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Spain Newsletter Diciembre 2012
Os remitimos una nueva edición del Newsletter legal elaborado por la Oficina de Madrid de Simmons & Simmons.
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15 January 2013
Applicable Law
Spain
Topic
Employment, Pensions & Incentives
Tax
Commercial
Equity Capital Markets
Crime, Fraud & Investigations
Consumer Products & Retail Finance
Issue Number
31
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Carlos Jimenez de Laiglesia
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Derecho Penal
La nueva configuración del delito fiscal tras la reforma del Código Penal
Llevada a cabo por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre.
Novedades Legislativas
Ley 12/2012 de 26 de diciembre
Medidas urgentes para la liberalización del comercio y de determinados servicios
Derecho Fiscal
La actualización de balances contemplada en la Ley 16/2012
Actualización fiscal de balances con carácter voluntario y gravamen reducido.
Derecho Mercantil
Directivas de folletos y armonización de requisitos de transparencia
Entrada en vigor del Real Decreto 1698/2012
Contractual
La determinación del aprovechamiento del esfuerzo ajeno como acto de competencia desleal
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Analizamos una reciente decisión del TS sobre el tema.
Laboral
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social ) de 3 de Julio de 2012. Despido Colectivo
Despido Colectivo. Extinción Contratos de obra o servicio determinado
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La nueva configuración del delito fiscal tras la reforma del Código
Penal
Llevada a cabo por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre. Por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la
Seguridad Social.
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15 January 2013
Applicable Law
Spain
Topic
Crime, Fraud & Investigations
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Fernando Aizpún
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El pasado 28 de diciembre se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 7/2012, de modificación del
Código Penal cuyo fin primordial es (según se lee en la Exposición de Motivos), por un lado, “la mejora de la eficacia de
control de los ingresos y del gasto público”, y por otro, “el reforzamiento de la transparencia de la actividad de la
administración y del régimen de responsabilidad de partidos políticos y sindicatos”.
Según la última reforma del Código Penal, el título XIV mantiene su estructura originaria distinguiendo cuatro grandes
grupos de delitos: (i) delito contra la Hacienda Pública (ii) fraude a los presupuestos de la Unión Europea (iii) delito contra
la seguridad social y fraude de subvenciones, añadiendo además un novedoso artículo de responsabilidad criminal de las
personas jurídicas en estos ámbitos.
El delito fiscal estará configurado por dos elementos: en primer lugar, que defraudación supere la suma de 120.000 euros
y, en segundo, la ausencia de regularización de la situación del presunto defraudador, de ahí que la regularización- que
antes estaba contemplada como excusa absolutoria, ahora pase a considerarse como elemento integrante del tipo penal.
En cuanto al período de referencia para la determinación de la cuota defraudada, se estará a lo defraudado en cada
período impositivo o de declaración (y si éstos fueran inferiores a doce meses, al año natural), con la importante salvedad
en el caso de que se trate de “organizaciones o grupos criminales” o personas o entidades que actúen “bajo la apariencia
de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva” en cuyo caso el delito será perseguible desde el
mismo momento en que se alcancen, por mera suma aritmética, los 120.000 euros.
La nueva redacción del artículo 305 prevé que la regularización fiscal comprenderá no sólo reconocer la deuda tributaria,
incluidos los intereses y recargos, sino también pagar íntegramente la misma, siendo preciso que tanto el reconocimiento
como el pago se lleven a cabo antes de que se hubiera notificado el inicio de actuaciones de comprobación o
investigación o de interponer la querella/ denuncia o antes de la incoación de diligencias.
La principal novedad, sin embargo, radica en que la existencia de un procedimiento penal por delito contra la Hacienda
Pública no paraliza el cobro de la deuda tributaria en vía administrativa, permitiendo, de tal manera, que la Administración
tributaria liquide por separado: (i) los conceptos y cuantías que entienda que no se encuentran vinculados con el posible
delito fiscal (para los cuales se seguirá la tramitación ordinaria para su cobro) y (ii) los conceptos y cuantías que entienda
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que se encuentran vinculados con el posible delito.
La Ley Orgánica 7/2012 crea también un tipo agravado del delito contra la Hacienda Pública (art. 305 bis) con el principal
objetivo de “dar respuesta a los fraudes de especial gravedad”. Así, será de aplicación la modalidad agravada de este
delito, imponiendo la pena de prisión de 2 a 6 años, multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada y la pérdida del
derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas ni gozar de los beneficios o incentivos fiscales, al tratarse de uno de
los siguientes supuestos: (i) cuando la cuantía defraudada excediera de 600.000 euros; (ii) cuando la defraudación se
produjese en el seno de una organización o grupo criminal o (iii) cuando se interpusieren personas o entes sin
personalidad, negocios o instrumentos fiduciarios, etc.
Como consecuencia de la mayor pena aplicada en el tipo agravado de ese delito, el plazo de prescripción se eleva de
cinco a diez años para dificultar la impunidad de estas conductas graves por el paso del tiempo.
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Ley 12/2012 de 26 de diciembre
Medidas urgentes para la liberalización del comercio y de determinados servicios.
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15 January 2013
Applicable Law
Spain
Topic
Consumer Products & Retail Finance > Consumer products
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Carlos Jimenez de Laiglesia
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El pasado 27 de diciembre el BOE publica esta ley que tiene dos contenidos que no tienen ninguna relación entre sí: la
supresión de licencias para las actividades comerciales minoristas en establecimientos permanentes que no superen los
300 metros cuadrados, y el sistema de apoyo a la exportación de material de defensa.
En cuanto a lo primero, se va avanzando en tratar de dejar de ser uno de los países de Europa en que más trámites es
necesario realizar para crear una empresa. Pero la regulación se refiere únicamente al ámbito local.
Respecto a la exportación de material de defensa, se prevé la intervención proactiva del Ministerio mediante convertirse
en el contratista con gobiernos extranjeros en la venta de materiales de defensa, y, a la vez, contratando a los fabricantes
y suministradores de dicho material, limitando su intervención financiera a ser tenedor de los fondos de los gobiernos
extranjeros, a utilizarlos y a percibir los gastos que ello le ocasione.
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La actualización de balances contemplada en la Ley 16/2012
Actualización fiscal de balances con carácter voluntario y gravamen reducido.
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15 January 2013
Applicable Law
Spain
Topic
Tax
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Juan Sosa Pons-Sorolla
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La Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las
finanzas públicas y al impulso de la actividad económica, publicada en el BOE de 28 de diciembre de 2012, ha regulado la
posibilidad de acogerse a una actualización fiscal de balances, con carácter voluntario, estableciendo para ello un
gravamen reducido del 5% sobre el importe revalorizado. En el caso de sociedades españolas, la actualización al amparo
de la Ley 16/2012 se ha de producir dentro del período comprendido entre la fecha de cierre del primer balance cerrado
con posterioridad al 28 de diciembre y el día en que termine el plazo para su aprobación por el órgano social competente,
por lo que las sociedades con ejercicio social coincidente con el año natural disponen únicamente hasta el 30 de junio de
2013 para evaluar, en su caso, llevar a cabo dicha actualización.
Como se recordará, la última actualización fiscal de balances, de la que parece beber claramente la actual (salvo en lo
que se refiere al tipo de gravamen fiscal,) data del año 1996. En esa ocasión, mediante el Real Decreto Ley 7/1996, de 7
de junio (desarrollado posteriormente por el Real Decreto 2607/1996, de 20 de diciembre) se reguló una actualización de
balances igualmente voluntaria, con un coste fiscal del 3%.
Se trata de medidas de política tributaria que suelen ofrecer interesantes oportunidades para fortalecer en condiciones
fiscalmente ventajosas los balances de entidades, permitiendo aumentar el neto patrimonial a un coste fiscal
presumiblemente atractivo y por tanto favoreciendo, en principio, el acceso a la financiación, tanto interna como en los
mercados de capitales, pudiendo contribuir además a la rebaja de la tributación en Sociedades en ejercicios venideros,
mediante el incremento de las partidas fiscalmente deducibles por amortizaciones, así como a facilitar la venta de activos
empresariales, al reducirse el coste fiscal de las plusvalías a aflorar en la venta.
Sirven, por otra parte, como útil instrumento de recaudación para las arcas del Estado, no desdeñable en tiempos como
los que vivimos en la actualidad, pese a la limitada contribución que en esta ocasión puede suponer esta medida,
considerando el conjunto de nuestras actuales necesidades de reducción de déficit.
A continuación se resumen las principales características de la actualización prevista en la Ley 16/2012:
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La medida va dirigida principalmente a contribuyentes que sean sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades
(“IS”), si bien pueden acogerse a la misma tanto determinados sujetos pasivos de IRPF que realicen actividades
económicas como aquellos sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (“IRNR”) que operen en
territorio a través de un establecimiento permanente;
Serán susceptibles de actualización aquellos elementos que figuren en el primer balance cerrado con posterioridad a
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28 de diciembre de 2012, siempre que no estén (o deban estar) fiscalmente amortizados en su totalidad y se puedan
clasificar como:
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elementos del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias (incluyendo aquellos que hayan sido
adquiridos en régimen de arrendamiento financiero, en cuyo caso los efectos de la actualización quedan
condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra);
elementos patrimoniales correspondientes a acuerdos de concesión registrados como activo intangible por las
empresas concesionarias sujetas a las normas contables vigentes para concesionarias de infraestructuras
públicas;
Es importante reseñar que en el caso de optar por la actualización, la norma dispone que la misma se referirá
necesariamente a todos los elementos susceptibles de ella y a sus correspondientes amortizaciones, si bien en el
caso de los inmuebles sí es posible optar por su actualización de forma independiente para cada uno de ellos;
La norma precisa asimismo que no podrán acogerse a la actualización las operaciones de incorporación de
elementos patrimoniales no registrados en los libros de contabilidad, en el caso de sociedades. No existe por tanto
elemento alguno de regularización tributaria encubierta en la medida.
En resumen, el procedimiento de actualización consiste en la aplicación al precio de adquisición o coste de
producción de cada elemento, así como a las amortizaciones y mejoras, de unos coeficientes que vienen fijados en
la norma en función de la fecha de adquisición o mejora, con un máximo que supone una revalorización en torno al
130% para activos adquiridos con anterioridad a 1 de enero de 1984. Se establecen ajustes específicos en función de
diversas circunstancias, que pueden reducir significativamente el de actualización;
Los incrementos en la valoración de los elementos afectados por la actualización se abonarán en la cuenta “Reserva
de revalorización de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre”. Salvo para contribuyentes del IRPF en determinados
supuestos, el saldo de dicha cuenta será indisponible hasta que sea comprobado y aceptado por la Administración
tributaria, con el límite de los tres años siguientes a la fecha de presentación de la declaración fiscal relativa a la
actualización;
Una vez efectuada la comprobación o transcurrido el plazo para la misma, el saldo de la cuenta podrá destinarse a la
eliminación de resultados contables negativos o a la ampliación del capital social.
Para destinarlo a reservas de libre disposición, será necesario que transcurran diez años desde la fecha de cierre del
balance en el que se reflejaron las operaciones de actualización, si bien no se podrá proceder a su distribución hasta
que los elementos patrimoniales actualizados estén totalmente amortizados, hayan sido transmitidos o dados de baja
en el balance. La distribución de dicha reserva podrá dar lugar a la deducción por doble imposición de dividendos
prevista en el artículo 30 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
La actualización está sujeta a un gravamen especial del 5% que se aplica sobre el saldo acreedor de la cuenta
“reserva de revalorización de la Ley 16/2012, de 27 diciembre”. Es decir, no tributa por IS, IRPF o IRNR. No tiene por
tanto carácter de cuota del IS, ni es un gasto deducible en ninguno de dichos impuestos.
En el caso de personas jurídicas, el hecho imponible se entiende realizado cuando el balance actualizado se apruebe
por el órgano competente.
El gravamen del 5% se deberá autoliquidar e ingresar mediante un modelo específico, a presentar conjuntamente con
la declaración del IS o del IRNR correspondiente al período impositivo al que corresponda el balance en el que se
produzca la actualización (esto es, para períodos impositivos coincidentes con el año natural, entre el 1 y el 25 de
julio de 2013). La presentación fuera de plazo será causa invalidante de las operaciones de actualización.
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Directivas de folletos y armonización de requisitos de
transparencia
Entrada en vigor del Real Decreto 1698/2012
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15 January 2013
Applicable Law
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Topic
Equity Capital Markets
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Carlos Jimenez de Laiglesia
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El 1 de enero de 2013 ha entrado en vigor el Real Decreto 1698/2012, de 21 de diciembre, que incorpora la modificación
del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre (admisión a negociación de valores y ofertas públicas) y del Real Decreto
1362/2007, de 19 de octubre (requisitos de transparencia de emisores de valores) para la transposición definitiva de la
Directiva 2010/73/UE (Directiva de modificación de la Directiva de Folletos) y de la Directiva 2004/109/CE sobre
armonización de los requisitos de transparencia.
Ambas Directivas persiguen dos objetivos. En primer lugar, la reducción de las cargas administrativas conexas a la
publicación de un folleto en el caso de oferta pública de valores y de admisión a negociación dentro de la UE; y en
segundo lugar, modernizar y mejorar algunas cuestiones del régimen aplicable al folleto. Algunas de las modificaciones
incluidas en este nuevo Real Decreto 1698/2012, de 21 de diciembre, ya se incluían en la disposición final tercera de la
Ley 9/2012, de 14 de noviembre (y anteriormente en el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto que dicha Ley deroga).
La modificación del Real Decreto 1310/2005 afecta en primer lugar al formato y al contenido del resumen del folleto
reforzándose así la importancia de dicho resumen. Así, se incluye una definición del concepto de información fundamental
y los elementos esenciales que debe facilitar el contenido del citado resumen en línea con el Reglamento Delegado (UE)
nº 486/2012 de la Comisión, de 30 de marzo de 2012, que ya venía aplicando la CNMV en los folletos registrados desde
dicha fecha. Se amplían, asimismo, los supuestos en que cabe exigir responsabilidad civil, al añadir el caso de que el
resumen del folleto no facilite, leído junto con las otras partes del folleto, toda la información fundamental que permita a los
inversores adoptar decisiones de inversión fundadas, o no permita comparar los valores con otros productos de inversión.
Por otro lado, se actualizan en dicho Real Decreto (porque en la Ley del Mercado de Valores ya quedaron actualizados
con la entrada en vigor de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre) los umbrales que determinan distintos niveles de
requerimiento legal respecto a la presentación del folleto y de un resumen del mismo (100.000 euros de valor nominal
unitario mínimo en valores no participativos para no estar obligado a presentar un resumen ni para traducirlo al castellano,
100.000 euros de valor nominal mínimo para aplicar la excepción de la obligación de publicar un folleto en caso de oferta
de valores, 150 como el número máximo de personas a las que se puede dirigir una oferta pública de valores sin que
deba cumplirse con la obligación de publicar un folleto y 5 millones de euros como límite máximo que puede tener una
oferta pública de valores para verse excluida de la obligación de publicar un folleto).
Además, para asegurar una mejor accesibilidad a la información por parte de los inversores, se modifica el régimen de
registro y publicación del folleto informativo, al incluir la obligación de publicar el folleto en formato electrónico en la página
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web del emisor, al margen de la publicación en formato impreso. Asimismo, se clarifica que si se publica en formato
electrónico en la página web del emisor (obligación que es de aplicación, en todo caso, si el emisor es una sociedad
cotizada), no es necesaria la publicación del folleto en las páginas webs de las entidades colocadoras que, en su caso,
participen en la oferta (antes se obligaba que el folleto se colgara en ambas webs a la vez). En relación con la publicación
del folleto, al objeto de mejorar la seguridad jurídica, se establece que la validez del folleto comienza con su aprobación,
en lugar de con la publicación.
Por otro lado, en línea con el objeto de mejorar técnicamente algunos de los preceptos del Real Decreto 1310/2005, se
aclara en qué momento termina la obligación de publicar un suplemento al folleto y se dispone que el derecho a retirar la
aceptación previa dada a una oferta de valores existe hasta la entrega de los valores. Esto último se recoge para aclarar
que si los valores se encuentran ya entregados al tiempo de que surja el factor, error o inexactitud que motiva la obligación
de publicar un suplemento, el inversor no tendrá derecho a retirar la orden. Asimismo, se incluye la obligación de indicar
expresamente en el suplemento la fecha final en la que los inversores pueden retirar su aceptación.
Además, se aclara la definición de inversores cualificados, poniéndola en línea con la prevista en el artículo 78 bis,
apartado 3, y 78 ter de la Ley del Mercado de Valores (clientes profesionales, contrapartes elegibles y PYMES que
cumplan los requisitos para ser inversor cualificado).
Dentro del artículo 41 (excepciones a la obligación de publicar un folleto de oferta pública) se recogen ciertas mejoras
técnicas y se amplía el límite de emisión de valores de deuda emitidos de manera continua o reiterada por entidades de
crédito (artículo 41.1.j)) de 50 a 75 millones de euros, como importe total de oferta en la UE (calculado en un periodo de 12
meses).
El artículo 21 dedicado a las condiciones finales de la oferta se modifica para aclarar una cuestión que se venía aplicando
en la práctica por los emisores. De acuerdo con la modificación, las condiciones finales no podrán incluir la información
que debiera incluirse como suplemento al folleto y que debiera presentarse a la CNMV como documento independiente de
acuerdo con lo establecido en el artículo 22.
También se incluye la obligación de comunicar el documento con las condiciones finales de la oferta (en caso de folletos
base de emisión de valores no participativos) a las autoridades de los Estados miembros de acogida, por tanto, cuando
se haya realizado un pasaporte del folleto.
El segundo bloque de modificaciones afecta al Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre. Así, se aclaran los supuestos
en que España es Estado miembro de origen a los efectos de aplicación del citado Real Decreto.
Al margen de la obligada transposición definitiva de la Directiva 2010/73/UE, el Real Decreto introduce otra serie de
mejoras de carácter técnico. La primera de ellas aclara que a los pagarés a menos de un año no se les exige el
documento con las condiciones finales de la emisión de los valores. La segunda incluye la previsión expresa de que, en el
caso de pasar un valor de un mercado regulado español a otro, se dan por cumplidos todos los requisitos de admisión
con la única excepción de lo relativo al folleto, a menos que se puedan cumplir las condiciones previstas en la excepción
al registro de folleto establecida en el artículo 26.1.h). En este sentido, además, el legislador ha recogido expresamente
los requisitos para pasar un valor del segundo mercado al primero. Por último, se dispone que, en el caso de la exención
de cuentas anuales para sociedades nuevas resultantes de la combinación de otras ya existentes, la información
necesaria es la prevista en el Reglamento (CE) nº 211/2007, de 27 de febrero (información financiera pro-forma que debe
figurar en el folleto cuando el emisor posee un historial financiero complejo o ha adquirido un compromiso financiero
importante). Este podría ser el caso de grupos de entidades que han sido reestructuradas muy recientemente y que
realizan una oferta pública o aprueban la admisión a negociación de sus acciones en Bolsa, como por ejemplo ciertas
entidades del sector financiero español.
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La determinación del aprovechamiento del esfuerzo ajeno como
acto de competencia desleal
Analizamos una reciente decisión del TS sobre el tema.
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15 January 2013
Applicable Law
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Topic
Commercial
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Carlos Jimenez de Laiglesia
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La reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 13 de noviembre de 2012, sienta el principio de
libre imitabilidad de las prestaciones, integrado dentro del principio de libre competencia, y establece las excepciones a
dicho principio determinando los requisitos que deben cumplirse para que un acto de imitación pueda ser considerado un
aprovechamiento del esfuerzo ajeno y, por tanto, entrar dentro del ámbito de los actos de competencia desleal.
En la referida sentencia se analiza un supuesto en el que una empresa demanda a otra por la fabricación y venta de un
producto, llegando incluso a registrar un modelo de utilidad, muy similar al que fabrica y comercializa la primera empresa.
La demanda se fundamenta en el presunto aprovechamiento del esfuerzo ajeno cometido por la segunda empresa,
conculcando el principio de buena fe que la ley de competencia desleal establece en su artículo quinto.
Propugna en primer lugar la sentencia que debe partirse siempre de la libre imitabilidad de las prestaciones empresariales
ajenas, al considerar ésta una manifestación del principio de libre competencia y, por tanto, los supuestos en que las
imitaciones devienen desleales han de ser objeto de una interpretación restrictiva. No obstante lo anterior, establece que
han de reconocerse las siguientes excepciones, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley: (i) que la creación esté amparada
por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, (ii) que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte
de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo
ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación, y (iii) que se trate de una
imitación sistemática encaminada a impedir y obstaculizar a un competidos su afirmación en el mercado excediendo de
lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado.
Así, la mera existencia de la imitación de una prestación sin que conste ningún otro hecho probado que justifique la
deslealtad no ha de considerarse un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.
Por otro lado, en relación con el artículo de la Ley de Competencia Desleal en que afirma que debe reputarse desleal todo
comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de buena fe, interpreta el Tribunal Supremo que no puede
aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, no siendo posible, por tanto, sancionar como
desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de
la ley pero que no lo son por no concurrir todos los requisitos, como sucede en el supuesto objeto de análisis.
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Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 3 de Julio
de 2012
Despido Colectivo. Extinción Contratos de obra o servicio determinado.
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15 January 2013
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Employment, Pensions & Incentives
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Eduardo Peñacoba
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El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que se entenderá por despido colectivo la extinción de
contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de
noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien
trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
El Tribunal Supremo, en esta Sentencia, analiza si debe declararse como nula la extinción de los contratos temporales de
obra o servicio determinado cuando con el número de extinciones se superan los umbrales previstos en el artículo 51.1
del Estatuto de los Trabajadores. Debemos señalar que en el supuesto analizado por parte del Tribunal Supremo la
empresa había extinguido los contratos de obra o servicio alegando como causa de extinción la finalización de la obra o
servicio para la que éstos habían sido contratados.
Sin embargo, en el citado procedimiento se acreditó que en ese caso se había producido una reducción en el volumen de
trabajo de la contrata por la que estos fueron empleados. Por otro lado, el número de extinciones de contratos de obra o
servicio superaban los umbrales descritos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores. A partir de ahí, el objeto de
debate en el citado procedimiento se centro en determinar si la extinción de dichos contratos de obra o servicio debía
declararse como improcedente o nula por haberse superado los umbrales previstos en el Estatuto.
En este sentido la empresa consideraba que en el supuesto de que se entendiese que la extinción del contrato de trabajo
de estos empleados fuera injustificada ello conllevaría la declaración de la improcedencia de su despido pero no la nulidad
de los mismos. Así pues, según el planteamiento de la empresa para que la extinción de contratos temporales
computase a efectos de un despido colectivo la causa de la extinción del contrato de trabajo debía ser organizativa o
productiva. Al no haberse esgrimido, según la empresa, éste motivo para proceder a la extinción de los contratos de
trabajo de obra o servicio determinado, la empresa entendía que no tenía porque haber acudido al procedimiento previsto
para los supuestos de despidos colectivos.
Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende que precisamente una disminución en el volumen de trabajo de la contrata por
la que estos empleados habían sido contratados era una causa organizativa y productiva. Por lo tanto, en este caso no
solamente se daba el requisito de la superación numérica de los umbrales descritos en el artículo 51 del ET, sino que
además dicha extinción se debía a una causa objetiva. Por lo tanto, según el Tribunal Supremo la empresa debió acudir al
procedimiento de expediente de regulación de empleo previsto para los supuestos de despido colectivo.
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Es interesante por último resaltar que está Sentencia cuenta con el voto particular del Magistrado D. Antonio Martín
Valverde, al que se adhieren otros dos magistrados del Tribunal Supremo. Según este voto particular, el Tribunal Supremo
se desmarca de su doctrina anterior reflejada en sus Sentencias de 22 de enero de 2008, 22 de mayo de 2008 y 29 de
mayo de 2008. Según estas Sentencias al no haberse aducido una causa objetiva en la extinción de los contratos de
trabajo, y al no existir un ánimo defraudatorio por parte del empresario no puede llegarse a entender que nos encontremos
ante un despido colectivo.
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