9. análisis de las normas que rigen a la mediación y conciliación en

LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
ANÁLISIS DE LAS NORMAS QUE RIGEN A LA
MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN EN MATERIA PENAL DE
LA REPÚBLICA DE PANAMÁ
ANALYSIS OF GUIDELINES TO MEDIATION AND CONCILIATION
IN CRIMINAL MATTERS OF THE REPUBLIC OF PANAMA
José Zaragoza Huerta 1
Benito Pérez Sauceda 2
Rogelio Barba Álvarez 3
SUMARIO: Introducción, 1.Situación actual de la regulación de la normativa de conciliación y
medicación en Panamá, 2. El método comparado, 2.1. Los métodos alternos de solución de
conflictos en otros modelos, a) Argentina, b) Provincia del chaco, c) Provincia de Córdoba, d)
Provincia de Mendoza, 2.2. Bolivia, 2.3. Brasil, 2.4. Canadá, a) Canadá (federal) b) Alberta, c)
Columbia británica, d) Manitoba, e) New Brunswick, f) Newfoundland, g) Territorios del
noroeste, h) Nueva Escocia, i) Ontario, j) Isla príncipe Eduardo, k) Québec, l) Saskatchewan,
m) Territorio de Yukon, 2.5 Colombia, 2.5.1. El sistema de conciliación en Colombia, a) La ley
640 de Colombia, 2.6. Costa rica, 2.7. Chile, 3.Conclusiones: 1. a) Ventajas, b) Desventajas, 4.
Anexo. Fecha de Recepción 18/12/2010, Fecha de Aceptación 21/ 03/2011.
1
Doctor en derecho por la Universidad de Alcalá de Henares, España. Docente e investigador de la
Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Miembro del cuerpo
Académico Derecho Comparado.
2
Doctor en derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León.
3
Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Profesor investigador de la Universidad
de Guadalajara.
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INTRODUCCIÓN
Todo Estado Democrático de derecho 4, como es el caso panameño, debe configurase
como el garante de los derechos humanos de sus ciudadanos (art. 17 Constitución de la
República de Panamá). Para la consecución de este objetivo, la única vía es el Derecho 5.
Dicha actuación Estatal con interlocución del Derecho debe garantizar una convivencia
social armonizada y justa. La justicia por tanto, es el valor que debe imperar en la
sociedad panameña, siendo ésta, la aludida por Ulpiano 6 -Justitia est constans et
perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi-, y definida como: la constante y firme
voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo.
Cabe poner de relieve el hecho que las sociedades evolucionan, y en ésta vorágine habrá
de imperar la tolerancia ideológica y cultural; sin embargo, en algunos casos, la
actuación ciudadana violenta el marco jurídico existente.
Ahora bien, en muchas ocasiones, el desarrollo de las nuevas tecnologías y la
globalización conllevan al desfase entre el marco jurídico estatal y las acciones
realizadas por algunos individuos, lo que repercute en una imposible actuación de las
autoridades estatales o, peor aún, en propiciar la impunidad de muchas conductas ilícitas
(pues éstas no están tipificadas como delitos y, consecuentemente, no sancionadas, esto
4
Con referencia al tema del Estado Democrático y de Derecho su crisis actual, vid. DE VEGA GARCÍA,
P.: “Mundialización y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el
constitucionalismo actual”, VV. AA., CARBONELL, M./VÁZQUEZ, R. (Coords.): Estado
constitucional y globalización, México, 2006, pp. 135-169. Con una idea que entiende “al Estado Social
y Democrático de Derecho”, como una cláusula institucional que trata de que el ejercicio de los derechos
humanos sean unas utopías realizables, vid. NÚÑEZ TORRES, M.: “Nuevas tendencias en el Derecho
Constitucional del siglo XXI o el regreso de concepciones clásicas del Estado”, en VV. AA., TORRES
ESTRADA, P. (Comp.): Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, Limusa, México, 2006, pp. 135-169.
5
Cfr. ABOUHAMAD HOBAICA C.: Anotaciones y comentarios de Derecho Romano I, 4ª ed., Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, 1983, Tomo I, p. 18.
6
Al respecto, vid. NÚÑEZ TORRES, M.: La capacidad legislativa del gobierno desde el concepto de
institución. El paradigma de Venezuela y España, México, Porrúa, 2006, pp. 96-97.
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es, no se materializa el derecho penal 7) aquí, la importante necesidad de adecuar y
racionalizar 8 la normativa a la realidad imperante.
Ahora bien, habrá de mencionarse que en este proceso de adecuación normativo
interaccionan distintas disciplinas jurídicas: Derecho constitucional, Derecho penal,
Derecho procesal, etc.
Debe destacarse el esfuerzo del Estado panameño por analizar, replantear y, en
definitiva, armonizar su marco jurídico, con especial referencia a como consecuencia de
una necesaria democratización y eficientización de sus instituciones jurídicas, lo cual
debe ser asumido en forma conjunta, por parte de todos los actores del país (sociedad y
Estado), máxime cuando en los modernos Estados democráticos, como es el caso
panameño, la ciudadanía, en forma paulatina, ha dejado de ser un simple espectador
para tener una mayor participación en la actividad gubernamental, tal y como se ha
llevado a cabo por otros países como: Alemania, España 9; Estados Unidos de Norte
América 10, México; Chile 11, Colombia 12, etc.
1. SITUACIÓN ACTUAL DE LA REGULACIÓN DE LA NORMATIVA DE
CONCILIACIÓN Y MEDICACIÓN EN PANAMÁ
La resolución (derogada por el acuerdo 252 de 31 de mayo de 2006) número 9 de
fecha 7 de agosto de 1995, que reformaba y adicionaba la Resolución número 6 de
fecha 15 de mayo del año 1995, facultando al Procurador General de la Nación crear
nuevas Agencias de Instrucción (Agente de Instrucción Delegado); así como la creación
7
Vid. LANDROVE DÍAZ, G: Las consecuencias jurídicas del delitos, Tecnos, Madrid, 2005, passim
8
Vid. HERRERA AÑEZ, W.: “El nuevo proceso penal desde la perspectiva constitucional”, en VV.AA.,
El nuevo sistema procesal penal, Kipuus, Cochabamba, 2003, p. 9.
9
Vid. GIMENO SENDRA, V./CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C./GARBER´LLOBREGAT, J.: Los
procesos penales, Tomos I-VII, Bosch; 2000, Barcelona, passim
10
Vid. COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL PARA EL IMPULSO DE LA ORALIDAD EN EL
PROCESO PENAL.: Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano, Bogotá, 2003, p. 25.
11
12
Vid. DUCE, M./RIEGO, C.: Proceso penal, Jurídica de las Américas, Chile, 2009, passim
Vid. COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL PARA EL IMPULSO DE LA ORALIDAD EN EL
PROCESO PENAL.: Técnicas…, op. cit., passim
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del Departamento de Concertación Social del Ministerio Público adscrito a la fiscalía
auxiliar de la República destacando entre su funciones la promoción e instauración de
técnicas de mediación tendentes a desarrollar una política de concertación en el
Ministerio Público.
La presente resolución es el antecedente y piedra angular, en su momento, de lo que hoy
se denomina por parte de la doctrina especializada como los métodos alternos de
solución de controversias (justicia alternativa) 13.
El Decreto Ley número 5 de facha 8 de julio del año 1999 por el cual se establece el
régimen de Arbitraje (arts. 1 y sigs.), de la Conciliación (arts. 44 y sigs.) y de la
Mediación (arts. 52 y sigs). La ley 5 de Panamá define a la Conciliación como un
método de solución pacífica de conflictos, a través del cual las partes gestionan la
solución de sus propios conflictos con la intervención de un facilitador imparcial,
llamado conciliador, calificado mediante reglamento expedido por el Ministerio de
Gobierno y Justicia. Asimismo, a la Mediación se le refiere como un método alternativo
para la solución de conflictos de manera no adversarial, cuyo objeto es buscar y facilitar
la comunicación entre las partes, mediante la intervención de un tercero idóneo, llamado
mediador, con miras a lograr un acuerdo proveniente de éstas, que ponga fin al conflicto
o controversia. Advertimos que dicha legislación no establece una diferencia precisa
entre mediación y conciliación, en tal caso, no tiene sentido el por qué se regulen en dos
apartados diferentes.
Los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y negociación en Panamá son los
que pueden resolverse mediante métodos alternativos de solución de controversias
como la conciliación.
Para la instalación de los centros de conciliación, mediación y arbitraje debe contarse
con la aprobación y el reconocimiento del el Ministerio de Gobierno y Justicia de la
Panamá.
13
Vid. PÁSARA, L.: En busca de una justicia distinta, (Comp.), 2ª ed., Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, México, 2004, passim; NEUMAN, E.: La mediación penal y la justicia restaurativa,
Porrúa, México, 2005, p. 8; INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES.: ABC del nuevo
sistema de justicia penal en México, 2ª ed., Dirección de Publicaciones del Instituto Nacional de Ciencias
Penales, 2008, p. 19. GORGÓN GÓMEZ, F. J.: Mediación y arbitraje, (Edit.): Porrúa, México, 2009,
passim
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El mediador y los demás involucrados en la mediación deben firmar un convenio de
confidencialidad, previamente al inicio del método alternativo, que garantice los
siguientes aspectos: a) La confidencialidad del contenido de todo lo realizado en la
mediación. Por su parte, el mediador tiene el deber de guardar el secreto profesional; b)
Mientras que las partes no pueden relevar al mediador de su deber de confidencialidad,
sin tener valor probatorio el testimonio o confesión de éstas, ni de los mediadores sobre
lo ocurrido en la mediación.
El acuerdo resultado de la aplicación del método alterno, tendrá carácter ejecutivo,
siendo inmutable a partir de la firma de los interesados y el prestador de servicios de
justicia alternativa.
Un aspecto a destacar, es que la normativa panameña establece la posibilidad de elevar
el acuerdo de conciliación a laudo cuando las partes así lo soliciten tendiendo que
constituirse el tribunal arbitral para dicho efecto.
El Acuerdo número 294 fechado el día 6 de septiembre del año 2001, crea el Centro
de Mediación en el Órgano Judicial donde podrá facilitarse la mediación extra
judicial de acuerdo con los establecido con el Decreto Ley 5 del día 8 de julio de 1999,
cuya sede será la ciudad de Panamá; no obstante son pocos los métodos alternos que en
este se ofertan a la ciudadanía.
Por Acuerdo número 433 fechado el día 13 de diciembre del año 2001, se establece
el Reglamento Interno del Centro de Mediación adscrito la Sala Cuarta de Negocios
Generales mismo que contiene disposiciones que funcionamiento del Centro de
Mediación.
La Resolución número 014 de fecha 9 de marzo del año 2006, crea el Centro de
Métodos Alternos para la resolución de Conflictos del Ministerio Público, cuya
finalidad es ofrecer, previa voluntad de las partes, procesos alternativos que atendiendo
al desistimiento de la pretensión punitiva puedan ser concluidos. En dicho centro se
contará con un director y un equipo cualificado de mediadores o conciliadores quienes
deben cumplir con los requisitos legales.
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Por Acuerdo número 252 fechado el día 31 de mayo del año 2006, y teniendo como
marco referencial la Ley número 5 de fecha 8 de julio del año 1999, que introduce el
régimen de arbitraje, la conciliación y la mediación, se autoriza la creación de la
Dirección Nacional de Métodos Alternos de Resolución de Conflictos del Órgano
Judicial, la que se encargará de coordinar los diversos Centros Alternos de Resolución
de Conflictos, estableciendo sus atribuciones, organización administrativa y demás
previsiones legales, lo que en esencia impulsa la justicia alternativa y centraliza la
actividad del funcionariado, destacándose la coordinación de los diversos centros,
fomentar la formación, la capacitación de los funcionarios así como concienciar sobre la
importancia de esta forma de solución de conflictos, supervisará las destrezas de los
mismos y asistirá a las sesiones correspondientes.
En lo ateniente a la Ley 27 de 21 de mayo del año 2008, en la cual se adicionan
modifican y derogan artículos del Libro III del Código Judicial (16, 17, 18) ofertándose
a las partes previa solicitud a la fiscalía o Juez de la causa la posibilidad de
trasladar el conflicto penal al ámbito de los métodos alternos con lo que se busca
“mediar, conciliar y negociar, etc.”, previa información a las partes de las ventajas y
desventajas que conllevan dichos métodos, potenciándose el principio penal de ultima
ratio o mínima intervención; es decir, el Estado panameño solamente invadirá la esfera
del ciudadano a través del Derecho penal cuanto éste por su comportamiento sea
merecedor a una sanción punitiva (art. 3º del Código Penal Panameño).
La vigente legislación panameña relativa a los denominados métodos alternos de
resolución de conflictos (mediación y conciliación penal) prevé en la Ley 63 del 28 de
agosto del año 2008, el Código Procesal Penal (en diversos numerales, entre los que
destacan: 69, 122, 124, 204, 206, 207, etc.) la regulación de dichos métodos
alternativos describiendo su esencia y substanciación. Puede advertirse que con el
presente ordenamiento legal el Estado panameño se aleja de la justicia retributiva e
impulsa la justicia alternativa no controversial 14 que demanda estar impregnada de
14
Vid. GARCÍA HERRERA, C.: Exposición de motivos de la reforma de justicia penal en el estado de
Nuevo León, (Comp.): Consejo de la Judicatura. Poder Judicial del estado de Nuevo León, México, 2006,
p. 3.
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racionalidad y humanismo para las partes intervinientes en un procedimiento. Lo que se
traduce en la búsqueda de alternativas distantes al Derecho penal.
Con ello, se evita acudir inmediatamente al mismo (prima ratio), para recurrir,
exclusivamente, en casos en los no se haya llegado a un acuerdo entre las partes o bien
por circunstancias de interés social.
Asimismo, conviene precisar que el Estado panameño se erige como garante con
respecto a los derechos humanos de las partes intervinientes impulsando su
reconocimiento y protección.
Por otro lado,
debe indicarse que la previsión normativa igualmente, responde a
criterios de utilitarismo y eficacia jurídica. Finalmente, a la víctima u ofendido de
“determinados delitos” les interesa más ser resarcidos en su menoscabo personal y
evitar “tortuosos” procedimientos que propician la intervención de algunos actores del
proceso penal que lo alargan y entorpecen.
Finalmente, puede ponerse de relieve el hecho que con estas alternativas de solución de
conflictos jurídicos se procura realmente que se alcance el ideal de justicia a través del
diálogo y la voluntad de las partes, lo que conlleva a propiciar una nueva visión y
concientización de la sociedad frente a este tipo de conductas tipificadas como delitos
“menores”.
Las normas del Código Judicial referidas al desistimiento de la pretensión punitiva
prevén algunas formas de terminación y archivo del proceso penal en los delitos
previstos en de hurto; lesiones y homicidio por imprudencia; lesiones personales; estafa;
apropiación indebida; usurpación, siempre que en su ejecución no hubiere violencia,
amenaza, abuso de confianza o clandestinidad; daños; incumplimiento de deberes
familiares; expedición de cheque sin suficiente provisión de fondos; calumnia e injuria;
inviolabilidad del domicilio, salvo los ejecutados con violencia sobre las personas,
armas o por dos o más personas; contra la inviolabilidad del secreto y otros fraudes
contemplados en el Capítulo IV, Título IV, Libro II del Código Penal (en el derecho
comparado esto se contempla dentro del catálogo de salidas alternativas, así, por
ejemplo, en el modelo mexicano se alude a la suspensión del proceso bajo condición, )
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EL MÉTODO COMPARADO
La importancia que tiene conocer el método comparado en el campo jurídico radica en
poder conocer y confrontar modelos con el propósito de comparar y extrapolar
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institutos, principios fines, etc., que permitan una eficientización del que se pretende
optimizar15.
Cabe mencionar el hecho que la normativa panameña actualmente ha sido superada por
la realidad social, es decir, las normas que contienen la mediación, la conciliación y el
arbitraje en la actualidad panameña, en algunas ocasiones, no ofertan a plenitud
soluciones a las partes en conflicto- Aquí, la trascendencia de impulsar la justicia
alternativa (inclusión de métodos o medios alternos o alternativos de solución de
controversias), donde quizá algunos de éstos ya han sido previstos en el pasado, pero
adecuados a las necesidades imperantes (modos de autocomposición procesal,
analizados magistralmente por Calamandrei, Chiovenda, etc.) 16.
LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN OTROS
MODELOS:
ARGENTINA
Comenzaremos señalando que la Constitución de la República Argentina abrió paso a
los Métodos Alternos de Solución de Controversias, al determinar que la legislación
debería establecer procedimientos eficientes para la prevención y solución de conflictos
(art. 42 17, si bien no los menciona de manera específica, si proporciona la oportunidad
para que la reglamentación vigente prevea los medios necesarios para ofertar soluciones
a las controversias que se susciten. Sin embargo, la Ley 24. 573, no es la única en el
país que trata sobre los métodos alternos, existen otras leyes que contienen medidas
15
Así, por ejemplo, puede constatarse el proceso de reforma realizado en: Bolivia, (creación del Tribunal
Constitucional, en la reforma a la ley fundamental de de 1994, y promulgación el 1º de abril de 1998, de
la Ley núm. 1836, así como la puesta en vigencia del nuevo Código de procedimiento penal (Ley núm.
1970, de fecha 25 de marzo de 199), al respecto, vid. HERRERA AÑEZ, W.: El nuevo proceso penal…,
op. cit., p. 9 y sigs; en México, (reforma constitucional del 18 de junio del 2008), vid. CÁMARA DE
DIPUTADOS. LX LEGISLATURA.: Reforma…, op. cit., passim; el mismo: Exposición de motivos de
la reforma constitucional y orgánica del sistema de justicia penal del estado de Nuevo León, (Comp.):
Consejo de la Judicatura. Poder Judicial del Estado de Nuevo León, México, 2006 passim
16
Vid. GORJÓN GÓMEZ, F.: Mediación…, op. cit., págs. 215-216.
17
Constitución de la Nación Argentina, Primera Parte. Capítulo Primero, Artículo 42.
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sobre mediación, conciliación o arbitraje entre las que podemos mencionar las
siguientes: 18
•
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: Libro VI: Juicio
Arbitral;
•
Ley Nº 24573 de Mediación y Conciliación;
•
Decreto Nacional 91/28 reglamentario Ley 24573;
•
Ley 25.287; 19
•
Ley 26.094; 20
•
Decreto 1169 Reglamento de la Ley 24635:
•
Decreto 1347-99 Modificación del 1169/96;
•
Ley Nº 24322 sobre Arbitraje;
•
Resolución 284/1998, de 17 de abril, de adopción de mediadas
conducentes al mejoramiento global del sistema de Mediación implementado por le Ley
24.573 de 25 de Octubre de 1995;
•
Ley 13.433 en Materia Penal del resolución alternativa de conflictos
penales en Buenos Aires; 21
•
Ley 13.953 de 23 de diciembre de 2008 del régimen de Mediación como
Método Alternativo de Conflictos Judiciales de la Provincia de Buenos Aires;
•
Ley 4.711de Mediación escolar del Chaco;
•
Ley 4.498 de la promoción de la mediación en la provincia del Chaco;
•
Ley 4989 de Mediación penal del Chaco;
18
De acuerdo con las investigaciones de Gorjón Gómez, existen en 7 provincias que cuentan con una ley
específica o con algún reglamento que norma la operación de los mecanismos alternativos de solución de
controversias, de estas distinguiéndose leyes especificas llamadas, ley de mediación o ley de mediación y
conciliación, reglamentos e iniciativas de ley; aunque todas ellas regulan de forma específica la
mediación y la conciliación, el arbitraje, por su parte, es normado por el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación El caso argentino es muy singular influye de forma específica en nuestras
normativas, considerando que prevalece el mismo sistema jurídico y nuestra tradición jurídica es muy
similar. Se le considera a Argentina como el país precursor de estos métodos alternos de solución de
controversias a nivel Latinoamérica. Vid. GORJÓN GÓMEZ, F. J.: “Los MASC en México y Argentina”,
en Revista Conocimiento y Cultura Jurídica, núm. 2, 2ª Época, 2007, págs. 159-187.
19
Que Prorroga el plazo previsto en el artículo 30 de la Ley N° 24.573, párrafos 1° y 2°, por el término de
5 años a partir de su vencimiento.
20
Que prorroga el plazo previsto en el artículo 30 de la Ley Nº 24.573, por el término de 2 años a partir
del vencimiento previsto en la Ley Nº 25.287.
21
Publicada en el Boletín Oficial el 19 de Enero de 2006
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
•
Ley 8858 de Mediación de la provincia de Córdoba;
•
Ley 2303 de Neuquén ;
•
Decreto
1773, reglamentario de la ley provincial de mediación de
Córdoba;
•
Ley 5487de Mediación de la Provincia de Corrientes;
•
Ley de Protección contra la Violencia Familiar. No. 24.417;
•
Ley 4939 de Mediación de la Provincia del Chubut;
•
Ley 3.847 de Mediación de Río Negro;
•
. Ley 26.094, de 19 de abril de 2006 de prórroga de la Ley 24, 573, de 25
de Octubre de 1995, de Mediación y Conciliación
•
Ley de Mediación Obligatoria Previa a la Iniciación de Juicios de
Tucumán;
•
Ley 7324 de Mediación de la Provincia de Salta;
•
Ley de Mediación de Tierra de la provincia de Tierra del Fuego. 22
Reglamentos de arbitraje de instituciones privadas 23
•
Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de las Bolsas de Comercio
de Buenos Aires 24
•
Reglamento de la Cámara Arbitral de Cereales y afines
•
Reglamento del Tribunal Arbitral Permanente de la Cámara Argentina de
Comercio
•
Resoluciones
Reglamento del Tribunal de Arbitraje General y Mediación 25
del Ministerio de Justicia sobre capacitación de los mediadores en
registrados 26 :
22
Vid.
fuego.html
http://blogdemediacionmonterrey.blogspot.com/2009/11/ley-de-mediacion-de-tierra-del-
23
Cada institución cuenta con un Centro de Arbitraje con un Reglamento, que regula su procedimiento y
asegura su funcionamiento. V. www.sice.oae.com
24
Institución creada en 1962, el tribunal está compuesto por tres árbitros permanentes nombrados por el
Consejo de la Bolsa por concurso que actúan como árbitros y amigables componedores, puede acudirse al
Tribunal por la materia o cuestión arbitrable, no exigiéndose la calidad del socio, ni la previa inscripción
del contrato en la Bolsa
25
Establecido por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y el
Colegio de Escribanos de Capital Federal.
26
Vid. Sitio de la Dirección Nacional de Mediación y promoción de Métodos Participativos de
Resolución de Conflictos. www.pmp.jus.gov.ar.
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
•
Resolución M.J.Nº 211/97(Derogada) 27
•
Resolución M.J Nº 762/98 (Derogada)
•
Resolución M.J. y D.H.Nº 486/00
•
Resolución M.J. y D.H. Nº 153/00 28
•
Disposición DNPMPJ Nº 59/2004 29
Resoluciones sobre instituciones formadores, evaluaciones de admisión para aspirantes
al registro de mediadores:
27
•
Resolución M.J.N 284/98
•
Resolución M.J.S. y D.H.Nº 480/03
•
Resolución M.J.S. y D.H. Nº 191/03
•
Resolución M.J.S. y D.H.Nº 730/04
•
Resolución M.J. y D.H. Nº 966
•
Resolución Nº 197/98 30
•
Resolución Nº 449/98 31
•
Resolución Nº 598/98 32
•
Resolución Nº 164/98 33
•
Resolución MJ Nº 397/99 34
•
Resolución MJ Nº 465/99
•
Res MJ Nº 806/98
•
Res MJ Nº 839/98
•
Res SALyT Nº 54/99
Boletín Oficial 26 de septiembre de 1997, capacitación continúa año 1997.
28
Prórroga de capacitación continúa año 2001 hasta el 3/01/03, publicada en el Boletín Oficial 15 de
marzo de 2002.
29
Organización de cursos de capacitación continua y especialización por la Dirección Nacional de
Mediación y promoción de Métodos Participativos de Resolución de Conflictos.
30
Sobre la Matrícula de Mediadores.
31
Sobre la Evaluación de Aspirantes de Provincias.
32
Sobre el Registro Nacional de Mediadores Comunitarios.
33
Sobre la Implementación en los juzgados federales.
34
Experiencia Piloto de Mediación Penal
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•
Res AFIP Nº 255/98
•
Res SATL Nº 277-97
•
Res MJN 86-00
•
Res MJDH 890-00
•
Res MJDH 975-00
PROVINCIA DEL CHACO, ARGENTINA
El 16 de Diciembre de 1998 gracias a los trabajos, reuniones y experiencia realizadas
por el Ministerio de Justicia de la Nación Argentina, con las Cortes y Tribunales
Superiores de Justicia de las Provincias, y con la Junta Federal de Cortes y Tribunales
Superiores de Justicia de las Provincias Argentinas, surgió la ley de mediación con el
4.498, la cual regula entre otros puntos las funciones gratuitas del centro público de
mediación, el registro de mediadores por parte del tribunal de justicia de la entidad,
establece los organismos judiciales que derivarán sus causas en trámites al centro de
mediación si así lo solicitan las partes 35.
Las principales regulaciones sobre mediación en la provincia del Chaco son:
•
Ley 5090: Suspende Vigencia por 180 días la Ley 4989.
•
Ley 4989: Mediación Penal.
•
Ley 4711: Plan Provincial de Mediación Escolar
•
Ley 4498: La Mediación como Sistema Alternativo.
•
Disposición 32/00 de fecha 07-04-00 del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación.
PROVINCIA DE CÓRDOBA, ARGENTINA
35
www.justiciachaco.gov.ar
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La provincia de Córdoba cuenta con una legislación sobre métodos alternativos en la
que destacan:
•
La Ley Provincial de Mediación 8858,
•
El Decreto Reglamentario 1771 y
•
Las leyes complementarias (reformas) 9031 y 9032.
PROVINCIA DE MENDOZA, ARGENTINA
Aunque la provincia de Mendoza no cuenta con una ley de Mediación 36 familiar
especifica, en la ley 6354 37, se indica la existencia de una etapa prejudicial de
avenimiento y mediación para resolver determinados puntos en materia familiar como:
tenencia 38, pensión alimenticia, 39 régimen de visitas, 40 división de bienes en uniones de
hecho 41.
El acuerdo al cual se llegue, se formalizará por escrito, remitiéndose a un juez familiar
para poder lograr su cumplimiento, aunque las partes también pueden acordar realizar
dicho acuerdo de forma verbal, como un arreglo privado y que su cumplimiento sea
voluntario.
El trámite de una
mediación familiar, puede llevarse personalmente o mediante
representante legal.
36
www.inter-mediacion.com.ar
37
Vid. Libro II, Título I, Capítulo III, Artículo 61.
38
Es decir, la determinación de cual será el padre con el que vivirán los hijos, cuando estos se encuentren
separados de hecho, divorciados o que no hayan vivido juntos.
39
Mediante audiencias de mediación, se puede determinar la cuota económica que deberá realizar el
padre o la madre que no conviva de manera cotidiana con los hijos; la cual debe de abarcar: vivienda,
servicios (agua, gas, luz), alimentación, vestimenta, calzado, salud, educación, transporte y esparcimiento.
40
Lo que implica determinar la forma en que se mantendrá el contacto entre el padre o la madre que no
mantenga el convenio habitual con los hijos, o los abuelos con relación a sus nietos cuando se tenga
dificultad para verlos. Es decir, los días y las horas en que sin restricciones y de manera libre podrá
convivir el padre con sus hijos.
41
Esto es, cuando un hombre y una mujer, estando en concubinato, se separan, habiendo bienes en
común, acordaran en la mediación la forma de separación de los mismos.
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
Acto seguido, se otorga un turno al solicitante de la mediación, se le notifica en forma
personal la fecha de la reunión y a la otra parte por medio de oficio entregado en su
domicilio.
Si existe litigio en algún juzgado familiar, se solicitará de manera verbal al juzgador, la
intención de realizar una mediación, para lograr alcanzar una solución a dicho tema.
El Juez deberá citar a la contraparte para que manifieste su voluntad de mediar, de ser
así, se remite el expediente al mediador, para que se fije la fecha de la audiencia de
mediación, la que se les notificará a ambas partes.
El cuerpo de mediadores en los tribunales de lo familiar en Mendoza forma parte del
poder judicial de la provincia.
También existe la aplicación de la mediación en materia hipotecaria, regulada por una la
ley de mediación en caso de ejecuciones hipotecarias de Mendoza.
La mediación hipotecaria es obligatoria, para tal efecto se cuenta con el cuerpo de
mediadores para los casos de ejecuciones hipotecarias.
La mediación escolar también tiene aplicación en la provincia desde febrero de 2004,
mediante programas desarrollados por la dirección general de escuelas de la localidad,
dicho proyecto cuenta con el apoyo del consejo federal de educación de Argentina y la
UNESCO 42.
La provincia de Mendoza cuenta con escuelas pilotos, cuyos equipos de docentes ya han
sido formados en competencias de mediación y a su vez, han capacitado a diferentes
alumnos mediadores.
Además la localidad cuenta con un convenio con el Ministerio de Educación, Ciencia y
Tecnología de Argentina, para la implementación de diferentes programas de
convivencia escolar.
42
www.mediación.mendoza.edu.ar
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
BOLIVIA
Este país sudamericano cuenta con la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación 43que regula
principalmente el arbitraje nacional e internacional, la mediación y la conciliación.
De acuerdo con la normativa, el Conciliador es un tercero imparcial y neutral que se
pronuncia en cualquier etapa sobre el fondo de la controversia.
Cualquier asunto susceptible de transacción puede ser resuelto mediante conciliación
antes o durante el trámite del proceso judicial. 44.
La Mediación es brevemente mencionada en dicha regulación, al establecer que las
partes pueden acudir a ella o la conciliación, sin especificar en que consiste dicho
método alternativo 45.
El Ministerio de Justicia boliviano lleva el control y vigilancia de los Centros de
Conciliación, cuenta con un registro de conciliadores y establece los requisitos para la
inscripción al mismo 46.
La Corte de Justicia de la Nación boliviana está facultada para la creación de centros de
conciliación en los distintos distritos judiciales de aquel país 47.
Los acuerdos resultados de la aplicación de la conciliación tendrán el carácter de título
ejecutivo 48.
Antes de la ley 1770, la conciliación judicial ya se aplicaba en Bolivia, mediante la
43
Publicada el 10 de Marzo de 1997.
44
Vid. Articulo 85 de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia.
45
Vid. Artículo 94 de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia.
46
Vid. Artículos 88 y 93 de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia.
47
Vid. Artículos 95 de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia.
Vid. Artículos 92 de la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia.
48
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
mediación empírica.
BRASIL
En cuanto al arbitraje, Brasil cuenta con la Ley número 9.307 del 23 de Septiembre de
1996; por su parte la conciliación se aplica en dos instancias:
a)
Prejudicial: por medio del consejo de conciliación, la cual está facultada
para someter las cuestiones de menor cuantía de tipo patrimonial a dicho método
alternativo, en caso de fracasar es sugerida la utilización del arbitraje;
b)
Judicial: Se practica en los tribunales de justicia ordinaria, de igual forma
para litigios de menor cuantía. Jueces, conciliadores y árbitros son los encargados de
esta clase de conflictos. El conciliador es considerado un auxiliar de la justicia, los
árbitros por su parte, son abogados colegiados.
CANADÁ
Canadá es uno de los países que han adoptado los principios establecidos tanto por la
ley Modelo de Arbitraje en 1986 como de Conciliación en el 2005.
Esta nación norteamericana basa en los métodos alternativos la buena resolución de sus
conflictos laborales, ya que están prohibidas las huelgas y los cierres patronales hasta no
dar por agotadas las posibilidades de lograr un acuerdo, sometiendo las diferencias a un
comité de conciliación que nombran las autoridades federales.
En cuanto a la atención de la infancia y la familia, en Canadá se utilizan mucho los
servicios de mediación en la materia. En Québec se trabaja en ello desde 1970, en el 72
se crea el Servicio de Conciliación de Familia de Edmonton en Alberta, en el 81 en
Montreal y en el 82 en Québec. A nivel federal desde 1985 se cuenta con la Ley Federal
de Divorcio, existen diversos programas de apoyo a la familia separada donde se
fomentan las competencias de comunicación para la resolución de conflictos.
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
En materia civil, en Saskatchewan cuentan con programas obligatorios para la
implementación de la mediación en casos civiles, en Ontario también se examina la
posibilidad de su inclusión en materia civil y familiar
Canadá cuenta con una Ley modelo que han adoptado algunas provincias referente a la
mediación, llamada Ley Uniforme de Mediación Comercial Internacional, la cual tiene
como objetivo simplificar el comercio. Sin embargo esta ley puede ser modificada o
adaptada a las necesidades reales de la sociedad de cada provincia. Esta normativa es
estrictamente sobre mediación comercial, ya que las demás materias (civil, familiar,
penal, laboral, medio ambiente) están reguladas por las legislaciones locales.
En materia agraria, existe la Ley de Mediación de Deudas Agrícola, la cual regula dicho
método alternativo con el objetivo de resolver los problemas de los agricultores y sus
acreedores sin necesidad de un litigio o de que se llegue a una enajenación de los bienes
del agricultor 49.
La mediación comunitaria también es aplicada y apreciada por varias regulaciones de
las diferentes provincias de Canadá.
En Alberta existe la Ley Municipal de Gobierno, la cual en su parte 4 división 6,
contempla la mediación desde su definición hasta su aplicación. Así como en su parte 5
división 1 establece la figura de la conciliación y el comité conciliador municipales. En
Saskatchewan existen programas de justicia comunitaria en donde se aplica la
mediación. Así mismo en Ontario, la ley Municipal de Arbitraje, también contempla la
mediación comunitaria. Por su parte, Québec, en el Código Municipal de la ciudad hace
referencia a la conciliación y al arbitraje, figuras que pueden ser usadas con el acuerdo
de la comisión municipal. Nueva Escocia en el artículo 259 de su Ley Municipal de
Gobierno aprecia diversos métodos alternativos.
Las regulaciones existentes en Canadá sobre medios alternos de solución de
controversias son: 50
49
Vid. http://www.canlii.org/ca/regu/sor98-168/
Dichos datos son resultado de la investigación “Los MASC en Estados Unidos y Canadá” del Dr.
Francisco Javier Gorjón Gómez y su becario José Antonio Serrano, próxima a publicarse.
50
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Canadá (Federal)
•
Ley de Arbitraje Comercial, R.S.C. 1985, c.17 (2nd Supp.).
•
Leyes sobre la Convención de las Naciones Unidas concernientes a las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, R.S.C. 1985, c.16 (2nd Supp.).
•
Ley Uniforme de Mediación Comercial Internacional
Alberta
•
Ley de Arbitraje,1991;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1986;
Columbia Británica
•
Ley de Arbitraje Comercial, 1986;
•
Ley de Sentencias Arbitrales Extranjeras, 1985;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1986;
Manitoba
•
Ley de Arbitraje, 1987;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1986-87;
New Brunswick
•
Ley de Arbitraje, 1992;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1986;
Newfoundland
•
Ley de Arbitraje, 1990;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1990;
Territorios del Noroeste
•
Ley de Arbitraje, 1988;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1988;
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
Nueva Escocia
•
Ley de Arbitraje, 1989;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1989;
•
Ley de Mediación Comercial.
Ontario
•
Ley de Arbitraje, 1991;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1990;
Isla Príncipe Eduardo
•
Ley de Arbitraje, 1996;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1988;
Québec
•
Código Civil de Québec, 1991, art.2638 to 2643.
•
Código de Procedimiento Civil, art. 940 to 952.
Saskatchewan
•
Ley de Arbitraje, 1992;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1988-89;
•
Ley sobre la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, 1996;
Territorio de Yukon
•
Ley de Arbitraje, 1986;
•
Ley de Laudos Arbitrales Extranjeros, 1986;
•
Ley de Arbitraje Comercial Internacional, 1986, Suplemento, c.14,1988.
COLOMBIA
Con la Ley 23 de “Normas sobre descongestión de despachos judiciales” de 1991 y la
incorporación de los Métodos alternativos en la Constitución, la conciliación tuvo un
gran crecimiento en dicha nación abriéndose más de 140 centros de conciliación y
arbitraje en todo el país, 60 de ellos formando parte de las facultades de derecho de las
diferentes universidades, alrededor de 50 pertenecientes a cámaras de comercio y cerca
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
de 30 creados por organismos no gubernamentales 51.
La Constitución Política de Colombia da fundamento constitucional a la justicia
alternativa en su artículo 116 inciso 4 al permitir que los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros, habilitados por las partes para dictar resoluciones en
derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley.
Lo anterior dio pie a la creación de la Ley 446 “De la descongestión en la justicia y de
los despachos judiciales” 52 con el objetivo de regular los métodos alternativos de
solución de conflictos y modificar algunos artículos de la Ley 23.
En dicha normativa se define a la conciliación como un medio alternativo de resolución
de controversias por medio del cual dos o más personas gestionan por sí mismos la
solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado
conciliador 53. De lo anterior podemos desprender que la Ley 466 no hace una clara
diferenciación entre lo que es la mediación y la conciliación siguiendo la tendencia
establecida por la Ley Modelo de la Uncitral, lo cual produce que la conciliación se
encuentre regulada no así la mediación 54.
Todo acto e información que sea revelado en las audiencias de conciliación tiene el
carácter confidencial y ni el conciliador ni las partes podrán utilizar dicha información
en otros espacios judiciales o extrajudiciales.
Según la Ley 446, los conflictos conciliables son los susceptibles de transigir, desistir y
aquellos que expresamente determine la normativa. 55 Las controversias transigibles son
51
Vid. ÁLVAREZ, G.: La Mediación y el acceso a la Justicia, Ed. Rubinazal-Culzoni, Argentina, 2003.
p. 180.
52
Del 7 de Julio de 1998.
53
Vid. Parte III Titulo I “De la Conciliación”, Capítulo I, Art. 64 de la Ley 446 de Colombia.
54
BERNAL MESA, B./RESTREPO SERRANO, F.: “¿Porqué en Colombia se habla de conciliación y no
de mediación?” en VV. AA., GORJÓN GÓMEZ, F. J./VARGAS VIANCOS, J. E. (Coords): Arbitraje y
Mediación en las Americas, Ceja. Chile. 2006. pp. 127-141.
55
Vid. Art. 65 de la Ley 446 de Colombia.
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
aquellas que pueden ser negociadas, por su parte; los desistibles son aquellos que
requieren de la denuncia para iniciar la acción del Estado.
El Artículo 66 de la Ley 446 confiere al acuerdo conciliatorio fuerza ejecutiva, esto es,
que en el caso de incumplimiento por alguna de las partes quien ha respetado el acuerdo
puede exigir a la otra su cumplimiento coactivamente ante la autoridad judicial
competente, mediante un proceso ejecutivo. Dicho efecto es igual para las sentencias
dictadas por un juez, si la parte vencida no cumple lo ordenado por el juez, la otra parte
puede solicitar el cumplimiento de la sentencia de manera forzosa. De igual forma dicho
apartado le otorga el carácter de cosa juzgada, es decir, que el acuerdo al que llegaron
las partes no puede ser modificado por otra autoridad, toda vez que el conflicto
discutido en la conciliación fue solucionado por las partes y aprobado por el conciliador.
Las partes no pueden conciliar dos veces sobre los mismos hechos del conflicto. Este
efecto también es el mismo para las decisiones judiciales, otro juez no puede fallar
sobre la misma situación. Los acuerdos pactados en las actas de conciliación deben ser
respetados por otras autoridades como los jueces.
El 5 de Enero de 2001 se crea la Ley 649 por la cual se modifican las normas relativas a
la conciliación estableciéndose como un requisito previo para acceder a la justicia
ordinaria. Es decir, se vuelve un requisito de procedibilidad en los asuntos susceptibles
de conciliación para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa,
laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la ley.
El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de
conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando la audiencia no se hubiere celebrado
por cualquier causa; en este caso, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la
sola presentación de la solicitud de conciliación.
En caso de no asistir a una conciliación que sea requisito de procedibilidad, una vez
instaurada la demanda judicial, el juez podrá imponer una multa por la inasistencia
injustificada, dicha multa podría ser de hasta dos salarios mínimos mensuales vigentes
en favor del Consejo Superior de la Judicatura, en materia civil, dicha conducta podrá
ser considerada como indicio grave en contra de las pretensiones o de las excepciones
de mérito en un eventual proceso judicial.
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
Según la ley 640 las materias que pueden conciliarse extrajudicialmente son
susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de
centros de conciliación, los servidores públicos facultados para conciliar a los que se
refiere la presente ley y los notarios 56.
Por su parte, la mediación es mencionada brevemente en la ley 906 de 2004 en el libro
VI de Justicia Restaurativa como un método para solucionar conflictos ocasionados por
delitos perseguibles de oficio, cuyo mínimo de pena no exceda 5 años de prisión, están
plenamente vigentes y son un aporte permanente no sólo para descongestionar la
justicia, sino como una herramienta para reconstruir el tejido social 57.
Para poder ser conciliador en derecho, se requiere ser abogado titulado, con excepción
de los conciliadores de centros de conciliación de consultorios jurídicos de las
facultades de derecho y de los notarios que no sean abogados titulados. También pueden
conciliar sin ser abogados titulados, los estudiantes de último año de Psicología, Trabajo
Social, Psicopedagogía y Comunicación Social, para la realización de sus prácticas en
los centros de conciliación y en las oficinas de las autoridades facultadas para conciliar,
apoyando la labor del conciliador y el desarrollo de las audiencias 58.
Colombia tiene bien estructurado un sistema nacional de conciliación integrado por:
•
El Ministerio del Interior y de Justicia. Ente rector de los centros de
conciliación y las entidades avaladas.
•
Consejo Superior de la Judicatura. Ente rector de los conciliadores.
•
Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia. Organismo
adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia.
56
Vid. Artículo 19, Capítulo IV, “De la conciliación extrajudicial en derecho” de la Ley 640 de
Colombia.
57
Vid. Artículo 9 de la Ley 906 de Colombia.
58
Vid. Artículo 5, Capitulo II “De los conciliadores” de la ley 640 de Colombia.
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
•
Centros de conciliación. Autorizados por el Ministerio del Interior y de
Justicia y se clasifica en: personas jurídicas sin ánimo de lucro, entidades
públicas y consultorios jurídicos de facultades de derecho.
•
Conciliadores. Se clasifican en: conciliadores de centros de conciliación
y funcionarios conciliadores. Los primeros se inscriben en los centros de
conciliación y los segundos pertenecen a diferentes entidades.
•
Entidades avaladas para formar conciliadores. Autorizadas por el
Ministerio del Interior y de Justicia.
EL SISTEMA DE CONCILIACIÓN EN COLOMBIA
Los Centros de Conciliación del Sistema Nacional de Conciliación son instituciones
creadas por personas jurídicas sin ánimo de lucro, entidades públicas o consultorios
jurídicos de facultades de derecho, autorizadas por el Ministerio del Interior y de
Justicia de la Nación cuya función es prestar todo su apoyo físico, logístico y técnico a
los conciliadores y ciudadanos para adelantar las conciliaciones. 59 El Ministerio del
Interior y de Justicia es quien ejerce el control, inspección y vigilancia de los centros de
conciliación 60.
Para poder formar a conciliadores en Colombia, se necesita contar con el aval del
Ministerio del Interior y de Justicia, 61 dicho permiso sólo lo pueden solicitar: los centros
de
conciliación,
las
universidades,
los
organismos
gubernamentales
y
no
gubernamentales.
Para poder conseguir dicha autorización se debe cumplir con los siguientes requisitos: 62
•
Realizar la solicitud por escrito;
•
Contar con un centro de conciliación;
59
Vid. Artículos 10 y 11 de la Ley 640 Colombia.
60
Vid. Artículo 18 de la Ley 640 Colombiana.
61
Vid. Artículo 91 de la Ley 446 de Colombia.
Vid. Decreto 3756 de 2007 de Colombia.
62
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•
Que dicho centro no esté sancionado en los últimos 3 años y;
•
Presentar un plan de estudios con el cumplimiento de los requisitos por
la ley.
Las entidades avaladas para formar conciliadores están obligadas a incluir en su
promoción y papelería, que son vigilados por el Ministerio del Interior y de Justicia.
Dicho Ministerio es el ente rector de la conciliación en Colombia, se encarga de
formular, coordinar, evaluar y promover las políticas y estrategias que faciliten el
acceso a la justicia comunitaria, alternativa o formal, y el uso de medios alternativos de
solución de conflictos 63.
Por su parte, la Dirección de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia
es la dependencia encargada de cumplir las funciones que la ley le asigna a dicho
Ministerio en materia de los métodos alternativos de solución de conflictos.
Las
funciones más importantes que cumple el Ministerio del Interior y de Justicia en materia
de conciliación son: 64
•
Autorizar la creación de los centros de conciliación del país;
•
Otorgar el aval que autoriza a formar conciliadores y
•
Ejercer el control, inspección y vigilancia de los centros de conciliación
y las entidades avaladas para formar conciliadores.
El Sistema Nacional de Conciliación del Consejo Superior de la Judicatura, es el
encargado de investigar y sancionar a los conciliadores por sus actuaciones cuando éstos
violan la ley, sus funciones son de control, inspección y vigilancia.
Por último, el Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia es un organismo
asesor del gobierno nacional en materias de acceso a la justicia y fortalecimiento de los
métodos alternativos de solución de conflictos, el cual estará adscrito al Ministerio del
Interior y de Justicia. El Consejo cuenta con una Secretaría Técnica a cargo de la
Dirección de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia.
63
Vid. Servicio de Información de la Conciliación de Colombia. www.conciliacion.gov.co/
64
Vid. Servicio de Información de la Conciliación de Colombia. www.conciliacion.gov.co/
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LA LEY 640 DE COLOMBIA
La ley 640 establece como requisito de procedibilidad para acudir ante los tribunales de
lo civil, contencioso administrativo, laboral y familiar, la realización de la conciliación
extrajudicial en derecho en los asuntos susceptibles de conciliación establecidos en la
regulación.
COSTA RICA
Hacia finales de los 80’s el Poder Judicial de Costa Rica trabajó para alcanzar una
modernización en la impartición de justicia, para ello se realizaron congresos,
conferencias con exponentes nacionales e internacionales.
Dentro del proyecto de modernización de la justicia, se crearon programas para la
difusión de los métodos alternativos de solución de controversias.
El 16 de febrero de 1996 se creó la Comisión Nacional para la Promoción y Difusión de
Métodos pacíficos para la solución de conflictos, que a su vez elaboró un proyecto de
ley en la materia.
Es así como el 26 de noviembre de 1997 es sancionada la ley 7727 sobre Resolución
Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social que contempla la mediación, la
conciliación (sin hacer distinción entre ellas) y el arbitraje.
Dicha normativa presenta innovadoras disposiciones, muy trascendentes y avanzadas
como su acentuación en la educación y promoción de los métodos alternativos como
elementos de paz.
Asimismo, se establece que toda persona tiene derecho a una adecuada educación sobre
la paz en las escuelas y los colegios, los cuales tienen el deber de hacerles comprender a
sus alumnos la naturaleza y las exigencias de la construcción permanente de la paz 65.
65
Vid. Artículo 1 “Educación para la Paz” de la Ley 7727 de Costa Rica.
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
Por otra parte, el Consejo Superior de Educación incluye, en los programas educativos
oficiales, elementos que fomentan la utilización del diálogo, la negociación, la
mediación, la conciliación y otros métodos similares, como medios idóneos para la
solución de conflictos. La educación debe formar para la paz y el respeto a los derechos
humanos.
Este elemento es poco visto en las regulaciones de justicia alternativa en toda América
Latina y más aún si tomamos en cuenta que dicha ley tiene como objetivo fomentar y
reglamentar los Métodos Alternos de Solución de Conflictos, no sólo para facilitar las
relaciones comerciales, resolver conflictos familiares o civiles sino la aplicación y
cultura de los mismos para alcanzar la paz en una combinación de Métodos alternos y
Cultura de Paz.
En la regulación de Costa Rica se establece como derecho de toda persona a recurrir al
diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas
similares, para solucionar sus diferencias.
Todo lo dicho o actuado durante los métodos alternos es confidencial. El mediador o
conciliador no podrán revelar el contenido de las discusiones ni los acuerdos de las
partes, en este sentido se entiende que el prestador de servicios de MASC le asiste el
secreto profesional 66.
Por ley, no tiene valor probatorio el testimonio o la confesión de las partes ni de los
mediadores sobre lo ocurrido o expresado en las audiencias de mediación o
conciliación, salvo si se trata de procesos penales o civiles en los que se discuta la
posible responsabilidad del mediador o conciliador, o si se trata de aclarar los alcances
del acuerdo resultante que se ha obtenido.
En caso de discutirse judicialmente la eficacia o validez del convenio resultado del
método alterno, el facilitador de justicia alternativa será considerado testigo privilegiado
del contenido del acuerdo y del proceso con que se llegó a éste.
La ley costarricense, establece los siguientes deberes a los mediadores y conciliadores: 67
66
67
Vid. Artículo 14 de la Ley 7727 de Costa Rica.
Vid. Artículo 13 de la Ley 7727 de Costa Rica.
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
•
Mantener la imparcialidad hacia todas las partes involucradas.
•
Excusarse de intervenir, en los casos que le representen conflicto de
intereses.
•
Informar a las partes sobre el procedimiento de métodos alternos, así
como de las implicaciones legales de los acuerdos conciliatorios.
•
Mantener la confidencialidad sobre lo actuado por las partes en el
procedimiento de mediación o conciliación y sobre los actos
preparatorios del acuerdo conciliatorio.
Por último, en cuanto al acuerdo resultado de la aplicación de los métodos alternos, la
ley de Costa Rica establece que una vez homologados por el juez, ya sean judiciales o
extrajudiciales, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material y serán ejecutorios
en forma inmediata 68.
Otra regulación en la materia, es el Reglamento al Capítulo IV de la Ley sobre
Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Número 32152 y en el
ámbito privado, el reglamento de la Cámara de Comercio de Costa Rica del 1ero., de
abril de 1998, y el Reglamento de Conciliación de la Cámara de Comercio de Costa
Rica.
CHILE
En dicho país existe un desarrollado “Sistema Nacional de Mediación”, específicamente
en materia familiar, donde existen ciertos casos en que el uso de este método alterno es
obligatorio, como en las pensiones de alimentos, el cuidado personal de los hijos y
relación directa y regular con los hijos (régimen de visitas). El tribunal puede derivar la
causa con un mediador para que ayude a las partes en su búsqueda de una solución a su
conflicto. En caso de lograr un acuerdo, de ser aprobados por el juez, tendrán el mismo
68
Vid. Artículo 9 de la Ley 7727 de Costa Rica.
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valor jurídico que una sentencia 69.
Las materias que pueden ser sometidos a Mediación son:
•
Relaciones mutuas entre los cónyuges, especialmente los alimentos que
se deben:
•
Pensión alimenticia para los hijos;
•
Pensión compensatoria para el cónyuge solicitante;
•
Cuidado personal de los hijos;
•
Establecimiento del régimen de visitas a los menores por parte del padre
que no los tuviere bajo su cuidado;
•
Materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio y;
•
Los aspectos educativos en la crianza de los hijos.
El desarrollo de la mediación familiar obligatoria, ha sido un trabajo gradual, hasta
completar las diez regiones chilenas, comenzando a funcionar en Junio de 2009 en las
regiones I, II, III, IV, VI, IX, XI, XII, XIV y XV, en Septiembre de 2009 en las regiones
V, VII, VIII y X y en Diciembre de 2009 en la Región Metropolitana de Chile 70.
Cuando la mediación es voluntaria debe ser financiada por las partes y su valor máximo
será determinado por el Ministerio de Justicia. En caso que las partes sean de escasos
recursos o estén patrocinadas por la Corporación de Asistencia Judicial o alguna otra
entidad de asistencia jurídica gratuita, el servicio será gratuito. Cuando el asunto debe
llevarse obligatoriamente por mediación, no será onerosa, pudiéndose cobrar por el
servicio, excepcionalmente cuando las partes dispongan de recursos para financiarlo.
Las regulaciones en materia de Mediación Familiar en Chile son:
69
70
•
Ley 19.968;
•
Ley 20.286;
Vid. http://www.mediacionchile.cl/MinJusPubl/Sitio/index.aspx
Vid. “Inicia la Mediación Familiar Obligatoria en 10 regiones de Chile” y “Mediación Familiar
Obligatoria en Chile”, notas publicadas el 15 de Junio de 2009 y el 26 de Junio de 2009 en el Blog de
Mediación Monterrey. http://blogdemediacionmonterrey.blogspot.com/
LETRAS JURIDICAS NÚM. 12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155
•
Decreto número 993 de 2005, sobre licitación pública de servicios de
mediación;
•
Decreto número 3.490 de 2004, sobre aranceles máximos de mediadores;
Decreto número 673 de 2004 reglamento del registro de mediadores y;
•
La Resolución número 4.061 de 2004 sobre postulación para el registro
nacional de mediadores.
En materia penal, el Código Procesal Penal, en su libro segundo, Título I, Párrafo 6to,
titulado “Suspensión condicional del procedimiento y acuerdos preparatorios”, de los
artículos 237 al 246 se encuentra la base legal de la Mediación, que se divide en tres
etapas: 71
•
Derivación a Mediación Penal: La causa encaminada a la mediación con
el consentimiento de las partes a la institución correspondiente;
•
Pre Mediación a Evaluación del caso: Se determina si el caso derivado
puede ser susceptible de resolverse mediante mediación penal;
•
Mediación Penal: Se lleva a cabo el procedimiento de mediación.
Los Métodos Alternos de Solución de Conflictos pueden ser aplicados en delitos cuya
pena probable no exceda los 3 años y que el imputado no haya sido condenado
anteriormente por crimen o delito alguno 72.
En materia de Arbitraje Comercial Internacional, el país andino cuenta Ley 19.971, con
fecha de publicación oficial el 30 de septiembre del 2004 sobre, el Código Civil chileno
también destina su Titulo VII al Juicio Arbitral, así como el Código de Procedimientos
Civiles lo hace con su Libro I, Titulo XIX, a los laudos extranjeros y el Titulo IX del
Código Orgánico de tribunales chilenos.
Como podemos concluir, el arbitraje es uno de los métodos alternativos más usado en
Chile, que es de naturaleza forzosa para asuntos comerciales y voluntaria en los demás
asuntos.
71
Vid. Manual de Procedimiento de Mediación Penal Ministerio Público, Instituto Profesional Carlos
Casanueva, Chile, passim, 2005.
72
Vid. Guía práctica de la Reforma Procesal Penal, Gobierno de Chile, Ministerio de Justicia, Chile,
passim, 2005.
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El arbitraje institucional depende de la Cámara de Comercio que cuenta con el Centro
de Arbitraje y Mediación de Santiago de Chile (CAM), para facilitar a la comunidad
empresarial la resolución de controversias comerciales.
Dicho centro, integra la sección chilena de la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial (CIAC), con sede en Washington, D.C. y es un colaborador activo de la
Cámara de Comercio Internacional de Paris.
El CAM de Santiago de Chile cuenta con su reglamento procesal de arbitraje 73 que data
del 1 de noviembre de 2000, así como su Reglamento Procesal de Mediación. EL CAM
ha intervenido en la redacción del acuerdo sobre arbitraje comercial internacional para
el Mercosur, suscrito por los países integrantes de este foro económico en 1998. Dicho
reglamento modelo de arbitraje comercial internacional fue aprobado por los ministros
de justicia del Mercosur, en Buenos Aires en julio de 2000. Además ha colaborado con
el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en programas de ampliación y
profundización de los servicios de mediación y arbitraje en Chile desde 1999.
En cuanto a la mediación, el Servicio social de la Mujer, el del Menor, la Comisión de
los Derechos Humanos y la de los Derechos del Pueblo utilizan dicho procedimiento
que debe cerrarse en escritura pública, de igual forma, existen jueces vecinales que
solucionan conflictos aplicando la mediación.
CONCLUSIONES
Una vez que conocemos la situación normativa en el Estado panameño con respecto a
esta temática, debemos hacernos cuatro planteamientos: ¿Resulta necesario reformar el
73
El cual data del primero de noviembre de 2000.
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marco jurídico panameño? ¿Ventajas y desventajas de la reforma? ¿Cómo instrumentar
la reforma?
A los planteamientos anteriores podemos dar varias y sustentadas respuestas, a saber:
Con relación a la necesidad de reformar el marco jurídico panameño, consideramos que
sí es necesario, atendiendo a las siguientes razones 74:
• Desproporción entre el número de asuntos que son denunciados y los que
reciben sentencia.
• Abuso de la prisión provisional o preventiva 75 con relación a la población
reclusa penada, lo que genera múltiples vicios al interior de las prisiones
panameñas.
• Desconfianza por parte de la ciudadanía y el aparato de justicia.
• Ausencia de institutos jurídicos que potencien la eficacia del sistema de justicia,
y existentes en otros modelos de derecho comparado (ratio de la reforma).
• Adecuación del sistema de justicia panameño a las exigencias y compromisos
adquiridos internacionales (art. 4º Constitución de la República de Panamá).
• Juicios y procesos penales lentos y burocráticos, lo que requiere un desahogo del
trabajo judicial pero a la vez la necesidad de instrumentar mecanismos que
permitan la resolución de conflictos de manera económica y expedita.
Con referencia a las ventajas y desventajas que la pretendida reforma conllevaría, serían
las siguientes:
74
Estas circunstancias han sido las causas por las cuales países como Colombia, Chile, Argentina; Estado
Unidos, Canadá y México han llevado a cabo reformas a sus sistemas de justicia.
75
Vid. MORILLAS CUEVA, L.: “Régimen de prisión preventiva”, en VV.AA., COBO DEL ROSAL, M.
(Dir): Comentarios a la legislación penal. Tomo VI. Vol. 1, Madrid, 1982, p. 112.
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Ventajas:
• Bajo cierta influencia de un sistema adversarial 76 y frente al exceso de asuntos
jurisdiccionales resulta indispensable introducir, además de los existentes,
nuevos mecanismos que permitan potenciar la resolución de los conflictos entre
particulares que se presenten ante las autoridades panameñas; por ello, el nuevo
modelo de justicia panameño que se pretende instaurar viene a consolidar una
cultura de diálogo entre las partes intervinientes (victimario, víctima y sociedad),
observándose a cabalidad el principio de ultima ratio penal y siguiéndose las
modernas tendencias que muchos países han instrumentado en sus normativas y
que han dado excelentes resultados 77.
• En el nuevo modelo de justicia panameño se pretende la inclusión de la justicia
alternativa (ampliación del espectro de los métodos de solución de controversias
o salidas alternativas), el cual eleva en igualdad de circunstancia a las partes en
conflicto, renunciándose, en un primer momento, a acudir al proceso
jurisdiccional que estigmatiza a las partes 78.
• Podría asimismo introducirse la justicia restaurativa que se desempeña de
manera similar a la justicia alternativa (nuevo paradigma de justicia, que atiende
incluso a conceptos metafísicos, subjetivos –restaurative justice-), donde
interviene la víctima u ofendido o familiares de éstos, el victimario y
representantes de la sociedad 79.
76
Vid. GORGÓN GÓMEZ, F. J./STEELE GARZA, J. G:
conflictos, Oxford, México, 2008, passim
Métodos alternativos de solución de
77
El Estado panameño con esta reforma se integra al proceso de transformación donde se reafirma el
ingreso a la vida cultural democrática tolerante ideológicamente y plural políticamente, vid. GARCÍA
DOMÍNGUEZ, M. A.: “Diagnóstico del proceso penal mexicano”, en VV. AA., GARCÍA RAMÍREZ,
S./ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, O./VARGAS CASILLAS, L. A. (Coords.): La reforma a la
justicia penal, UNAN, México, 2006, p. 89.
78
Modelo que ha sido introducido en otros países (Estados Unidos de Norteamérica, México; Chile,
Colombia, Bolivia, etc.
79
Vid. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.: Justicia restaurativa, Rubinzal-Culzoni Editores,
Argentina, 2004, passim.
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• En aras de eficientizar la justicia panameña, resulta indispensable, en nuestra
opinión, llevar a cabo una reforma integral donde además se introduzca el juicio
oral para aquellas acciones delictivas que por interés social no puedan ser
susceptibles de justicia alternativa, lo que significa un nuevo modelo de justicia
integral (desde el momento en que se tiene la noticia delictiva hasta el
cumplimiento de la pena), que impulsaría el sistema acusatorio así como los
diversos principios que garantizarían la igualdad de derechos a las partes
intervinientes en el conflicto 80.
• Ante la imposibilidad de agotar alguno de los métodos o mecanismos de
solución de conflictos o controversias (justicia alternativa) es necesario la
introducción de un catálogo de delitos a circunscribir en el juicio oral panameño,
lo que proporcionará una respuesta eficaz y eficiente a quienes acudan a las
instituciones jurídicas reclamando un derecho presumiblemente violentado.
Desventajas:
• Debemos destacar que para alcanzar los objetivos de la pretendida reforma es
importante el presupuesto económico que ha destinarse para la implementación
de la misma (en caso de aludir a una reforma integral, habrá de atenderse a la
creación y/o adecuación de salas con los elementos tecnológicos indispensables,
capacitación del funcionariado, etc.), pues ésta implica la erogación pecuniaria
por parte de la Federación para con los Estados 81. Ahora bien, “no basta con el
desembolso generoso si no existe una convicción en los principios informadores
de la normativa que ha de soportar e impulsar tales desarrollos materiales” 82.
80
Analizando esta materia, entre otros, vid., CASANUEVA REGUART, S. E.: Juicio oral. Teoría y
práctica, Porrúa, México, 2007, passim; URIBE NÁJERA, M./ESTRADA SÁNCHEZ, S. P./CÓRDOBA
RODRÍGUEZ, L. P./TORRES ALANÍS, N. D.: “Juicio oral en el procedimiento penal en el Estado de
Nuevo León”, en VV.AA., AGULERA PORTALES, R./ZARAGOZA HUERTA, J./NÚÑEZ TORRES,
M. (Comps.): Derecho, ética y política a inicios del siglo XXI, UANL, México, 2006, p. 437 y sigs.,
ARANDIA GUZMÁN, O.: Juicio oral en el proceso penal, 3ª ed, Bolivia, 2003, passim; CARBONELL,
E. M./OCHOA REZA, E.: ¿ Qué son y para qué sirven los juicios orales? 3ª ed., Porrúa, 2008, passim
81
Vid. GARCÍA RAMÍREZ, S.: La reforma penal constitucional, Porrúa, México, 2009, p. 233 y sigs.
82
Cfr. SANZ DELGADO, E.: “Las viejas cárceles: Evolución de las garantías regimentales”, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LVI, 2003, p. 349.
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• La reforma constitucional no sólo pretende reformar instituciones antes
establecidas, definitivamente, la misma implica un nuevo paradigma jurídico
que habrá de comenzar su andadura no sólo a partir del momento en que sea
aprobada, por el contrario, la misma incide en un cambio cultural (renunciar a
una cultura adversarial, para optar por otra impregnada del diálogo, la
concertación), por ello, es indispensable una reforma en la curricula de los
centros de enseñanza del Derecho, la capacitación del profesorado que impartirá
el nuevo modelo educativo, así como la impartición de cursos de capacitación o
los abogados particulares y defensores de oficio reticentes al cambio.
• La reforma implica un compromiso en conjunto, de tal suerte que la sociedad y
autoridades estatales deben interactuar. En este sentido, corresponderá a los
operadores jurídicos impregnarse lo antes posible del espíritu de la misma,
siendo asimismo indispensable asistir a cursos de capacitación para la
realización exitosa de sus nuevas funciones.
Finalmente, ¿cómo llevar a cabo la pretendida reforma?
•
Podemos
señalar que el proceso de reforma e instauración de la justicia
alternativa deberá realizarse de manera similar como ha acontecido con el
modelo mexicano y particularmente, el del Estado de Nuevo León, con
independencia de tener presente los modelos Colombiano, Boliviano, Brasileño,
Chileno; Español,
Canadiense, Costarricense. Debemos poner de relieve la
importancia y necesidad de constitucionalizar los Métodos Alternos de Solución
de Controversias, la cual radica en el compromiso que el Estado asume para
garantizar e instrumentar a la ciudadanía los mismos como parte de su política
pública, en este sentido, las consecuencias que se genera son las siguientes: “al
legislador a estar pendientes de su configuración legal, al Poder judicial a contar
con ellos en su desempeño funcional, y al Poder ejecutivo a considerarlos en sus
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políticas públicas. Todas las instituciones por el solo hecho de estar en la
Constitución, no pueden dejar indiferente a nadie” 83.
•
Elevar a rango constitucional la justicia restaurativa, estos es, introducir el
máximo ordenamiento jurídico panameño la previsión de los mecanismos de
solución de conflictos, toda vez que en la actualidad se establece que
los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la
Constitución o de la Ley. En resulta indispensable elevar a rango constitucional
las salidas alternativas, lo que permitirá, en buena medida, evitar en lo
mayormente posible iniciar un proceso penal.
•
Atendiendo a la supremacía de las normas, habrá de adecuarse la norma
secundaria, es decir, los diversos ordenamientos jurídicos como el Código de
Procesal penal, Leyes Orgánicas de los diversos operadores jurídicos: 1)
Creación de una Ley Federal de Métodos Alternos de Solución de Conflictos
(Ley 5 de Panamá); 2) Creación de una Registro y Cuerpo de Prestadores de
Servicios de Métodos Alternos de Solución de Conflictos (personas físicas como
morales); 3) Políticas Públicas en todos los ámbitos de gobierno para la
implementación de los Métodos Alternos de Solución de Conflictos en las
materias posibles (familiar, civil, comercial, penal, de menores infractores,
escolar, etc.); 4) Creación de leyes sobre Métodos Alternos en materias
específicas (familiar, civil, comercial, penal (catálogo de delitos), de menores
infractores, escolar, etc.)
ANEXO
83
Cfr. NÚÑEZ TORRES, M.: “La constitucionalidad de los MASC”, en VV, AA., GORJÓN GÓMEZ, F.
J. (Edit.): Mediación… op. cit., págs. 213-215. Analizando esta temática, ampliamente, vid. PÉREZ
SAUCEDA, J. B.: “La situación actual de la mediación en México”, en VV. AA., GORJÓN GÓMEZ, F.
J./VARGAS VIANCOS, J. E. (Coords): Arbitraje…, op. cit., p. 326 y sigs.
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NORMATIVA PANAMEÑA
Resolución número 9 de fecha 7 de agosto de
1995.- Facultad Al Procurador General de la
Nación crear nuevas Agencias de Instrucción
(Agente de Instrucción Delegado).
Decreto Ley número 5 de facha 8 de julio del año
1999.- Se establece el régimen de Arbitraje
(arts. 1 y sigs.), de la Conciliación (arts. 44 y
sigs.) y de la Mediación (arts. 52 y sigs.).
Acuerdo número 294 fechado el día 6 de
septiembre del año 2001.- Creación del Centro de
Mediación en el Órgano Judicial.
Acuerdo número 433 fechado el día 13 de
diciembre del año 2001.- Reglamento Interno del
Centro de Mediación.
Resolución número 014 de fecha 9 de marzo del
año 2006.- Creación el Centro de Métodos
Alternos para la resolución de Conflictos del
Ministerio Público.
Acuerdo número 252 fechado el día 31 de mayo
del año 2006.- Creación de la Dirección Nacional
de Métodos Alternos de Resolución de Conflictos
del Órgano Judicial.
Ley 27 e 21 de mayo del año 2008.- Adición,
modificación y derogación de artículos del Libro
III del Código Judicial (16, 17, 18), ofertándose a
las partes previa solicitud a la fiscalía o Juez de la
causa la posibilidad de trasladar el conflicto penal
al ámbito de los métodos alternos.
Ley 63 del 28 de agosto del año 2008, el Código
Procesal Penal.- Regulación de los métodos
alternativos describiendo su esencia y
substanciación.
NORMATIVA MEXICANA (NUEVO
LEÓN) 84
Decreto 115, 30 de julio de 2004, Reforma a la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de
Justicia del Estado de Nuevo León.
Decreto 221, 14 de enero de 2005, creación de la
Ley de Métodos Alternos para Solución de
Conflictos
Decreto 100 y 103 de 9 y 23 de junio de 2004,
reforma a la Constitución Política del Estado de
Nuevo León (introducción de los métodos
alternos de solución de conflictos) y la Ley
Orgánica del poder Judicial del Estado de Nuevo
León
84
El Estado de Nuevo León introduce las salidas alternativas con anterioridad (2004) a la reforma federal
constitucional mexicana del año 2008.