La objeci de conciencia en la ley de interrupci del embarazo (aborto)

APORTES DOC TRINARIOS
por Martin Fridman * y Gianni Gutiérrez * *
·
La objeción de conciencia en la ley de
interrupción del embarazo (aborto)
“En materia de conciencia, la ley de la mayoría no tiene lugar”.
Mohandas Karamchand Gandhi
1. Introducción
El dictado de la ley que habilita a la realización
de abortos antes de las 12 semanas -e incluso después
de ese plazo en determinadas situaciones- ha generado grandes controversias en todos lo ámbitos. Más
allá de los aspectos religiosos, éticos o morales -que
son en todo caso respetables y objeto de tutela por
el derecho- existen también otros cuestionamientos
desde el sector de la medicina y la ciencia.
Desde el punto de vista de la medicina se ha
sostenido que la legalización del aborto en Uruguay
obliga a los profesionales de salud a cometer actos
que van contra la esencia misma de su profesión,
alterando la esencia de la medicina y la función del
médico. La esencia de la medicina implica estar al
servicio del otro, aplacar el sufrimiento, sanar las
dolencias y preservar la vida. Esta esencia está plasmada en el juramento hipocrático, que es explícito a
los efectos: “Jamás daré a nadie medicamento mortal, por
mucho que me soliciten, ni tomaré iniciativa alguna de
este tipo; tampoco administraré abortivo a mujer alguna”.1
Consciente de las contradicciones que la práctica del aborto genera, el legislador reguló el ejercicio
amplio del Derecho a la Objeción de Conciencia,
ya reconocido en la Constitución (art. 54). Se trata
de una regulación amplia y moderna, que aunque
perfectible, otorga garantías para el ejercicio de la
libertad de conciencia en esta materia.
Sin embargo, la amplitud de la ley es contrariada por el Decreto reglamentario. Se advierte en la
redacción del Decreto una discrepancia clara entre
el reglamentador y el legislador. Discrepancia que el
reglamentador (Poder Ejecutivo) soluciona a su favor
restringiendo el derecho a la objeción de conciencia
del personal de salud y determinando con ello la
ilegalidad del Decreto.
A continuación analizaremos el concepto de
objeción de conciencia, su regulación constitucional,
legal y reglamentaria.
2. Objeción de conciencia
La objeción de conciencia tutela el derecho a
la libertad de conciencia que es uno de los derechos
fundamentales establecidos en nuestra constitución.
La libertad de conciencia es la posibilidad de
todo ser humano de adoptar cualquier creencia o
convicción sean estas religiosas o no y de poder
expresarla y practicarla.2 En este sentido, los autores españoles Aparisi Miralles y López
Guzmán 3, remarcan que la libertad de conciencia
no remite solo a la libertad de cada persona para escoger una determinada actitud filosófica axiológica o
religiosa ante la vida, sino que incluye necesariamente, el derecho a adecuar el comportamiento personal
a las propias convicciones.
La objeción de conciencia es la garantía de que
el juicio personal y la actuación que se deriva del
mismo se va a ejecutar sin interferencias o impedimentos de cualquier tipo.
Supone la existencia de una obligación legal de
actuar en determinado sentido, incompatible con sus
convicciones, ya sean morales, religiosas o científicas.
Según MARTINEZ TORRÓN4 el objetor se
encuentra ante un grave conflicto interior: si debe
someterse a la norma jurídica, o bien a la norma
ética que invoca su propia conciencia individual y
que se le presenta con carácter de ley suprema. La
consecuencia inmediata es que existe una importante
carga moral sobre esas personas, que se ven abocadas
a elegir entre desobedecer a la ley o desobedecer a su
conciencia. Lo primero recibe un castigo material; lo
segundo implica una sanción espiritual.
En definitiva, la objeción de conciencia consistiría en la negativa del individuo, por motivos
de conciencia, a someterse a una conducta que en
principio sería jurídicamente exigible -ya provenga
la obligación directamente de la norma, ya de un
contrato, ya de un mandato judicial o resolución
administrativa.
NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZ-TORRÓN5
afirman que la objeción de conciencia “consiste en el
rechazo del individuo, por motivos de conciencia, a someterse a una conducta que en principio sería jurídicamente
exigible (ya provenga la obligación directamente de la
Tribuna del Abogado 183 • Junio/Julio 2013 • 15 •
norma, ya de un contrato, ya de un mandato judicial o
resolución administrativa)”6 y ampliando el concepto afirman que incluiría toda pretensión de este
tipo “motivada por razones axiológicas -no meramente
psicológicas- de contenido primordialmente religioso o
ideológico…”
DE LORENZO7 señala que la objeción de conciencia es la conducta de una persona que se niega
a cumplir lo establecido en una norma jurídica por
motivos de conciencia, y ello, por considerar que el
deber que le impone la norma está en conflicto con
sus obligaciones de conciencia (morales o religiosas).
Se le plantea al sujeto el problema de tener que optar
entre el deber de obediencia que impone la norma
legal, con base en la conciencia común de la sociedad
y el deber de resistirla que sugiere la norma moral,
basada en la conciencia particular.
En definitiva como señala Carmen ASIAIN
la objeción de conciencia presupone, entonces, la
configuración en un caso concreto y respecto a una
persona (individual o colectivamente considerada),
de un conflicto entre ley (en sentido genérico, como
sinónimo de norma jurídica) y conciencia.
Este conflicto entre ley y conciencia se produce
según NAVARRO FLORIA, de una de las siguientes formas: “Cuando alguna conducta obligatoria según
la propia conciencia, o según las normas éticas a las
que alguien ha elegido sujetar su actuación (sean éstas
religiosas o no) ha sido al mismo tiempo prohibida por el
legislador. O, quizás con más frecuencia, cuando alguna
conducta que esas mismas normas éticas, o la propia
conciencia, impiden o prohíben, coincide con aquellas
que por alguna razón han sido imperadas (obligadas)
por el legislador”8.
MARTINEZ TORRÓN9 señala que existen 2
planteamientos fundamentales respecto a cómo debe
abordarse el tratamiento jurídico de las objeciones de
conciencia: el legalismo y el equilibrio de intereses.
La perspectiva positivista parte de un doble
presupuesto: el legislador siempre tiene razón, y
el núcleo del ordenamiento jurídico se reduce a la
ley. Por decirlo en palabras de un jurista italiano, su
postulado central es que la ley es todo el derecho y la ley
es toda derecho. Desde ese prisma, cualquier conflicto
entre ley y conciencia ha de resolverse siempre en
favor de la primera. Lo contrario implicaría el riesgo de inseguridad jurídica, de una ‘pulverización’
del orden jurídico, en la medida en que las normas
generales estarían a expensas de las opciones -imprevisibles, y no siempre razonables- de cada conciencia
individual.
La libertad religiosa y de conciencia sólo protege contra aquellas leyes que van dirigidas a restringir
alguna religión o creencias en particular (o, lo que
es menos probable hoy en nuestro contexto cultural,
la religión en general). Pero, si se trata de una ley
‘neutral’, es decir, de una ley que persigue objetivos
seculares legítimos, las excepciones al cumplimiento
de las obligaciones legales que impone sólo pueden
ser concedidas por la propia ley. En otras palabras,
la objeción de conciencia a un imperativo legal sólo
sería legítimamente esgrimible a través de la interpo-
sitio legislatoris: cuando sea expresamente admitida
por el legislador.
MARTINEZ TORRÓN señala que el planteamiento del equilibrio de intereses, por el contrario,
procede originariamente de una concepción del
derecho libre de los prejuicios del positivismo legalista; en concreto, de un derecho jurisprudencial
como el norteamericano. Su centro de gravedad no
es tanto la intangibilidad de la legislación formal
cuanto la búsqueda del mayor grado de protección
posible para la libertad de religión, de pensamiento
y de conciencia.
De ahí que la objeción de conciencia no se concibe como una excepción tolerada a la regla general
que -según la mitología positivista- absorbería en sí
misma todo el contenido de la justicia. Al contrario,
en la medida en que la libertad de conciencia es un
valor constitucional en sí misma -y por tanto una
regla, no una excepción a la regla- reclama “un reconocimiento fisiológico, no traumático de la objeción de
conciencia”. La objeción, por ello, no es contemplada
con desconfianza, como una actitud evasiva respecto
al orden jurídico, sino que es analizada, al hilo de su
conflicto con otros intereses jurídicos representados
por la ley, como resultado de una actitud que “trata
de ver afirmados grandes ideales en ‘pequeñas’
situaciones”.
Entendemos con MARTINEZ TORRÓN que
el legalismo parte de una premisa falsa. Las leyes no
son neutrales. Toda norma tiene un sustrato ético con
el que se puede estar de acuerdo o no. No existe una
norma que no esté impregnada de los valores que
más o menos reflejan los valores o disvalores de la
sociedad que se pretende regular. Por ello es que la
mayoría de la población podrá nunca experimentar
una objeción de conciencia al aplicar la ley porque
esta recoge valores que comparte. Pero si podrán
existir situaciones de grupos minoritarios que con
opciones de conciencia religiosa o ideológica se vean
conflictuados con los valores que la mayoría trata de
imponer. Descartar a priori, sin más la posibilidad
de argüir objeción de conciencia contra esa norma
implica de hecho, una potencial discriminación
contra las minorías religiosas o ideológicas que no
comparten esos valores.
La teoría legalista establece que la objeción de
conciencia -si bien representa un interés legítimo
individual- debe ceder ante el interés público representado por la ley. El error de esta posición consiste
en percibir a la objeción como algo meramente individual. Como señala MARTINEZ TORRÓN10 desde
la perspectiva del Estado, en la medida en que la
libertad de conciencia es un derecho fundamental, su
protección es, en todos los casos, un interés público
-sea cual fuere su repercusión social- y, además, del
máximo rango. En los casos de objeción de conciencia
lo que está en juego realmente no es el interés público
representado por la ley, pues el objetor normalmente
no pretende que la ley sea derogada, sino solamente
ser eximido de su cumplimiento.
En realidad al final del día la objeción de
conciencia genera el conflicto de dos intereses
16 • Tribuna
La objeción
del Abogado
de conciencia
183 • Junio/Julio
en la 2013
ley de interrupción del embarazo (aborto) • Martin Fridman y Gianni Gutiérrez
públicos. MARTINEZ TORRÓN agrega que “la
tutela del ordenamiento jurídico a la libertad de conciencia no está condicionada por cuáles sean los valores
éticos presentes en cada conciencia individual, de igual
manera que el Estado no condiciona la protección de la
libertad de expresión a cuáles sean las ideas defendidas
por cada ciudadano. Lo que se pretende con esos derechos
fundamentales es la salvaguarda de ámbitos individuales de autonomía -y en su caso también colectivos-que
constituyen elementos necesarios del pluralismo democrático, y en los cuales cualquier injerencia ha de
ser cuidadosamente justificada.”
3Un derecho contemplado en
instrumentos internacionales
Existe un amplio reconocimiento y tutela del
derecho de libertad de conciencia tanto en instrumentos a nivel universal como americano.
A modo de ejemplo, la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948 contempla en forma
amplia la tutela de la libertad de conciencia. En
efecto, establece que toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento, conciencia y de religión;
este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar
su religión o creencia. 11
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, aprobado por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, contiene una regulación de similar
tenor. En efecto, establece que toda persona tiene
derecho a la libertad de conciencia y religión. Este
derecho implica la libertad de conservar su religión o
sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias,
así como la libertad de profesar y divulgar su religión
o sus creencias individual o colectivamente 12.
Por su parte, en el ámbito interamericano de
protección de los derechos humanos de la OEA, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica)13 establece que toda
persona tiene derecho a la libertad de conciencia y
4Un derecho reconocido en
la Constitución
La ley que habilita la interrupción del embarazo (en adelante aborto) cumpliendo determinados
requisitos también reguló el ejercicio del derecho
constitucional a la objeción de conciencia. Es cierto
que el ejercicio de este derecho por su carácter constitucional no necesita de una ley para ser eficaz. Sin
embargo, es positiva su regulación para lograr una
aplicación más garantista y eficaz de la libertad de
conciencia. Máxime si se tiene en cuenta que en países en los que el derecho solo está fijado en la Constitución siempre muestran problemas a la hora de
su aplicación plena.14
Decimos que la ley “reglamentó” porque el derecho a la objeción de conciencia es un derecho de
rango constitucional.
La tutela de la libertad de conciencia se encuentra plasmada en varias de las disposiciones de
nuestra Constitución.
En efecto, el artículo 7 establece expresamente
que los “…habitantes de la República tienen derecho a
ser protegidos en el goce de su … …libertad…” Libertad
entendida en el más amplio de los sentidos, que sin
dudas incluye la libertad de pensamiento.
Asimismo, también se contempla en el art. 29
cuando refiere a la libertad de pensamiento. En los
artículos 41 y 44 que aluden al perfeccionamiento
físico y moral de los habitantes.
Por su parte, también se ve contemplada en
el artículo 72 que incorpora los derechos, deberes
y garantías inherentes a la personalidad humana o
que derivan de la forma republicana de gobierno.
El art. 54 de la Constitución que versa específicamente sobre las relaciones de trabajo, contiene una
referencia expresa a la independencia de conciencia:
“La ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación
de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica; la justa
remuneración; la limitación de la jornada; el descanso
semanal y la higiene física y moral.” (Art. 54 de la
Constitución).
En definitiva, se trata de uno de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución.
El ejercicio de la objeción de conciencia en diversas áreas ha sido garantizado como derecho en
Uruguay por la jurisprudencia desde hace ya más
de 25 años.15 Y ello por cuanto la falta de una ley
que reconozca la objeción de conciencia no supone
la inexistencia del derecho, ya que el mismo constituye un derecho fundamental del Estado Uruguayo
reconocido por la Constitución.
Por ello aun cuando no existiera una reglamentación expresa en la ley dicho derecho podría
ejercerse válidamente. Al ser la Constitución una
norma directamente aplicable, su protección bien
puede llevarse a cabo en sede judicial aunque no se
haya producido, para un tipo concreto de objeción,
la interpositio legislatoris.
La regulación de la objeción de conciencia
establecida en la ley uruguaya de aborto garantiza
el ejercicio de la objeción y evita que el sujeto tenga
que ejercer su derecho y esperar a obtener un fallo
jurisprudencial que reconozca su derecho.
La ley habilita al sujeto a apartarse de lo que
una norma legal le obliga a hacer sin que su conducta sea tildada de ilegal. Cuando la objeción no está
reconocida en la ley sino que supone el ejercicio de
un derecho constitucional la conducta del sujeto que
no acata la ley que violenta su conciencia es ilegal
aunque luego puede ser legitimada posteriormente por el sistema jurídico. Vale decir, que en los
sistemas en los que la ley no reconoce la objeción
de conciencia y dicho derecho se basa en normas
constitucionales, es habitual que el tema deba ser
laudado con un gran falta de certeza a través de
fallos jurisprudenciales.
La ley uruguaya valida el no cumplimiento de
lo exigido por la ley, si es incumplimiento se basa
en la existencia de un conflicto entre la ley y la conciencia. De modo que el referido incumplimiento
de la obligación de fuente normativa de parte del
Tribuna del Abogado 183 • Junio/Julio 2013 • 17 •
objetor, deviene legítimo, por virtud de la tutela
que el mismo ordenamiento jurídico depara a la
conciencia.
En definitiva, el conflicto entre conciencia y ley
no pone de manifiesto la ocurrencia de un conflicto
entre dos órdenes normativos distintos -el jurídico,
por un lado y el moral, religioso o ideológico, por el
otro-. En realidad el conflicto, que es sólo aparente,
se plantea dentro del mismo orden jurídico -entre la
norma jurídica que tutela el derecho a conducirse de
conformidad con la conciencia, y la norma jurídica
que impone o veda una conducta determinada-.
Y el conflicto, decimos, es sólo aparente, pues ya
ha sido resuelto de antemano por el Derecho, haciendo primar la conciencia, como principio, salvo
excepciones. Específicamente la ley uruguaya deja
claro que el conflicto es entre dos normas jurídicas.
E incluso puede decirse que el conflicto se da entre
dos normas de rango diferente una constitucional (la
que reconoce el derecho a la objeción de conciencia
y otra de rango legal).
5Regulación de la objeción de
conciencia en la ley 18.897 (aborto)
El legislador uruguayo, consciente de las contradicciones que suponía la admisión del aborto
garantizó en la ley un mecanismo para que los profesionales y el personal de salud pudieran ejercer su
objeción de conciencia. Por ello la ley es muy clara
al reconocer el derecho constitucional a la objeción
de conciencia del personal de salud garantizando
ampliamente su ejercicio.
La ley 18.897 reconoce el derecho del personal
de salud de ejercer la objeción de conciencia y abstenerse de participar en los procedimientos establecidos en la ley para la realización de abortos. En su
artículo 11 establece que:
“Los médicos ginecólogos y el personal de salud
que tengan objeciones de conciencia para intervenir en
los procedimientos a que hacen referencia el inciso quinto
del artículo 3º y el artículo 6º de la presente ley, deberán
hacerlo saber a las autoridades de las instituciones a las
que pertenecen.”
La ley habilita la objeción de conciencia de los
médicos para la realización de los procedimientos
tendientes a la interrupción voluntaria del embarazo
dentro de las 12 semanas de gestación. Asimismo,
se puede ejercer la objeción de conciencia aún en
las excepciones establecidas en el art. 6 de la ley
que habilitan el aborto luego de las 12 semanas
de gestación en las siguientes circunstancias: “B)
Cuando se verifique un proceso patológico, que provoque
malformaciones incompatibles con la vida extrauterina.
C) Cuando fuera producto de una violación acreditada con
la constancia de la denuncia judicial, dentro de las catorce
semanas de gestación.”
La ley habilita a la objeción de conciencia de
“médicos ginecólogos” y del “personal de salud” para
intervenir en los procedimientos a que hacen referencia el inciso quinto del artículo 3º y el artículo 6º
de la presente ley.
La ley no restringe la objeción de conciencia a
los casos de participación directa en el procedimiento, también regula el derecho para todo el personal
de salud que participe, sea técnico o no técnico. Vale
decir, que la objeción de conciencia no está restringida al procedimiento directo de la realización del
aborto sino a todos los actos que directamente o
indirectamente lleven al mismo.
La única condición exigida para poder ejercer
la objeción de conciencia es que se trate de personal
de salud.
El ejercicio del derecho a la objeción de conciencia no está sujeto a formalidades que lo hagan
inválido. La ley no establece que la objeción deba
presentarse por escrito, ni establece un plazo para
la presentación de la objeción. Si establece que es
necesario que los profesionales hagan saber a las
autoridades de las instituciones a las que pertenecen.
La forma en que debe realizarse la comunicación no
está prevista podría ser verbal y ello no invalidaría
la objeción.
De acuerdo con la ley la objeción de conciencia
puede manifestarse o revocarse en forma expresa, en
cualquier momento, bastando para ello la comunicación a las autoridades de la institución en la que
se desempeña.
6Restricciones de la objeción de
conciencia establecidas en
el Decreto 375/012
6.1. Momento y forma de manifestar la objeción
El Decreto prohíbe en forma expresa que un
médico que realizó abortos cambié de opinión decida no hacerlo en base a la objeción de conciencia.
Mientras la ley admite este cambio en el parecer y en
la conciencia del médico, el Decreto no lo admite. El
Decreto permite que el médico cambie de opinión
y empiece a realizar los procesos de aborto pero
no le permite que cambie de opinión y plantee su
objeción de conciencia. Solo permite cambiar de
conducta al médico en contra de la objeción pero
nunca a favor. No permite que un médico que
realizó abortos y cambia de opinión respecto a su
posición y no quiera realizarlos más pueda ejercer
la objeción de conciencia. La ley en ningún caso
restringe esta opción.
El Decreto limita la objeción de conciencia
cuando establece que su ejercicio solo será válido
si se sigue un proceso específico establecido en el
Decreto. La ley no establece que la objeción deba
presentarse por escrito, ni establece un plazo para
la presentación de la objeción. Por el contrario, el
Decreto establece plazos, requisitos formales que
ofician de verdaderas limitaciones y obstáculos para
el objetor. En la ley basta con una comunicación a las
autoridades de la institución en que se desempeñe.
No se establece un plazo ni una forma. 16
6.2. Ampliación de las restricciones a la objeción
La ley 18.987 establece que no se aplica la objeción de conciencia a los casos en que “la gravidez
implique un grave riesgo [el subrayado es nuestro] para
la salud de la mujer”, y aclara que “en estos casos se
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La objeción
del Abogado
de conciencia
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ley de interrupción del embarazo (aborto) • Martin Fridman y Gianni Gutiérrez
deberá tratar de salvar la vida del embrión o feto sin poner
en peligro la vida o la salud de la mujer” (art. 6 literal A)
e inciso final del art. 11).
La ley solo restringe la objeción de conciencia
cuando existe un grave riesgo para la salud de la
mujer. Este es uno de los pocos casos en los que no
se admite el derecho a la objeción de conciencia.
Este límite tiene razonabilidad en la medida que se
restringe a una situación específica en la que está en
juego la salud de la mujer en forma grave.
Sin embargo, el Decreto mediante un cambio
en la terminología, aumenta el elenco de casos en los
que no puede esgrimirse la objeción. Y ello por la vía
de cambiar el concepto de “grave riesgo para la salud
de la mujer” (art. 6 A de la ley), por el concepto de
“riesgo de salud bio-psico-social de la mujer”. En efecto
el artículo 16 del Decreto establece:
“Se entiende por grave riesgo para la salud de la
mujer embarazada o para la vida, toda circunstancia que
implique, a criterio del médico tratante, riesgo para la
salud bio- sico social o vida de la mujer.”
De esta manera elimina el concepto de gravedad,
cambiándolo por un concepto mucho más amplio
que abarca casi cualquier situación (ya que cualquier
situación podría interpretarse como de riesgo bio,
psico o social para una mujer embarazada).
Con esta redacción la limitación a la objeción
de conciencia no queda restringida a los casos en los
que existe grave riesgo para la salud de la mujer sino
a los casos en los que existe un mero riesgo para la
salud bio-sico social o vida de la mujer a criterio del
médico tratante.
En este sentido, nos preguntamos, ¿Cómo el
médico tratante va a medir el riesgo bio-sico social?
¿Tiene el médico las herramientas para evaluar precisamente si se verifican estos riesgos?
Se trata de un concepto tan amplio y tan subjetivo que coloca al médico en una situación de
determinador de un concepto vago y distinto al
establecido en la ley. Al relativizar el concepto de
grave riesgo para la mujer y hacerlo comprensivo
de un sin número de situaciones se expone al médico, último decisor, a tomar decisiones que después
pueden ser cuestionadas según la subjetividad de
quien analice el caso.
Esta sustitución de un concepto claro y concreto
por otro vago y laxo aumenta también el elenco de
situaciones en las que la objeción de conciencia es
prohibida.
6.3. Restricción de las personas y de los
procedimientos respecto de los cuales puede
presentarse la objeción de conciencia
La ley 18.987 prevé que el personal de salud
pueda objetar la realización de cualquiera de las
acciones (directas o indirectas) necesarias para la
concreción del aborto.
Art 11. «Los médicos ginecólogos y el personal de
salud que tengan objeción de conciencia para intervenir
en los procedimientos que hace referencia el inciso quinto
del artículo 3 [se refiere al procedimiento de IVE] y el
artículo 6 de la presente ley [se refiere a las situaciones
de excepción, violación, malformaciones congénitas
y riesgo de vida de la mujer], deberán hacerlo saber a
las autoridades de las instituciones a las que pertenecen....
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable al caso
previsto en el literal A del artículo 6 de esta ley [riesgo
de vida para la mujer].»
La objeción de conciencia incluye las acciones
preparatorias previas (pe. preparación del instrumental) y las posteriores (p. e. disposición de los
restos) necesarias para su conclusión. También
abarca las acciones necesarias para habilitar el aborto
(pe. el permiso judicial en el caso de las menores y
la firma del formulario (Interrupción Voluntaria del
Embarazo), en tanto es condición necesaria para que
el aborto se realice.
La ley exceptúa solo un caso en el cual el personal sanitario no puede realizar objeción de conciencia, y es cuando hay riesgo de vida de la mujer; aun
en ese caso la ley dice “...en estos casos se deberá tratar
de salvar la vida del feto, sin poner en riesgo la vida o la
salud de la mujer” (Art 6 literal A).
Sin embargo, el Decreto pretende limitar el
derecho a la objeción de conciencia solo a la intervención directa en una interrupción de embarazo, y
expresamente prohíbe objetar la participación en las
actividades previas de asesoramiento.
El art. 28 del Decreto resulta flagrantemente
ilegal:
Artículo 28: «La objeción de conciencia solo es
válida para abstenerse de intervenir en los procedimientos previstos por el inciso 5 del art. 3 de la Ley 18.987»
[los procedimientos a los que refiere es la ejecución del
aborto] «y no para abstenerse de actuar conforme a
los incisos 1º a 4º del art. 3º de la ley» entre otras, derivar
al equipo interdisciplinario; inciso 2º).”
De hecho el Ministerio en la presentación de la
reglamentación del proyecto señaló que la objeción
de conciencia”…comprende solo la interrupción, no así
el asesoramiento ni la atención previa y posterior. Solo
pueden objetar médicos y técnicos que participen directamente, para lo cual es necesario expresar su decisión
ante la dirección de la institución y se debe derivar el
paciente a otro profesional para garantizar la continuidad
del proceso asistencial. Asimismo, es obligación del MSP
buscar el “compromiso de conciencia”, es decir, anteponer
las necesidades de los pacientes por sobre los propios”. 17
Si no restringe el legislador, no por mala técnica sino porque no puede hacerlo, mucho menos
puede agregar restricciones el reglamentador. Los
derechos solo se limitan por ley cuando existen
razones de interés general que habilitan tal restricción. En el caso de la objeción de conciencia ante
la ausencia de razones de interés general para proceder a la restricción el parlamento no restringió el
ejercicio del derecho.
El Decreto también establece una restricción
en el elenco de sujetos que pueden ejercer el derecho a la objeción de conciencia. En efecto, su art.
29 establece:
“Solo pueden podrán objetar de conciencia el personal médico y técnico que deba intervenir directamente
en una interrupción de embarazo de acuerdo al inciso
Tribuna del Abogado 183 • Junio/Julio 2013 • 19 •
quinto del artículo tercero y el artículo seis literales B y
C de la ley 18.987”
Se trata de otra limitación al texto claro de la ley
que comprende a todo “el personal de salud” (clínico,
para clínico y administrativo) y a todas las acciones
(directas o indirectas) necesarias para la concreción
del acto abortivo.
7Conclusiones
En los últimas décadas ha existido a nivel de derecho comparado una especie de big bang jurídico en
materia de objeciones de conciencias a nivel mundial.
Lo que empezó inicialmente como objeción al servicio
militar obligatorio se fue extendiendo a otras temas
en los que el Estado fue tomando posición a través de
normas jurídicas que obligan a los sujetos a cumplir
conductas que van contra su moral, su religión, su
ideología, ética de comportamiento.
Como explica PALOMINO ello ha sido generado por varios factores. En lo político, tenemos
Estados intervencionistas y omnipresentes, cuya
regulación invade progresivamente esferas confiadas antes a la libre conformación social tomando
posición según la ideología o mayoría de turno. En
lo cultural, una post modernidad que se muestra
“tremendamente permisiva respecto a algunos patrones
éticos, y significativamente rígida respecto a otros (sin
aportar siempre una clara justificación racional para esa
diferente actitud)”. Una creciente globalización en la
que las claves ideológicas individualistas y liberales que sirven de interpretación de los derechos
humanos se exportan al mundo a veces en claro
enfrentamiento o sin un diálogo fructífero con otras
culturas y sus religiones.18
Como señala Rafael PALOMINO el reconocimiento de formas específicas de objeción de conciencia por parte del Derecho estatal es una muestra de
su sensibilidad por las libertades ideológica, religiosa
y de conciencia, y un espacio de legitimidad para la
convivencia con grupos minoritarios en una sociedad
plural.
El legislador uruguayo fue consciente de las
contradicciones que genera la práctica del aborto y,
por tal motivo, reguló específicamente el ejercicio
amplio del Derecho a la Objeción de Conciencia.
Derecho que, como vimos, tutela la libertad
de consciencia que se encuentra amparada ampliamente tanto a nivel internacional, como en nuestra
Constitución.
La Ley otorga amplias garantías para el ejercicio
de la libertad de conciencia y soluciona ese eventual
conflicto que puede verificarse entre una norma jurídica y una norma ética o moral colocando ambos
ordenes en mismo nivel normativo mediante su
reconocimiento expreso
La amplitud de la Ley es contrariada – sin embargo- por el Decreto reglamentario. Se advierte en la
redacción del Decreto una discrepancia clara entre el
reglamentador y el legislador. Discrepancia que en los
hechos implica una restricción ilegítima del derecho
a la objeción de conciencia del personal de salud y
determinando con ello la ilegalidad del Decreto.
* Doctor en Derecho y Ciencias sociales. Catedrático asociado de
Derecho Tributario de la Universidad ORT. Correo electrónico:
[email protected]
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Integrante de la Comisión
de Derechos Humanos y Bioética del Colegio de Abogados del
Uruguay. Correo electrónico: [email protected]
El Proyecto de Código de Ética del Colegio Médico del Uruguay,
que está a estudio del Parlamento prevé expresamente que “Si el
médico, en razón de sus convicciones personales considera que no
debe practicar un aborto aún cuando esté legalmente amparado,
podrá retirarse de la asistencia, debiendo derivar la paciente a otro
médico”.
2
ASIAÍN PEREIRA, Carmen. Habeas conscientia y objeción de conciencia. Fundamentación, concepto y análisis del instituto. Tratamiento
en Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera. En Anuario de
Derecho Administrativo. Tomo 15, año 2007 (pág. 13).
3
ÁPARISI MIRALLES, GUZMÁN LÓPEZ, El derecho a la objeción de
conciencia en el supuesto del aborto. ISSN 0123-3122. P&B. Vol 10.
Revísta Nº 1 pag. 35-51. 2010.
4
MARTINEZ TORRÓN Javier. Las objeciones de conciencia de los
católicos.
5
NAVARRO-VALLS, R. y MARTÍNEZ-TORRÓN, J., Conflictos entre
Conciencia y Ley. Las objeciones de conciencia, 2° Ed. Revisada y
ampliada, ISBN: 978-84-9890-189-4, IUSTEL, Portal Derecho S.A.,
Madrid, 2012, p. 37
6
MARTÍNEZ-TORRÓN, Juan Las objeciones de conciencia y los intereses generales del ordenamiento, en “La objeción de conciencia.
Actas del VI Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del
Estado”, Valencia, 1993, p. 258.
7
DE LORENZO, Ricardo. Presidente de la Asociación Española de
Derecho Sanitario. Organización Médica Colegial Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España. Disponible en:
http://www.cgcom.es. Fecha de consulta: 10.7.2013.
8
NAVARRO FLORIA, J.G., La libertad de creencias en la Argentina,
2008, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. XXVI, España,
2010, p. 90.
9
Las objeciones de conciencia.NAVARRO FLORIA Javier. Disponible
en: www.unav.es/icf/master/graduados/13.%20Mteztorroncatolicos.pdf. Fecha de consulta: 10.7.2013.
10
Las objeciones de conciencia. NAVARRO FLORIA Javier. Disponible
en:
www.unav.es/icf/master/graduados/13.%20Mteztorroncatolicos.
pdf. Fecha de consulta: 10.7.2013.
11
Adoptada el día 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General
de la ONU en Paris.
12
Artículo 18 del Pacto de Derecho Civiles y Políticos (ONU) aprobado
por Ley 13 751 de 11 de julio 1969.
13
Aprobada por ley Nº 15.737 de 8 de marzo 1985.
14
Respecto a este punto Ricardo Lorenzo presidente de la Asociación
española de Derecho Sanitario señala: “En ausencia de regulación
legal sobre objeción de conciencia sanitaria, la eficacia constitucional directa de los derechos fundamentales, debiera traducirse
en una protección suficiente y efectiva del derecho de objeción de
conciencia sanitaria. Debería bastar con la aplicación directa de la
Constitución para proteger este derecho fundamental. Sin embargo, no es ésta la realidad. La naturaleza jurídico-constitucional de
la objeción de conciencia sanitaria no se percibe con claridad en
los medios jurídicos, generando gran inseguridad.”
15
La Justicia Uruguaya, T 116, caso 13.289, Juzgado Letrado de 1ª
Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, sentencia
Nº 3/97 de 7/II/97 (Juez Pedro Keuroglián), con cita de un fallo
redactado por el Dr. Nicollielo (miembro de la Suprema Corte de
Justicia 1985 - 1989). En este caso se amparó la objeción de conciencia de un testigo de Jehová que se oponía a recibir transfusiones
de sangre, cuando esta terapéutica es indicada, sobre todo cuando
existe riesgo de vida para el paciente y máxime si tiene hijos a su
cargo.
16
Ver a este respecto los artículos 31 y siguientes del Decreto
375/2012.
17
Disponible en: http://www.msp.gub.uy/uc_7147_1.html . Fecha
de consulta: 10.7.13.
18
PALOMINO Rafael. Objeción de Conciencia y religión. Anuario de
Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 10. 2009 (435-476).
1
20 • Tribuna
La objeción
del Abogado
de conciencia
183 • Junio/Julio
en la 2013
ley de interrupción del embarazo (aborto) • Martin Fridman y Gianni Gutiérrez