personas en cuanto elemento
publicitario ni tampoco en lo que respecta a la esfera pública. Al respecto, el autor paraguayo Manuel
De Jesús Rámirez Candia explica que el derecho a la propia imagen en los términos de la Constitución
Nacional se refiere solamente a la esfera privada de las personas, y no a la imagen de las personas en su
dimensión de ejercicio de responsabilidades públicas18. Por otro lado, tenemos que la dignidad de las
personas es el fundamento mismo de todo el ordenamiento jurídico paraguayo, a tenor de lo consagrada
en el preámbulo de nuestra carta magna, al disponerse que: “El pueblo paraguayo, por medio de sus
legítimos representantes reunidos en Convención Nacional Constituyente, invocando a Dios,
reconociendo la dignidad humano con el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia….” Otra
norma relacionada con el derecho a la imagen la tenemos prevista en el Artículo 25 de la Constitución
Nacional que reconoce el derecho a la libertad de expresión de la personalidad y creatividad y a la
formación de la propia identidad e imagen.
Por otro lado, nos encontramos con que la Constitución Nacional asegura el derecho a la
propiedad privada19, que se configura en un derecho inviolable. De ahí que todo lo que sea propio, todo
lo que sea de un sujeto determinado es inviolable y nadie puede ser privado de lo que le corresponde
18
RÁMIREZ CANDÍA, M.D. Derecho Constitucional Paraguayo – Tomo I. Primera Edición. Asunción: Editora
Litocolor SRL, 2005.
19
El Artículo 109 de la Constitución Nacional de la República del Paraguay dice: “De la propiedad privada: Se
garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y límites serán establecidos por la ley, atendiendo a su función económica
y social, a fin de hacerla accesible para todos. La propiedad privada es inviolable. Nadie puede ser privado de su
propiedad sino en virtud de sentencia judicial….”
10
salvo por sentencia judicial, con lo que la imagen, desde el punto de vista de derecho de propiedad,
también es inviolable.
En cuanto a las leyes de propiedad intelectual, la Ley No. 1294/98 - De Marcas en Paraguay, en
su Artículo 2º prohíbe el registro del nombre de una persona o de cualquier otro signo que afectare el
derecho de la personalidad de un tercero sin su consentimiento o el de sus herederos, con lo cual, a
contrario sensu, toda persona podría registrar su propio nombre o su imagen como marca u otorgar su
consentimiento para que estos aspectos sean registrados.
Por su lado, la Ley No. 1328/98 - De Derecho de Autor y Derechos Conexos, en su Artículo 78
prohíbe la puesta en el comercio del retrato o busto de una persona, salvo que haya habido un
consentimiento previo por parte del sujeto en cuestión o los mismos sean utilizados con fines
científicos o culturales o estuvieren relacionados con hechos o acontecimientos de interés público.
La imagen también se encuentra protegida en la legislación penal, específicamente en el
Artículo 144 del Código Penal Paraguayo, el cual la sanciona la producción o transmisión de la imagen
de otra persona dentro de su recinto privado, del recinto privado ajena, o fuera de su recinto, violando
su derecho al respeto del ámbito a su vida íntima. Como vemos, esta norma hace una limitación, a
saber, el recinto privado y la intimidad.
Por último, el Código Civil Paraguayo nada dice respecto a la imagen de las personas.
Solamente hace alusión al nombre de las personas, en el Artículo 44, según el cual el uso indebido del
nombre de una persona da lugar a una acción para hacer cesar tal uso indebido y a la reparación
correspondiente.
No obstante, en la parte que refiere a la Responsabilidad Civil, el Artículo 1833 dispone que el
que comete un acto ilícito – que sería aquel prohibido por las leyes – debe resarcir el daño. Por lo que
consideramos que la reproducción indebida de la imagen de una persona constituiría un daño,
susceptible de reparación, consistente en la reparación del daño material y también del daño moral.
LEGISLACIÓN COMPARADA: EL RÉGIMEN LEGAL EN LA REPÚBLICA DE
ARGENTINA.
En la República Argentina, el derecho a la imagen se encuentra consagrado en el Artículo 31 de
la Ley 11.723 – Régimen Legal de la Propiedad Intelectual, el cual en términos muy similares a la
11
norma paraguaya, prohíbe la puesta en el comercio del retrato fotográfico de una persona sin su
consentimiento o el de sus herederos, en su caso. Por otro lado, el Código Civil argentino establece que
quien se entrometiere indebidamente en la vida ajena, publicando retratos….o perturbando de cualquier
modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades y a
una indemnización a ser fijada equitativamente por el juez. Aún cuando esta norma se refiere
específicamente a la intimidad, según nos enseñan las autoras Fabiana Fernández y Magalí Maida,
existe también cierta vinculación con el derecho a la imagen, dado que toda reproducción indebida de
la imagen de un tercero dentro de su ámbito privado, constituye una vulneración a ambos derechos 20.
Por su lado, la ley de marcas argentina (en igual sentido a la ley de marcas paraguaya) prohíbe
el registro del nombre o retrato de una persona sin su consentimiento (o la de sus herederos).
Por último, la Constitución de la República Argentina no refiere expresamente al derecho a la
imagen, aunque los doctrinarios consideran que lo preceptuado en el Artículo 19 21 , respecto a las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados, guarda relación con el
derecho a la imagen, en cuanto nadie puede inmiscuirse en la vida privada de otro individuo, ni captar
imágenes sin su consentimiento para luego difundirlas, porque constituye una violación a un derecho
con jerarquía constitucional.
LEGISLACIÓN COMPARADA: ESPAÑA
En el Reino de España son diversas las normas que protegen la imagen de las personas; como
punto de partida, la Constitución Nacional protege la imagen de las personas en dos artículos: el
Artículo 10, que garantiza la inviolabilidad de los derechos inherentes a la dignidad de las personas; y
el Artículo 18.1, que garantiza el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. En atención a
20
FERNÁNDEZ, F., MAIDA, M. Derecho sobre la Propia Imagen. Derechos Intelectuales, No. 13. Editorial
Astrea, 2007. Página 128.
21
BIDART CAMPOS, G.J. Manual de la Constitución Reformada – Tomo I. Cuarta Edición. Buenos Aires:
Editorial Ediar S.A., 1998. Páginas 522. Al respecto, el autor nos dice la norma constitucional que protege la vida privada –
en el cual se encuentra englobado la imagen de las personas – está dada por el artículo 19 que deja exentas de la autoridad
de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no afectan al orden ni a la moral pública y que tampoco
perjudican a terceros.
12
que el derecho a la imagen es un derecho fundamental, al mismo le son aplicable lo preceptuado en el
Artículo 53 de la Constitución, es decir, es vinculante a todos los poderes públicos, y es directamente
aplicable por los ciudadanos ante los Tribunales, por medio de un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad, pudiéndose recurrirse al amparo, en su caso.
El Derecho a la Imagen, consagrado en la Constitución Nacional, ha sido desarrollado en la Ley
No. 1/1982 – De Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la
Propia Imagen – que protege el derecho a la imagen de las personas contra toda intromisión ilegitima,
siendo esta, en lo atinente al derecho a la imagen, la captación, reproducción o publicación por
fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos
de su vida privada o fuera de estos…. Por lo que se protege tanto la imagen en el ámbito privado de
una persona, como fuera del mismo, aunque con ciertas limitaciones, puesto que la misma ley dispone
que cuando se trata de personas que ejercen cargos públicos o son reconocidas, y su imagen es captada
en un acto público o en lugares abiertos al público, no constituye una intromisión ilegitima. El mismo
artículo consagra el derecho patrimonial de la imagen, al establecer como intromisión ilegitima la
utilización del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de
naturaleza análoga.
Aún cuando esta Ley dispone que los derechos a la intimidad, a la propia imagen, al honor son
derechos personalísimos y por tanto, inalienables, ella misma admite que su titular puede prestar su
consentimiento para la difusión de su imagen. En lo que respecta a la tutela jurídica, el lesionado tiene
tres vías procesales: la vía procesal ordinaria, el procedimiento sumario y preferente establecido en la
Constitución y el amparo. La normativa prevé la indemnización por daños que se extiende al daño
moral, el cual es valuado según las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión causada.
Por último, el derecho a la imagen se encuentra contemplado en el Código Penal, el Código
Penal, en el Artículo 197, que impone una pena de prisión de dos a cinco años a quienes difundan,
revelen o cedan a terceros imágenes de otros captadas de manera ilegitima, aunque relacionados con el
ámbito privado o la intimidad de las personas.
CONCLUSIONES
El Derecho a la Imagen es un derecho personalísimo, íntimamente vinculado al derecho a la
intimidad, al honor y a la reputación, aunque perfectamente autónomo. Durante las últimas décadas,
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con la globalización y el crecimiento y expansión de los medios masivos de comunicación, la imagen
de las personas ha quedado expuesta a numerosos tipos de injerencias arbitrarias por lo que debemos
aspirar a una protección fuerte e integra. No existe una legislación armónica a nivel mundial, aunque
idealmente, debería existir.
Por otro lado, la imagen de las personas ha adquirido un valor publicitario, un valor patrimonial,
dado que es utilizada por las celebridades para firmar contratos con numerosas multinacionales y ser
caras y portavoces de sus productos. Se ha vuelto el principal elemento lucrativo de las celebridades y
deportistas. Con ello, la imagen aparentemente deja de ser un derecho personalísimo e inalienable, para
convertirse en un derecho de índole patrimonial, cedible temporalmente, afín a los derechos de
propiedad intelectual. Incluso, la imagen de una persona puede ser registrada hoy día como marca
comercial para distinguir productos y servicios.
En Paraguay, contamos con una protección acertada, aunque podríamos mejorarla. Desde el
punto de vista de derecho personalísimo, nuestra Constitución Nacional consagra el derecho a la
imagen y lo garantiza; el Código Penal castiga la difusión de la imagen captada en un recinto privado o
violando el derecho a la intimidad; la Ley de Derecho de Autor pone un límite al cuasi-absoluto
derecho del autor sobre su obra al prohibir la divulgación del retrato fotográfico de una persona sin su
consentimiento con fines comerciales; la Ley de Marcas prohíbe el registro y nombre de las personas
sin su consentimiento, a tenor de lo cual es viable registrar un nombre o la imagen de una persona
como marca, si lo solicita la persona misma o presta su consentimiento al solicitante; el Código Civil
parece guarda silencio respecto al derecho a la imagen de las personas, pero lo dispuesto en relación a
la responsabilidad civil en cuanto todo acto ilegitimo es susceptible de una reparación por daños.
Pues bien, al contrastar la legislación paraguaya con la argentina, no existen mayores reparos
que realizar dado que diversos cuerpos legales propios han acogido disposiciones contenidas en las
leyes argentinas – Propiedad Intelectual y Marcas.
Al contrastar con la legislación española, si podemos vislumbrar grandes diferencias, dado que
las leyes en dicho país protegen especialmente a la imagen, tanto como derecho personalísimo como en
lo que respecto a su aspecto patrimonial, estableciendo mecanismos jurisdiccionales sumarios,
preferentes y expeditos.
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Aún cuando la legislación paraguaya protege a la imagen de las personas como derecho
fundamental, podría considerarse que existen ciertos aspectos en nuestra legislación que podrían ser
desarrollados. Por ejemplo, deberíamos aspirar a contar con una norma civil que desarrolle el derecho a
la imagen de las personas consagrado en la Constitución Nacional, conjuntamente con su aspecto
patrimonial, estableciendo sus alcances y limitaciones, definiendo los tipos de injerencias arbitrarias
que pueden perpetrarse contra la imagen de las personas y proveyendo los mecanismos jurisdiccionales
para accionar y la forma de cálculo de la indemnización, en su caso.
Asimismo, deberíamos aspirar contar con un mecanismo jurisdiccional expedito y sumario de
manera a que por un lado, podamos actuar preventivamente para evitar eventuales lesiones al derecho a
la imagen y, por otro lado, cuando el daño ya fue causado, podamos obtener una decisión
prácticamente de inmediato, a fin de que se descontinúen rápidamente los actos ilícitos y se eviten de
esa manera, mayores daños.
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