la responsabilidad del dictamen pericial

JORNADA MULTIDISCIPLINAR
SOBRE LA FUNCIÓN PERICIAL
DE LOS ARQUITECTOS
DEMARCACIÓN DE CIUDAD REAL
www.cat-coacm.es
09:15 – 09:30
- PRESENTACIÓN
09:30 – 11:00
JORNADA
MULTIDISCIPLINAR
SOBRE LA FUNCIÓN
PERICIAL DE LOS
ARQUITECTOS
- LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE LA
CONSTRUCCIÓN SEGÚN LA LOE
Ponente:
- Nieves Saugar
Magistrada
11:00 – 12:30
- ASPECTOS PRÁCTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL
Ponente:
- Luis Latorre
Arquitecto
16:30 – 18:00
- LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Ponente:
- Federico García Erviti
Arquitecto, profesor titular UPM
18:00 – 19:30
- ESTRUCTURAL PROCESAL Y ORGANIZATIVA DE LA
PRUEBA PERICIAL
Ponente:
- José María Tapia
Juez del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 1 de CR
19:30 - 20:30
- MESA REDONDA
12:30 – 12:45
- PAUSA CAFÉ
12:45 – 14:15
- RECLAMACIONES FRECUENTES EN LA ACTIVIDAD
PROFESIONAL DEL ARQUITECTO
Invitados:
- Jesús Vallejo
Abogado
- Guillermo del Campo
Arquitecto
- Ponentes jornada
Ponente:
- Fulgencio Avilés
Arquitecto y Presidente del C.A. de ASEMAS
Sala de Conferencias de la
Demarcación de Ciudad Real del COACM
Martes 29 de Septiembre
De 09:15-14:15 h y de 16.30-20.30 h
LA RESPONSABILIDAD DE LOS
AGENTES DE LA EDIFICACIÓN
NIEVES SAUGAR HERNÁNDEZ.
MAGISTRADA-JUEZ DEL JUZGADO
DE LO PENAL Nº 2 DE ALBACETE
www.cat-coacm.com
ARRENDAMIENTO DE OBRA
- INTRODUCCIÓN. Tradicionalmente se ha incluido el contrato de ejecución de
obra dentro del contrato de arrendamiento del título IV, Libro IV del Código Civil, en
concreto, en el artículo 1544, que dispone que “en el arrendamiento de obras o
servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un
servicio por precio cierto”.
La doctrina lo ha definido como “aquel por el que una persona (llamada
empresario o contratista) se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra
(capitalista o propietario) que se obliga a pagar por ella un precio cierto”.
La verdadera nota distintiva del contrato de obra es la de que lo prometido y
que constituye el objeto del contrato no es el trabajo como tal, sino la obra o el
resultado.
A pesar de esta terminología y de su denominación como arrendamiento, lo
cierto es que el contrato de ejecución de obra ha sufrido alteraciones terminológicas
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en un intento de separarlo
nominalmente del contrato de arrendamiento. Se le ha llamado arrendamiento de
industria, contrato de empresa, contrato de obra... El propio Código desecha la
terminología arrendador y arrendatario para denominar a las partes que intervienen
en dicho contrato y habla de dueño o propietario para aludir al acreedor del
resultado y de empresario para referirse al deudor del mismo.
Por otra parte, que es lo que ahora nos interesa, las normas del Código Civil se
han quedado en gran parte anticuadas al no adaptarse a las nuevas formas de
construcción. El legislador partía de un propietario y un contratista pero en el proceso
constructivo intervienen de modo fundamental los técnicos (arquitectos,
aparejadores), con los que el propietario puede contratar directamente la redacción
del proyecto constructivo y/o la dirección de la obra. También hay que hacer
referencia al promotor inmobiliario, a la posibilidad de subcontrataciones...
Como se observa, esta regulación del Código Civil se mostró insuficiente
para resolver los problemas que actualmente se plantean, por lo que para llenar este
vacío se ha desarrollado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual ha ido
desarrollando su contenido, hasta que se dictó la Ley de Ordenación de la Edificación,
Ley 38/1999 de 5 de noviembre (en vigor desde mayo de 2000) que tiene por objeto la
regulación del proceso de edificación.
2
· LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN, principios, objetivos y contenido. La
LOE entró en vigor el 6 de mayo de 2000.
Ya en la Exposición de Motivos de la Ley se habla de la insuficiente regulación
del Código Civil y la inexistencia de Ley especial para la construcción de edificios. A
esto se suma que, según se afirma en la misma, la sociedad demanda cada vez más
la calidad de los edificios y ello incide tanto en la seguridad estructural y la protección
contra incendios como en otros aspectos vinculados al bienestar de las personas,
como la protección contra el ruido, el aislamiento térmico o la accesibilidad para
personas con movilidad reducida, sin olvidar el compromiso de funcionalidad,
economía, armonía y equilibrio medioambiental que se contempla en la Directiva
85/384/CEE de la Unión Europea, cuando declara que «la creación arquitectónica, la
calidad de las construcciones, su inserción armoniosa en el entorno, el respeto de los
paisajes naturales y urbanos, así como del patrimonio colectivo y privado, revisten un
interés público».
Respondiendo a este orden de principios, la necesidad, por una parte, de dar
continuidad a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones,
ordenando la construcción de los edificios, y de superar, por otra, la discrepancia
existente entre la legislación vigente y la realidad por la insuficiente regulación actual
del proceso de la edificación, así como de establecer el marco general en el que
pueda fomentarse la calidad de los edificios y, por último, el compromiso de fijar las
garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños, como una aportación
más a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, son los motivos que justifican sobradamente esta Ley de Ordenación de la
Edificación, cuyo contenido primordial es el siguiente:
1. El objetivo prioritario es regular el proceso de la edificación actualizando y
completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo,
fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías
a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer
los edificios.
2. Para ello, se define técnicamente el concepto jurídico de la edificación y los
principios esenciales que han de presidir esta actividad y se delimita el ámbito de la
Ley, precisando aquellas obras, tanto de nueva construcción como en edificios
existentes, a las que debe aplicarse. Se fijan los requisitos básicos de funcionalidad,
seguridad y habitabilidad que deben satisfacer los edificios para proteger a los
usuarios, se establece un seguro de daños o caución.
Se establece el concepto de proyecto, obligatorio para el desarrollo de las
obras incluidas en el ámbito de la Ley, precisando la necesaria coordinación entre los
proyectos parciales que puedan incluirse, así como la documentación a entregar a los
usuarios para el correcto uso y mantenimiento de los edificios.
Se regula, asimismo, el acto de recepción de obra, dada la importancia que
tiene en relación con el inicio de los plazos de responsabilidad y de prescripción
establecidos en la ley.
3. Para los distintos agentes que participan a lo largo del proceso de la edificación se
enumeran las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos, de las que se
derivan sus responsabilidades, configurándose el promotor como una persona física o
jurídica que asume la iniciativa de todo el proceso y a la que se obliga a garantizar los
daños materiales que el edificio pueda sufrir. A la figura del promotor se equiparan
también las de gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras
3
análogas que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de
la edificación.
Dentro de las actividades del constructor se hace mención especial a la figura
del jefe de obra, así como a la obligación de formalizar las subcontrataciones que en
su caso se establezcan.
Además la ley delimita el ámbito de actuaciones que corresponden a los
profesionales, el proyectista, el director de obra y el director de la ejecución de la
obra, estableciendo claramente el ámbito específico de su intervención, en función
de su titulación habilitante.
4. La responsabilidad civil de los diferentes agentes por daños materiales en el edificio
se exigirá de forma personal e individualizada, tanto por actos propios, como por actos
de otros agentes por los que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.
La responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en
forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa,
sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño
producido.
5. En cuanto a los plazos de responsabilidad se establecen en períodos de uno, tres y
diez años, en función de los diversos daños que puedan aparecer en los edificios. El
constructor, durante el primer año, ha de responder por los daños materiales derivados
de una deficiente ejecución; todos los agentes que intervienen en el proceso de la
edificación, durante tres años, responderán por los daños materiales en el edificio
causados por vicios o defectos que afecten a la habitabilidad y durante diez años, por
los que resulten de vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio.
Las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años,
al igual que las de repetición contra los agentes presuntamente responsables.
6. Por lo que se refiere a las garantías la Ley establece, para los edificios de vivienda, la
suscripción obligatoria por el constructor, durante el plazo de un año, de un seguro de
daños materiales o de caución, o bien la retención por el promotor de un 5 por 100 del
coste de la obra para hacer frente a los daños materiales ocasionados por una
deficiente ejecución.
Se establece igualmente para los edificios de vivienda la suscripción obligatoria
por el promotor de un seguro que cubra los daños materiales que ocasionen en el
edificio el incumplimiento de las condiciones de habitabilidad o que afecten a la
seguridad estructural en el plazo de tres y diez años, respectivamente.
Se fijan las normas sobre las garantías de suscripción obligatoria, así como los
importes mínimos de garantía para los tres supuestos de uno, tres y diez años,
respectivamente.
No se admiten franquicias para cubrir los daños en el supuesto de un año, y no
podrán exceder del 1 por 100 del capital asegurado para los otros dos supuestos.
Además, con el fin de evitar el fraude a los adquirentes se exigen determinados
requisitos que acrediten la constitución del correspondiente seguro para la inscripción
de escrituras públicas y la liquidación de las sociedades promotoras.
7. La ley se completa con siete disposiciones adicionales.
4
En la segunda disposición adicional se prevé que la exigencia de la
obligatoriedad de las garantías a las que se hace referencia en el artículo 19 de la Ley,
se hará de forma escalonada en el tiempo para permitir que el sector vaya
acomodándose a lo dispuesto en esta norma. Así la garantía de diez años contra los
daños materiales causados por vicios o defectos que afecten a los elementos
estructurales, también llamado seguro decenal, será exigible a partir de la entrada en
vigor de esta Ley para los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda.
Posteriormente, y por Real Decreto, teniendo en cuenta las circunstancias del sector
de la edificación y del sector asegurador, podrá establecerse la obligatoriedad de las
demás garantías, es decir, del seguro de tres años que cubre los daños causados en
los elementos constructivos o en las instalaciones que afecten a la habitabilidad o
seguro trienal, y del seguro de un año que cubre los daños materiales por vicios o
defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las
obras.
En la cuarta se concreta la titulación académica y profesional de los
Coordinadores de Seguridad y Salud, en las obras de edificación.
8. Mediante una disposición transitoria se establece la aplicación de lo previsto en la
Ley a las obras para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación a partir de la
entrada en vigor de la misma.
Por último, en la primera de las cuatro disposiciones finales se invocan los
preceptos a cuyo amparo se ejerce la competencia del Estado en las materias
reguladas por la ley; en la segunda se autoriza al Gobierno para que en el plazo de
dos años apruebe un Código Técnico de la Edificación que desarrolle los requisitos
básicos que deben cumplir los edificios relacionados en el artículo 3; en la tercera se
insta al Gobierno para que adapte al Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa
las modificaciones introducidas en la disposición adicional quinta, y en la cuarta
determina la entrada en vigor de la Ley.
El CTE aprobado por RD 314/2006 de 17 de marzo, representa el marco
normativo que regula las exigencias que para garantizar la seguridad y habitabilidad
han de cumplir los edificios y sus instalaciones comprendidos dentro del ámbito de
aplicación de la LOE. Es una normativa de desarrollo de esta ley, que con cuatro años
de retraso respecto de su previsión legal vino a dar cumplimiento al mandato de la
DA2ª.
El CTE se aplica a todas las obras en edificación, públicas o privadas de nueva
construcción, a salvo las de escasa entidad técnica o constructiva y de una sola
planta que no tengan carácter residencial o público y no afecten a la seguridad de
las personas, y a aquéllas que con las excepciones previstas en el artículo 2 RD, sean
de ampliación, reforma y rehabilitación de edificios existentes.
La correcta aplicación del CTE y por tanto, su éxito, recae en todos los agentes
que participan en el proceso de edificación. El texto apenas altera, pero sí completa y
aumenta los niveles de atribución y competencias especialmente de los agentes
técnicos. Con ello el CTE no se limita a determinar las exigencias de los distintos
Documentos Básicos, sino que entra a regular parte de la actividad a desempeñar en
el proceso. Se define el contenido que ha de ofrecer el proyecto, la preceptiva
documentación durante la obra y a la finalización de la misma, el control en la
recepción de materiales.
Dejando por tanto de lado el contrato de arrendamiento de obra de carácter
general a que se refiere el Código Civil, vamos a examinar los aspectos fundamentales
5
de esta ley así como la polémica que ha suscitado su conexión con el Código Civil, en
concreto con el artículo 1591 de este texto.
En cualquier caso, como afirma Xavier O´Callaghan, el artículo 1591 del
Código Civil se sigue aplicando a los edificios comenzados a construir o cuya licencia
se haya solicitado antes del 6 de mayo de 2000, así como a todos los edificios ya
construidos con anterioridad a esta fecha y cuyos vicios o ruina se evidencie dentro de
los diez años siguientes a su terminación.
6
-
CONSTITUCIÓN DEL CONTRATO
a) ELEMENTOS PERSONALES:
· En el Código Civil son el contratista o empresario, es decir, el que se compromete a
realizar la obra (dentro de este concepto amplio se incluyen los denominados
“agentes de la edificación” a que se refiere la LOE, es decir, no sólo el contratista, sino
también el arquitecto proyectista, el director de obra, el director de ejecución, el
promotor cuando responder frente al propietario final...), y el propietario o dueño de la
obra, o la persona en cuyo provecho se realiza la obra, sin que se exija por el Código
una capacidad especial para celebrar dicho contrato.
· En la Ley de Ordenación de la Edificación, los artículos 9 a 12 hablan de los siguientes
AGENTES DE LA EDIFICACIÓN; realizando una ordenación según una pauta
cronológica, en virtud de las sucesivas intervenciones de cada cuál en el conjunto del
proceso, desde la decisión inicial del proceso (el promotor) hasta el uso del producto,
según su finalidad (propietarios y usuarios). Sin embargo, se produce una excepción de
la pauta, son las entidades de control y los OCT que en realidad intervienen a lo largo
de todo el proceso con gran influencia sobre el mismo y sobre los agentes,
denominados “tradicionales”.
Artículo 9. EL PROMOTOR. Será considerado promotor cualquier persona, física o
jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa,
programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o
para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.
La jurisprudencia ha identificado al promotor con la finalidad de la venta,
siendo irrelevante que haga la obra por sí mismo o que edifique por medio de un
constructor.
2. Son obligaciones del promotor:
a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir
en él.
b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción
del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones
del mismo.
c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así
como suscribir el acta de recepción de la obra.
d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19.
e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o
cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.
Pueden ser promotores varias personas, es el caso de las comunidades civiles
de propietarios. A este concepto se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de
enero de 2003 cuando las considera como comunidades de promotores, aunque sólo
uno de ellos, como es lo que corresponde a estas situaciones jurídicas, ya que según
7
doctrina jurisprudencial reiterada carecen de personalidad jurídica, realizase
actividades correspondientes a tal comunidad promotora, a fin del mejor disfrute de la
cosa común, como señala el artículo 398 del Código Civil, llevando a cabo la
edificación para aportar la misma al mercado inmobiliario, pues se declaraba
probado que su destino fue el de la enajenación onerosa de las viviendas y locales a
terceros.
El promotor puede coincidir al mismo tiempo con la figura del constructor y
realizar subcontratas que actúan también bajo su supervisión, en este caso si se
prueba que incumplió las directrices del arquitecto, y no se demuestra culpa o
negligencia por parte de éste se le exonera de responsabilidad, como ocurre en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1995. Esta figura del promotorconstructor se ha definido por el Tribunal Supremo como la persona (física o jurídica)
que reúne los siguientes caracteres: ser propietario del terreno, constructor y
propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de
los diversos pisos o locales en régimen de propiedad horizontal y beneficiario
económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo, a lo que no se opone el
que, para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que
ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos
que integran el conjunto del edificio (STS 11 de junio de 1994)
En cuanto a la responsabilidad de los promotores frente a los adquirentes,
como examinaremos más adelante, tras la LOE responde siempre solidariamente con
cualquier agente por vicios en la construcción, pero ya con anterioridad a la entrada
en vigor de esta Ley, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entendía que debía
responder como tal, debiendo incluirse dentro del artículo 1591 asimilándolos a los
constructores y ello aunque no hubiese asumido las funciones de estos y se mantuviese
sólo como promotor-vendedor (STS 21 de octubre de 1998 y 27 de septiembre de 2004)
Artículo 10. EL PROYECTISTA. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor
y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el
proyecto. Podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo
complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste. Cuando el
proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos
técnicos según lo previsto en el apartado 2 del artículo 4 de esta Ley, cada proyectista
asumirá la titularidad de su proyecto.
2. Son obligaciones del proyectista:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de
arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico según
corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la
profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del
proyecto que tenga la titulación profesional habilitante.
b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya
establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran
preceptivos.
c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones
parciales.
8
Tanto el arquitecto como el ingeniero, cada uno dentro de su área de
actuación, en tanto que redactores del proyecto, son los profesionales que con
mayor intensidad quedan vinculados por la aplicación de la nueva normativa
contenida en el CTE. La labor como proyectista implica la observancia de los
pasos, trámites y documentación que marca el Código, teniendo en cuenta
que éste marca una serie de objetivos básicos pero sin imponer soluciones
preestablecidas.
Si el proyecto y las obras se apartan total o parcialmente de los Documentos
Básicos del CTE lo será bajo la responsabilidad de su autor y previa
conformidad con el promotor. Art.5. En el artículo 6 se exige la descripción del
edificio y de las obras de ejecución del mismo con el detalle suficiente para
que puedan interpretarse inequívocamente durante su ejecución,
determinando sus características de manera que pueda comprobarse que las
mismas se ajustan a las exigencias del CTE.
No se contempla en el CTE el control externo del proyecto, sino el autocontrol,
y se guarda silencio respecto del alcance de responsabilidad tras el visado
preceptivo del colegio.
Artículo 11. EL CONSTRUCTOR. Históricamente se le ha denominado “práctico de
albañilería” o “maestro de obras”. El constructor es el agente que asume,
contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos
y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto
y al contrato.
2. Son obligaciones del constructor:
a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y las
instrucciones del director de obra y del director de la proyecto.
Aunque la jurisprudencia ha señalado que no sirve la simple excusa de
que el constructor se limitó a ejecutar la obra según proyecto, puesto que su
quehacer no es automático ni de subordinación plena y ciega, puesto que en
ese caso quedaría sin efecto la responsabilidad que le exige el artículo 1591 CC
o el artículo 17.3 LOE.
b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el
cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.
c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del
constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la
capacitación adecuada de acuerdo con las características y la
complejidad de la obra.
d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia
requiera.
e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de
la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.
f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la
obra.
g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la
documentación de la obra ejecutada.
h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19.
No se refiere la ley a la figura del Promotor-Constructor, que es el responsable
primero de las obligaciones de Prevención de Riesgos Laborales. Ni al subcontratista,
9
que sólo tienen la responsabilidad que les otorga el contrato celebrado con el
constructor y que responden frente a éste.
Artículo 12. EL DIRECTOR DE OBRA. El director de obra es el agente que, formando parte
de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos,
estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la
define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones
del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. 2. Podrán
dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del
director de obra.
3. Son obligaciones del director de obra:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de
arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según
corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la
profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra
que tenga la titulación profesional habilitante.
b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura
proyectadas a las características geotécnicas del terreno.
c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el
Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta
interpretación del proyecto.
d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales
modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra
siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas
contempladas y observadas en la redacción del proyecto.
e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de
obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de
las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran
preceptivos.
f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla
al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.
g) Las relacionadas en el artículo 13, en aquellos casos en los que el director de
la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera
ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 a) del
artículo 13.
En opinión del Magistrado José Requena Paredes, al no ser expresamente
atribuidas por el CTE al director de ejecución de obra, el director de obra debe asumir;
-
La realización o encargo de las pruebas, ensayos y verificaciones de algunos
productos que para el cumplimiento de las exigencias básicas del CTE puedan
considerarse necesarias o estén previstas en los Documentos Básicos o en el
Proyecto
10
-
El control de la obra terminada también mediante las comprobaciones y
pruebas, a llevar a cabo conjuntamente con el director de ejecución y no
estén previstas en el proyecto o exija la normativa aplicable.
Artículo 13. EL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, es el agente que, formando
parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución
material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la
calidad de lo edificado.
2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:
a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y
cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de
personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que
tenga la titulación profesional habilitante.
b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando
la realización de ensayos y pruebas precisas. Esta obligación cobra mayor
importancia tras la publicación del CTE. Este control de la calidad de los
materiales, equipos y productos suministrados a incorporar en el edificio
supone:
1. La completa recopilación de todos los documentos relativos a los
productos suministrados
2. El control de recepción mediante distintivos de calidad y evaluación
de idoneidad técnica que aseguren las características técnicas y el
reconocimiento oficial mediante marcas, sellos, certificaciones y
otros distintivos.
c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los
materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y
de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del
director de obra.
d) Consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas.
e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de
obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación
final de las unidades de obra ejecutadas.
f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación
de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.
Artículo 14. LAS ENTIDADES Y LOS LABORATORIOS DE CONTROL DE CALIDAD DE LA
EDIFICACIÓN
1. Son entidades de control de calidad de la edificación aquellas capacitadas para
prestar asistencia técnica en la verificación de la calidad del proyecto, de los
materiales y de la ejecución de la obra y sus instalaciones de acuerdo con el proyecto
y la normativa aplicable.
11
2. Son laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificación los
capacitados para prestar asistencia técnica, mediante la realización de ensayos o
pruebas de servicio de los materiales, sistemas o instalaciones de una obra de
edificación.
3. Son obligaciones de las entidades y de los laboratorios de control de calidad:
a) Prestar asistencia técnica y entregar los resultados de su actividad al agente
autor del encargo y, en todo caso, al director de la ejecución de las obras.
b) Justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos
necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, en su caso,
a través de la correspondiente acreditación oficial otorgada por las
Comunidades Autónomas con competencia en la materia.
A pesar de que, del tenor literal de la Ley se deduce que la intervención de las
entidades de control se reduce a prestar asistencia al resto de los agentes, la
obligación establecida en el artículo 19 en relación con el artículo 20 de suscribir el
Seguro Decenal de Daños, como veremos, hace que las aseguradoras se conviertan
en un Agente indispensable en el proceso edificatorio, realizando su labor a través del
control de los OCTs. Aunque estos organismos de control como tales no figuran en la
relación de Agentes de la Edificación realizada por la LOE.
Los OCTs tienen encomendadas por las aseguradoras dos misiones principales;
- El control del proyecto, teniendo que estar éste completamente definido, es
decir, tiene que ser un proyecto de ejecución, no siendo válidos ni un
anteproyecto ni un proyecto básico, salvo el primer informe de Definición de riesgo
que sí se puede hacer con un informe básico.
- El control de la ejecución y el control de los resultados de los ensayos (aunque no
la realización de los mismos). Este control de ejecución y la elaboración de los
informes con relación a la misma se realiza mediante visitas a la obra en distintas
fases.
Son varios los informes que pueden realizar los OCTs con relación a una misma
obra dependiendo de la póliza de seguro que se contrate, pero no voy a entrar a
examinarlos, únicamente decir, que para el SDD son imprescindibles el informe de
Definición de Riesgo, el Informe de revisión de proyecto y estabilidad, el Informe de
ejecución y cimentaciones, de ejecución y estructuras y el Informe Fin de obras.
Artículo 15. LOS SUMINISTRADORES DE PRODUCTOS; los fabricantes, almacenistas,
importadores o vendedores de productos de construcción.
2. Se entiende por producto de construcción aquel que se fabrica para su
incorporación permanente en una obra incluyendo materiales, elementos
semielaborados, componentes y obras o parte de las mismas, tanto terminadas como
en proceso de ejecución.
3. Son obligaciones del suministrador:
a) Realizar las entregas de los productos de acuerdo con las especificaciones
del pedido, respondiendo de su origen, identidad y calidad, así como del
12
cumplimiento de las exigencias que, en su caso, establezca la normativa
técnica aplicable.
b) Facilitar, cuando proceda, las instrucciones de uso y mantenimiento de los
productos suministrados, así como las garantías de calidad correspondientes,
para su inclusión en la documentación de la obra ejecutada.
Artículo 16. LOS PROPIETARIOS Y LOS USUARIOS.
1. Son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado la edificación
mediante un adecuado uso y mantenimiento, así como recibir, conservar y transmitir la
documentación de la obra ejecutada y los seguros y garantías con que ésta cuente.
Estas obligaciones se concretan en numerosas leyes materiales, como por
ejemplo en la LAU de 1994 que exige al propietario arrendador la realización de las
reparaciones necesarias para conservar la vivienda en condiciones de habitabilidad,
la Ley de Propiedad Horizontal, leyes autonómicas...
Finalmente existen otros agentes que no aparecen en la rúbrica de estos
artículos pero que se encuentran a lo largo de la Ley, así el jefe de la obra, los
subcontratistas o los profesionales que hagan cálculos, dictámenes o estudios para los
proyectistas, estos no responden de modo directo frente a los propietarios o usuarios,
sino por vía de repetición frente al constructor o al proyectista.
Artículo 7. Documentación de la obra ejecutada.
Una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporación, en su caso, de las
modificaciones debidamente aprobadas, será facilitado al promotor por el director de
obra para la formalización de los correspondientes trámites administrativos.
A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la
relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de
edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio
y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicación.
Toda la documentación a que hacen referencia los apartados anteriores, que
constituirá el Libro del Edificio, será entregada a los usuarios finales del edificio.
En él se incluirá toda la documentación que exijan los Documentos Básicos
(CTE) y expresamente todo lo relativo a los materiales, equipos y productos utilizados
en la obra y las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones.
13
EL PROYECTO Y SUS DOCUMENTOS.
El proyecto se regula en el Artículo 4 de la LOE, y se define como “el conjunto
de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas
de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar
técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones
requeridas por la normativa técnica aplicable.
2. Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros
documentos técnicos sobre tecnologías específicas o instalaciones del edificio, se
mantendrá entre todos ellos la necesaria coordinación sin que se produzca una
duplicidad en la documentación ni en los honorarios a percibir por los autores de los
distintos trabajos indicados.
En cualquier caso hay que destacar que, según la doctrina, el proyecto no es
imprescindible para la existencia del contrato de obra, pero cuando existe un
proyecto encomendado a la superior dirección de un Arquitecto, se convierte en
elemento esencial del contrato, ya que sirve para determinar su objeto.
El proyecto es importante para la constancia y posterior prueba de todas las
cuestiones relacionadas con la dirección de obra, es un medio de prueba escrita ante
exigencias posteriores de responsabilidad.
Los documentos del proyecto son el pliego de condiciones, los planos, la
memoria, las mediciones y los presupuestos. La jurisprudencia, sin embargo, no se
refiere a cada uno de los documentos que componen el proyecto sino que se refiere a
los pliegos de condiciones sobre todo al hablar de Derecho administrativo y
concesiones, y a las memorias cuando se refiere a memorias de calidades.
En cuanto a la necesidad de incorporar al proyecto el denominado “estudio
geotécnico”, entiende la jurisprudencia que es una obligación elemental del
proyectista el determinar la calidad, aptitud e idoneidad del suelo, y por ello se exige
que, en la Memoria, se haga una exposición detallada de las características del
terreno, realizando el correspondiente estudio del suelo o subsuelo cuando se estime
necesario (es decir, cuando no sea suficiente la inspección ocular). La Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1982 exige que “se adopten las medidas
necesarias”.
El Tribunal Supremo, por su parte, en Sentencia de 22 de mayo de 1995, lo que sí
hace es distinguir, con base en el Real Decreto 2512/1977, de 17 junio, sobre
aprobación de Tarifas de Honorarios, las siguientes Fases en el trabajo de los
Arquitectos superiores;
a) Estudio previo.-fase preliminar en la que se expresan las ideas que desarrollan el
encargo de modo elemental y esquemático mediante croquis o dibujos, a
escala o sin ella. Incluye la recogida y sistematización de la información
precisa, el planteamiento del programa técnico de necesidades y una
estimación orientativa de coste económico, que permitan al cliente adoptar
una decisión inicial.
b) Anteproyecto.-la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos
fundamentales de las características generales de la obra: funcionales,
formales, constructivas y económicas al objeto de proporcionar una primera
imagen global de la misma y establecer un avance del presupuesto.
14
c) Proyecto básico.-Es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las
características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de
soluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez
obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras
autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la
construcción.
d) Proyecto de ejecución.-Desarrolla el proyecto básico, con la determinación
completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos,
sistemas constructivos y equipos para llevarse a cabo, en su totalidad antes del
comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la
misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado
colegial necesario para iniciar las obras.
e) Dirección en obra.-Constituye la fase en la que el Arquitecto lleva a cabo la
coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación
técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la
adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del
Proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles
complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de
alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el
Proyecto de ejecución correspondiente...
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón 14 de junio de 1999, se
refiere específicamente a la Dirección de Obra, entendiendo como tal «la fase en la
que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la
obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así
como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del
proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y
modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la
obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente», y
el Real Decreto 23 enero 1985 define la dirección de obra como la «actividad que
controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos,
económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros
profesionales técnicos cuando concurran en la misma»
Continúa esta sentencia afirmando que es responsabilidad de los arquitectos,
en términos generales, la derivada de defectos tanto del proyecto básico como del
de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo
o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o
soluciones constructivas inadecuadas. Ahora bien, cuando el proyecto de ejecución
contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los
materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su
totalidad, antes del comienzo de la obra, la mala ejecución de lo previsto en el mismo
no debe imputarse al técnico superior de la construcción.
Es decir, que cuando no existe omisión en el proyecto básico ni en el proyecto
de ejecución, o las soluciones en ellos contenidas son correctas, no puede imputarse
al arquitecto, con base en su deber de alta dirección, la responsabilidad por una mala
ejecución.
Por todo, se entiende que los vicios imputables a la dirección pueden
obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o
instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión o pasividad por falta de
comprobación de que se está ejecutando la obra conforme a su proyecto.
Por último, únicamente advertir, con relación al “visado colegial” que se trata,
según la doctrina, de un simple acto de autenticación que acredita quién ha hecho el
15
proyecto, que no está incurso en incompatibilidad, su firma, la autoría del proyecto,
titulación y colegiación.
16
2. ELEMENTOS REALES DEL CONTRATO;
- CÓDIGO CIVIL;
· La obra, como todo resultado a producir por la actividad o el trabajo, sea
material, inmaterial, científico, artístico, en cualquier caso ha de ser posible física y
jurídicamente y determinada de algún modo, bien con relación a un plano o diseño,
bien con relación a circunstancias que la especifiquen... y dentro de ésta en lo que a
la LOE se refiere el proceso de edificación.
Puede tratarse de una obra concluida y ejecutada o de una obra de creación, de
modificación o de reparación.
Teniendo en cuenta el tipo de obra puede hablarse de dos tipos de contratos de
arrendamiento de obra;
1.
2.
3.
El simple contrato de ejecución del artículo 1588 CC, cuando se conviene
en que el que la ejecuta ponga solamente su trabajo o industria
El contrato de obra con suministro de material, cuando además del trabajo
pone también los materiales. Este tipo de contrato suscita problemas en
cuanto a su naturaleza jurídica, entendiendo algunos autores que está más
próximo al contrato de compraventa o a un contrato mixto
El contrato por piezas o a medida, del artículo 1592 CC.
· El precio, que puede consistir en una prestación de cualquier clase, aunque
comúnmente consista en dinero, en cualquier caso ha de ser verdadero y
determinado o determinable, y puede consistir en una remuneración única e
invariable para toda la obra, o bien en un precio fijado por piezas o medidas.
Con relación al precio, el Código Civil establece las siguientes reglas; en cuanto
a la cuantía, el artículo 1593 determina que “el arquitecto o contratista que se
encarga por un ajuste alzado en la construcción de un edificio o de otra obra en vista
de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento del
precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo
cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca un aumento de obra,
siempre que hubiese dado su autorización el propietario”. Los elementos esenciales de
este tipo de contrato son; la invariabilidad del precio, el plano detallado y el riesgo
asumido por el contratista. La invariabilidad del precio sin embargo puede ser absoluta
(cuando existe pacto expreso de no modificarlo) o relativa.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 señala que “el
hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de
modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el
pago según la ejecutada. La de 11 octubre 1994 añade: el art. 1593 que admite la
revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante
de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la
autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito, valiendo la
autorización verbal, la tácita, siempre que se acredite su existencia por cualquiera de
los medios probatorios admitidos en nuestro derecho y, por supuesto, valiendo como
autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del
17
propietario, resumiéndose lo expuesto en la S. 23 noviembre 1987 cuando dice que el
contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o
aumento de precios, ya que el art. 1593 del CC no contiene una norma de derecho
necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no
implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de
manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda
encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no
requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e
incluso la tácita”.
En contra, también afirma la jurisprudencia que cuando existe un pacto
expreso de inalterabilidad, si no consta la voluntad de modificar y lo modifica el
constructor, (modifica el proyecto) no puede reclamar el aumento de precio. Si hace
modificaciones consentidas o autorizadas por la dirección técnica no incumple el
contrato, independientemente de que dichas modificaciones fueran las idóneas o
acertadas.
En cuanto al tiempo del pago, la norma general la establece el artículo 1599
cuando determina que si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la
obra deberá pagarse al hacerse la entrega. Pero si el ajuste de la obra se hizo por
piezas o por medida, el contratista puede exigir del dueño que la reciba por partes y
que la pague en proporción y se presume aprobada y recibida la parte satisfecha,
artículo 1592. En la práctica se suelen estipular pagos parciales, en atención al
adelanto de la obra o al tiempo, y no significa en modo alguno aceptación tácita de
lo hecho hasta el momento.
- En cuanto a la LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN y el objeto del
contrato, se regula dentro de su artículo 2 al hablar del ámbito de aplicación.
El objeto del contrato es el proceso de edificación, y lo define como la acción
y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo
uso principal esté comprendido en los siguientes grupos:
a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y
cultural. El proyectista y el director de obra tienen que ser arquitecto, el director
de la ejecución de obra tiene que ser arquitecto técnico.
b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de
telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del
transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la
ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su
explotación. El proyectista y el director de obra puede ser arquitecto, ingeniero
o ingeniero técnico. El director de la ejecución de obra será arquitecto técnico
cuando el director de obra sea arquitecto superior, mientras que en el resto de
los casos puede ser arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero
técnico.
c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente
relacionados en los grupos anteriores. En este caso el proyectista, el director de
obra y el director de ejecución de obra debe ser arquitecto, arquitecto
técnico, ingeniero o ingeniero técnico.
18
Estos usos sirven como vemos, más que para determinar si una construcción es
un edificio, para decidir la titulación habilitante del proyectista, el director de la
obra y el director de ejecución.
2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y
requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4, las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de
escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o
permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.
b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la
configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan
carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial
de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural,
o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.
c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o
que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico,
regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de
carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.
2. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el
equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan
adscritos al edificio.
Se incluye por tanto dentro del ámbito de la ley la construcción de edificios. La
construcción es el género y el edificio la especie debiendo quedar fuera de la ley las
construcciones que no reúnan los requisitos exigidos por el artículo 3 tales como la
habitabilidad o permanencia, es decir, los puentes, presas, carreteras. En cuanto a lo
dispuesto en el artículo 4 se entienden excluidas del ámbito de la LOE las obras de
nueva construcción o modificación para las que la ley no exige licencia, lo que la
jurisprudencia venía denominando “obras menores”, como aquellas de simple
reposición, decoración, ornamentación o cerramiento. Para distinguir entre obra
mayor o menor se acude a criterios tales como la entidad de la obra y los trabajos que
comporta, el presupuesto, la complejidad técnica o su incidencia en elementos
estructurales, exigiendo en caso de duda la elaboración del proyecto por el técnico
que posea la titulación habilitante, resolviendo las dudas siempre a favor de la mayor
seguridad propia de la formación superior.
19
3. ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATO;
No exige el Código Civil una forma especial para la eficacia del contrato,
debiendo estar a la doctrina general, es decir, no se exige escritura pública.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1999 hace referencia a este
principio de libertad de forma en la formalización del contrato con relación a
determinadas exigencias administrativas, afirmando que “no afecta a la validez del
contrato la no observancia de las complementarias formalidades escritas de orden
administrativo, al garantizar ciertas exigencias sólo de trascendencia colegial, pues ha
de atenderse al principio espiritualista que disciplina la contratación civil, por lo que las
relaciones contractuales resultan eficaces y vinculantes, cualquiera que sea la forma
en que se hayan celebrado, siempre que concurran los requisitos esenciales para su
validez (arts. 1258 y 1278 del Código Civil), y es de aplicación al denominado
«Contrato de arquitecto» (SS. de 23-9-1983, 2-10-1995 y 31-1-1997), en virtud del cual el
profesional contratado asume la elaboración del proyecto edificativo convenido,
cuyo incumplimiento por decisión unilateral de una de las partes no puede dejar a la
otra sin posibilidad de reclamar sus derechos a la contraprestación económica
pactada (SS. de 30-5-1987, 24-10-1990, 15-4 y 24-6-1991 y 29 de noviembre de 1996). A
su vez, como precisa la Sentencia de 10 de febrero de 1989, la circunstancia de no
haberse presentado en el momento oportuno en el Colegio la oportuna Hoja de
Encargo, no impide que éste pueda reclamar los honorarios que considera justificados
y resultan debitados al profesional integrado en el Colegio correspondiente”.
La doctrina por su parte entiende que el contrato existe antes de que exista la Hoja
de Encargo, puesto que ésta solamente acredita su existencia y garantiza el cobro de
los honorarios. Se trata de una simple formalidad escrita de índole corporativa.
20
-
EFECTOS Y CONSUMACIÓN DEL CONTRATO, los derechos y obligaciones tanto
del empresario como del propietario de la obra.
· OBLIGACIONES DEL DUEÑO DE LA OBRA, se reducen a recibir la obra y a pagar su
precio en los términos convenidos. En cuanto al precio ya hemos hecho referencia al
hablar de los elementos reales del contrato a las reglas especiales sobre cuantía y
tiempo de pago. Con relación a la recepción de la obra, el artículo 6 de la LOE habla
expresamente de ello, definiéndolo como “el acto por el cual el constructor, una vez
concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste”.
Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o
fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.
El párrafo 2 de este mismo artículo 6 exige que la recepción se consigne en un
acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:
a) Las partes que intervienen.
b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase
completa y terminada de la misma.
c) El coste final de la ejecución material de la obra.
d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando,
en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar
subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará
constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.
e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus
responsabilidades.
Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de
obra y el director de la ejecución de la obra.
3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la
misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales.
En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que
se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.
4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en
el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación
efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente
producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no
hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.
5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta
Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o
cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el
apartado anterior.
Es esencial la recepción de la obra en atención a este último punto del artículo
6, es decir, porque una vez recibida empiezan a contar los plazos de responsabilidad y
21
garantía que examinaremos a continuación. Cuando el promotor y el constructor son
la misma persona puede que no haya acto de recepción, en estos casos podrá
considerarse como fecha de recepción para el cómputo del plazo de garantía la
última de las recepciones o la fecha de conclusión de las obras que se consigne en el
certificado final de obra. En otros casos, en los que el promotor dilata la entrega de las
viviendas a pesar de la fecha que conste en el acta de recepción de la obra, se ha
hecho coincidir el inicio del cómputo del plazo con la fecha de la entrega efectiva de
las viviendas a los compradores.
· DERECHOS DEL EMPRESARIO, tiene derecho a recibir el precio de la obra
· OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO, ejecutar la obra, custodiarla y entregarla en el
plazo y condiciones establecidas en el contrato. Si no se hubiera pactado plazo, la
entrega deberá hacerse en un plazo razonable.
El ejecutor debe realizar la obra en el plazo estipulado, no puede exigírsele
antes ni cumplirse después, a tenor de la regla general del artículo 1127 CC, que
establece que el plazo de las obligaciones se presume establecido en beneficio de
ambos contratantes. La excepción es que se haya producido una ampliación de la
obra y por ello no pueda exigirse el cumplimiento del plazo.
Sí es lícito hacer constar en el contrato una cláusula penal, es decir, establecer
una sanción pecuniaria por cada día de demora. Tiene carácter de pena moratoria y
equivale a los daños de demora, sin olvidar que es sustitutiva de la indemnización. Hay
que destacar no obstante que para que surta efecto no se habla de un simple retraso
sino que éste tiene que ser un retraso culpable.
· EFECTOS DEL CONTRATO CON RELACIÓN A TERCEROS: los que ponen su trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción
alguna contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél
cuando se hace la reclamación (artículo 1597). Conforme a los principios generales de
la contratación, los obreros y proveedores de materiales sólo tendrían contra el dueño
de la obra la acción subrogatoria del artículo 1.111 en tanto que acreedores del
contratista, y sin embargo, se les concede una acción directa contra el dueño de la
obra para así evitar un enriquecimiento injusto.
Doctrina autorizada y mayoritaria, haciendo una interpretación finalista de este
precepto, entiende incluidos dentro de los legitimados para ejercitar esta acción a los
subcontratistas.
· RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO O CONTRATISTA POR INCUMPLIMIENTO DE SUS
OBLIGACIONES; en este punto es donde se produce el conflicto entre la regulación del
Código Civil y de la LOE.
22
- EL CÓDIGO CIVIL, se refiere especialmente al caso de pérdida de la cosa,
distinguiendo entre pérdida anterior y pérdida posterior y rigiéndose en ambos casos
por la regla general “res perit dominus”:
1. Pérdida anterior, el artículo 1589 dispone que “si el que contrató la obra se obligó a
poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser
entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla”. El artículo 1590 “el que se
ha obligado a poner sólo su trabajo o industria no puede reclamar ningún estipendio si
se destruyere la obra antes de haber sido entregada”.
El riesgo lo soporta el empresario hasta la entrega, materializado dicho riesgo
en la pérdida del precio si sólo se obligó a poner su trabajo o industria, y en el de los
materiales, si se obligó también a suministrarlos.
2. Pérdida posterior, la regla general es que la pérdida posterior a la aceptación y
recibo de la obra por el que la entregó no alcanza responsabilidad alguna al
contratista pero el Código Civil introduce una excepción cuando se trata de edificios,
el artículo 1591.
El artículo 1591 CC establece que “el contratista de un edificio que se arruinase
por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar
dentro de diez años, contados desde que se concluyó la construcción; igual
responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe
la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las
condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.
- Se ha planteado, como se ha dicho, un problema de CONEXIÓN ENTRE LA LOE Y EL
CÓDIGO CIVIL, entre el artículo 1591 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
desarrollada al amparo de este precepto y la LOE. La Ley no tiene una disposición
derogatoria específica de los preceptos del Código Civil sino tan solo una general en
cuya virtud “quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se
opongan a lo dispuesto en la ley”. Por lo tanto, ¿cuáles son las leyes derogadas?. Hay
que distinguir;
· Los artículos 1588 y siguientes, salvo el 1591 y 1593 del Código Civil que se refieren,
como ya hemos avanzado, a cualquier tipo de obra contractualmente concertada y
no sólo a edificios, que siguen por tanto vigentes.
· Los artículos 1591 y 1593 CC, referidos a edificios como toda obra humana unida
permanentemente al suelo ya en superficie ya en subsuelo, y que establecen una
responsabilidad basada en un contrato de obra, fundamentada en su incumplimiento
y que presume la culpabilidad, respecto de los que existen dos posiciones doctrinales;
-
una positiva que entiende que el artículo 1591 ha quedado derogado porque
su contenido normativo coincide y queda absorbido por la LOE,
otra negativa, que puede decirse la mayoritaria, seguida entre otros por
O´Callaghan que estima que no ha quedado derogado sino que sigue vigente
puesto que el contenido de la LOE es más restringido, no incluye las acciones
de responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa que
23
son las que tiene el comprador de la obra ya terminada frente al vendedor que
es el promotor, sea o no al tiempo el constructor, es decir; las derivadas del
incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida (por haber
entregado una cosa aliud pro alio distinta o inadecuada al fin que le es
propio, el de vivienda, artículos 1101 y 1124 CC pudiendo exigir las
reparaciones precisas o la resolución del contrato y la indemnización de daños
y perjuicios en ambos casos), las de saneamiento por vicios ocultos (redhibitoria
de los artículos 1484 y 1486 CC, con un breve plazo de caducidad de 6 meses)
o las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo,
que es la que tiene el promotor o dueño de la obra, frente al constructor.
Además, no se refiere tampoco a los denominados daños morales y perjuicios
indirectos.
En cualquier caso hay que destacar la paradoja que se ha producido entre la
jurisprudencia progresista desarrollada sobre la base del artículo 1591 y la nueva ley. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo referida al artículo 1591 tuvo dos logros
fundamentales;
1. Ampliación del concepto de ruina a la ruina funcional, incluyendo aquellos
vicios que hagan a la edificación inservible, inadecuada o inhabitable. En cuanto al
concepto de ruina, refiriéndonos tan sólo al concepto jurídico de la misma, se ha
fijado, como ya hemos avanzado, por la jurisprudencia, extendiéndolo al concepto de
ruina funcional, moviéndose sobre dos líneas (solidez y utilidad) y exigiéndola tanto de
la totalidad como de cada una de sus partes (STS 17 de diciembre de 1997). Por su
parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 mantiene que el
concepto de ruina se halla extendido a los vicios graves, aunque el inmueble no
quede convertido material o propiamente en ruinas ni quede comprometida su
estabilidad (sentencia de 16 de Junio de 1984), entendiéndose por vicios graves todos
aquellos defectos constructivos que por exceder las meras o simples imperfecciones
corrientes entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida
futura [9 de mayo de 1983 y 16 de febrero de 1985] y también todos aquellos otros que
hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia ruina funcional
2. La consideración de los plazos del artículo 1591 como plazos de garantía y no
de prescripción o de caducidad, lo que permite añadir a estos (desde el momento en
que se producen los vicios) otros plazos, ahora sí, de prescripción, de 15 años para el
ejercicio de acciones, de acuerdo con la regla general del artículo 1964.
En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
julio de 2002, que dispone que “sobre el plazo de responsabilidad decenal establecido
en el artículo 1591.1 del Código Civil, la doctrina jurisprudencial entiende como «dies a
quo» el de la terminación de la construcción o de la obra (entre otras, SSTS de 14 de
febrero y 15 de octubre de 1991), aunque alguna sentencia, como la de 1 de octubre
de 1992, se refiere asimismo a la entrega («desde la construcción o entrega»); y si
transcurre el plazo sin producirse el vicio ruinógeno, la obligación no nace y
desaparece la posibilidad de exigir la responsabilidad. La acción de reclamación de
que se trata surge por haber nacido la responsabilidad (STS de 15 de mayo de 1995), y
la doctrina jurisprudencial considera aplicable el plazo de quince años dispuesto en el
artículo 1964 del Código Civil con carácter general para las obligaciones personales;
como día inicial de su cómputo, se ha declarado en esta sede que habrá de estarse a
la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinógeno (SSTS 15 de octubre
de 1990 y 28 de diciembre de 1998), desde la de la aparición de los vicios de la
construcción (SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996), desde que se aprecie
la ruina (STS de 17 de septiembre de 1996), o desde el momento en que se detecta el
desperfecto en que el vicio se hace patente (STS de 29 de diciembre de 1999).
24
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 abril de 2001, sienta el mismo principio,
y además señala que “la doctrina jurisprudencial ha declarado que el concepto de
ruina va más allá de su sentido semántico, al comprender todos los defectos o vicios
que por afectar a elementos esenciales de la construcción la hagan inservible o
inadecuada al uso destinado, Sentencia de 17 de julio de 1989“.
Precisamente, la nueva Ley, contradice esta línea jurisprudencial, como veremos
a continuación, en sus artículos 17 y 18, al disminuir los plazos de garantía de 10 y 15
años, a 10, 3 y 1 año.
Con relación al artículo 1591, la jurisprudencia realizó una interpretación
extensiva y entendió que dentro de los sujetos responsables había que incluir, no sólo al
promotor asimilándolo al constructor, sino también al arquitecto técnico o a los
subcontratistas. Además, ya exigía la jurisprudencia con relación a este precepto, la
individualización de la culpa siempre que fuera posible, y sólo en último lugar, el
recurso a la solidaridad de los responsables.
- RESPONSABILIDAD Y PLAZOS EN LA L.O.E.
La LOE en su artículo 17 establece la responsabilidad civil de los agentes de la
construcción. Se trata de una responsabilidad objetiva, una imputación de
responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto y que se haya
producido dentro de los plazos de garantía que el mismo prevé. Sólo cabe
exoneración de responsabilidad cuando se haya roto el nexo causal, es decir, por
caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o acto propio del perjudicado, todo ello
con inversión de la carga de la prueba, siendo el agente quien debe probar que se ha
roto el nexo causal. Con independencia de su consideración como responsabilidad
contractual derivada del contrato de obra, o extracontractual, lo cierto es que se
trata de una responsabilidad ex lege, nacida directamente de la ley.
La responsabilidad ex lege de la LOE exige que se den una serie de presupuestos
objetivos, plazos de garantía, y subjetivos. Dentro de los objetivos; el edificio, que ya
hemos examinado al hablar del ámbito de la ley, y los daños materiales (excluyendo
los daños morales o los daños producidos a terceros como un arrendatario).
En cuanto al presupuesto referido a los plazos de garantía y el plazo de
prescripción, el artículo 17.1 dispone que “Sin perjuicio de sus responsabilidades
contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la
edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los
edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los
siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados,
contados desde la fecha de recepción de la obra, (que como ya avanzábamos
tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su terminación, salvo pacto
expreso en contrario), o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse
a la recepción:
a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o
defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros
de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la
resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Son los defectos estructurales.
b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o
defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el
25
incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.
Defectos de habitabilidad, correspondiéndose con el concepto de ruina funcional.
c) El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de
ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro
del plazo de un año. Son los defectos de terminación y acabado, los vicios o defectos
de ejecución, se corresponde con el concepto de defectos menores.
Todos estos plazos son plazos de garantía, son plazos de caducidad, y dentro
de los mismos debe producirse el daño, una vez producido éste comienza a correr el
plazo de prescripción que es de dos años, artículo 18.
Los plazos para exigir dicha responsabilidad se especifican en el artículo 18. Son
plazos de prescripción.
1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños
materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a
contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que
puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual. En el
Código Civil, al no establecerse un plazo específico para la prescripción de la acción
se aplicaba, como se ha dicho, el general del artículo 1964 de 15 años.
2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que
intervienen en el proceso de edificación, contra los demás, o a los aseguradores
contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución
judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en
la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial.
Este segundo plazo se refiere a la acción de regreso que compete tanto al
demandado condenado que satisface o indemniza al perjudicado frente al resto de
codemandados solidarios, como cuando se responde por causa de otro, (el
proyectista contra otros profesionales que han sido por él contratados o el constructor
frente al subcontratista o el proveedor de productos de construcción defectuosos).
En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes
intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio
ocasionados por vicios o defectos de construcción. (art.17.3)
Con relación a la responsabilidad del promotor, se considera una garantía
contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa
precontractual y a los usos y fines para los que el inmueble debe destinarse. Su
responsabilidad es independiente de la imputabilidad de la ruina, sin perjuicio de la
repetición posterior contra el agente causante del daño. Responde no porque no
pueda determinarse la causa de la ruina, sino en cuanto que vendedor y deudor de
una prestación de resultado.
En cuanto a la forma de exigir la responsabilidad, el apartado 2 de este mismo
artículo establece como regla general una responsabilidad civil en forma personal e
individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de
personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.
El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente el principio de
responsabilidad individual de quien haya originado el daño, pero añadiendo que no
26
corresponde a la parte actora demostrar su causa, por lo que puede entablar la
acción contra cualquiera de los partícipes en el proceso de promoción y edificación o
contra todos ellos (STS. 5 de julio de 1997)
Pero a continuación, el apartado 3. como excepción y en el caso de que no
pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente
probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de
intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá
solidariamente. Este precepto no hace sino recoger constantes declaraciones
jurisprudenciales sobre las circunstancias concurrentes para que se produzca la
responsabilidad solidaria (SSTS 28 de diciembre de 1998 y 23 de marzo de 1999),
entendiendo que puede producirse cuando existe una concurrencia de culpas o
cuando resulta imposible fijar el grado de incidencia de cada concausa en la ruina o
en el daño.
Como vemos, cuando la responsabilidad se basa en defectos constructivos,
para examinar si existe o no responsabilidad civil del agente al que se le impute el
daño, hay que comparar los siguientes parámetros, la acción u omisión causante del
daño y la lex artis de la buena construcción, así como las demás obligaciones de los
agentes de la construcción que hemos visto con anterioridad. Esta lex artis se fijará
materialmente en el Código Técnico de la Edificación. En cualquier caso se establece
una presunción salvo prueba en contrario, de culpabilidad en el agente, lo que otorga
a esta responsabilidad en vez de un carácter culpabilístico, un matiz objetivista. A esto
se une que el perjudicado únicamente tiene la carga de la prueba del daño, STS 19 de
octubre de 1998, debe probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios
constructivos para hacer recaer en aquellos profesionales la probanza de no
corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y
obligaciones. No tiene por tanto que probar la causa pudiendo dirigir la acción contra
cualquiera de los agentes o contra todos ellos, siendo el agente demandado el que
está obligado a probar que el daño sobrevino por causa que no le es imputable
puesto que si no se consigue probar quién es el autor del daño responderán todos
solidariamente, como vamos a ver a continuación.
El CTE no ha incidido en la responsabilidad de los agentes de la edificación,
pero sí supone una herramienta útil para determinar las obligaciones de cada uno, en
cuanto que regula con minuciosidad las atribuidas al proyectista, el director de obra y
el director de ejecución, recogiendo implícitamente criterios objetivos de imputación y
catálogos de deberes. En cualquier caso, concluye José Requena Paredes, que el
diseño del CTE, sin hacer abdicación del diferente ámbito funcional que individualiza
la LOE, apuesta, sobre todo en fase de ejecución, por una actuación coordinada,
conjunta, diligente, previsora y responsable de todos los agentes, en especial de la
Dirección de Obra y de la Dirección de Ejecución, así como de los contratistas y
subcontratistas. El CTE rehuye de los compartimentos estancos permitiendo involucrar a
todos los agentes en la responsabilidad que revelará el que el resultado final
alcanzado no sea el garantizado ni pretendido en el proyecto.
- SOLIDARIDAD IMPROPIA. La regla de la solidaridad impropia, por virtud de la
cual los agentes que han intervenido en la construcción responden solidariamente si
no es posible discernir en el proceso cuál es la causa de los defectos ruinógenos, o si
no se puede determinar a quién debe imputarse esta causa o en qué medida
participan los distintos implicados en la causación del estado de ruina real o funcional
tiene dos funciones;
27
-
Una material, por la que se determina la corresponsabilidad de varios sujetos en
el vicio ruinógeno, y la posibilidad del demandante de dirigirse ejecutivamente
contra cada uno de ellos. Sin perjuicio de que el condenado que paga podrá
dirigirse contra los demás que no han sido demandados, en un ulterior proceso,
y las declaraciones contenidas en la primera sentencia no vinculan al segundo
proceso (incluso la propia regla de la solidaridad)
-
Una procesal, por la que los agentes demandados no pueden oponer la
excepción de litisconsorcio pasivo necesario, si otro u otros agentes no han sido
también codemandados. Al responder de manera solidaria el actor puede
elegir a cuál de ellos demanda, el problema es procesal, puesto que la
excepción procesal se examina antes de entrar en el fondo del asunto y por lo
tanto antes de poder determinar si puede o no imputarse a un solo agente la
ruina del edificio, teniendo por tanto que “adelantar” el fallo y decir que la
responsabilidad es solidaria. Por eso, en la nueva jurisprudencia se dice que la
excepción no procede nunca y que el actor puede demandar a quien quiera,
de manera que si el demandado no es quien deba responder del defecto
ruinógeno se desestimará la demanda, y si es condenado podrá regresar
contra otros agentes, a quienes no les afectarán ni les beneficiarán las
declaraciones hechas en el primer proceso. (En este sentido se ha pronunciado
la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1998)
-
Sin embargo, esta última jurisprudencia ha evolucionado y en las últimas
sentencias se exige que se concrete en el primer proceso, el dirigido contra
uno o varios de los Agentes de la Edificación pero no contra todos los que
debieran responder, si existe o no solidaridad, puesto que esta declaración
vinculará en un procedimiento ulterior. En efecto, el Agente que resulte
condenado puede ejercitar la acción de regreso contra el resto de los Agentes
que deban responder del vicio o defecto, pero para ello es necesario que en
el primer procedimiento en el que resulta condenado no se diga que el
defecto le es imputable a él exclusivamente, o dicho de otra manera, que se
fije en el primer proceso la existencia de solidaridad, como base para ejercitar
el derecho de regreso. Esta solidaridad vincula, por el principio de non bis idem,
y la cosa juzgada, al segundo proceso, de manera también que si en el primer
proceso se excluye expresamente la responsabilidad de uno de los Agentes,
por ejemplo, del arquitecto proyectista, en el segundo proceso no puede
resultar condenado, como ocurre en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27
de febrero de 2004.
En el estudio de la jurisprudencia realizado por D. Ángel Carrasco Perera,
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla La Mancha, se afirma que
los tribunales son más exigentes cuando se demanda a todos los agentes pudiendo
determinar en el proceso a quién es imputable individualmente el defecto, siendo más
raros los casos en los que se condena solidariamente. Mientras que es más abundante
la jurisprudencia que condena a más de uno solidariamente cuando sólo algunos
están en el proceso. Igual que es más fácil que resulten todos condenados cuando los
daños o defectos ruinógenos son muchos y serios. Por último, se dice por este autor
que no existe en la jurisprudencia un criterio claro y definitivo de individualización de
responsabilidad, y que cuando los defectos son abundantes se produce un “reparto”
de responsabilidades sin una clara justificación. Se concluye la necesidad de poder
28
llamar al proceso como codemandados a quienes él considere responsables de los
defectos constructivos por los que se le reclama.
Esta intervención en el proceso de otros demandados traídos por el agente
contra el que primeramente se dirige la demanda no son litisconsortes ni tampoco
sucesores del demandado, por lo que el Fallo de la sentencia que se dicte no puede
ni condenarles ni absolverles. Ahora bien, tienen la condición de terceros intervinientes,
en atención a la institución de la intervención provocada regulada en el artículo 14
LEC, y como tales pueden actuar en el juicio defendiendo sus intereses, quedando
vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia que no podrán ser
discutidas en un posterior y eventual proceso. (DA7ª LOE, cuando dice que la
sentencia que se dicte “será oponible y ejecutable” frente a aquellos otros agentes de
la construcción, llamados al proceso, en el supuesto de que no comparecieren.
(Sentencia de la Audiencia de Valladolid de 18 de septiembre de 2002 citada por
Francisco Salinero Román, Magistrado en “la incidencia de la LOE en los criterios
jurisprudenciales interpretativos del art.1591 del CC)
Siguiendo el estudio realizado por Carrasco Perera, vamos a referirnos a la
responsabilidad técnica a través del estándar de “ALTA DIRECCIÓN”. La pretensión del
artículo 17.2 LOE es individualizar la responsabilidad de cada agente de la
construcción en función de las listas de competencias y obligaciones a que nos hemos
referido al hablar de cada uno de ellos, en los artículos 10 y ss. La imputación individual
consistiría por tanto en una relación entre la naturaleza del defecto y la competencia
profesional a cuyo ejercicio inadecuado de adscribe. Sin embargo, puede decirse
que la expansión de alguna de estas responsabilidades es equívoca, aludiendo al
caso claro del técnico superior, proyectista y directo de obra, al que se atribuyen
competencia que se proyectan en un control sobre el desempeño que otros agentes
hacen de sus funciones. Existen al respecto dos líneas jurisprudenciales;
1. Una jurisprudencia expansiva, que acude a criterios de responsabilidad “in
vigilando” y de coordinación de todos los agentes que intervienen en la obra y
que define las competencias del arquitecto de una manera tan extensa que
prácticamente acaba absorbiendo para sí todas las deficiencias constructivas
producidas a lo largo del proceso de edificación.
2. Una segunda línea jurisprudencial que se atiene incondicionalmente a la
distribución de responsabilidades que hacía el artículo 1591 CC, de manera
que el técnico responde de los vicios del suelo (vicios del proyecto) y de la
dirección, pero no de los defectos constructivos directamente imputables al
constructor.
En concreto, como ejemplo de la primera línea jurisprudencial antes
mencionada, la “expansiva”, puede citarse la STS de 25 de julio de 2000 «... en lo
concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto Superior, la amplitud de sus
obligaciones, son del siguiente tenor:
1) Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las
normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin
especificar, de lo que se decidiera en obra.
2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la
realización del proyecto.
29
3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el
mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S. 23-12-99); y
como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996, "corresponde al arquitecto,
encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y
el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo
hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al
constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su
estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las
irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o
subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único
medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten
sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales"; la posición
doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo
de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994...».
Dada esta jurisprudencia confusa, el problema es que estadísticamente es
mayor el número de casos en los que el arquitecto director acaba respondiendo por
defectos de construcción directamente imputables a otros agentes de aquellos otros
en los que es exonerado. Y finalmente que, al no dar la LOE unos criterios claros sobre
este extremo, se permite el fundamentar la jurisprudencia para ambos supuestos.
Además se constata la mezcla de obligaciones imputables al arquitecto
técnico y al constructor, y la posibilidad de que el arquitecto superior que dirige la
obra acabe respondiendo de los defectos de dirección de la ejecución material
imputables al arquitecto técnico o que éste responda por los defectos del proyecto
que no son advertidos y corregidos en fase de ejecución. También en este último caso
se aprecian dos líneas jurisprudenciales, una más restrictiva que considera al
arquitecto técnico como un mero ejecutor y le descarga de responsabilidad, y otra
que puede llamarse mayoritaria, que considera al arquitecto técnico como un
profesional titulado al que se le presumen altos conocimientos y suficiencia y
autonomía de criterio que le hace responder de los defectos de proyecto que no son
advertidos y corregidos en fase de ejecución, siempre que este defecto no sea
inaccesible a sus conocimientos. En conclusión, es muy frecuente que el arquitecto
técnico, cuando es traído al proceso, acabe respondiendo.
En cuanto a la posibilidad de fijar la solidaridad por grupos, es cierto que en
todas las resoluciones que condenan solidariamente a arquitectos y aparejadores, no
se hace distinción especial a si dicha responsabilidad debe establecerse de manera
que respondan al 50% cada grupo o si hay tres arquitectos y un aparejador la
responsabilidad deba ser al 25% cada uno. Ello es así porque lo que se trata es de
proteger al propietario del edificio, es decir, al acreedor del resultado, y solamente
será en el ulterior procedimiento de repetición o regreso donde se examine la relación
interna de los responsables y las cuotas de responsabilidad de cada uno de ellos. La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara afirma que cuando el interés del
acreedor ya no está en juego, se debe retornar a un tratamiento parciario, ya que si
bien en relación con el acreedor la deuda se considera como única; entre los
codeudores deben distribuirse sus consecuencias, conforme determina el art. 1145.2
CC, al entender dividida la deuda en partes, facultando al deudor que paga a
reclamar de sus codeudores «la parte que a cada uno corresponda». Y tal distribución
no es automática, ni tampoco obedece a ningún criterio preestablecido en la Ley; de
modo que la correspondencia hay que buscarla en las relaciones subyacentes, a
través de las cuales puede conocerse el auténtico alcance de la distribución de
responsabilidad entre los codeudores; y sólo a falta de pactos o negocios al respecto
podrá aludirse como regla final supletoria a la idea de la división por partes iguales. Por
lo tanto, y entendiendo que codeudores lo son no solamente los que en su día fueron
30
demandados y condenados en un proceso por vicios ruinógenos, sino todos aquellos
que por su intervención en el proceso constructivo contribuyeron a la ruina declarada;
es por lo que el derecho de repetición debería ejercitarse también contra ellos, por
cuanto que sólo así podría determinarse en qué proporción debe responder cada uno
de los responsables, lo que vendrá determinado por su grado de participación en la
causación de los daños. Sosteniéndose al respecto que el reparto debe efectuarse en
función de los grupos económicos intervinientes en el proceso constructivo, conforme
a los específicos cometidos que les conciernen (promotor, constructor, arquitectos y
aparejadores), y cuando un grupo lo integren varios componentes, dentro del mismo
su responsabilidad será mancomunada y por cabezas (SSTS 5 diciembre 1981, 17
febrero 1984, 13 junio 1984 y 12 marzo 1985).
Finalmente el apartado 4. establece que “Sin perjuicio de las medidas de
intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del
promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas
que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen
como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de
comunidades de propietarios u otras figuras análogas”. Es el caso de las subcontratas.
Y el apartado 5. que “Cuando el proyecto haya sido contratado
conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente. Los
proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros
profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de
su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran
ejercer contra sus autores”.
6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en
el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad
profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al
jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Cuando el
constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de
determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los
daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a
que hubiere lugar.
Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales
causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción
adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.
7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el
certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho
documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya
elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones,
deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere
corresponderle frente al proyectista.
Esta exigencia ya era plasmada por la jurisprudencia, en concreto por la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, donde se afirmaba que un defecto
de proyecto no exime de responsabilidad al técnico que dirige la obra, ya que su
calidad de tal le obliga a examinar el proyecto y determinar su adecuación a las
circunstancias sin perjuicio de la responsabilidad del proyectista por los defectos en
que éste haya incurrido. Por lo que ha de entenderse que el director de la obra de
forma tácita ratifica y da el visto bueno a lo calculado y disecado por el técnico
proyectistas y consecuentemente, si existen errores, la responsabilidad que dimana de
31
tales actos será solidaria de ambos técnicos. Concretando la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 14 de diciembre de 1984 que el arquitecto director de una obra le
es exigible un grado de diligencia que corresponde a la especialidad de sus
conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la
obra, viniendo incluido entre sus deberes, el estudio de las peculiares condiciones del
terreno sobre el que se va a edificar. Cuando la dirección de obra se contrate de
manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin
perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.
8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que
intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron
ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio
perjudicado por el daño.
9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio
de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al
comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos
1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.
- REPARACIÓN O INDEMNIZACIÓN.
La reparación de los defectos, según el criterio tradicional, debía efectuarse “in
natura” dando oportunidad a su responsable con un hacer de su parte, de remediar lo
mal hecho con anterioridad. Sólo en el caso de negativa o imposibilidad de reparar en
especie, se podrá sustituir por una indemnización económica equivalente al importe
en que se hubiese tasado la reparación de los defectos. (SSTS 12 de diciembre de
1990, 25 de enero de 1993).
El artículo 1591 imponía igualmente al contratista y a los técnicos cuando sean
responsables de los vicios ruinógenos una obligación de hacer consistente en reparar
los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo
establecido o lo hagan defectuosamente se mandará ejecutar a su costa por tercero,
con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado.
En otras ocasiones se ha concedido directamente la indemnización como
remedio más práctico.
En cualquier caso, la solución alternativa se prevé expresamente en la LOE
para las aseguradoras quienes tienen la posibilidad de optar por la reparación o el
pago en metálico. Esta elección no está prevista sin embargo para el resto de los
agentes por lo que puede llegarse a soluciones contrarias, bien entender que al no
estar prevista para el resto estos sólo pueden acudir a la indemnización en metálico
cuando la reparación in natura es imposible, o bien entender que pueden efectuar
igualmente esa opción, sobre todo cuando no dispongan de una organización
empresarial que les permita acometer directa y materialmente la reparación de los
defectos.
- GARANTÍAS EXIGIBLES.
Artículo 19. Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos
de la construcción.
32
1. El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el
artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se
establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como
referente a las siguientes garantías:
a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante
un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de
ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras,
que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del
importe de la ejecución material de la obra.
b) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante
tres años, el resarcimiento de los daños causados por vicios o defectos de los
elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento
de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.
c) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante
diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por
vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes,
las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que
comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.
Artículo 20. Requisitos para la escrituración e inscripción.
1. No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras
públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de
aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las
garantías a que se refiere el artículo 19.
- EXTINCIÓN DEL CONTRATO; como especialidades hay que destacar;
a. Desistimiento unilateral del dueño de la obra, artículo 1594, el dueño puede
desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya
empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajos y utilidad
que pudiera obtener de ella. La praxis judicial ha llevado a equipara la
“utilidad” con el 15% del valor de la construcción.
b. Muerte del empresario, cuando se ha encargado cierta obra a una persona
por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte
de esta persona, pero en este caso el propietario debe abonar a los herederos
del constructor, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de
obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos
materiales reporte algún beneficio, artículo 1595 CC.
33
c. Imposibilidad de acabar la obra el contratista, si el que contrató la
puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad,
derecho de rescindir el contrato, con igual resarcimiento que en
anterior (entendiendo que se refiere a obras encomendadas a una
por razón de sus cualidades personales).
obra no
tiene el
el caso
persona
34
ANEXO: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA DE
SEGURIDAD Y SALUD
El artículo 316 castiga a los que “con infracción de las normas de prevención
de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios
para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e
higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o
integridad física”, la pena prevista es de prisión de seis meses a tres años y multa de
seis a doce meses. Si se comete por imprudencia grave la pena será la inferior en
grado (art.317), y si los hechos anteriores se atribuyen a personas jurídicas se impondrá
la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido
responsables de los mismos, y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no
hubieren adoptado medidas para ello (art.318).
El tipo del artículo 316 y 317, el primero por dolo (con consciencia de la omisión)
y el segundo por imprudencia (por ausencia de previsión), son tipos de omisión y de
peligro, sin perjuicio del concurso que se produzca con el delito de lesiones o de
homicidio si se produce dicho resultado. Se trata en cualquier caso de una norma
penal en blanco, que exige una remisión a normas de carácter administrativo,
esencialmente a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 de 8 de
noviembre y al Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas
de seguridad y salud en las obras de construcción.
El sujeto activo del delito será todo aquel que estando legalmente obligado,
infrinja las normas de prevención de riesgos laborales, no facilitando las medidas de
seguridad e higiene adecuadas. (Delito de propia mano, es decir, el que sólo puede
ser cometido por diversas personas). Por ello habrá que examinar las obligaciones
exigidas por la Ley de Prevención y de Riesgos Laborales y su Real Decreto a cada uno
de los agentes que intervienen en la edificación. Los sujetos pasivos serán siempre los
trabajadores, con independencia de cuál sea el régimen jurídico de la obra. Cuando
el trabajador contribuya con su conducta a la causación del daño se podrá tener en
cuenta a los efectos de una posible concurrencia de culpas o incluso una exoneración
de culpa para el empresario, pero nunca se le tendrá como sujeto activo del delito.
Se trata de un delito de omisión, es decir, la conducta típica es la de no facilitar
los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las
medidas de seguridad y salud adecuadas, por lo que una vez más habrá que acudir a
las normas administrativas para determinar cuáles fueron los medios necesarios que
debieron adoptarse y no se adoptaron. Qué se entiende por medios necesarios, hay
que reputar comprendidos no solo los materiales (equipos de protección individual o
colectiva) sino todos aquellos que integran el deber de prevención del empresario:
evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, acondicionamiento
de los lugares de trabajo, control periódico de la salud de los trabajadores, formación
e información, etc.
Se exige en cualquier caso que exista una infracción de las normas de prevención
de riesgos laborales, aunque no dice el Código Penal si dicha infracción tenga que ser
grave.
Además de la concurrencia de esta conducta omisiva, es necesario para que
exista delito, que se ponga en peligro grave, la vida, salud o integridad física de los
trabajadores. Para determinar cuándo nos encontramos ante un peligro grave, nos
puede servir de guía la propia LPRL. El art 4.2 de la LPRL establece que para calificar
un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la
35
probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo”). Y el art 4.4 de la
LPRL “.Se entenderá como riesgo laboral grave e inminente aquel que resulte
probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer
un daño grave para la salud de los trabajadores.”
Como hemos visto, el tipo del artículo 316 es un delito doloso, es decir,
intencional. Cuando los hechos se cometen por imprudencia grave se castiga por la
vía del artículo 317. Por último, únicamente señalar que cuando la imprudencia que se
imputa al agente de la edificación es leve, se enjuiciará como una falta de lesiones
imprudentes del artículo 621.2 o 3 del Código Penal.
Dentro de las conductas imprudentes, podemos incluir desde el homicidio por
imprudencia grave como delito, a las constitutivas de falta es decir, tanto el homicidio
como las lesiones por imprudencia leve. En este sentido, la SAP Orense 10 de
septiembre de 2003, afirma que estas diversas especies de culpas representan una
escala jerárquica en cuya cúspide estructural, figura la imprudencia grave,
suponiendo la misma la eliminación de la atención más absoluta, la inadopción de los
cuidados más elementales o rudimentarios exigidos por la vida de relación, suficientes
para impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles,
infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios
transidos de alteridad o, como señala la sentencia de 5 de mayo de 1989, cuando se
omite aquel cuidado y diligencia que debe exigirse a la persona menos cuidadosa,
esto es, la omisión de la más elemental norma de atención y cuidado.
Cuando no sea de apreciar esta omisión del cuidado más elemental, y se
produzcan lesiones constitutivas de delito o la muerte, el hecho debe ser castigado
conforme al artículo 621 que contempla la imprudencia leve, siempre que el agente
no haya agotado todas las posibilidades de evitar el evento dañoso, no se haya
comportado con el celo exigido, ni extremado todas y cada una de las precauciones
propias del caso, no adoptando las cautelas y prevenciones que hubiera tomado el
hombre diligente y cuidadoso, ni previendo lo que era fácilmente previsible y evitable
(Tribunal Supremo SSTS 22 diciembre 1984, 18 diciembre 1985, 13 febrero 1986 y 22 abril
1988), omitiendo la atención normal o debida en relación con los factores
circunstanciales de todo orden que definen y contornean el supuesto concreto.
Se distingue por tanto entre una omisión, podríamos decir “flagrante” o con un
reproche penal y social importante, un total olvido de las normas de previsión y
aquellas otras en las que ha existido una omisión, o una falta de cautela o prevención
pero sin alcanzar la anterior categoría, en el primer supuesto estaremos ante un delito
y en el segundo ante una falta.
RD.1627/1997, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en
las obras de construcción. Para determinar su ámbito de aplicación habrá que tener
en cuenta que la actividad de que se trate requiera el uso de técnicas constructivas y
la previa elaboración de un proyecto de ejecución.
Requieren proyecto de ejecución las siguientes obras;
a. Las de nueva construcción, excepto aquellas de escasa entidad
constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o
permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola
planta.
36
b. Las de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la
configuración arquitectónica de los edificios
c. Las que tengan el carácter de intervención total en edificaciones
catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter
ambiental o histórico-artístico.
Las obras que requieren proyecto de ejecución han de disponer, para la
prevención de riesgos laborales, de un estudio de seguridad y salud o, en su caso, de
un estudio básico de seguridad y salud; un coordinador de seguridad y salud durante
la fase de proyecto (cuando intervenga más de un proyectista), y de otro coordinador
de seguridad y salud en fase de ejecución (cuando en la obra vaya a intervenir más
de una empresa); un libro de incidencias en la obra y dar aviso previo a la autoridad
laboral antes de que se inicien las obras.
La primera obligación legal por tanto en materia de riesgos laborales es la
cooperación y coordinación entre las empresas que comparten la ejecución de la
obra, lo que se realiza a través del coordinador de seguridad y salud durante la fase
de ejecución, quien está obligado a evitar la realización de actividades peligros
incompatibles entre sí por su coincidencia temporal o espacial, realizando reuniones
de coordinación con las empresas de la obra y con representantes de los
trabajadores, dejando constancia escrita de lo tratado. Si se incumple esta norma
responderán administrativamente tanto el contratista como los subcontratistas.
En segundo lugar, el constructor está obligado a ejecutar la obra o parte de la
misma con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones de la
dirección facultativa, a cuyo efecto designará un jefe de la obra que asumirá la
representación técnica del constructor en aquella. Una de las obligaciones de este
jefe de obra es proceder a la paralización de la misma cuando exista una situación de
riesgo grave e inminente para los trabajadores, también está facultado para ello el
coordinador de seguridad y salud, cualquier otro miembro de la dirección facultativa
o los propios trabajadores a través de sus representantes legales, así como la
Inspección de Trabajo y SS.
En tercer lugar, las empresas constructoras han de disponer de un sistema de
organización preventiva, distinguiendo;
1.
2.
3.
El servicio de prevención propio, cuando son empresas de más de
500 trabajadores o más de 250 cuando realizan trabajos de riesgo, y
que consiste en una unidad específica dentro del organigrama de la
empresa, de carácter permanente y dotada adecuadamente de
medios materiales y humanos, contando con especialistas en
seguridad, higiene industrial..
El servicio de prevención ajeno, en empresas de menos de 500
trabajadores o menos de 250 si realizan trabajos de riesgo, que es
prestado por una empresa especializada, pudiendo asignarle esta
tarea a uno o varios trabajadores de la propia empresa que asuman
tareas exclusivas de prevención de riesgos y con la obligación de
elaborar un plan de seguridad y salud.
Las empresas de menos de 6 trabajadores cuando no desarrollen
actividades peligrosas, en las que puede asumir personalmente las
funciones de prevención el empresario, siempre que permanezca
habitualmente en la obra y tenga una adecuada formación en la
materia.
37
Otras obligaciones de las empresas constructoras son;
-
-
La obligación documental, es decir, tener a disposición de la autoridad laboral
la comunicación de apertura del centro de trabajo, el libro de visitas de la
Inspección de Trabajo y SS, el libro de incidencias, aviso previo, plan de
seguridad y salud de la obra y la aprobación por el coordinación, el
documento alternativo de evaluación de riesgos cuando no sea necesario el
plan de seguridad, los documentos acreditativos del control de la instalación
periódica de andamios, inclinación de taludes, estudios geotécnicos del
terreno, etc, los partes de accidentes de trabajo que se hayan producidos o de
las enfermedades profesionales habidas en la obra, la acreditación
documental de que los trabajadores han recibido la debida formación en
materia preventiva, y las certificaciones sobre reconocimientos médicos
preceptivos por existir riesgos específicos y desarrollarse actividades de especial
peligrosidad.
Además es obligación del empresario y deber de los trabajadores la utilización
de los equipos de trabajo y medios de protección individual.
Y por último, la obligación de informar, consultar y propiciar la participación de
los trabajadores en cuestiones de seguridad y salud.
Vamos a centrarnos en las responsabilidades en materia de prevención de
riesgos laborales imputables a la dirección facultativa. La dirección facultativa está
formada por el director de obra, el directo de la ejecución de la obra y el coordinador
de seguridad durante la ejecución de la obra, aunque las tres funciones pueden
recaer en la misma persona. Los integrantes de la dirección facultativa no están
sometidos a responsabilidad administrativa pero sí pueden resultar responsables civil o
penalmente por el incumplimiento puntual de aquellas normas.
La dirección facultativa tiene atribuida la máxima autoridad ante el constructor
en lo referente a la ejecución de la obra, debiendo velar por que se cumplan las
previsiones del proyecto de ejecución, del estudio de seguridad y salud y del plan de
seguridad y salud, así como adoptar las medidas de prevención y protección ante
situaciones imprevistas en aquellos documentos. A este respecto cualquiera de sus
componentes harán las oportunas anotaciones en el libro de incidencias e, incluso,
ordenarán la paralización de los trabajos si fuere necesario. En cualquier caso
especificando más las responsabilidades de cada uno de estos agentes hay que tener
en cuenta;
- El director de obra, el Real Decreto 129/1985 de 23 de enero (que modifica a su vez
los Decretos de 1971 y 1972 referentes a dirección de obras de edificación y cédulas
de habitabilidad), en concreto, su artículo 3 establece que “La dirección técnica de
las obras es la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus
aspectos técnicos, económicos y estéticos coordinando, a tal efecto, las
intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma. 2. Los
técnicos director de la obra tienen como función esencial velar por la adecuación de
la edificación en construcción al proyecto y, a tal efecto, harán las comprobaciones
oportunas del mismo, e impartirán al constructor las instrucciones precisas,
suministrando gráficos, planos y cuantos datos sean necesarios para interpretar y llevar
a la práctica las especificaciones de aquel.
- El director de ejecución de obra, aparejadores y arquitectos técnicos:
1. Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando su
control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las
38
2.
3.
4.
5.
6.
define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones
del arquitecto superior, directo de obra.
Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las
comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para
su aceptación
Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción
y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones
vigentes sobre la seguridad en el trabajo
Ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades
Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas
de las mismas
Suscribir, de conformidad con el Arquitecto superior y conjuntamente con él,
actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de
las obras.
En cuanto a la jurisprudencia emanada al respecto, hay que destacar que el
Tribunal Supremo ha señalado que la vigilancia del cumplimiento de las medidas de
seguridad laboral y en concreto la revisión de los andamios, no forma parte de las
funciones del Arquitecto como Director de la obra (27 noviembre de 1993, 1 de febrero
de 2001 y 22 de enero de 2003). Esta función está atribuida al arquitecto técnico.
En cualquier caso, y con relación al artículo 316 del Código Penal, la
jurisprudencia también ha señalado, que con independencia del grupo jerárquico u
orgánico al que se pertenezca, en el ámbito penal, de lo que se trata en realidad, es
de determinar material y no sólo formalmente quién realmente tiene la competencia y
puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal,
no puede olvidarse nunca, debe referirse a una actuación dolosa o imprudente, y
nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la
detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada
menos que una responsabilidad objetiva. En este sentido se ha pronunciado la SAP
Vizcaya de 26 de noviembre de 2003, en la que también se utiliza la expresión,
“dominio fáctico” del riesgo o del peligro que se produce.
Por ello, no solo el empresario estará obligado a facilitar los medios
garantizadores del nivel adecuado de seguridad sino que quienes le sustituyen de la
forma anteriormente descrita asumen obligaciones en nuevas posiciones de garante,
siendo precisamente la normativa laboral la que impone diferentes obligaciones a
quienes forman parte en el proceso de trabajo, hasta el punto de que la posición de
garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación
objetiva con los hechos.
Por último, la SAP de Orense de 10 de septiembre de 2003 afirma que aunque
no cabe duda de que si bien el responsable de la adopción de las medidas es el
propio empresario, el coordinador debe garantizar la aplicación de aquellas medidas,
previendo el artículo 14 de la norma reglamentaria la posibilidad de paralizar los
trabajos a instancia del propio coordinador en el caso de incumplimiento de las
medidas de seguridad acordadas en el propio plan. Del artículo 15 ya citado se
desprende una sustancial consecuencia del enfoque que la norma hace de las
medidas de seguridad que no es otra que la consideración de la obra como un
elemento dinámico y no estático lo que viene a determinar que las medidas de
seguridad deberán acompasarse a las distintas fases de la obra y al estado en el que
se encuentren cada uno de los elementos que son susceptibles de integrar cada
riesgo. Ésa y no otra es la consecuencia que se advierte en la referencia existente a la
integración de la organización del trabajo en la planificación de la prevención de los
riesgos.
39
Dos puntualizaciones; no puede equipararse de manera automática la producción
de un accidente laboral con la responsabilidad del agente, (cabe la culpa exclusiva
de la víctima y la concurrencia de culpas), y no puede tampoco concluirse que el
pago de la indemnización supone un archivo del procedimiento (sólo ocurre así
cuando se califica como falta y el perdón del ofendido extingue la responsabilidad
penal).
Por último, es necesario destacar qué ocurre cuando el peligro tipificado en el
artículo 316 se materializa, es decir, cuando la omisión de las normas de prevención
lleva consigo el fallecimiento o heridas del trabajador.
La cuestión ha sido resuelta desde la STS de 14 de julio de 1999, en la que se
distinguían dos diferentes supuestos de hecho:
1. Infracción de las normas de prevención de riesgos laborales que afectan tan sólo a
un trabajador o a varios trabajadores, seguidas de la muerte o lesión de ese único
trabajador o de todos los trabajadores en su conjunto. En tales casos, el delito de
resultado absorberá por la vía del concurso de normas del art. 8.3, al delito de peligro,
castigándose únicamente el delito de homicidio o lesión imprudente (por entenderse
en progresión delictiva el uno y el otro delito).
2.Cuando la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales afecta a un
número variado o plural de trabajadores, que va seguida de la muerte o de las
lesiones de uno sólo o de un grupo de ellos; pero no de todos ellos. A diferencia del
supuesto anterior, ahora el resultado ha sido sólo parcial, en el sentido de que tan solo
ha afectado a una parte de los trabajadores, subsistiendo por tanto el riesgo para el
resto de los trabajadores, de tal suerte que no se podrá por tanto afirmar que se haya
agotado el campo jurídico penal de la conducta o actuación peligrosa, por ello
ahora lo que acontece es un concurso ideal entre el delito de riesgo y el delito de
resultado imprudentemente causado, a resolver por la vía del art. 77 CP, es decir,
castigando el delito más grave en su mitad superior.
Por último, y en cuanto a la sanción, el Código Penal prevé la pena de prisión,
de 6 meses a 3 años y una multa de 6 a 12 meses, con una cuota diaria de dicha
multa pude ser 2 a 400 €, de la que será responsable solidario de su pago, además de
las personas físicas sancionadas, la propia persona jurídica. Además, en caso de
empresario colectivo, el Juez puede imponer algunas de las medidas establecidas en
el art 129 del C.Penal. (clausura de la empresa, disolución de la sociedad o suspensión
de actividades).
40
ASPECTOS PRÁCTICOS DEL
DICTAMEN PROCESAL
LUIS J. LATORRE MATUTE. ARQUITECTO
PRESIDENTE DE LA AGRUPACIÓN DE
ARQUITECTOS PERITOS Y FORENSES DEL COACV
www.cat-coacm.com
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTO
DE CASTILLA - LA MANCHA
CENTRO DE ASESORAMIENTO TECNOLOGICO (CAT)
JORNADA MULTIDISCIPLINAR SOBRE LA FUNCION PERICIAL DE LOS
ARQUITECTOS
Guadalajara, septiembre 2009
Ciudad Real, septiembre 2009
Albacete, Noviembre 2009
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto.
Presidente de la Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses del
Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana.
1
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
INDICE GENERAL
1. Conceptos básicos
1.1 Informe, Dictamen, Peritación o Dictamen pericial, y Certificación
1.2 Arquitecto perito y Arquitecto forense
1.3 Normativa básica sobre la actuación del Arquitecto perito
2. Esquema general de la intervención del perito
2.1 Solicitud de prueba pericial: designación o encargo
2.2 Aceptación
2.3 Definición del objeto del Dictamen
2.4 Toma de datos. Fuentes de información
2.4.1 Fuentes ordinarias
2.4.2 Otras fuentes
2.5 Elaboración del Dictamen
2.6 Presentación del Dictamen. Plazos
2.7 Ratificación y aclaraciones si proceden
2.8 Asistencia a juicio oral
3. Los honorarios del perito
3.1 Aspectos generales
3.2 Los baremos oreintativos
3.3 La provisión de fondos
4. Estructura del Dictamen
4.1 Aspectos previos: Identificación, manifestación sobre objetividad y
conocimiento de sanciones penales
4.2 Informe
4.3 Dictamen
4.4 Síntesis o resumen
4.5 Anexos: Planos, fotografías, documentos, etc.
4.6 Aspectos formales: Visado, copias, minuta, lenguaje
2
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
5. Deontología del perito. Criterios generales
5.1 Aspectos deontológicos
5.2 Recomendaciones generales
6. La Lista de arquitectos peritos judiciales y la normativa colegial
6.1 Referencia a la lista en la LEC
6.2 La Normativa común sobre formación de Listas de Arquitectos Peritos
Judiciales
6.3 Las Agrupaciones de Arquitectos Peritos y Forenses
6.4 El Protocolo de asignación de peritos judiciales
Anexo
Listado de artículos de la LEC relacionados con los peritos Listado de artículos de la
LECrim relacionados con los peritos
Bibliografía
3
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL
En primer lugar hay que decir que se va a tratar en esta conferencia sobre la
redacción y contenido de los Dictámenes periciales, y que entre los arquitectos asistentes
a la Jornada seguramente habrá algunos que ya han redactado muchos Dictámenes,
por lo que algunas de la cosas que se van a comentar les resultarán conocidas. No se
pretende dar fórmulas, puesto que cada uno puede elaborarlos como crea conveniente,
no obstante se considera oportuno hacer unas observaciones y reflexiones en voz alta, y
destacar algunos aspectos que nos pueden ser útiles a todos.
1. Conceptos básicos
El art. 299 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (en adelante la LEC) contempla
el Dictamen pericial como uno de los medios de prueba de los que se podrá hacer uso
en el juicio.
De la misma forma el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante
LECrim) contempla el Informe pericial como uno de los medios de prueba de los que se
podrá hacer uso en el sumario.
Aunque pueden parecer conceptos elementales y sobradamente conocidos, a
veces se emplean mal o se confunden, por lo que parece conveniente, antes de entrar a
analizar la estructura del Dictamen pericial, dejar claros los conceptos de Informe,
Dictamen, Peritación y Certificación, en cuanto al tipo de trabajo a realizar, así como los
de Perito y Forense en cuanto al arquitecto que lo realiza. Para ello se puede recurrir por
un lado a la normativa específica que regula los trabajos profesionales de los arquitectos,
y por otro lado a los conceptos contenidos en la legislación procesal y a las definiciones
que aparecen en el Diccionario de la Lengua Española.
4
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
1.1 Informe, Dictamen, Peritación o Dictamen pericial y Certificación
La Ley 7/1997 de Medidas liberalizadoras en materia de Suelo y Colegios
profesionales (BOE 15.04.97) deroga el Real Decreto 2512/1977 por el que se aprobaron
las Tarifas de honorarios de los arquitectos en trabajos de su profesión (BOE 30.07.77) pero
sólo en los aspectos económicos, manteniendo vigentes los no económicos, y en
particular lo establecido en aquellos apartados en los que se definen en qué consisten los
distintos trabajos del arquitecto. Entre los apartados vigentes está el 4.5.1, que contempla
los siguientes conceptos:
“ Se entiende por
Informe, la exposición por escrito de las circunstancias observadas en el
reconocimiento de predios, edificios, documentos, etc., o en el examen de la
cuestión que se considera, con explicaciones técnicas, económicas, etcétera.
Dictamen, la exposición por escrito de la opinión que emite el Arquitecto
sobre la cuestión sometida a consideración, y justificada en base al informe.
Peritación, el Dictamen Pericial, oral o por escrito, que con arreglo a lo
dispuesto por la Ley se emite un juicio o sumario como medio de prueba, después
del examen de los hechos relacionados con la edificación y/o suelo que se
someten a apreciación, ejercitando los conocimientos para discernir sobre
aquellos.
Certificado, el documento en el que se asegura la verdad de un hecho
y/o circunstancias relacionadas con la edificación y/o el suelo.”
La pericia es una actividad procesal que tiene lugar en el periodo de prueba del
proceso con la finalidad de facilitar la percepción y apreciación de los hechos concretos
objeto del debate. Lo específico de la pericia es aportar al proceso conocimientos
prácticos, científicos o artísticos, para lo que el Juez, o también las partes, recurren a
personas expertas con conocimientos suficientes para ilustrarles sobre cuestiones técnicas
que no constituyen su especialidad. De forma similar se recoge en el art. 335 de la LEC.
Por tanto, puede definirse la Prueba Pericial como la actividad procesal
desarrollada a instancia de las partes, en virtud de la cual personas expertas en materias
no jurídicas elaboran y transmiten al Juez información especializada dirigida a permitir a
éste el conocimiento y apreciación de los hechos y circunstancias fácticas relevantes en
el proceso.
5
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
Y el Dictamen pericial puede definirse como la información y la opinión que
proporcionan personas con conocimientos científicos, prácticos o artísticos sobre el
principio de su ciencia, arte o práctica en relación con los hechos o circunstancias
fácticas de influencia en el proceso judicial.
1.2 Arquitecto perito y Arquitecto forense
En el Diccionario de la Lengua Española se encuentran las siguientes
definiciones:
Perito: que tiene pericia, que es sabio, experimentado, hábil o práctico en
una materia, ciencia o arte. El que tiene ese título conferido por el Estado. Persona
que poseyendo especiales conocimientos teóricos o prácticos informa al juzgador
sobre puntos litigiosos en cuanto se relaciona con su especial saber o experiencia.
Forense: Relativo al foro. Médico que efectúa los reconocimientos por
mandato judicial.
Foro: Plaza de las ciudades romanas donde se celebraban las reuniones
políticas y donde el pretor celebraba los juicios. Sitio en que los tribunales oyen y
determinan sus causas.
En definitiva foro significa el lugar donde se impartía justicia, por eso el adjetivo
forense se puede aplicar a cualquier profesional que desempeña su trabajo como auxiliar
de la Administración de Justicia, aunque generalmente se ha utilizado sobre todo para los
médicos. Por tanto, se puede definir como arquitecto forense el que emite dictámenes
periciales por mandato judicial.
Entonces resulta que todos los forenses son peritos, pero no al revés, puesto que
los peritos pueden realizar sus dictámenes por encargo de personas, entidades,
asociaciones o empresas de carácter particular, o por encargo de órganos de la
Administración civil (estatal, autonómica, local), mientras que los forenses los realizan sólo
por encargo de la Administración de Justicia, es decir, son peritos judiciales. En definitiva
resulta que el forense o perito judicial es un auxiliar de la justicia o un consultor técnico,
mientras que el perito extrajudicial es un defensor técnico al que acuden las partes para
solicitar un Dictamen.
6
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
En otros países europeos (Francia, Inglaterra) se denomina “experto”, y de hecho
el organismo que agrupa a los peritos a nivel internacional se denomina CIEA (Colegio
Internacional de Expertos Arquitectos).
No obstante, para seguir el criterio establecido en la LEC se utilizarán las
denominaciones de Perito y Dictamen pericial, que por otra parte son las más inteligibles
y habituales.
1.3 Normativa básica sobre la actuación del arquitecto perito
Sin perjuicio de otras normas de carácter más general en las que puede haber
referencias a los peritos, como pueden ser el Código Civil o el Código Penal, cabe
señalar, según el tipo de proceso, las siguientes:
En procesos civiles (Juzgados de Primera Instancia):
-Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC) (BOE 08.01.00 y corrección de errores en
BOE 14.04.00). Tiene un total de 847 artículos, de los que unos 60 se refieren a los peritos. La
Sección 5ª del capítulo VI se denomina “Del Dictamen de peritos”. Es aplicable a
procedimientos iniciados a partir del 08.01.01. Se recoge como Anexo una relación de los
artículos aplicables a la intervención de los peritos en el procedimiento.
-Real Decreto 1417/2001por el que se procede a la conversión a euros de las
cuantías establecidas en la LEC (BOE 27.12.01)
En
procesos
contencioso-administrativos
(Juzgados
de
lo
Contencioso-
administrativo):
-Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA)
(BOE 14.07.98). Tiene 139 artículos y hay pocas referencias a los peritos. El art. 60.4
señala que la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales
establecidas para el proceso civil, si bien con algunas particularidades.
En procesos penales (Juzgados de Instrucción):
-Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) (Real Orden de 14.09.1882). Tiene un
total de 998 artículos, de los que unos 50 se refieren a los peritos. Se recoge como
Anexo una relación de los artículos aplicables a la intervención de los peritos en el
procedimiento.
7
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
En casos de Asistencia Jurídica Gratuita
-Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita (BOE 12.01.96). El art. 6.6 incluye la
prestación de asistencia pericial entre los derechos de quienes tengan asistencia
jurídica gratuita. Dicho artículo fue luego modificado por la Ley 1/2000. Deroga los
arts. 123 a 140 de la LECrim antes citada que se refieren a asistencia jurídica gratuita
-Real Decreto 2103/1996 por el que se aprueba el Reglamento de Asistencia
Jurídica Gratuita (BOE 24.09.96)
Además está toda la normativa colegial que afecta a los peritos
como arquitectos integrados en un Colegio profesional:
- Ley de Colegios Profesionales (tanto estatal como autonómica)
- Estatutos y Reglamentos colegiales
- Normas Deontológicas
- Acuerdos de Asambla General y de Junta de Gobierno
2. Esquema general de la intervención del perito
Seguidamente se analiza el proceso de la prueba pericial desde la solicitud o
encargo hasta la entrega del Dictamen, comentando cada fase.
2.1 Solicitud de la prueba pericial: designación o encargo
En los procedimientos judiciales se produce una petición de pruebas por las partes,
entre las que están documental, pericial, testifical, etc., y el Juez
pertinentes o no. En general se aceptan casi todas las
lugar a indefensión. El arquitecto puede intervenir
determinaba
si
son
peticiones para que no haya
como perito de parte o perito judicial.
En procedimientos civiles la práctica de la prueba está regulada en los
292 de la LEC, siendo el dictamen pericial uno de los medios de
arts. 289 a
prueba previstos en el
art. 299 como antes se ha dicho.
En procedimientos penales el art. 471 de la LECrim reconoce el derecho de
querellante y procesado a designar perito, y el art. 656 señala los peritos como uno de los
medios de prueba. El art. 459 dice que todo reconocimiento pericial se hará por dos
peritos, y los arts. 460 y 461 regulan cómo se hará el nombrmiento.
8
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
El Juez puede designar directamente al perito judicial si dispone de la Lista
remitida por el Colegio, o bien lo puede solicitar al Colegio de Arquitectos, donde por
turno se van efectuando los nombramientos.
Como perito de parte se produce un encargo del abogado o del particular
al
arquitecto directamente, pero también puede solicitarse que lo nombre el Juzgado (Art.
339 LEC).
2.2 Aceptación
En el caso de perito judicial, una vez se ha recibido el escrito correspondiente
hay que ir al Juzgado o Tribunal a aceptar el nombramiento, previo examen somero
del expediente para ver de qué se trata y si se está en condiciones de aceptar o no,
puesto que puede haber alguna causa de incompatibilidad o de abstención, puede ser
una materia que no se domina o puede concurrir cualquier otro motivo que impida
desarrollar el trabajo.
Se puede hacer constar cualquier circunstancia que se estime oportuno (por
ejemplo necesidad de utilizar determinados medios auxiliares). Es muy recomendable
aprovechar este acto para pedir la provisión de fondos, y así no hace falta volver otro día.
De hecho ya en muchos juzgados es el propio funcionario el que pregunta si se va a pedir
provisión de fondos.
2.3 Definición del objeto del Dictamen
Si se trata de una designación judicial, al realizar la aceptación del cargo de
perito hay que recabar fotocopias del escrito o escritos de petición de prueba pericial,
para conocer qué preguntas se le hacen al perito y sobre qué tiene que versar el
Dictamen, así como fotocopia de otros documentos que puedan ser de interés. También
puede solicitarse la información directamente a los letrados de cada una de las partes. El
art. 475 de la LECrim establece que el juez manifestará clara y determinantemente a los
peritos el objeto de su informe.
Si se trata de un encargo directo para acompañar a una demanda o a una
contestación, quien lo solicite debe concretar el contenido y alcance del Dictamen, y
además debe facilitar la documentación de que disponga y que necesite el perito
para desarrollar su trabajo.
9
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
2.4 Toma de datos. Fuentes de información
Para realizar un buen Dictamen es necesario tener una información previa lo
más amplia posible sobre los aspectos que han de ser objeto del mismo, de modo
que permita tener un conocimiento suficiente del asunto sobre el que se va a opinar, y a
tal efecto conviene explicar bien cuales han sido los medios utilizados para la toma de
datos. Para ello se pueden distinguir fuentes ordinarias y extraordinarias
2.4.1 Fuentes ordinarias
Serían las siguientes:
a) Consulta del expediente judicial. Aunque resulte un tanto pesado porque los
escritos de los abogados suelen ser bastante farragosos, es aconsejable leer la demanda y
la contestación para conocer el fondo del asunto y entender lo que se está discutiendo
entre las partes, así como tener una visión general de todo el desarrollo del proceso, y más
concretamente cuales son las pretensiones de las partes en litigio.
Es muy conveniente leer todos los informes o dictámenes que pueda haber en el
expediente, ya sean de funcionarios o de otros arquitectos peritos, sin que haya que
dejarse influenciar por ellos, pero procurando conocer los distintos puntos de vista de otros
técnicos que han intervenido antes en el proceso. A veces incluso se nos pedirá
expresamente que opinemos sobre ellos, en cuyo caso es indispensable su lectura
detallada. Tampoco hay que olvidar que en la vista oral puede incluso llegar a
producirse un careo, para lo que es bueno un conocimiento previo de lo que han dicho
los otros peritos, cuyos argumentos habrá que contrastar.
b) Consulta del expediente administrativo cuando lo hubiera (como ocurre en
procedimientos contenciosos), y que normalmente se habrá remitido al Juzgado por el
organismo correspondiente (Ayuntamiento, etc). También puede ser necesario buscar y
analizar otros documentos en organismos oficiales, Ayuntamientos, Consejerías, Jurado de
Expropiación, etc. En esta aspecto hay que señalar que si el perito necesita copia de
documentos que no se pueden reproducir en el propio Juzgado, como pueden ser
copias de planos, se puede solicitar al Secretario judicial que autorice a sacarlos,
asumiendo el perito la responsabilidad de custodiarlos y devolverlos a la mayor brevedad
c) En algunos casos es muy importante la inspección ocular, por ejemplo en casos
de daños en edificios o cuando se cuestionan aspectos relativos a la urbanización de
una zona, o cuando se solicitan valoraciones de inmuebles. Se recomienda tomar
fotografías, de modo que el perito sea como los ojos del Juez, y además pueda evitar
que se tenga que efectuar un reconocimiento judicial que alargaría el procedimiento y
supondría molestias para otras personas.
10
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
En los Arts. 291 y 345 de la LEC se señala que las partes y sus defensores podrán
presenciar el reconocimiento, si lo solicitan, para lo cual habrá que avisarles con una
antelación de al menos 48 horas. También en los arts. 333 a 336 de la LECrim se regula
expresamente la inspección ocular. Todo ello siempre que no interfieran la labor del perito
ni pretendan condicionar su Dictamen.
En cualquier caso se considera muy recomendable, por no decir imprescindible,
hacer siempre esta inspección ocular, más o menos detallada según proceda, para
tener un conocimiento directo de aquello sobre lo que hay que opinar.
El resultado de la toma de datos se reflejará en los documentos correspondientes
(planos, fotografías, etc.) que sean ilustrativos de lo que se explica en el Dictamen, con el
fin de apoyar documentalmente lo que se afirma
y procurar que esté debidamente
fundamentado, evitando n cualquier caso la reiteración de documentos que ya figuren en
los autos.
2.4.2 Otras fuentes
En ocasiones pueden requerirse otras fuentes de información más complejas
o
especializadas, porque pueden necesitarse medios complementarios, que podemos
denominar de carácter extraordinario, y que generalmente requieren la participación de
otros técnicos como por ejemplo:
a) Levantamiento topográfico de terrenos
b) Ensayos de materiales por laboratorio homologado
c) Estudios geotécnicos del terreno por empresa especializada
d) Otros (apertura de catas, colocación de testigos de yeso, etc)
La conveniencia o no de acudir a estas fuentes debe decidirla el perito en
función de lo que se le haya pedido, aplicando un criterio de proporcionalidad entre
el
alcance de las preguntas formuladas, la trascendencia del asunto, y los medios a utilizar
para responderlas.
2.5 Elaboración del Dictamen
Una vez recopilada toda la información hay que contestar separadamente a cada
una de las preguntas concretas que se formulan, identificando la respuesta a cada una,
y en función de la información de que se dispone se irán analizando cada uno de los
aspectos preguntados.
El art. 335 de la LEC señala que se debe indicar tanto lo que pueda beneficiar
como perjudicar a cualquiera de las partes, es decir, hay que actuar con la máxima
imparcialidad y evitar los Dictámenes tendenciosos, aunque sean a petición de parte.
11
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
Es importante elaborarlo con el máximo rigor, para que cuando el Juez aplique la regla
de la “sana crítica” tome en consideración la credibilidad del Dictamen. Cuanto más
justificado esté y más claras sean la argumentación y la metodología seguidas, más
convencerá al Juez y más difícil será de rebatir.
En
cualquier
caso,
hay
que
evitar
que
sea
excesivamente
explicaciones y se convierta en un tratado sobre construcción o urbanismo, sin
prolijo
en
que
ello
signifique prescindir de las explicaciones necesarias y suficientes.
2.6 Presentación del Dictamen. Plazos
En caso de designación judicial, el Dictamen se presentará en el Juzgado o Tribunal
el día que se señale al efecto, no siendo recomendable entregar copias con anterioridad
y debiendo facilitarlas simultáneamente a todas las partes. Actualmente cabe incluso
plantear el envío por correo electrónico a cada una de las partes, siempre con las debidas
garantías de inalterabilidad. Hay que procurar cumplir los plazos, en primer lugar porque el
perito debe actuar con diligencia, y en segundo lugar para no dilatar más los
procedimientos judiciales, que ya son excesivamente largos.
La LEC no establece plazos con carácter general, y únicamente señala un
plazo de 8 días para las valoraciones de bienes embargados (Art.639). La LECrim tampoco
establece plazos. El tiempo necesario para emitir el Dictamen dependerá de la
complejidad del mismo y del número y tipo de preguntas que se formulen, pero en
principio puede ser razonable, con carácter meramente orientativo, un plazo de un mes,
desde que se disponga de toda la información necesaria.
En el caso de Dictamen para acompañar con la contestación a la demanda hay
que tener en cuenta que el plazo para este trámite es sólo de 20 días, y que el abogado
necesita tener el Dictamen con antelación para preparar su escrito, lo que reduce el
tiempo de que dispone el perito.
Cuando por algún motivo hubiera algún retraso y no se pudiera aportar el
Dictamen en la fecha establecida, se debe solicitar por escrito la prórroga
correspondiente con la suficiente antelación y justificando el motivo, con el fin
de que se
pueda avisar a las partes y se eviten pérdidas de tiempo inútiles.
Con arreglo a lo establecido en la Ley 1/2000 debe acompañarse con la demanda
o con la contestación, tal como establece el art. 264 de la LEC, en cuyo caso se entregará
directamente a la parte que lo ha encargado, aunque también puede anunciarse que se
presentará más adelante, como se regula en el Art. 337.1 de la LEC, pero siempre al menos
5 días antes de la vista oral.
12
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
2.7 Ratificación y aclaraciones, si proceden
A la vista del Dictamen puede ocurrir que las partes soliciten aclaraciones, a las que
el perito debe responder en la medida en que sea posible, sin que deba aceptarse
el
planteamiento de nuevas cuestiones que requerirían un estudio mas detallado o que
podrían dar lugar a un nuevo Dictamen.
Los letrados pueden hacer preguntas para tratar de desvirtuar nuestras
afirmaciones si son contrarias a su teoría y hay que cuidar mucho las respuestas para
no
incurrir en contradicciones con lo escrito.
No se debe responder con precipitación, y si no se está seguro se puede pedir
el
tiempo necesario o decir que no es posible responder en el acto, si se precisase consultar
algún documento. Sólo si el Juez considerase muy importante o imprescindible la
respuesta del perito, podría incluso llegar a suspender la vista y señalar la continuación
para otro día. Si no se ha entendido bien alguna pregunta se debe pedir que se aclare
para evitar malentendidos o respuestas erróneas.
En el caso de que la comparecencia se recoja por escrito, siempre se debe leer el
Acta de comparecencia y ratificación antes de firmarla para comprobar que se han
trascrito con fidelidad los datos o las respuestas que se hayan dado y efectuar todas las
rectificaciones que se considere oportuno, porque lo que vale es lo que queda escrito, y
puede ser que el que está tomando nota haga una trascripción errónea. Esto sigue
siendo así en los procedimientos contenciosos (en el Tribunal Superior de Justicia),
pero en los casos de vista oral en los procesos civiles que se graban queda
constancia íntegra de lo que se ha dicho y de las posibles rectificaciones que se hayan
hecho.
2.8 Asistencia al Juicio Oral
El Art. 347 de la LEC contempla la asistencia de los peritos al juicio oral si lo
solicitan las partes y el Juez lo admite, y cabe incluso el careo entre peritos para contrastar
opiniones.
El art. 724 de la LECrim dice que los expertos serán examinados juntos cuando
deben declarar sobre los mismos hechos, lo que en la práctica equivale a un careo.
13
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
No se deben introducir aspectos nuevos, sino basarse en lo dicho por escrito, incluso
releyendo el Dictamen o explicando en qué apartados está contestado lo que se
pregunta. Hay que ser cuidadoso para no incurrir en contradicciones. Si se solicitan
ampliaciones se puede plantear que haría falta un plazo más amplio para contestar, si
bien no es probable que el Juez lo admita, y en caso de duda es preferible decir que no
se está en condiciones de responder. Es importante repasar bien el propio Dictamen
antes del Juicio.
Algunos jueces prefieren que entren todos los peritos juntos de modo que se
formula la misma pregunta a todos y se produce un contraste de opiniones que permite
aclarar las posibles contradicciones que se derivan de contestaciones por separado. Creo
que es una fórmula interesante en cuanto que ayuda a clarificar las posibles discrepancias.
3. Los honorarios del perito
3.1 Aspectos generales
El cobro de los honorarios del perito es importante y en algunos casos puede ser
difícil si no se plantea bien desde el principio, por lo que requiere no descuidarlo, puesto
que si el perito ha hecho su trabajo debe cobrarlo. No se considera correcto el
planteamiento de tener que esperar a la sentencia por si
Esta es una cuestión que se ha de resolver
cobro a que el perito tiene
hubiera imposición de costas.
posteriormente pero que no debe demorar el
derecho desde el momento en que ha cumplido su misión.
Por eso es aconsejable incorporar siempre al Dictamen la minuta de honorarios, indicando
si se han recibido o no cantidades a cuenta o provisiones de fondos, o si se ha cobrado en
su totalidad.
El art. 241 de la LEC dice expresamente que en la Tasación de costas deben
incluirse los “derechos de los peritos y otras personas que hayan intervenido en el
proceso”. Por tanto procede incluir aquí honorarios de topógrafos por mediciones,
costes de oficial y peón por abrir catas, etc.
3.2 Los Baremos orientativos
El establecimiento de unos Baremos orientativos permitía cuantificar de
una
manera sistematizada los distintos trabajos que vienen definidos en el apartado 4.5.1
del Real Decreto 2512/1977 (BOE 30.09.77), citado al principio.
El art. 5.5 del Real Decreto-Ley 5/1996 sobre Medidas liberalizadoras en materia de
suelo y Colegios profesionales (BOE 08.06.96) modifica el art. 5.ñ de la Ley 2/1974 de
Colegios Profesionales que se refiere a las funciones propias de los Colegios, y lo deja
14
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
redactado de la siguiente forma: “ñ) “establecer baremos de honorarios, que tendrán
carácter meramente orientativo”.
En el mismo sentido se regula esta materia en la respectiva legislación de las
distintas Comunidades Autónomas, y también en los propios Estatutos particulares del
COACM (DOCM 25.02.04), que, en el art. 4.4.d, entre los fines del Colegio,
señalan
el
mencionado antes.
Como el art. 246 de la LEC señala que en caso de impugnación de
honorarios de peritos se solicitará dictamen al Colegio profesional al que pertenezcan,
se
venía utilizando un baremo de referencia en función del cual se analizaba si los
honorarios que pretendía cobrar un arquitecto en un caso concreto eran adecuados o no
en función del contenido, alcance y características del trabajo desarrollado.
Igualmente, podían ser útiles a la hora de hacer una estimación
aproximada
previa del coste de determinada prueba pericial, si bien es difícil generalizar,
por
la
diversidad de materias, número de preguntas que se formulan, mayor o menor
complejidad del asunto, etc.
No obstante la situación en cuanto a Baremos de honorarios ha cambiado
radicalmente porque la Comisión Nacional de la Competencia ha considerado que los
Baremos de honorarios son una práctica atentatoria contra la libre competencia, a la vista
de lo cual se solicitó informe a la citada Comisión sobre la posibilidad de que pudieran
existir tarifas de honorarios orientativas para los arquitectos que intervengan como peritos
judiciales, todo ello al amparo de lo previsto en los arts. 25 y 26 de la Ley 15/2007 de
Defensa de la Competencia.
Con fecha 05.06.09 se ha recibido la contestación a la consulta
formulada, y la
respuesta no podía ser más desalentadora, ya que en lugar de auxiliar a los Colegios
profesionales, dada su función consultiva, que están en la inexorable
obligación
de
informar en los supuestos antes indicados, ha efectuado una aplicación absolutamente
restrictiva
de
dicha
posibilidad.
Y
añade
que
hay
que
entender
velada
la
aprobación de tarifas de honorarios para los peritos judiciales. Por tano los Colegios
tendrán que cumplir la obligación de informar pero sin hacer mención alguna a Baremos
o Tarifas de honorarios, y haciéndolo en base a criterios que habrán de ser
ponderados caso por caso, como pueden ser complejidad del Dictamen, dedicación
requerida, experiencias y antecedentes conocidos, etc.
15
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
En línea con lo propuesto por la Comisión Nacional de la Competencia se
recomienda establecer los, honorarios teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
- características generales y grado de complejidad el trabajo encargado
- número y complejidad de las preguntas formuladas o cuestiones
planteadas
- amplitud o dificultad de la toma de datos y diversidad de fuentes
consultadas
- desplazamientos necesarios para toma de datos, examen del objeto del
dictamen, obtención de información en organismos diversos, etc.
- cuantía o montante económico de la reclamación formulada
- ponderación global de los aspectos antes citados en función de la mayor o
menor trascendencia del dictamen
- grado de especialización o experiencia requeridos
Por todo ello se recomienda a todos los peritos, y en especial a los de
designación judicial que procuren cuantificar sus honorarios teniendo en cuenta los
criterios de prudencia, proporcionalidad y buen juicio, así como considerando los
distintos factores antes expresados.
En cuanto a los peritos que redactan dictámenes de parte el problema es
menor, puesto que previamente a la redacción del dictamen deben pactar los
honorarios con el cliente, como sucede en cualquier otro tipo de trabajo profesional.
No
obstante también cabe la impugnación por excesivos en caso de imposición de costas a
la parte contraria, en cuyo caso también se solicitaría dictamen al Colegio.
Todo lo expuesto tiene carácter de recomendación provisional, puesto que
puede verse alterado por la trasposición a nuestro Derecho de las Directiva europeas
correspondientes.
Se
recogen
a
continuación,
a
título
orientativo,
unos
criterios
básicos
recomendables:
- Para cuantificar los honorarios se seguirán siempre los criterios de ponderación,
prudencia y buen juicio por parte del perito, teniendo en cuenta en
cada
caso
la
características y la complejidad del trabajo encargado
- El perito procurará ajustarse estrictamente a lo que se le solicita, no
efectuando trabajos innecesarios o complementarios, ni anexos excesivamente extensos
que no sean imprescindibles para efectuar el encargo encomendado, con el fin de no
dar lugar a honorarios inadecuados.
- Se considera que se deben entregar un número suficiente de copias del
documento para todas las partes implicadas, debidamente encuadernadas, además
de
las copias para el Colegio y para el arquitecto.
16
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
-
Los
laboratorio,
trabajos
adicionales
de
mediciones
topográficas,
ensayos
de
pruebas específicas etc., que sean necesarios para la elaboración de un
dictamen, no tienen el carácter de honorarios y se deben abonar aparte por el cliente
o
peticionario del informe.
- Si por algún motivo justificado el perito no finalizare el trabajo encomendado,
podrá
presentar
liquidación
de
los
honorarios
y
gastos
devengados
hasta
el
momento, debidamente justificados.
3.3 La provisión de fondos
Según el art. 342.3 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil el perito tiene derecho
a solicitar provisión de fondos a cuenta de la liquidación final. Señala
considere necesaria” pero no establece cuantía o porcentaje
que será “la que
alguno.
En
cualquier
caso hay que procurar que esté debidamente justificada y que no sean excesiva
para que no dé lugar a impugnación, o fuera motivo de
que no se realice la prueba
pericial.
Es recomendable solicitarla siempre al inicio del trabajo antes de proceder a su
redacción y a comparecer en todas las instancias necesarias. Se considera, a modo
orientativo, que puede ser de hasta un 50% de los honorarios estimados
que la cantidad solicitada condicione en modo alguno la cuantía
en principio, sin
final.
Cabe
la
posibilidad de solicitar el equivalente aproximado al importe total, con lo que ya se
tiene asegurado el cobro.
La provisión de fondos debe entregarse al perito una vez depositada en el
Juzgado, y no es correcto retenerla hasta la entrega del Dictamen, como sucede en
algunos casos, puesto que eso es más una garantía de cobro que una provisión de fondos.
En la LECrim no está prevista la provisión de fondos, por lo que no hay base
legal para exigirla. Tampoco se puede solicitar en casos de Asistencia Jurídica Gratuita.
4. Estructura del Dictamen
Hasta aquí se ha analizado el proceso a seguir, y a continuación se entra en lo que
es la estructura o contenido del Dictamen pericial. No se pretende dogmatizar sobre
cómo ha de hacerse un Dictamen, y lo que se plantea a
continuación se debe tomar
como opinión o interpretación de la LEC, siendo orientativo, con el carácter de
recomendación, basada en lo dispuesto en la Ley y en la experiencia propia.
17
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
En el documento del Dictamen pericial se pueden distinguir las siguientes partes:
- Aspectos previos
- Informe
- Dictamen
- Síntesis o resumen
- Anexos
4.1 Aspectos Previos
a) Identificación: es importante dejar claros los datos básicos: -tipo y número del
procedimiento (ordinario, contencioso, penal, verbal, etc), -Juzgado o Tribunal en que
sigue (primera instancia, contencioso-administrativo, instrucción, etc.), -Partes en conflicto
(demandante, demandado, codemandado, etc.) -Qué parte o partes han solicitado el
dictamen
b) Manifestaciones sobre objetividad y sanciones penales
Con la Ley 1/2000 aparece una obligación nueva: la necesidad de manifestar, bajo
juramento o promesa de decir la verdad, que se actúa con objetividad y que se conocen
las sanciones penales en las que se puede incurrir si se incumplen los deberes como perito
(Art. 335.2 LEC). No aclara si es verbalmente o por escrito, y lo mejor es que se haga
constar en el propio Dictamen, con lo que se hace mención expresa por escrito y queda
cumplido el requisito legal. Esta obligación tiene carácter general, no sólo para los
peritos designados por el Juzgado, sino también para los de parte.
En los procedimentos penales, el art. 474 de la LECrim obliga a todos los
peritos
a
prestar juramento de proceder bien y fielmente en sus operaciones y de no
proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad.
Las sanciones penales antes citadas vienen recogidas en el Código Penal y
corresponden a los siguientes tipos de delito:
- Falsedad en certificado: art. 397
- Falso testimonio: arts. 458 a 462
- Cohecho: arts. 419, 420, 421 y 422
- Negociaciones prohibidas y abusos en el ejercicio de la función: arts. 439 y 440
- Obstrucción a la justicia: art. 463 y 464
- Revelación de actuaciones procesales secretas: art. 466.3
Estos delitos se castigan con multas o con penas de privación de libertad según los
casos.
18
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
Respecto a la tacha la cuestión es distinta. Según el Diccionario tacha es “falta,
mancha o defecto que se halla en una cosa y que la hace imperfecta”. No
es
indispensable expresar si hay o no posible causa de tacha ( Art. 343.1 LEC), porque
sería excusarse antes de tiempo, y puede entenderse como “excusatio
non
petita,
acusatio manifestat”. Se entiende que si el perito acepta intervenir es porque considera
que no hay impedimento
c) Objeto de la prueba pericial
También se debe aclarar en qué consiste la prueba pericial que se va a desarrollar.
este sentido es recomendable copiar textualmente las preguntas formuladas,
o
En
definir
bien el alcance del encargo, según se trate de una designación como perito judicial, o de
encargo directo de una parte.
4.2 Informe
De acuerdo con las definiciones expuestas al principio, en esta parte del
documento se expresará todo aquello que es objetivo, toda la información en la
que posteriormente se basará el Dictamen, indicando las fuentes de la misma, e
incluyendo todo el resultado de investigación realizada: documentación consultada,
inspecciones, etc. Conviene detallar el material utilizado: proyectos, libros de órdenes,
escrituras, fotografías, planes generales, proyectos de reparcelación, etc. Se trata de
justificar que el Dictamen se basa en hechos probados y en documentos contrastados.
4.3 Dictamen
Evidentemente
esta
es
la
parte
esencial
del
trabajo,
y
consiste
en
ir
contestando ordenadamente a las distintas preguntas, con todas las consideraciones
que se estimen necesarias. Dependerá del tipo de Dictamen la
forma de exponerlo.
En cuanto al contenido en principio hay que ceñirse a las preguntas
formuladas, pero si el perito detecta algo que considera muy importante, como por
ejemplo daños que pueden suponer riesgo para las personas que habitan un edificio,
debe mencionarlo aunque no se le haya preguntado expresamente. Igualmente
puede indicar si considera desproporcionado algún medio de prueba solicitado. El Art.
283 de la LEC se refiere a las pruebas impertinentes o inútiles, cuestión que deberá
decidir el Juez. De hecho sucede en muchos casos que el Juez o Magistrado no aceptan
algunas de las preguntas, y en ese caso no hay que contestarlas.
En particular cuando se trate de daños en edificios y se pide causa de los
daños, reparaciones necesarias y coste de las mismas, puede ser muy arriesgado dar un
presupuesto estimado, que luego puede utilizarse para llegar a un acuerdo en ejecución
19
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
de sentencia, o incluso antes del juicio oral. Es conveniente hacer todas las advertencias
y salvedades en caso de que se den cifras concretas, especificando si se trata de
presupuesto de ejecución material
si se incluyen gastos generales, beneficio industrial,
IVA, etc. Si la cuantía es elevada parece razonable indicar que se precisará redactar un
Proyecto de reparación con su correspondiente Estudio de seguridad y salud, y que eso
excede de lo que debe ser un Dictamen pericial. Además no hay que olvidar que para
reparar un determinado daño puede haber distintas soluciones constructivas, por lo la
respuesta no tiene porqué ser única, y en todo caso debe aplicarse
un
criterio
de
proporcionalidad entre el daño existente, el riesgo que supone para las personas y los
edificios, y los medios de reparación a emplear.
No obstante hay que señalar una excepción como es el caso de dictámenes
sobre declaración de edificios en situación de ruina, en los que el aspecto económico es
decisivo, por lo que es imprescindible valorar el coste de
la reparación de la forma más
ajustada posible, ya que es elemento fundamental para decidir y tiene consecuencias
importantes. En cualquier caso se insiste en que no hay que llegar a realizar un proyecto de
reparación.
También es importante no entrar en aspectos que no son objeto de la
demanda, puesto que en caso de existir sería motivo de otro procedimiento.
4.4 Síntesis o resumen
Es bueno añadir al final una síntesis de todo lo que se ha escrito antes como
respuesta concreta y concisa a cada pregunta, a modo de resumen de todo lo que se ha
expresado con mayor amplitud en el Dictamen, sin incurrir en contradicciones, aunque a
veces resulte difícil sintetizar.
No conviene llamarlo “Conclusiones” para no confundir este resumen con la
fase del procedimiento así denominada, en la que los letrados de las partes proponen
lo
que solicitan al Juez o Magistrado a la vista de todas las actuaciones.
Hay que tener en cuenta que pueden ser una ayuda muy buena para los
letrados y el Juez, por lo que debe estar muy claro y debe ceñirse a las
preguntas.En
algunas ocasiones ese resumen se ha incorporado casi textualmente a la Sentencia, lo
que da idea de la importancia que tienen la claridad y concreción en la redacción del
Dictamen
20
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
4.5 Anexos: Planos, fotografías, documentos, etc.
Hay que incorporar como anexos todos aquellos documentos que sean
especialmente importantes para constatar o justificar lo que se dice en el informe y
para ayudar a comprender lo que se indica en el Dictamen, y así lo prevee el art. 336.2 de
la LEC. Pueden ser planos, croquis, fotografías, fotocopias de
(escrituras, otros informes, acuerdos municipales, etc.) o
documentos
escritos
cualquier otro que el perito
considere necesario. No obstante hay que seleccionar sólo lo realmente importante, y no
repetir algo que ya consta en la documentación aportada, bastando en este caso
con hacer referencia al documento correspondiente. Se trata en definitiva de incorporar la
justificación documental necesaria y suficiente en relación con el contenido del Dictamen,
como apoyo de lo indicado en el mismo, pero no acumular documentos para
hacer
más voluminoso y extenso el Dictamen. Hay que procurar que sea un documento con
las
explicaciones necesarias pero lo más claro, conciso y escueto posible.
4.6 Aspectos formales
Además del contenido hay algunas cuestiones de carácter formal que se
deben tener en cuenta y que se indican a continuación.
Obligatoriedad del visado
Tanto el art. 31.1 de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de
Arquitectos y su Consejo Superior aprobados por Real Decreto 327/2002 (BOE
20.04.02),
como el art. 2.1 de la “Normativa común sobre regulación del Visado colegial”
aprobada por la Asamblea General del Consejo Superior el 28.11.03, el
Estatutos particulares del COACM, y el art. 2 del Reglamento de
aprobado el 25.03.08 y modificado el 26.05.09, obligan a
trabajos
profesionales
que
se
reflejen
arquitecto, incluidos por tanto, los
art. 9.a.7 de los
visado
del
COACM
presentar a visado todos los
documentalmente
y
lleven
la
firma
del
Dictámenes periciales.
En casos excepcionales en los que se requiera la confidencialidad del
no sea posible visarlo antes de entregarlo al órgano judicial, cabe cumplir
colegial visándolo en presencia del arquitecto, quien se
la
asunto
y
obligación
responsabiliza de custodiar la
copia colegial, pudiendo depositarla en el Colegio una vez haya surtido efectos en la
instancia procesal correspondiente.
Cabe
señalar
también
como
excepción
el
caso
en
que
se
hubiera
decretado el secreto del sumario, y por tanto se deba guardar el secreto profesional y no
se pueda dar difusión al contenido del Dictamen (que podría ser delito penal como se
ha
indicado antes). En esta situación pueden actuarse como antes se ha indicado, con lo que
21
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
se entiende cumplida la obligación colegial y salvado el tema del secreto. En definitiva se
trata de hacer compatibles las obligaciones colegiales con el deber de colaboración
con la Justicia.
Concretamente el art. 18 del Reglamento de la Agrupación de Arquitectos
Peritos y Forenses del COACM, se refiere al visado de los trabajos realizados
por
los
Arquitectos Peritos Judiciales y señala podrá llevarse a cabo en los 15 días siguientes.
Copias para las partes
El Art. 333 de la LEC señala que las partes podrán solicitar copia de los
documentos que no sean escritos, dando fe el Secretario Judicial de que son fiel y exacta
reproducción del original. Esto puede resolverse presentando copias en número suficiente
como se ha indicado. La LECrim no contiene referencias a este respecto.
Lo más práctico es llevar copias idénticas para el expediente judicial y
todas las partes que intervienen en el proceso, porque normalmente los
para
Juzgados
y
Tribunales no cuentan con medios de reproducción adecuados, y además así se
garantiza que todos reciben la misma documentación y está completa.
Minuta de honorarios
Ya se ha dicho que el art. 241 de la LEC prevee la inclusión de los derechos de los
peritos en la tasación de costas. Por eso es aconsejable
presentar junto con el Dictamen
la correspondiente Minuta de honorarios. Se indica expresamente Minuta y no
factura
porque luego en función de quienes son las partes que han solicitado el Dictamen habrá
que hacer una o varias facturas, cada una con sus datos correspondientes
y
con
retención o no según proceda. Estas cuestiones son aspectos fiscales, pero no deben
olvidarse.
Cuando
se
haya
aportado
el
Dictamen
con
la
demanda
o
con
la
contestación a la misma, lo normal es que se haya cobrado con anterioridad de la
parte que lo hubiera solicitado, pero puede ser conveniente acompañar la factura a
efectos de que se tenga en cuenta si hay imposición de costas en la Sentencia, aunque
en este caso sería la parte que aporta el Dictamen la que debe presentar
la factura
para que se tenga en cuenta.
Puede ser bueno advertir que se ampliará, si procede, o que se presentará
otra Minuta complementaria en función del tiempo que se tenga que dedicar
luego
a
ratificación, aclaraciones, asistencia a juicio oral, etc., puesto que esas actuaciones
posteriores suponen que el perito dedica un tiempo, a veces bastante largo, y que debe
cobrar.
22
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
Lenguaje
Hay que cuidar tanto el lenguaje escrito en la redacción del Dictamen,
como
el
lenguaje oral en la exposición de aclaraciones y en el intervención en el juicio oral. En
cualquier caso debe ser inteligible porque va dirigido a inexpertos y desconocedores de la
materia de la que se está hablando, por lo que sin perjuicio de la utilización del
vocabulario técnico o urbanístico que proceda, hay que procurar hacer las aclaraciones
necesarias para que se entienda lo que se pretende decir.
No se debe emplear un lenguaje maximalista magnificando o minimizando daños,
y hay que tener cuidado con los adjetivos que se emplean y con las expresiones
imprecisas, evitando utilizar un lenguaje tendencioso. Hay veces que se utiliza el concepto
“vicio ruinógeno” para referirse a cualquier daño puntual de un elemento constructivo
que suponga un deterioro importante de éste pero no del edificio en su conjunto, y que
puede inducir a error si no se define debidamente el alcance de esa posible ruina, dado
que puede ser un daño puntual reparable sin que afecte al conjunto del edificio.
Hay
que
expresarse
con
claridad
y
concreción
sin
divagaciones
elucubraciones innecesarias, aunque deben darse las explicaciones que procedan
ni
para
justificar la respuesta a las preguntas, lo que necesariamente puede requerir utilizar un
vocabulario especializado.
La Ley 1/2000 refuerza dos características del proceso: la inmediación y la
oralidad, es decir, la presencia del Juez y de las partes, y la expresión verbal.
En la vista
oral de los juicios en los que tenga que intervenir el perito, porque así se solicite, tiene
especial importancia la expresión oral o el lenguaje hablado, y puede que aquél que se
exprese
mejor
o
defienda
mejor
su
Dictamen
tenga
mayor
capacidad
de
convicción y haga valer un criterio que no sea el más acertado. Podría darse el caso de
que alguien con mucha facilidad de palabra y más seguridad en sí mismo dé mejor
sensación al Juez y lo convenza más con argumentos más pobres. En cualquier caso es
muy importante que el contenido del Dictamen esté debidamente justificado.
23
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
5. Deontología del perito. Criterios generales
5.1 Aspectos deontológicos
Por las particulares condiciones y características del ejercicio profesional del
arquitecto
como
perito,
es
especialmente
importante
observar
un
correcto
comportamiento desde el punto de vista ético y deontológico, porque el Dictamen
pericial es una pieza clave para la sentencia, y de él se pueden
derivar
consecuencias
graves para las partes en conflicto.
En las vigentes Normas Deontológicas de Actuación Profesional aparecen
escasas referencias a la actividad del arquitecto en el campo pericial, que conviene
recordar. Concretamente son las siguientes:
- Comportarse con honradez y veracidad en su actividad profesional, como
establece el art. 12
- Ser objetivo en las críticas a sus colegas y abstenerse de hacer
personalmente ofensivas o perjudiciales para los compañeros o
manifestaciones
para la profesión, tal
como se recoge en el art. 51
Entendiendo que estas normas son insuficientes se plantean con carácter
complementario las siguientes normas, que en tanto no sean aprobadas por el
órgano
colegial competente, no pasan der ser una mera recomendación:
1. Con carácter general el arquitecto perito se comportará con honradez y
veracidad, y actuará teniendo presentes los criterios de objetividad e imparcialidad,
basando siempre sus conclusiones en aspectos objetivos y hechos probados, y no sólo en
meras hipótesis que no estén suficientemente fundadas o contrastadas Si no tiene
conocimientos suficientes sobre la materia respecto a la que ha de dictaminar, deberá
asesorarse debidamente buscando un colaborador especializado en dicha materia o
bien, no aceptará el encargo o nombramiento
2. Deberá utilizar una información correcta, veraz, contrastada y precisa,
comprobando y verificando los documentos, datos o fechas que sirvan de base al
dictamen
3. Realizará una toma de datos suficiente y un estudio lo más riguroso posible de las
cuestiones a analizar, recurriendo a las fuentes de información necesarias y suficientes para
emitir el dictamen con el debido conocimiento de causa. En cualquier caso es
recomendable ponerse en contacto con los distintos agentes intervinientes en la
edificación para recoger información directa sobre el proceso constructivo, o con quienes
puedan aportar información sobre el asunto a que se refiera el dictamen.
4. En las referencias a la normativa correspondiente, tendrá en cuenta si es o no de
obligado cumplimiento, y cuales son la fecha de entrada en vigor y su ámbito de
aplicación, especificando, en su caso, las que sean de carácter recomendable o las que
se puedan aplicar por analogía
24
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
5. En el análisis de dictámenes de otros arquitectos y en el posible careo que pueda
haber en el juicio oral, será objetivo en las críticas a otros colegas o a otros peritos y se
abstendrá de hacer manifestaciones ofensivas o despectivas, teniendo en cuenta que se
puede discrepar sin ofender
6. Tendrá en cuenta todo lo que pueda beneficiar o perjudicar a cualquiera de las
partes. A tal efecto no falseará la verdad, y no utilizará lenguaje tendencioso o
descalificativo
7. Podrá dictaminar sobre las competencias correspondientes a cada uno de los
agentes intervinientes en el proceso de la edificación, pero se abstendrá en todo
momento de asignar responsabilidades y de señalar culpables
8. Procurará responder con orden y concreción a lo que se le pregunte, sin entrar a
analizar aspectos que no sean objeto de la prueba pericial, y evitando el exceso de celo
en el cumplimiento del encargo realizado
9. Guardará la discreción y confidencialidad exigibles con arreglo al deber del
secreto profesional respecto a las cuestiones objeto de la pericia y a los hechos que
conozca con motivo de su trabajo, y se abstendrá de divulgar el contenido del Dictamen
fuera de los cauces legales establecidos
10.El perito en su función de interpretar la normativa aplicable, tendrá siempre
presentes los criterios de ponderación, prudencia, proporcionalidad y buen juicio.
5.2 Recomendaciones generales
A modo de resumen, y aunque resulte un tanto reiterativo, se pueden realizar las
siguientes recomendaciones:
-El Dictamen es muy importante para la Sentencia, pero no necesariamente
decisorio, puesto que el Juez debe valorarlo y analizarlo con las reglas de la sana crítica
-Un Dictamen pericial es una opinión de un experto, objetiva, motivada, justificada
y explicada
- Es importante la buena exposición, tanto escrita como oral, para que el Dictamen
tenga la mayor fuerza probatoria y el mayor grado de convencimiento
-Sólo son útiles los dictámenes que el Juez entiende, por lo que debe utilizarse un
lenguaje inteligible para un lego en la materia
-Las cualidades básicas de un buen perito son competencia, objetividad,
independencia e imparcialidad, y sólo así tendrá credibilidad
-A pesar de los importantes cambios introducidos por la LEC, el perito sigue siendo
un auxiliar de la justicia y tiene un papel importante de cara a la Sentencia
-El perito debe ser respetuoso con los otros peritos, sin perjuicio de que pueda
ejercer la crítica pero siempre con objetividad y buena educación, sin descalificaciones
personales
-El Dictamen debe ceñirse a lo que se ha preguntado, sin perjuicio de que se
hagan las consideraciones que se estimen importantes para ayudar a clarificar el asunto,
pero siempre sin excederse de lo que debe ser un Dictamen
25
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
-El Dictamen debe estar debidamente justificado, y no puede limitarse a expresar
hipótesis basadas en la mera experiencia o en el leal saber y entender, que sin embargo
se deben aplicar
-El perito debe aportar suficiente material gráfico (planos y fotografías) que ayuden
a entender lo escrito, pudiendo suplir así el reconocimiento judicial
-Nunca se debe calificar la actuación de las partes intervinientes en el pleito ni
asignar responsabilidades, por ser un papel que le corresponde al Juez, aunque sí se
pueden delimitar competencias profesionales
6. La Lista de Arquitectos Peritos Judiciales y la normativa colegial
6.1 Referencia a la Lista en la LEC
El art. 341 de la LEC establece que en el mes de enero de cada año se
interesará
de los Colegios profesionales la Lista de colegiados que estén dispuestos a actuar
como peritos, para efectuar con ella las designaciones correspondientes.
Esta es una práctica que ya se venía haciendo en algunos Colegio de
Arquitectos para facilitar la designación de peritos por los Juzgados y Tribunales, y
que
desde la entrada en vigor de la Ley 1/2000 se continúa haciendo para
cumplir
el
mandato legal, si bien con algunas diferencias para ajustarse a lo que
la Ley establece.
Precisamente ese fue uno de los motivos por los que se creó la Agrupación de
Arquitectos Peritos y Forenses, en cuyo Reglamento se hace referencia, entre otras
cosas, a la Sección de Arquitectos Peritos Judiciales, una
de cuyas funciones es atender
las solicitudes de nombramiento de peritos que sean realizadas por la Administración de
Justicia.
Aquí es conveniente hacer alguna consideración sobre lo que se debe
por “estar dispuestos actuar como peritos”. Es evidente que se requiere
el
entender
título
de
arquitecto y estar colegiado, pero parece que el legislador ha querido expresar algo
más que la simple predisposición o deseo con la expresión “estar dispuestos”.
Recurriendo una vez más al Diccionario resulta que una de las acepciones de
la
palabra disposición es “aptitud para hacer algo”. Puede considerarse también
equivalente a capacitación. Por tanto, además de requerirse la voluntariedad
manifestada expresamente, debe entenderse como una disposición
mejor preparación, que por otra parte es buena
específica,
una
para todos, tanto para el Juez, como
para el que ha solicitado la prueba pericial, como para los demás peritos, y también para
los propios arquitectos en
general que muchas veces son los demandados.
Por eso es muy importante señalar que la Lista no es una bolsa de trabajo en la
que se puede apuntar cualquiera, sino que se requieren unos requisitos
específicos.
26
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
Sin
perjuicio
de
que
existan
listas
elaboradas
por
otros
organismos
asociaciones, hay que dejar claro que la única Lista válida para designaciones
a
o
través
de órganos judiciales es la “Lista de arquitectos peritos judiciales” que remite cada año el
Colegio de Arquitectos. No obstante, esas otras listas peden ser muy útiles en caso de
profesiones u oficios que carecen de Colegio profesional (tasadores de muebles,
peritos calígrafos, etc.) y a los que esa asociación les sirve de cauce para hacer llegar sus
lista a los juzgados. En cualquier caso es evidente que cada uno es libre de
incorporarse a las asociaciones profesionales o de otro tipo que crea conveniente,
siempre que no contravenga sus deberes como colegiado y respete la legalidad
vigente.
6.2 La “Normativa común sobre formación de listas de arquitectos peritos
judiciales”
El 30 de noviembre de 2001 se aprobó por la Asamblea General de Juntas de
Gobierno celebrada en Madrid un texto en base al que había sido aprobado por el
Pleno del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos el 8 de noviembre
de
ese
mismo año, y al que se formularon en su momento diversas observaciones por la Unión de
Arquitectos Peritos y Forenses de España y por las Juntas de Gobierno de los Colegios.
Ese texto se denomina “Normativa común sobre formación de listas de
arquitectos peritos judiciales”, y es un documento marco donde se recogen unos
criterios generales para tener al menos unos requisitos comunes, sin perjuicio de que
luego se puedan desarrollar por cada Colegio mediante un Reglamento en el que se
contemplen los requisitos de incorporación y permanencia en la lista.
Según dicha Normativa los requisitos necesarios para figurar en la Lista son:
a) Estar dado de alta en el Colegio
b) No estar incurso en incompatibilidad o prohibición
c) No haber sido sancionado en vía penal o disciplinaria por hechos
relacionados con su actuación como perito
d) Tener una antigüedad en el ejercicio profesional de tres años como mínimo
e) Las demás que, en su caso, se establezcan en el Reglamento que podrá
elaborar el Colegio por medio o con la colaboración de la Agrupación de
Arquitectos Peritos y Forenses
Aunque pueden ser discutibles algunos requisitos, sobre todo el tema de la
antigüedad, se pretende que exista una mínima experiencia profesional, porque si bien un
arquitecto que acaba de terminar la carrera está habilitado por su título profesional
para realizar cualquier tipo de trabajo de su competencia, parece lógico que para actuar
como perito, que es el experto en la materia y tiene un papel importante en la resolución
27
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
del conflicto que se plantea en el procedimiento judicial, se exija algo más que la simple
obtención del título. De ahí que siguiendo los criterios aprobados en el Congreso nacional
de peritos celebrado en Santiago de Compostela en 1999, se planteen unos requisitos
que luego podrán completarse por cada Colegio con lo que las respectivas Juntas de
Gobierno estimen oportuno y conveniente para que se pueda prestar el mejor
servicio
posible en el papel de perito.
En relación con esta Normativa común emitió informe en mayo de 2002 el
Consejo General del Poder Judicial en el que indica que no realiza observaciones a la
misma por no ser materia de su competencia, pero valora positivamente la Normativa y
señala que los Colegios oficiales son los órganos encargados de elaborar tales listas, y
que la elaboración unilateral por entidades no oficiales se presta a prácticas poco
convenientes y corruptelas en un aspecto que es muy importante para la buena
Administración de Justicia.
6.3 La Agrupación de Arquitectos Peritos y Forenses
Dentro de los Colegios de Arquitectos existen diversas Agrupaciones de
Arquitectos, entre ellas las de Peritos y Forenses, en las que voluntariamente se inscriben
aquellos arquitectos que están interesados en desarrollar su trabajo profesional en el
campo de los dictámenes periciales.
En el Colegio de Castilla-La Mancha también existe esa Agrupación, y en el
art. 4.c de su Reglamento señala entre sus fines el de atender el
correcto funcionamiento
de las listas. El art. 12 del mismo Reglamento establece los requisitos para formar parte de
la Sección de Arquitectos Peritos Judiciales.
En el art. 4.1.d de los Estatutos colegiales se señala entre los fines el de facilitar a los
tribunales las listas de los arquitectos que pueden ser requeridos para intervenir como
peritos.
6.4 El Protocolo de actuación para asignación de peritos judiciales
El Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó el 09.02.05 el “Protocolo de
actuación del servicio común procesal para la asignación de peritos judiciales, conforme a
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y de Administradores de Concurso,
conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, en el que se desarrolla lo establecido
en el art. 341 de la LEC, antes citado, y establece como novedad que las listas
contendrán un baremo orientativo de honorarios profesionales de las distintas pericias,
que permita alas partes prever de forma aproximada su coste. Dada la
amplia gama de
dictámenes periciales que se puede plantear, aunque se incorporen unos baremos, es
28
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
difícil que alguien que no está acostumbrado a
manejarlos pueda estimar un coste
siquiera aproximado. Es un aspecto que se tendrá que plantear de cara a las próximas
Listas a remitir, estudiando la forma de cumplirlo de una manera que pueda ser operativa
y que no impida al perito facturar luego los honorarios que procedan según las
circunstancias de cada caso concreto.
29
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
ANEXO
Listado de artículos de la LEC relacionados con los peritos
99, 100 y 105: Abstención de los peritos
124-128: Recusación de los peritos
159: Comunicaciones con peritos
162: Comunicación por medios electrónicos o informáticos
169: Auxilio judicial
183: Imposibilidad de asistir a la vista
193: Interrupción de la vista por incomparecencia de los peritos
241-246: Tasación de costas
265: Documentos relativos al fondo del asunto
289-292: Práctica de la prueba
299: Medios de prueba
333: Copias de documentos que no sean escritos
335: Objeto y finalidad del Dictamen
336: Aportación con la demanda y con la contestación
337: Aportación posterior
338: Intervención de los peritos en el juicio vista
339: Designación de peritos por el tribunal
340: Condiciones de los peritos
341: Designación judicial de perito
342: Aceptación. Provisión de fondos
343-344: Tachas de los peritos
345: Operaciones periciales e intervención de las partes
346: Emisión y ratificación del Dictamen
347: Actuación de peritos en juicio o vista oral
348: Valoración del Dictamen pericial
349-351: Cotejo de letras
352: Dictámenes periciales sobre otros medios de prueba
356: Reconocimiento judicial y pericial conjunto
370: Testigo-perito
427: Posición de las partes ante los dictámenes
431: Informes de peritos en juicio
510: Revisión de sentencia por falso testimonio de los peritos
637-639: Valoración de los bienes embargados
784-785: Intervención de los peritos en la división de herencia
30
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
Listado de artículos de la LECrim relacionados con los peritos
54: Abstención y recusación del perito (modificado por la LEC)
121: Obligación de abonar los honorarios de los peritos 166-167: Práctica de las
notificaciones y citaciones
241: Inclusión de los honorarios del perito en las costas
242: Derecho a reclamar los honorarios
175 y 420: Penalizaciones por no comparecer
326-333: inspección ocular
336: reconocimiento por el perito
365 y 594: tasación de bienes de fianzas hipotecarias
456 a 485: del informe pericial
457-458: peritos titulares y no titulares (se refiere a titulados)
460-461: notificación del nombramiento a los peritos
468-470: recusación de los peritos
656-657: propuesta de peritos 660-661: citación al juicio
701: examen de peritos en el juicio
723-725: del informe pericial en el juicio oral
31
ASPECTOS PRACTICOS DEL DICTAMEN PERICIAL.
Luis J. LATORRE MATUTE. Arquitecto. Perito
BIBLIOGRAFÍA
- “El Dictamen pericial del arquitecto”
Ponencias del curso de la Agrupación de Arquitectos Peritos y
Forenses de Aragón celebrado en 1996
Ed. COA Aragón – Zaragoza, 1997
- “El arquitecto ante el nuevo marco legislativo” Ponencias del Primer Congreso Nacional
de la UAPFE celebrado en Santiago de Compostela en 1999
Ed. La Ley Actualidad – Madrid, 2000
-“El Dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil”
Font Serra, Eduardo
Ed. La Ley – Madrid, 2000
- “Dictámenes periciales urbanísticos”
García Navarro, Justo
Ed. La Ley Actualidad – Madrid, 2002
-“Manuel para la redacción de informes técnicos en construcción”
Calavera Ruiz, José
Ed. Intemac – Madrid, 2003
- “Aplicación de la LEC y de la LOE”
Ponencias de las IV Jornadas CGPJ-CSCAE celebradas en Gerona en 2003
Ed. Consejo General del Poder Judicial – Madrid, 2004
-“Guía del Arquitecto Perito”
Sardiza Asensio, Javier
Ed. Fundación COAM- Madrid, 2005
-“El peritaje en el proceso civil”
Yáñez Velasco, Ricardo
Ed. Difusión jurídica y Temas de actualidad, S.A. – Madrid 2005
-“Obligaciones y responsabilidades en el ámbito de la edificación” Ponencias de las V
Jornadas CGPJ-CSCAE. Logroño 2005
Ed. Consejo General del Poder Judicial – Madrid, 2006
-“El desarrollo de la Ley de Ordenación de la Edificación. Código Técnico de la
Edificación”
Ponencias de las VI Jornadas CGPJ-CSCAE. Granada 2007
Ed. Consejo General del Poder Judicial – Madrid, 2008
32
LA RESPONSABILIDAD
DEL DICTAMEN PERICIAL
FEDERICO GARCÍA ERVITI
ARQUITECTO
www.cat-coacm.com
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
1. CONCEPTOS BÁSICOS SOBRE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
La
responsabilidad
se
puede
definir
como
la
exigencia
de
reparación
o
compensación de un daño o perjuicio, porque así lo establezca alguna disposición legal, por
incumplimiento de alguna obligación contractual (esto es, de algún vínculo creado mediante
el libre acuerdo de las partes en un contrato) y, en algunas situaciones, cuando no existe tal
vínculo entre el perjudicado y el causante del daño. Por otra parte, la responsabilidad
representa la capacidad para reconocer y aceptar las consecuencias de un acto realizado
libremente.
Desde el punto de vista jurídico, para que exista responsabilidad debe existir, en primer
lugar, la producción de un daño, y en segundo lugar, una conducta personal a la que pueda
atribuirse aquél. Es decir, ha de haber un nexo causal o relación de causa-efecto entre una
determinada conducta y el daño causado por ella. Ambas situaciones generan el tercer
elemento de la responsabilidad, que consiste en el deber de indemnizar o resarcir el daño
causado. En los supuestos de responsabilidad del perito, estos requisitos son fundamentales
para establecer su responsabilidad, que sólo existirá, en el caso de la responsabilidad civil,
cuando está probado que el perjuicio está ocasionado por la actuación pericial.
Jurídicamente existen, en términos amplios, tres tipos de responsabilidades: la civil, la
penal y la administrativa.
La responsabilidad civil se produce dentro del ámbito de la actividad de los peritos en
sus relaciones individuales con las partes que intervienen en el proceso, y tiene como
consecuencia el pago de una indemnización económica con el fin de compensar o reparar el
daño causado.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
1
La responsabilidad penal está generada por el incumplimiento de alguna norma
regulada en el Código Penal en relación con la actividad de los. En el caso de la actuación
pericial, el Código regula diversos delitos o faltas, tanto contra la Administración pública en
general, y puede sancionarse, según los casos, mediante la imposición de penas de prisión, la
inhabilitación para el ejercicio del cargo de perito, y además, o alternativamente, con penas
de multa.
La responsabilidad administrativa tiene, en el caso de la actividad pericial, carácter
disciplinario. Se produce por la infracción de alguna disposición legal establecida tanto por la
Administración de Justicia como por los colegios profesionales a los que está incorporado el
perito, y se penaliza mediante la imposición de una sanción económica regulada en la propia
norma, o disciplinaria con respecto a la inhabilitación del perito para ejercer dicho cargo.
2. RESPONSABILIDAD CIVIL
2.1 Conceptos generales
La responsabilidad civil nace por acciones u omisiones voluntarias (esto es, de forma
consciente o culposa: cometidas, por tanto, voluntariamente) o simplemente negligentes (es
decir, causadas por un descuido de carácter involuntario), que tienen como consecuencia un
perjuicio o un daño.
La interpretación jurisprudencial de este precepto se basa en la denominada ‘teoría
del riesgo-beneficio’: quien se aprovecha de una actividad (en este caso, de la que consiste
en la prestación de los servicios como perito), soporta las consecuencias dañosas derivadas de
ella, por lo que el perjudicado no precisa probar la culpabilidad del autor del daño, sino
únicamente la relación de causalidad entre el daño y la conducta del responsable. Esta teoría
resulta plenamente aplicable a la actividad profesional del perito.
En todo caso, la responsabilidad civil profesional del perito se produce normalmente
como consecuencia de una omisión de cuidado en su actividad pericial que tiene como
consecuencia un resultado dañoso que habría podido evitarse de haber mediado la diligencia
oportuna en su actuación. Estas conductas negligentes pueden producirse tanto en el
contenido del dictamen, como en la forma de emitirlo (por ejemplo, en el retraso en la
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
2
emisión), en operaciones propias de la actuación pericial, tales como el reconocimiento de
lugares (art. 345 LEC) o, en su caso, en la intervención en el juicio o en la vista durante la
ratificación oral del dictamen (art. 347 LEC).
De la práctica de toda actividad profesional se deriva la exigencia del cumplimiento
de la “lex artis”, es decir, de las normas que regulan las prácticas habituales del ejercicio de
una profesión, en este caso, de las normas o deberes propios de la actividad profesional del
perito. Por lo tanto, existe responsabilidad si se produjera un daño o perjuicio al autor del
encargo del dictamen pericial o a otras personas como consecuencia del incumplimiento de
dichos deberes y normas. En todo caso, la responsabilidad del perito no se vincula al hecho de
que el resultado de la pericia sea la causante de un perjuicio, sino que este último se produzca
como consecuencia de que el perito no puso los medios necesarios para la obtención de
dicho resultado:
“Se trata, en suma, de una obligación de actividad o medios, no de resultado, pues no
se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada sino a ejercitar ésta de una forma
correcta (SSTS de 8 de junio de 2.000 y de 28 de diciembre de 1996), por ello se ha dicho
que la prestación de estos profesionales, es una prestación de medios y no de
resultado, por lo que, para que se entienda cumplida la obligación, solamente se
precisa que se acredite que el profesional haya aportado los medios para conseguir el
resultado apetecido, y estos se hayan efectuado con arreglo a la "lex artis", aunque el
resultado final apetecido no se haya conseguido (STS de 7 de febrero de 2.000)” (SAP
Vizcaya de 27 de mayo de 2005)
Como la actuación del perito (al menos, la del contratado por las partes) puede
asimilarse a la del abogado a efectos de la exigencia de responsabilidades, debe recordarse
que es constante la jurisprudencia que declara asimismo que la obligación del abogado es de
medios, no de resultado. Y que esta situación se vincula a la no inversión de la carga de la
prueba, siendo el cliente quien tiene que probar la negligencia del profesional.
Como se ha dicho, para que exista la responsabilidad del perito es necesario probar
que el perjuicio está originado directamente por su actividad como tal. En el supuesto de que
así fuera, el daño viene originado por una sentencia judicial que, a su vez, se ha basado en el
informe pericial. Y, puesto que el tribunal valora los informes periciales según las reglas de la
sana crítica (art. 348 LEC), cabe la duda de si la falta de una relación directa entre el dictamen
y el daño (por la intermediación de la sentencia, en lo que se ha dado en llamar el “filtro
judicial”), impide la atribución de responsabilidad civil al perito, puesto que el perjuicio está
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
3
causado por la sentencia judicial y no por un dictamen erróneo o falso, aunque aquella
estuviera basada en este último.
Pero, discusiones doctrinales aparte, el Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que
la responsabilidad del perito es independiente de la valoración de la prueba efectuada por el
tribunal:
“Las facultades que al órgano jurisdiccional confiere la ley en orden a la apreciación de
la prueba pericial, practicada en el proceso civil de declaración, no exime (…) de
responsabilidades al perito que emite el dictamen que ha de actuar, desde luego, de
acuerdo con su leal saber y entender, según los márgenes de discrecionalidad que la
propia subjetividad del perito reclama y con las legítimas discrepancias con el parecer
de otros que procedan, pero siempre con la diligencia de un buen profesional en la
ciencia, arte u oficio de que se trate y, por ello, sometido a la lex artis de la profesión que
ejerza, sin incurrir en dolo ni negligencia” (STS 16 de octubre de 1985)
2.2 Tipos de responsabilidad civil pericial: contractual y extracontractual
El principio general en el que se basa la responsabilidad civil viene determinado por el
artículo 1902 del Código Civil (CC), que establece: «El que por acción u omisión causa daño a
otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». Este
principio regula la denominada ‘responsabilidad extracontractual’, por contraposición a lo
dispuesto en el artículo 1101 CC en relación con la responsabilidad derivada de un
incumplimiento de las condiciones de un contrato («Quedan sujetos a indemnización por
daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo,
negligencia o morosidad»), que, a su vez, recibe el nombre de ‘responsabilidad contractual’.
En la práctica, la diferencia existente entre ambos tipos de responsabilidad, contractual
o extracontractual, viene definida básicamente por los distintos plazos de prescripción de la
acción para exigir la responsabilidad. El plazo de prescripción es el periodo de tiempo
establecido legalmente para que el perjudicado ejerza el derecho de reclamar por los daños y
perjuicios. Este plazo empieza a contar a partir del momento en que se manifieste el daño.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
4
El Código Civil, en su artículo 1968, establece que el plazo de prescripción es de un
año si la responsabilidad contraída tiene carácter extracontractual. Si, por el contrario, la
responsabilidad es de naturaleza contractual, resulta de aplicación el artículo 1964, que
establece que las acciones personales que no tengan señalado término especial de
prescripción prescriben a los quince años. Por tanto, una vez definida la naturaleza contractual
o extracontractual, el tiempo para ejercitar la acción será de 1 o 15 años a contar desde la
fecha en que el citado daño se haya manifestado, ya que, según el artículo 1969 CC, «el
tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial
que otra cosa determine, se considerará desde el día en que pudieron ejercitarse».
Los supuestos de responsabilidad contractual del perito están vinculados al encargo
del dictamen pericial por alguna de las partes del proceso, quedando obligado el perito a
realizar su trabajo con la debida diligencia, lo que incluye la realización del dictamen en un
plazo de tiempo razonable. Por tanto, cualquier daño o perjuicio producido por incumplimiento
de estos compromisos, mediando dolo o mala fe, negligencia o morosidad (es decir, retraso
culpable en el cumplimiento del plazo acordado o, en su caso, del que se considere
razonable), supone un incumplimiento de las condiciones del contrato.
“(…) con independencia de los deberes oficiales que impone el cargo de perito y del
carácter publico de la función que desempeña, al igual que ocurre con Abogados o
Procuradores la relación que vincula al perito con su cliente o persona que lo designa
desde la aceptación del encargo, tiene naturaleza contractual, concretamente de
arrendamiento de servicios por la prestación de los requeridos, conforme a su profesión
(…)” (STS 16 de octubre de 1985)
Pero, además, parte de la doctrina estima que también tiene naturaleza contractual la
relación existente entre el perito designado, en su caso, por el Juez, y las partes que intervienen
en el cargo. En este caso, el perito, incorporado de forma voluntaria a las listas que los Colegios
profesionales presentan en el mes de enero de cada año a los Juzgados y Tribunales (art. 341.1
LEC), se designa a solicitud del demandante o el demandado y el dictamen será a costa de
quien lo haya pedido (art. 339 LEC). Según el art. 342.3 LEC, el perito designado judicialmente
puede solicitar provisión de fondos a cuenta de la liquidación final de sus honorarios, y por todo
ello, según los defensores de esta tesis, se cumplen todos los requisitos necesarios para que
exista una relación de arrendamiento de servicios de acuerdo a lo previsto en el art. 1544 CC:
«En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
5
prestar a la otra un servicio por precio cierto».
Sin embargo, para otro sector de la doctrina, la responsabilidad civil del perito
designado judicialmente no es de naturaleza contractual, sino extracontractual. En defensa de
esta tesis se argumenta que, con la aceptación y juramento del cargo no se crea ningún tipo
de relación jurídica entre el perito y las partes, no siendo posible que éstas exijan la reparación
o el resarcimiento del daño causado, con base en la celebración de un contrato inexistente.
Por último, según la STS, 1ª, 16.12.1996 (RJ 8971) la responsabilidad extracontractual de
los abogados queda reservada a aquellos supuestos en que su conducta caiga fuera de la
órbita contractual por intervenir, no en virtud de un contrato oneroso, sino por relaciones de
amistad o parentesco, sin recibir contraprestación alguna, lo que puede hacerse extensible a
la actuación del perito.
2.3 El seguro de responsabilidad civil del perito
En cuanto a las garantías para el aseguramiento de la responsabilidad civil pericial, se
citan a continuación las características de las pólizas de Responsabilidad Civil Profesional que
suscribe “ASEMAS Mutua de Seguros y Reaseguros a prima Fija”, en relación con la actividad
pericial. Estas pólizas tienen por objeto cubrir el riesgo de nacimiento a cargo del Asegurado de
la obligación de indemnizar a un tercero de los perjuicios causados con motivo del ejercicio de
la actividad profesional hasta el límite o garantía contratada y siempre que no esté
expresamente excluido en la póliza. Las pólizas de Responsabilidad Civil Profesional que
suscribe ASEMAS cubren al Asegurado contra las reclamaciones que le puedan interponer
durante la vigencia de la póliza, a causa de su actividad profesional.
De acuerdo con el Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, por el que se aprueban las
tarifas de honorarios de los Arquitectos en trabajos de su profesión, las peritaciones (dictamen
pericial, oral o por escrito, que con arreglo a lo dispuesto por la Ley se emite en un juicio o
sumario como medio de prueba, después del examen de los hechos relacionados con la
edificación y/o el suelo que se someten a apreciación, ejercitando los conocimientos y la
práctica profesionales necesarios para discernir sobre aquellos) forman parte de los trabajos
profesionales del Arquitecto.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
6
En consecuencia, la actividad pericial forma parte del ejercicio de la actividad
profesional causante del perjuicio del que surge la obligación de indemnizar. Y, por lo tanto, las
pólizas de Responsabilidad Civil Profesional suscritas por ASEMAS cubren el riesgo de nacimiento
a cargo del Asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero de los perjuicios causados
con motivo del ejercicio de la actividad pericial, hasta el límite o garantía contratada.
De las garantías contratadas quedan excluidas, en general, las responsabilidades
derivadas de:
1
Delitos dolosos perseguibles por estar tipificados penalmente
2
Multas y sanciones de cualquier clase.
3
Inobservancia inexcusable de las reglas del arte de la buena construcción, las
normas y disposiciones relacionadas con el medio ambiente, el urbanismo, la construcción o la
seguridad, en este caso, aplicado a la actividad del asegurado como perito. Se entiende
como ‘inexcusable’ la inobservancia voluntaria que implique la conciencia del daño probable
y su aceptación temeraria sin razón válida.
3. RESPONSABILIDAD PENAL
3.1 Conceptos generales
El derecho penal, a diferencia del derecho civil, es una especialidad del derecho
público que busca la reprobación social del individuo cuya conducta está recogida o
tipificada en el Código Penal.
El Código Penal (CP) –aprobado mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, modificada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre regula los delitos y las
faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la pena criminal, y que se definen
(artículo 10 CP) como las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Por
lo tanto, para que una acción u omisión del perito en el ejercicio de su actividad constituya
una infracción penal, debe haberse cometido con dolo o imprudencia. Los delitos o faltas se
entienden cometidos por omisión cuando exista la obligación legal o contractual de actuar, o
bien cuando el responsable haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido (en el caso del perito, la Administración de Justicia o la Administración pública en
general) mediante una acción u omisión precedente (artículo 11 CP).
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
7
Se considera acción u omisión dolosa la que se comete con la intención de causar un
daño. Por otra parte, se considera imprudente la omisión de un deber de cuidado o de las
medidas de precaución precisas para evitar un daño, sin que exista, en este caso,
intencionalidad en la acción.
La infracción penal se castiga con la imposición de una pena proporcional a la
naturaleza de la acción u omisión. En el caso de la actividad pericial, esta pena puede ir
desde la privación de libertad (prisión y responsabilidad personal subsidiaria por impago de
multa) a la privación de derechos (la inhabilitación especial para empleo, cargo público o
profesión, en este caso, para el ejercicio del cargo de perito) y la pena de multa. Esta última
(artículo 50 CP, modificado por la Ley Orgánica 15/2003) consiste en la imposición de una
sanción económica que se aplicará por el sistema de ‘días-multa’, cuya extensión, en general,
es como mínimo de 10 días y máxima de dos años; la cuota diaria tendrá un mínimo de 2 euros
y un máximo de 400 euros para cuya graduación se tendrá en cuenta la situación económica
del reo.
La tipificación de la acción u omisión como delito o falta se establece en el artículo 13
CP en función de las penas –reguladas en el artículo 33, modificado por la Ley Orgánica
15/2003– con las que se castigan aquéllos:
– Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave: en el caso del
perito no se producen al no estar previstas penas de prisión superior a cinco años ni de
inhabilitación absoluta.
– Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con penas menos graves:
en el caso del perito, la prisión de seis meses hasta seis años, las inhabilitaciones hasta doce
años y la multa de más de tres meses.
– Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve: en el caso del perito, la
multa de diez días a dos meses, aplicables en los casos en que las multas son proporcionales a
las cantidades defraudadas.
La incidencia sobre la tipificación como delitos grave, menos grave o falta incide en
su plazo de prescripción, de acuerdo con el art. 131 CP.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
8
El art. 335 LEC dispone, en relación con la intervención pericial en el proceso civil, que
“al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar bajo juramento o promesa de decir
verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en
consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si
incumpliere su labor como perito”. Esta determinación se hace extensible al proceso
contencioso-administrativo, de acuerdo con el art. 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de dicha jurisdicción.
Si bien el derecho penal no busca –como se ha dicho antes– la compensación
económica al perjudicado, sino la reprobación social mediante la penalización o castigo del
causante del daño, el artículo 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable
de delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es decir,
que la responsabilidad penal lleva consigo la responsabilidad civil del sujeto responsable, con
la consiguiente obligación adicional de indemnizar por los daños o perjuicios causados a la
persona o personas perjudicadas por su actuación profesional. El hecho de que se determine
la falta de responsabilidad penal no implicará, sin embargo, la inexistencia de responsabilidad
civil, sino únicamente la falta de competencia del órgano penal para pronunciarse sobre la
misma, en cuyo caso el perjudicado podría iniciar contra el perito una demanda civil para el
resarcimiento de daños y perjuicios.
3.2 Supuestos de responsabilidad penal del perito
3.2.1 Delitos contra la Administración de Justicia
El Título XX del Código Penal regula los delitos contra la Administración de Justicia, en
cuyo capítulo IV, relativo al falso testimonio, se hace referencia a las conductas punibles de los
peritos en el ejercicio de su cargo. En el art. 459 CP se establecen las penas que se imponen “a
los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción”.
Dichas penas vienen dadas por la mitad superior de las establecidas en el art. 458.1 (prisión de
seis meses a dos años y multa de tres a seis meses), siendo, además, “castigados con la pena
de inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público, por tiempo de seis a
doce años”.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
9
Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo advirtiendo que, para
incurrir en el tipo penal constituido por faltar “a la verdad maliciosamente” en el dictamen
pericial es preciso:
a) Desde el punto de vista objetivo, que lo expresado en el dictamen o en la
ratificación sea contrario a la realidad, no esté suficientemente motivado o modifique los
hechos comprobados:
b) Y en términos subjetivos, el conocimiento consciente y voluntario de que se
ha faltado a la verdad:
“Pero si los documentos designados no pueden acreditar la falsedad objetiva del
informe pericial del acusado, muchísimo menos pueden demostrar que esa supuesta
falsedad haya sido maliciosa, intencionada y deliberada, es decir, con conciencia y
voluntad de presentar como cierto y verdadero lo que se sabe que no lo es, y que,
como se ha dicho, constituye el elemento subjetivo del tipo penal imputado”. (STS de 18
de febrero de 2009)
En términos generales, la doctrina sobre este precepto viene recogida en la siguiente
Sentencia:
“Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de2-11-2005 [ RJ 2006, 2556] , núm.
1483/2005, de 30/01/1998 [ RJ 1998, 388] y de 28/05/1992 [ RJ 1992, 4392] ) el tipo
objetivo del art. 459 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) requiere que la declaración del
perito sea falsa, en el sentido de que exista contradicción entre lo declarado y la
realidad, sin que baste la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que
será necesario, bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente
motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas
del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminando falsamente,
"maliciosamente" según expresa el art. 459. El elemento básico de la acción delictiva
recogida en dicho precepto (Cfr. STS de 1-32005 [RJ 2005,3615], núm. 265/2005) consiste
en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen pericial prestado en causa judicial,
de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto
de las pruebas practicadas. Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la
concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual
Código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente.
El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una
declaración o informe falsarios. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no
exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y
voluntariamente, para que el dolo característico de este delito, alcance realidad, sin
que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la
Administración de Justicia. La sentencia de esta Sala de
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
10
5.5.95 (RJ 1995, 4539) confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con
una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en
litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o
mentira de la declaración del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en el
informe pericial. Pero se requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o
en el dictamen sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y
querer así expresarla. (STS de 15 de junio de 2007).
Por otra parte, el artículo 460 CP introduce matices al concepto de falso testimonio
(denominado en este caso por la doctrina como “parcial” o “impropio”), estableciendo penas
de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión del cargo de perito de seis meses a
tres años, para determinados supuestos: “Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar
sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o
datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce
meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses
a tres años”.
En relación con esta disposición, cabe señalar lo siguiente:
1) La falta “sustancial” a la verdad constituye un concepto jurídicamente
indeterminado, que en cada caso tendrán que analizar y calificar los tribunales de
acuerdo con las circunstancias que hayan concurrido en el hecho que se juzga.
2) Según el DRAE, la reticencia es el “efecto de no decir sino en parte, o de dar
a entender claramente, y de ordinario con malicia, que se oculta o se calla algo que
debiera o pudiera decirse”, si bien si existiera malicia, se incurriría en el tipo penal del
art. 459 CP.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
11
3.2.2 Delitos contra la Administración Pública
Bajo este epígrafe, el Código Penal incluye el delito de cohecho, que el art. 422 CP
extiende expresamente a los peritos, aplicable a quien “en provecho propio o de un tercero,
solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión
constitutivas de delito” (art. 419 CP). Esta referencia a los peritos debe considerarse extensible
no solo a los designados judicialmente, sino también a los nombrados por las partes, ya que la
LEC equipara a ambos (art. 335.1). La infracción se castiga con pena de presión de dos a seis
años, multa del tanto al triple del valor de la dádiva e inhabilitación especial para el ejercicio
de la función pericial por tiempo de siete a 12 años, sin perjuicio de la pena correspondiente al
delito cometido en razón de la dádiva o promesa (en este caso, el de falso testimonio de los
arts. 459 y 460 CP). El art. 420 regula el supuesto en que el acto injusto por el que el perito
recibiera la compensación no fuera constitutivo de delito, reduciéndose las penas a imponer.
4. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
La responsabilidad administrativa del perito se produce como consecuencia de
infracciones, tanto de las normas disciplinarias establecidas por la Administración de Justicia,
como de las normas deontológicas colegiales. En general, el incumplimiento de la norma es
penalizado con multas cuyas cuantías se imponen en cada caso según la gravedad de la
infracción, o bien con la exclusión de las listas colegiales de peritos. Esta responsabilidad es
totalmente compatible con las de tipo civil y penal referidas al mismo hecho.
4.1 Responsabilidad
Administración de Justicia
por
incumplimiento
de
las
normas
disciplinarias
de
la
4.1.1 Con carácter general
La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, regula en su artículo 193.1 (y,
por remisión de éste, en el artículo 192) las medidas disciplinarias a imponer a los peritos que
actuaran de forma incorrecta en las vistas y actos judiciales:
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
12
Artículo192.
Los que se resistieren a cumplir la orden de expulsión serán, además, sancionados, con multa
cuyo máximo será la cuantía de la multa más elevada prevista en el Código Penal como pena
correspondiente a las faltas (dos meses, máxima multa para la penas leves, según los arts. 13.3 y
33.4CP).
Artículo193.
1. Con la misma multa serán sancionados los testigos, peritos o cualquiera otro que,
como parte o representándola, faltaran en las vistas y actos judiciales de palabra, obra o por
escrito a la consideración, respeto y obediencia debidos a jueces, fiscales, secretarios judiciales
y resto del personal al servicio de la Administración de Justicia, cuando sus actos no constituyan
delito (redacción según Ley Orgánica 19/2003)
Por lo tanto, puede ser condenado a multa de hasta dos meses el perito que falte al
respeto a los jueces y otros miembros de la Administración de Justicia.
4.1.2 Jurisdicción civil
La Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su artículo 292.1 las multas que recaerán
sobre el perito por incumplimiento de la obligatoriedad de comparecer a la audiencia:
Artículo 292.
1. Los testigos y los peritos citados tendrán el deber de comparecer en el juicio o vista
que finalmente se hubiese señalado. La infracción de este deber se sancionará, previa
audiencia por cinco días, con multa de 180 a 600 euros (redacción según R.D. 1417/2001)
4.1.2 Jurisdicción penal
La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, en primer término, las sanciones que se
aplicarán al perito que incumpliera con su deber de comparecencia ante el Juez:
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
13
Artículo 463.
El perito que sin alegar excusa fundada deje de acudir al llamamiento del Juez o se
niegue a prestar el informe, incurrirá en las responsabilidades señaladas para los testigos en el
artículo 420.
Artículo 420.
El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las
personas mencionadas en el artículo 412, o se resistiere a declarar lo que supiese acerca de los
hechos sobre que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones de los artículos
anteriores, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será
conducido en el primer caso a la presencia del Juez instructor por los agentes de la autoridad,
y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código
Penal (que se cita más adelante), y en el segundo caso será también perseguido por el de
desobediencia grave a la autoridad. La multa será impuesta en el acto de notarse o
cometerse la falta.
Además, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé las sanciones que se aplican por
incumplimiento de determinados deberes periciales:
Artículo 464.
No podrán prestar informe pericial acerca del delito, cualquiera que sea la persona
ofendida, los que según el artículo 416 no están obligados a declarar como testigos.
El perito que, hallándose comprendido en alguno de los casos de dicho artículo, preste el
informe sin poner antes esa circunstancia en conocimiento del Juez que le hubiese nombrado
incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, a no ser que el hecho diere lugar a responsabilidad
criminal.
Artículo 661.
Las citaciones de peritos y testigos se practicarán en la forma establecida en el título VII
del libro I.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
14
Los peritos y testigos citados que no comparezcan, sin causa legítima que se lo impida,
incurrirán en la multa señalada en el número 5) del artículo 175.
Si vueltos a citar dejaren también de comparecer, serán procesados por el delito de
obstrucción a la justicia, tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal.
Artículo 175.
Las citaciones y emplazamientos se practicarán en la forma establecida para las
notificaciones, con las siguientes diferencias:
La cédula de citación contendrá:
(…)
5. La obligación, si la hubiere, de concurrir al primer llamamiento, bajo la multa de 200 a
5.000 euros; o si fuese ya el segundo el que se hiciere, la de concurrir bajo
apercibimiento de ser perseguido como reo del delito de obstrucción a la justicia
tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal (redacción según Ley 38/2002, de 24 de
octubre)
Artículo 463
1. El que, citado en legal forma, dejare voluntariamente de comparecer, sin justa causa,
ante un Juzgado o Tribunal en proceso criminal con reo en prisión provisional, provocando la
suspensión del juicio oral, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de
seis a 24 meses. En la pena de multa de seis a 10 meses incurrirá el que, habiendo sido
advertido, lo hiciera por segunda vez en causa criminal sin reo en prisión, haya provocado o no
la suspensión. (Redacción según Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
15
4.2 Responsabilidad por incumplimiento de las normas colegiales
4.2.1 Incumplimiento de las Normas Deontológicas
El Reglamento de Normas Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitectos
del CSCAE establece determinados supuestos de actuación aplicables a la actuación
profesional de los arquitectos que intervengan como peritos. Determinados artículos son
extensibles a la actuación pericial como parte de las actividades profesionales propias del
arquitecto:
Art. 12.
El arquitecto habrá de comportarse con honradez y veracidad en todas sus
actuaciones profesionales. Cuando actúe en misión de experto, perito o jurado, o cuando, en
alguna de sus distintas esferas de actuación, deba expedir cualquier tipo de certificación,
apoyará su criterio en aquellos hechos probados que así lo justifiquen.
Art. 23.
Ningún arquitecto podrá incumplir las obligaciones contraídas como profesional,
debiendo asumir no sólo la responsabilidad legal derivada de sus actuaciones, sino también
aquellas responsabilidades de orden profesional inherentes a la aceptación del trabajo.
Sin perjuicio de las responsabilidades legales en que pudiera incurrir, responderá también ante
el Colegio de los daños que se puedan causar por incompetencia, negligencia, error, falta de
previsión, riesgos, ausencia de la debida dedicación o deficiencia en su actuación profesional.
Además, el artículo 51 puede aplicarse a los análisis críticos que el perito está obligado
a hacer, tanto en su propio dictamen como en las declaraciones realizadas en la ratificación
sobre otros dictámenes incorporados al proceso y que han sido redactados por arquitectos
(art. 347. 1 5º LEC), en relación con el contenido formal de dichos análisis:
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
16
Art. 51.
Todo arquitecto deberá ser objetivo en sus críticas a las obras de sus colegas y aceptar las
críticas que con la misma objetividad aquéllos hagan a las suyas. El arquitecto deberá
abstenerse de hacer manifestaciones que resulten personalmente ofensivas para sus
compañeros o para la profesión. Estará obligado, sin embargo, a poner en conocimiento del
Colegio cualquier infracción de los deberes profesionales de la que tenga noticia.
4.2.2 Normas colegiales específicas sobre la actividad pericial
Algunos Colegios o demarcaciones territoriales colegiales establecen normas
específicas de actuación de los arquitectos que intervienen incorporados a las listas reguladas
por los propios Colegios. Es el caso del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, cuyo
Reglamento de la lista de arquitectos peritos establece determinadas obligaciones que se
citan a continuación.
ARTÍCULO 3.
DEBERES DE LOS PERITOS.
Son deberes de los arquitectos incluidos en la Lista de Peritos del COAM:
1.- Conocer y cumplir los preceptos de la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento
Civil, que en su artículo 299 incluye el dictamen de los arquitectos peritos como un
medio más de prueba, y en particular los artículos 335 al 359 ambos inclusive, que
desarrollan los aspectos relativos al dictamen de peritos en el ámbito civil, así como los
artículos 99 al 128 ambos inclusive, sobre la abstención y la recusación. Conocer y
cumplir los preceptos de la Ley, de Enjuiciamiento Criminal, que en sus artículos 456 al
485 y 656 al 663, desarrollan los aspectos relativos al dictamen de peritos en el ámbito
criminal.
2.- Comunicar al Colegio las designaciones que reciba una vez realizada la aceptación,
o en su caso, la declinación o rechazo, así como la fecha de entrega del Dictamen en
el órgano judicial correspondiente.
3.- Realizar la comunicación de encargo y someter a visado todos los trabajos que
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
17
realice como perito, nunca después de los tres meses siguientes a la entrega en la
correspondiente instancia judicial.
4.- Comunicar al Colegio cualquier cambio de domicilio profesional, teléfono, fax,
correo electrónico u otros medios de localización.
5.- Aceptar la publicidad de la lista.
6.- Aceptar los nombramientos contemplados en el artículo 342.1, que realicen los
Tribunales de Justicia o proponga el COAM a petición de los anteriores, salvo si se dan
circunstancias que lo justifiquen, contenidas en el artículo 342.2 y siguiendo lo indicado
en el artículo 335.2 de la LEC. En el caso de Asistencia Jurídica Gratuita será
especialmente exigida esta condición.
7.- Aceptar los nombramientos que realice el COAM a petición de las partes, salvo que
se adujera causa justa que le impidiera la aceptación.
8.- Abstenerse de intervenir, y en consecuencia no aceptar el nombramiento efectuado
por los Tribunales según se señala en el artículo 105 de la LEC, cuando concurran las
circunstancias señaladas para la recusación de los peritos judiciales en el artículo 124,
que se remite también al artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Los peritos
designados por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma
prevista en los artículos 343 y 344 de la LEC, pero nunca podrán ser recusados por las
partes, según dispone el apartado 2 del artículo 124).
9.- Aceptar el dictamen dirimente del Colegio respecto a los honorarios según artículo
246.2 de la LEC.
10.- Actuar con la debida diligencia para no demorar ni entorpecer la actuación de la
Administración de Justicia, presentando el Dictamen en el plazo que se señale al efecto
o, en su caso, comunicar debidamente justificado al órgano de designación las causas
que impiden el cumplimiento del mismo.
11.- Examinar personal y directamente el objeto de la pericia, para conocer con
precisión el objeto del Dictamen y las cuestiones sobre las que se le pide opinión.
12.- Limitarse a responder estrictamente a las cuestiones planteadas por el Tribunal, o
aquellas que tengan una relación directa con las mismas.
13.- Abstenerse de imputar responsabilidades, sin perjuicio de su deber de describir
objetivamente los hechos y circunstancias objeto del dictamen.
14.- Guardar la discreción exigible con arreglo al deber del secreto profesional respecto
a las cuestiones objeto de la pericia y a los hechos que conozca con motivo del
desempeño de su trabajo.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
18
15.- Mantener una formación continuada y permanente para actualizar conocimientos
y desarrollar su función con la adecuada preparación y profesionalidad.
16.- Observar estrictamente lo indicado en las Normas Deontológicas de Actuación
Profesional.
ARTÍCULO 6.
- BAJA EN LA LISTA DE PERITOS
1.- La Junta de Gobierno acordará de oficio la baja en la Lista de Peritos de alguno de
sus miembros, cuando se produzca alguna de las causas que se enumeran a
continuación: Incumplimiento de los deberes de los peritos contemplados en el Artículo
3 de éste Reglamento, que no queden reflejados como competencia de la Comisión
de Deontología en el apartado 2 de éste artículo, y en particular cualquiera de los
siguientes.
-(…)
- Constancia de renuncia injustificada a dos nombramientos sucesivos.
- No presentar a visado colegial los dictámenes judiciales dentro de los tres
meses siguientes a la entrega en la correspondiente instancia judicial y son, por
tanto, conocidos por las partes.
- Falta de veracidad en los datos o méritos alegados para figurar en la Lista.
Antes de acordar la baja forzosa se concederá al interesado un plazo de
audiencia de 10 días para que alegue lo que en su defensa estime conveniente.
2.- La Comisión de Deontología, previo estudio y deliberación, podrá igualmente
resolver la baja de un colegiado en la Lista de Peritos, cuando se produzca alguno de
los supuestos siguientes, en relación a lo establecido en el Reglamento de Normas
Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitectos, sobre las obligaciones
generales del Arquitecto.
- Aceptación de un nombramiento con conocimiento fehaciente de que se incurre
en incompatibilidad por concurrir alguna de las circunstancias señaladas para la
recusación de los peritos judiciales en el artículo 124 de la LEC.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
19
- Insuficiencia técnica de un Dictamen.
- Incompetencia o parcialidad manifiesta.
- Asignación de responsabilidades.
- Expresarse sobre cuestiones no solicitadas en el objeto de la pericia por los Tribunales y
que no tengan una relación directa con las mismas. Para ello será necesaria le
denuncia previa del órgano judicial competente ante la Junta de Gobierno, quién la
trasladar a la Comisión de Deontología, o bien la denuncia directamente
interpuesta ante la anterior por alguna de las partes interesadas en el dictamen o por
algún colegiad que estime haber sido injustamente perjudicado por el Dictamen del
Perito. La baja será efectiva en el momento que la sanción sea firme.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
20
Bibliografía
- AaVv. Curso de arquitectos peritos judiciales. Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid,
Madrid, 1992.
- Borrell i Calonge, Agustí. La práctica del dictamen pericial sobre la declaración administrativa
del estado ruinoso de los edificios y sus criterios de valoración. Colegio Oficial de Arquitectos de
Cataluña, Barcelona, 1998.
- Calavera Ruiz, José. Manual para la redacción de informes técnicos en construcción.
Intemac, Madrid, 2003.
- Fernández Pirla, Santiago. Arquitectura legal y tasaciones inmobiliarias. Rueda, Alcorcón
(Madrid), 3ª edición, 1993.
- García Erviti, Federico. Compendio de Arquitectura Legal. Editorial Reverté, Madrid. 3ª edición,
2006.
- López-Muñiz Goñi, Miguel. La prueba pericial: guía práctica y jurisprudencia, Constitución y
Leyes, Madrid, 1995.
- Maldonado Ramos, Luis. La redacción de informes técnicos. Colegio Oficial de Arquitectos de
Madrid, Madrid, 1998.
- Padrón Díaz, Carmelo. Arquitectura legal: la profesión de arquitecto, formación, atribuciones y
responsabilidades. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria / Colegio Oficial de Arquitectos
de Canarias, Las Palmas, 1996.
- Sardiza Asensio, Javier. Guía del arquitecto perito. Fundación Coam, Madrid, 2005.
LA RESPONSABILIDAD DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
21
RESPONSABILIDAD
DEL DICTAMEN PERICIAL
Federico García Erviti
Arquitecto
Responsabilidad profesional
• Concepto de responsabilidad
– Exigencia/obligación de compensación de daño
– Capacidad para reconocer las consecuencias de
un acto
• Condiciones/Elementos
– Producción de un daño + Conducta personal
Nexo causal
Deber de indemnizar (R. Civil)
[email protected]
Responsabilidad profesional
• Tipos de responsabilidad
– Civil: Código Civil
• Perjuicios en el ámbito privado
• Indemnización económica
– Penal: Código Penal
• Incumplimiento de deberes de la conducta social
• Penas de privación de libertad o multa
– Administrativa: Normas de la Administración
• Incumplimiento de una norma disciplinaria
• Sanción económica o disciplinaria
[email protected]
Responsabilidad civil: concepto
• Origen: Producción de un daño o perjuicio que podría
haberse evitado si no hubiera habido omisión de cuidado
en la emisión del dictamen pericial
• La pericia como actividad de medios para el
cumplimiento de la “lex artis”, no de resultado
• Las reglas de la “sana crítica” y el “filtro judicial”:
STS 16 octubre 1985
– La libertad de apreciación de la prueba pericial no
exime de responsabilidad
– Emisión del dictamen según el leal saber y entender
– Dentro de los márgenes de subjetividad y
discrecionalidad
– Con las legítimas discrepancias
– Pero sometido a la “lex artis” y sin incurrir en dolo ni
negligencia
[email protected]
Responsabilidad civil: clases
• R.C. Extracontractual
– Art. 1902 C.C.: “El que por acción u omisión cause
un daño a otro, está obligado a reparar”
• R.C. Contractual
– Art. 1101 C.C.: “Quedan sujetos a indemnización
los que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurran en dolo, negligencia o morosidad”
• Supuestos en la actividad pericial:
– Retraso en la entrega del dictamen
– No visitar el inmueble objeto de la pericia
– Omisión de datos relevantes
– Errores de apreciación o de análisis
– Incomparecencia en la vista
[email protected]
Responsabilidad civil:
clases y prescripción
• Plazo de prescripción de las acciones
– Plazo que tiene el perjudicado para exigir
responsabilidad por daños y perjuicios
– Cómputo: desde que se produce el daño o desde que
lo supo el agraviado
– R. Contractual (Art. 1964 CC): 15 años
– R. Extracontractual (Art. 1969 CC): 1 año
[email protected]
Tipos de pericia
• Art. 335.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)
– Las partes podrán:
• Aportar al proceso dictamen de peritos
• Solicitar que se emita dictamen por perito
designado por el tribunal
• Art. 64 Ley reguladora de la jurisdicción ContenciosoAdministrativa: id.id. LEC
• Arts 456 y 471 Ley Enjuiciamiento Criminal (LECr)
– El Juez acordará el informe pericial
– Las partes podrán nombrar a su costa un perito
[email protected]
Responsabilidad civil: clases
• Relación del perito de parte con el cliente que lo
designa: naturaleza contractual
• Dictamen pericial de parte realizado por relaciones de
amistad o parentesco:
– Naturaleza extracontractual
– Causas de tacha (art. 343 LEC)
– Causas de recusación (art. 468 LECr)
• Naturaleza de la relación del perito designado
judicialmente con la/las partes que solicita/n la
designación:
Discrepancia doctrinal contractual/extracontractual
[email protected]
Seguro de Responsabilidad Civil - Asemas
• Origen: Obligación de indemnizar a un tercero de los
perjuicios causados con motivo del ejercicio de la
actividad profesional
• Las pólizas cubren al Asegurado contra las reclamaciones
que le puedan interponer a causa de su actividad
profesional: la Peritación en el R.D. 2512/1977
• Exclusión de garantías:
– Delitos dolosos tipificados penalmente
– Multas y sanciones de cualquier clase.
– Inobservancia inexcusable de las reglas del arte :
“inobservancia voluntaria que implique la conciencia
del daño probable y su aceptación temeraria sin razón
válida”
[email protected]
Responsabilidad penal
• Art. 335.2 LEC: El perito jurará o prometerá
– que ha actuado con objetividad
– que tomará en consideración tanto lo que favorezca
como lo que perjudique a cualquiera de las partes
– Que conoce las sanciones penales en que incurre si
incumple su deber
[email protected]
Responsabilidad penal
• Código Penal (CP): Regulación de delitos y faltas
cometidos por acciones u omisiones dolosas o
imprudentes
• Penas en la actividad pericial
– Multa: días-multa (cuota diaria de 2 a 400 €)
– Inhabilitación o suspensión de cargo de perito
– Privación de libertad: Prisión
• Responsabilidad civil compatible
[email protected]
Responsabilidad penal del perito: tipos
• Delitos contra la Administración de Justicia:
Falso testimonio
– Art. 459 CP: Peritos que faltaren a la verdad
maliciosamente en su dictamen
Penas: Prisión de 15 meses a 2 años
Multa de 4 a 6 meses
Inhabilitación de 6 a 12 años
– Art. 460 CP: Cuando el perito, sin faltar
sustancialmente a la verdad, la altere con reticencias,
inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes
Penas: Multa de 6 a 12 meses
Suspensión de cargo de 6 meses a 3 años
[email protected]
Responsabilidad penal del perito: tipos
• Delitos contra la Administración Pública: Delito de
Cohecho
– Art. 419 CP: Perito que en provecho propio o de un
tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona
interpuesta, dádiva o presente o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio
de su cargo una acción u omisión constitutivas de
delito
Penas: Prisión de 2 a 6 años
Multa del tanto al triple del valor de la dádiva
Inhabilitación de 7 a 12 años
[email protected]
Responsabilidad disciplinaria:
Administración de Justicia
Conducta
193.1 LOPJ
292.1 LEC
463 LECr
y 175 LECr
464 LECr
463 LECr
Sanción
Falta de respeto a jueces, etc.
” 2meses
Incomparecencia
180/600 €
Incomparecencia
200/5.000 €
Negación a prestar informe
No declaración de parentesco 200/5.000 €
Prisión
Incomparecencia que
3/6 meses
ocasiona suspensión de juicio
con reo en prisión provisional ó Multa 6/24
meses
[email protected]
Responsabilidad disciplinaria:
Normas colegiales
• Normas Deontológicas CSCAE
– Dictamen pericial basado en hechos probados (Art. 12)
– Responsabilidad ante el Colegio por daños causados
por incompetencia, negligencia, error, falta de
previsión o dedicación o deficiencia en su actuación
(Art. 23)
– Objetividad en las críticas y obligación de abstenerse
de hacer manifestaciones ofensivas para los
compañeros (Art. 51):
Art. 347.1.5º LEC: Crítica del dictamen de la parte
contraria
[email protected]
Responsabilidad disciplinaria: Normas colegiales
Responsabilidad disciplinaria:
Normas colegiales
• Reglamentos de las Listas de peritos (COAM):
Baja en la Lista por denuncia del Juzgado, las partes o
algún colegiado
– Renuncia injustificada a dos nombramientos sucesivos
– No presentar a visado colegial los dictámenes
– Falta de veracidad en los méritos alegados para figurar
en la Lista.
– Aceptación de un nombramiento siendo incompatible
– Insuficiencia técnica de un Dictamen
– Incompetencia o parcialidad manifiesta
– Asignación de responsabilidades a las partes
– Expresarse sobre cuestiones no solicitadas
[email protected]
LA PRUEBA PERICIAL EN LOS
LITIGIOS DERIVADOS DE LA LEY
DE ORDENACIÓN DE LA
EDIFICACIÓN
JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.
JUEZ DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 1 DE CIUDAD REAL
www.cat-coacm.com
LA PRUEBA PERICIAL EN LOS LITIGIOS DERIVADOS DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA
EDIFICACIÓN
PROPÓSITO
Tal vez parezca un acto de excesiva y hasta atrevida presunción para personas que,
como los Tribunales, no siempre tenemos conocimientos científicos y técnicos
explicarles a ustedes –doctos en la materia- la forma de realizar un informe pericial que
sea útil al proceso y, por ende, a las partes y al propio Tribunal, y esencialmente valorar
críticamente las opiniones vertidas por profesionales del proceso constructivo.
Siendo ello cierto, no lo es menos que la esencia de los procesos de la construcción es,
por una parte, una cuestión muchas veces de sentido común y, por otra, el bagaje de
años de pleitos sobre obras ha dotado a los Tribunales de bases suficientes para
valorar la bondad o no de una determinada construcción con la ayuda de los
oportunos informes técnicos.
Considero
cumplido
mi
encargo
si
logramos
acercar
posiciones
en
orden
particularmente a un mayor entendimiento entre profesionales de la construcción y
del derecho que redunde en una mayor calidad en la resolución de este tipo de
procesos.
1
I. INTRODUCCIÓN
Los "pleitos de obras" o "sobre obras" (denominación utilizada en el lenguaje coloquial
del foro) comprenden diversos supuestos litigiosos relacionados con el sector
económico de la construcción y con la actividad constructiva, en relación con el
levantamiento de edificios nuevos o con el mantenimiento o la refacción de fincas
antiguas. Para cada uno de ellos, el alcance de la prueba pericial que se practique
puede parecer diferente. Están, por una parte, las reclamaciones de etiología
contractual, derivadas de los contratos de arrendamiento de obra, especialmente en
cuanto a la reclamación, por parte del arrendatario de la obra, del pago del precio
convenido (esté fijado a tanto alzado, por unidad de medida o por administración), a
la que "la propiedad" (el arrendador de la obra o promotor, sea una empresa o un
particular) suele oponer la excepción de contrato incumplido, por defecto o vicios en
la obra entregada o por haber quedado ésta inacabada y pretender cobrarse todo el
precio. En estos casos, la prueba pericial tiene gran importancia para determinar las
mediciones, acreditar los posibles defectos y su coste de reparación y fijar el valor real
de las obras que debe ser abonado. A estos pleitos se suman las demandas por daños
y perjuicios derivados de la realización de obras en un solar vecino (especialmente por
daños derivados de la fase de excavación y retirada de tierras) por obras en un piso
superior o inferior, por rotura de cañerías y bajantes, etc., que se resuelven al amparo
del art. 1902 CC, en los que la prueba pericial adquiere gran relevancia, para fijar las
causas del daño y el valor de su reparación.
El supuesto más frecuente y más complejo de "pleitos de obras", viene referido a los
vicios o defectos en los edificios de nueva construcción, a los vicios, defectos o
patologías constructivas cuya reparación se reclama al amparo de la responsabilidad
decenal del art. 1591 CC, precepto todavía no derogado expresamente, o de la
responsabilidad anual, trienal y decenal del actual art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación. En estos casos, la pericia se desarrolla
con su mayor amplitud, ya que se refiere a la descripción de los defectos, el
establecimiento de las causas concurrentes (que no incluye, en ningún caso, la
determinación de los agentes de la construcción responsables), los procedimientos de
reparación o refacción y su coste. Con este material fáctico, el juez llevará a cabo la
calificación jurídica de los vicios o defectos, fijará las personas responsables (arquitecto
superior o técnico, constructor, promotor) y concretará el alcance de la obligación de
reparar o el importe de la indemnización.
2
El marco de referencia de la ponencia es la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE)
y, por tanto, se centra en los problemas de la prueba pericial respecto a los defectos
que ésta tipifica como propios de los elementos estructurales, de los que afecten a la
habitabilidad o de los que constituyan imperfecciones en los acabados de la obra, es
decir, los vicios de la construcción o patologías constructivas que generan
responsabilidad (art. 17 LOE). Pero la exposición que sigue puede ser también útil para
la resolución de pleitos basados en otro tipo de acciones (contractuales o
extracontractuales), porque la prueba pericial suele recaer sobre el mismo objeto (la
obra y sus defectos) y sobre los mismos temas de pericia (la descripción de los
defectos, la fijación de sus causas, la descripción de los procedimientos o medidas
para su reparación
y la valoración de su coste de reposición). Estas pericias
constituyen, en todo tipo de pleitos, el presupuesto de la tarea del juez.
La problemática que plantean todos estos litigios, en cuanto a la aportación y
valoración de la prueba pericial, presenta importantes matices y peculiaridades
respecto a las reglas generales de la pericia, por la cantidad de temas periciales y por
la frecuente concurrencia de varios dictámenes (el de la parte actora y,
generalmente,
un
dictamen
por
cada
uno
de
los
agentes
constructivos
codemandados). Junto a las peculiaridades "cuantitativas", encontramos otras
"cualitativas", porque la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido otro modelo
de pericia. La reforma ha desterrado la pericial judicial única como forma habitual de
aportación del conocimiento científico al proceso y ha implantado la llamada prueba
pericial "de parte", como paradigma.
Por ello, no puedo obviar en este trabajo algunas reflexiones sobre el nuevo modelo
procesal que impone la LEC del 2000, porque afecta de forma directa a la prueba
pericial en los pleitos sobre construcción. En este sentido, hasta hace pocos años, era
excepcional (salvo en el caso de grandes constructoras entre las que hubieran existido
reclamaciones previas al juicio o intentos de transacción extrajudicial) presentar con la
demanda la acreditación pericial de los vicios ruinógenos, sus causas y su alcance
(sólo se acompañaba, a lo sumo, un informe de un arquitecto o aparejador, con
carácter de documento de parte) y, en la fase de práctica de pruebas, el verdadero
perito, nombrado por el juez, llevaba a cabo las operaciones periciales y rendía su
dictamen.
También era excepcional, hasta la reforma, que con la contestación a la demanda, se
acompañaran dictámenes o pruebas documentales que pretendieran rebatir los
argumentos o las pruebas documentales técnicas de la parte actora. Las reformas,
3
procesal y de la nueva ordenación de la edificación, son de calado y han causado,
inicialmente, un claro desconcierto de los operadores jurídicos. En estos primeros años
la práctica judicial se ha inclinado, por la fuerza de la tradición, a revitalizar la pericial
judicial, al amparo del art. 339 LEC. Pero el resultado ha sido el de la superposición de
las pericias (porque las partes no han renunciado a acompañar sus dictámenes con
los escritos de alegaciones). La solución no puede venir dada por la sistemática
designa de un "tercer perito" porque el tercer peritaje no es de mayor rango que los
que le preceden, en tanto no se concibe como una pericia sobre las pericias previas
sino como una nueva pericia sobre el mismo objeto (la obra y sus patologías). Nada
asegura, además, que el perito judicial sea un perito "mejor" sino que su tarea,
superpuesta a la de los peritos de parte, es equívoca y confusa.
Por ello, es preciso que los jueces superen sus reservas respecto a la pericial de parte.
Hay también que superar una interpretación errónea y equivocada del sistema de
aportación de las pruebas. El legislador no pretende una repetición machacona de los
temas de pericia, con distintos enfoques, interesados según sea la parte que propone
la prueba, sino la aportación al proceso de la realidad científica, sometida a
contradicción. Ahora, la pericial debe acompañarse con la demanda y el perito de la
parte actora, aunque sorprenda esta afirmación (que iré matizando), actúa, en el
nuevo sistema procesal, como perito principal del pleito. Se ha producido un cambio
sustancial de perspectiva, en cuanto a las expectativas y las cargas procesales de las
partes porque la pericia ya no se concibe por el legislador, fundamentalmente, como
una prueba "intra-procesal" sino como un medio de acreditación "pre-procesal", como
un presupuesto del ejercicio de la acción (o de la excepción), frente a la cual no es
preciso oponer otra prueba de la misma naturaleza para describir la realidad de forma
distinta. La contradicción implica "contra-pericia" y no "nueva pericia" y, por tanto, el
demandado debe rebatir la prueba pericial del actor y no aportar nueva prueba
sobre los mismos. Para ello, es preciso reformular la referencia legal a la "sana crítica"
como paradigma de valoración de la pericia (con un tránsito interpretativo desde el
anterior art. 632 de la derogada LEC al nuevo art. 348).
Por otra parte, las reformas comprometen de forma directa la función judicial y la
técnica interpretativa. Por ello, este trabajo pretende una aproximación a la
descripción de las competencias y habilidades que necesita el juez para descifrar los
dictámenes
comparativamente
(aportando
algunos
posibles
criterios
de
discriminación entre informes aparentemente contradictorios) e internamente (con
4
criterios científicos y lógico-deductivos). Se trata de reflexionar sobre el método
científico que utiliza el juez en el proceso de valoración.
II. LA REFORMULACIÓN DEL PARADIGMA DE LA "SANA CRÍTICA"
Hasta la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, los pleitos por
defectos en la edificación se caracterizaron por la estrecha vinculación y
dependencia de la resolución judicial respecto a la prueba de un único perito
(arquitecto superior, arquitecto técnico, práctico con formación profesional o maestro
de obras). La prueba pericial se había concebido por el legislador de 1881 como una
prueba única (de uno o de tres peritos que actuaban colegiadamente), que se
llevaba a cabo en el proceso, si el juez lo consideraba conveniente, después de oír a
la parte proponente sobre su objeto y a la no proponente sobre las ampliaciones que
consideraba imprescindibles para garantizar un resultado pericial razonable. En
relación con los pleitos de obras, ante la falta de preparación de los jueces en materia
constructiva, la práctica mostró con frecuencia una apreciación acrítica o
críticamente oculta de los dictámenes periciales y la mera existencia del dictamen
mismo supuso en muchos casos la entronización del perito como referente único o
privilegiado del ámbito decisional.
En especial, en los pleitos civiles por responsabilidad decenal (seguidos por los
llamados "vicios ruinógenos"), el dictamen único de un perito de designación judicial
(con frecuencia, persona vinculada habitualmente a los juzgados, designada por las
partes o por el juez) constituyó en la mayor parte de los casos la prueba "reina" para la
resolución de este tipo de litigios, de forma que la sola invocación por parte de los
jueces del contenido del informe (único, de difícil crítica o impugnación) decantó la
balanza de la decisión, ya por criterios de calidad (a poco que apareciera como
"formalmente bien fundado"), ya por criterios de cantidad ("a falta de mejor prueba").
En este sentido, el perito venía a fijar, prácticamente, los "hechos", limitándose el juez a
subsumirlos en la norma jurídica.
Estas formas acríticas o no manifiestas del juicio y esta interpretación críptica de la
"sana crítica" encontraron amparo, en cierta medida, en una constante doctrina del
Tribunal Supremo reacia a dar juego a la casación por infracción de normas
procesales y muy proclive a incluir en la valoración de las pruebas, como materia no
casacionable, las técnicas de valoración.
5
La invocación legal del canon abstracto de la "sana crítica" (art. 632 de la LEC de
1881), al igual que la "valoración en conciencia" o la "libre valoración", canon
valorativo indeterminado, arcano, apócrifo, ocultó con frecuencia un proceso de
control sobre el alcance del dictamen pericial y provocó resoluciones con una
motivación implícita de los hechos que constituían el presupuesto fáctico de la norma
a aplicar.
En efecto, la "sana crítica", definida como una combinación de criterios lógicos y de
máximas de experiencia, se ha considerado un canon valorativo artificioso (6) e
indeterminado, un concepto jurídico indeterminado, en blanco, que requiere
concreción. Emparentado con la "valoración en conciencia", de origen francés (8), la
"sana crítica" encuentra su antecedente inmediato en la LEC de 1855 y ha supuesto,
tanto en el campo penal como en el civil, una remisión al arcano de la "conciencia",
sin discernimiento sobre el uso de elementos cognitivos (lógicos) o valorativos
(psicológicos) por parte del juez. La invocación de estos patrones de referencia ha
conllevado de forma muy extendida, en su aplicación práctica, una renuncia a la
crítica intelectual de la pericia (racional y emotiva), una falta de motivación suficiente
en las resoluciones y una defensa a ultranza de la prueba pericial, al albur de una
consideración implícita del juez como peritus peritorum (sin especificar en qué consiste
la pericia sobre la pericia).
Las exigencias constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120
CE) y la doctrina del Tribunal Constitucional han abocado a la revisión del criterio de la
sana crítica y, por ello, de forma alternativa, la invocación de este criterio se empieza
a entender como válida sólo cuando una "crítica sana" del dictamen pericial no se
equipara a una valoración libre, en el sentido de exigir un proceso racional y lógico de
valoración probatoria.
La asunción del nuevo modelo introducido por la LEC del 2000 y su aplicación efectiva
pasa, sin duda, por el necesario convencimiento de la bondad del nuevo canon
procedimental y de valoración de la prueba pericial. La tarea no es fácil y exige
humildad en el análisis y un grado cierto de introspección y autocrítica.
El punto de partida ha de ser el art. 348 de la nueva LEC que, aunque mantiene
formalmente la referencia a las reglas de la "sana crítica" como criterio de valoración
de la prueba pericial, se formula en un nuevo contexto (caracterizado por el deber
constitucional de motivación y por el nuevo juego procesal de aportación de la
prueba y de la contraprueba). Hay que repensar el sentido y alcance de la "sana
6
crítica" a la vista de los nuevos principios y valores que informan el ordenamiento
procesal, de la nueva estructura procedimental de la pericia y de la revigorizada
función del juez.
Los cambios legislativos y de la práctica procesal diaria apuntan a una nueva
consideración de la prueba pericial como elemento de vinculación entre la ciencia y
el derecho en el que desaparece la voz del perito judicial único como auxiliar del juez,
que le entrega la clave de la resolución del pleito, y reaparece en toda su crudeza la
complejidad de la ciencia y el papel central del juez en la resolución del conflicto. Esta
nueva manera de entender la función es interdisciplinar, más abierta y más
"democrática", en la medida en que obliga a profundizar un diálogo y un debate,
entre la ciencia y el derecho.
En suma, en el nuevo contexto legal, hay que superar la concepción tradicional
conforme a la cual el perito es un auxiliar del juez (un sujeto mediato de conformación
de la convicción y reiterar que el perito no aporta los datos de hecho, ni el juez opera
neutralmente, limitándose a subsumir los hechos en la norma (valoración jurídica).
La nueva regulación implica una mayor dificultad en la difícil tarea de juzgar pero
debe asumirse el sustancial y profundo cambio de modelo que encierran las reformas.
El juez deja de ser mero receptor pasivo de la ciencia y de la tecnología para situarse
en posición de establecer qué datos técnicos o científicos son social y jurídicamente
relevantes, cómo deben ser interpretados los datos científicos y qué parámetros
(jurídico-técnicos, científicos) han de fijar la credibilidad de los peritos.
Por todo ello, en el proceso racional de valoración, el criterio legal de sana crítica
debe formularse (o "re-formularse") atendiendo a diversos factores:
• El control del método utilizado por el perito. Para evaluar el procedimiento pericial
hay que estar a la aceptabilidad, conforme al conocimiento común, de los métodos
científicos aplicados por el perito. Por ello, no debe haber diferencias importantes de
criterio entre los diversos peritos forenses, sean nombrados por las partes o por el
tribunal.
El juez actúa, en este sentido, como gatekeeper o controlador del método
tecnológico o científico, admitiendo solo aquella prueba cuya atendibilidad resulte
metodológicamente segura), es decir, la tarea del juez se centra, en un primer
7
momento, en el control interno del método utilizado por el técnico (para lo cual
necesita habilidades específicas y no tanto conocimientos científicos);
• El análisis de la pericia misma conforme a criterios lógico- deductivos, de lógica
racional, de valoración probatoria, de argumentación y análisis técnico-jurídicos, sin
descartar los elementos indirectos de valoración (credibilidad, emotividad, claridad u
oscuridad comunicacional, etc.).
Es evidente que ya antes de la reforma el juez tenía en cuenta estos parámetros
(recogidos, algunos de ellos, de forma asistemática, por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo) pero ahora se hace más evidente y apremiante la necesidad de completar
estos criterios, porque no se trata sólo de aceptar o descartar las conclusiones de una
prueba pericial sino de aceptar o rechazar varias pruebas del mismo rango, con
frecuencia contradictorias entre sí, que concurren a la deliberación del mismo caso.
• La plasmación clara en la resolución judicial del control del método y de su
valoración racional, lo que refiere mayor dedicación y desarrollo de determinadas
habilidades de redacción.
Será aconsejable la identificación, en la sentencia, de los temas periciales
controvertidos y la justificación de la convicción probatoria, llevada a cabo mediante
la selección de la información relevante, la aplicación de técnicas de detección de
errores o lagunas, el ejercicio de la capacidad de síntesis y de estructuración, el uso
adecuado de la terminología, el uso ajustado de presunciones, deducciones y juicios
de inferencia, la conversión a categorías jurídicas, la coherencia y conclusividad del
razonamiento, etc.
8
III. LA INSUFICIENTE FORMULACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS REGLAS VALORATIVAS
FONT SERRA ha intentado dar cuenta de algunas de las reglas interpretativas de la
sana crítica, a tenor de los propios pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, ha
recogido como criterios de sana crítica la "mejor fundamentación" de un dictamen
sobre otro (STS 10 de febrero de 1994 –RA 848), el "carácter conforme mayoritario" de
las conclusiones de varios peritos (STS 4 de diciembre de 1989 –RA 8793) y la
consideración de los medios o instrumentos empleados y los datos manejados (STS 28
de enero de 1995– RA 179).
La primera regla es insuficiente y oscura porque no precisa en qué criterios se sostiene
una "mejor fundamentación" (¿la mayor cantidad o calidad argumental? ¿la
selección de información relevante o la ausencia de elementos residuales?¿la
claridad argumental, deductiva o expositiva?). El Tribunal Supremo no ha aclarado
suficientemente los parámetros comparativos implícitos en la defensa de una
fundamentación "mejor" o preferente y ello se muestra con fuerza como una carencia
ante el nuevo modelo de aportación pericial de parte.
Respecto a la segunda regla (la de coincidencia mayoritaria de las conclusiones de
los dictámenes periciales), la descripción coincidente o mayoritaria de los peritos en la
descripción de las causas ruinógenas puede ser un criterio válido de sana crítica si está
debidamente razonado, aunque hay que tener cuidado con las conclusiones
coincidentes de un perito de un codemandado con el dictamen del actor, porque
puede intentar desviar la responsabilidad hacia otro codemandado (así, el perito del
arquitecto superior que valora como causa de un defecto la falta de seguimiento de
la obra por parte del aparejador) porque, lógicamente, puede pretender la exclusión
de la responsabilidad de quien, en definitiva, paga sus honorarios.
Además, la regla "cuantitativa" no puede admitirse siempre como válida para el nuevo
paradigma de la pericia, porque no debe atenderse tanto a la coincidencia de las
conclusiones como al razonamiento deductivo, que suele variar según los diversos
grados de auto-exigencia del profesional (lo que no implica necesariamente impericia
de quien razona más ligeramente). En definitiva, es posible acogerse al criterio
cuantitativo, pero con prudencia.
9
Por otra parte, un "contra-dictamen" no ha de ser un nuevo dictamen sobre las causas
sino un análisis crítico sobre el método empleado por el reclamante para establecerlas
y, en tal caso, la regla "cuantitativa" (la consideración de que responde a la sana
crítica deducir la realidad de un hecho científico de que varios peritos afirmen la
misma tesis o lleguen a las mismas conclusiones) no es necesariamente relevante.
La tercera regla (la consideración de los medios o instrumentos empleados y de los
datos manejados por el perito) constituye el eje epistemológico fundamental para
controlar la validez de la tarea pericial. No es fácil establecer reglas generales sobre la
aplicación de criterios lógico-deductivos en este ámbito pero está claro que la
exposición precisa del proceso científico desarrollado para apreciar las causas, con
indicación detallada de los pasos utilizados, de los conocimientos científicos que se
han considerado y de las pruebas de contraste, permite al juez verificar el método y,
con ello, la cientificidad de las conclusiones.
Por otra parte, habrá que superar la rigidez de la doctrina jurisprudencial que no
consideraba pruebas periciales los dictámenes o informes documentales y las
testificales (SSTS de 9 de junio de 1987 –RA 4269–, 4 de junio de 1992 –RA 4997– y 10 y 14
de julio de 2000 –RA 4668 y 6884). La calificación casacional no debe limitar la
aplicación de las reglas de la sana crítica al medio de prueba personal que incluya
valoraciones técnicas y, en este sentido, ya alguna resolución aislada del Tribunal
Supremo había declarado que, mediante la valoración adecuada, suficientemente
motivada, se puede atribuir a dichos informes una superior eficacia probatoria a la de
la pericia, especialmente cuando por su minuciosidad, claridad y comprensibilidad
resultan más convincentes al juzgador, con tanto mayor motivo si hacen referencia a
cuestiones donde es más factible que puedan operar las máximas de experiencia y las
reglas de la sana crítica judicial (STS 5 de abril de 2001 –RA 3592).
Por ello, no ha de importar tanto el soporte o medio de plasmación de la información
científica (dictamen pericial, documental técnica, interrogatorio de un testigo-perito)
como el que se haya respetado el principio de contradicción tras su aportación al
proceso (mediante la aportación de un dictamen contradictorio, la presentación de
otras pruebas técnicas escritas, el interrogatorio cruzado, etc.), el derecho de
impugnación de su aportación (en la audiencia previa, limitando la impugnación a la
verificación de su origen pero sin extenderlo a la validez de sus conclusiones) y el
derecho de valoración (en el trámite de informe y valoración de las pruebas).
10
En este sentido, también ha mermado la diferenciación entre pericia y documento
privado de dictamen (por ello, el informe del arquitecto director de la obra que, no
siendo parte, se aporta al proceso puede tener alcance pericial), de forma que los
criterios de valoración pueden extenderse a todos los datos técnicos obrantes en las
actuaciones, incluso al dictamen pericial cuando el perito no haya comparecido en
juicio, siempre que se haya respectado el principio de contradicción (con la presencia
del informante como testigo o como testigo-perito.
En cuanto al dictamen informe de Academia (antiguo art. 631 ALEC, actual art. 340.2
LEC), el Tribunal Supremo había declarado que no se exige la ratificación del informe
ni se da a las partes más intervención que el trámite de alegaciones (SSTS 29 de
noviembre de 1995 –RA 8366-, 20 de febrero de 1997 –RA 1010-, 26 de septiembre de
1997 –RA 6863- y 5 de febrero de 2001- RA 2182). No hay motivo para pensar que esta
doctrina haya variado, lo que lleva a concluir que los dictámenes de laboratorios
oficiales de ensayos (sobre resistencia de hormigón, por ejemplo) se pueden aportar
como documentos aunque tengan valor pericial.
Por último, es insuficiente mantener que el dictamen pericial tiene valor "meramente
informativo" (SSTS 23 enero 1964 y 12 de febrero de 1981 –RA 530), postura que era ya
claramente minoritaria bajo la vigencia de la anterior LEC.
IV. LAS CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO MODELO DE LA PRUEBA PERICIAL DE LA
CONSTRUCCIÓN
Es evidente que el resultado final del anterior modelo no ha sido del agrado del
legislador de la LEC 2000 que, quizás por la influencia del derecho anglosajón (20)
(presente en tantos otros aspectos de la reforma), ha establecido la regla general de
la aportación de las periciales con los escritos iniciales de alegaciones (art. 265.1. 4.°
LEC).
La estructura de la acción también condiciona el nuevo modelo pericial. En materia
de derecho de la construcción no es ocioso destacar qué debe probar el actor y qué
debe probar el o los demandados y cómo juegan en su contra las previsiones del art.
217 LEC, sobre la carga de la prueba.
En relación con las reglas de reparto de la prueba, hay que tener en cuenta también
que la LOE defiende el principio de individualización de las responsabilidades por vicios
11
o patologías de la construcción, y, por tanto, los agentes de la construcción
responden de determinados defectos conforme a reglas de imputación subjetiva.
Por último, no debe olvidarse que nuestra legislación impone un elevado canon de
excelencia en la calidad de las construcciones, lo que se ha confundido, con
frecuencia, con una extensión de responsabilidad de corte solidario, contrario al
principio de la individualización.
Vamos a desarrollar en las próximas páginas estas características del nuevo modelo.
1. La nueva estructura de la acción (el cambio de las reglas de reparto probatorio)
El alcance del nuevo modelo se pone de manifiesto en relación con el cambio de
reglas del reparto probatorio. La jurisprudencia elaborada en torno al art. 1591 C.c.
había establecido que la simple prueba de los vicios era suficiente para presumir una
responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo, con lo
que invertía la carga de la prueba sobre el correcto desarrollo de la lex artis (a cargo
de cada demandado) exigiendo que cada agente constructivo probara su buen
hacer, para obtener su absolución.
Frente a ello, las previsiones de la nueva LOE, que intenta una individualización de
responsabilidades (art. 17.2), ha de suponer ahora que el demandante, además de
probar los vicios deba acreditar su entidad (de estructura, de habitabilidad, de
acabados). El esfuerzo de individualización guarda relación directa con la naturaleza
de las patologías. Así, el arquitecto superior es, de forma propia, responsable de los
vicios o defectos que afecten a los elementos estructurales y que comprometan
directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio (art. 17.1 a, en
relación con art. 12, fundamental mente), el arquitecto técnico o aparejador es el
natural responsable de los daños materiales por vicios o defectos de los elementos
constructivos o de las instalaciones que afecten a los requisitos básicos de
habitabilidad (art. 17.1.b, inciso primero en relación con art. 13), lo que parece referido
al control de la calidad de los materiales, de las mezclas y de los procedimientos
aplicativos de la construcción y el constructor responde
naturalmente por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten
a elementos de terminación o acabado (art. 17.1.b, inciso segundo en relación con
art. 11).
12
Esta distribución inicial de responsabilidades no implica que el arquitecto superior
quede siempre exento por vicios de habitabilidad o el arquitecto técnico por vicios de
terminación o acabado (responsabilidad descendente), ni que sea imposible
determinado grado de responsabilidad del constructor en los vicios de habitabilidad o
del arquitecto técnico en los vicios estructurales (responsabilidad ascendente). Pero
ello aparece como excepcional y necesitado de una prueba contundente de la
participación de cada implicado en tareas de grado inferior o superior, carga
probatoria complementaria que corresponde a la parte actora, referida a un
incumplimiento complementario de una regla de la lex artis del agente de quien se
pretende la condena. Todo ello implica un cambio notable respecto a la legislación y
jurisprudencia anterior.
Corresponde también al actor la prueba del sistema de reparación que procede y de
su coste o valor, cuando pretende la indemnización. Ello es posible no sólo con prueba
pericial sino también con documental (facturas, presupuestos, etc. ).
Desde la perspectiva de los demandados, el reparto probatorio les obliga a probar la
inverosimilitud del dictamen pericial de la parte actora (sobre la calificación de los
vicios como de estructura, habitabilidad o acabado y sobre la descripción de las
causas o concausas o sobre la calificación como causa determinante de la que les
afecta). Dada la evidencia de la patología, tienen que probar que, a pesar de existir,
no responde a un incumplimiento de sus competencias (lo que implica prueba de
caso fortuito o fuerza mayor, o destruir la presunción legal de que deben responder
por un determinado tipo de defectos, conforme a las competencias profesionales
definidas en los arts. 11,12, 13 y 17 LOE).
La ley preserva la cláusula de responsabilidad solidaria como mecanismo de cierre,
cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales o quedase
debidamente acreditada la concurrencia de culpas sin que se pueda precisar el
grado de intervención de cada agente en el daño producido, e involucra siempre al
promotor (art. 17.3).
Todo lo expuesto hasta ahora pone de manifiesto, de forma clara, el cambio de
modelo también respecto a la estructura de la acción y las reglas del reparto
probatorio:
— El actor cumple con acreditar los vicios y el tipo de patología (de estructura,
de habitabilidad o de acabado), lo que suele comportar un juicio implícito sobre las
13
causas y las responsabilidades. La regla de falta de aportación (la carga de la prueba,
art. 217 LEC) sólo juega en contra del actor para el caso de que no pruebe la
existencia misma de los daños o cuando su peritaje no aporte al proceso las reglas
básicas de conocimiento técnico o científico sobre la entidad de los vicios como
presupuesto de la atribución competencial (cuando no se pueda saber si los vicios,
siendo ciertos, son de acabado o de habitabilidad o de estructura, lo que no es fácil
de concebir);
— El contenido de la prueba pericial del demandante se debe completar
cuando el actor reclame que los demandados reparen los defectos o indemnicen los
daños producidos. En el primer caso, el perito incluirá la valoración del procedimiento
más adecuado para llevar a cabo la reparación (en justo equilibrio entre la pura
reparación poco respetuosa con el canon de calidad inicial de la obra y la reparación
con mejora notable de la finca) y, en el segundo, puede completar su dictamen con
la fijación de la cuantía indemnizatoria, con la valoración del coste de reparación
(para reponer lo pagado por el actor o para indemnizar, in solutione, el daño
causado, aunque no es ésta la única manera de probar el valor de la reparación
(cabe acompañar presupuestos o facturas, etc.).
— Ante ello, corresponde a cada co-demandado:
• Desvirtuar la validez del método aplicado por el perito del actor para calificar
los vicios como de estructura, de habitabilidad o de acabado o acreditar que el
peritaje del actor contiene errores científicos en la determinación de la causa o causas
(por defectos en el método o en las conclusiones);
• Alternativamente y para una reclamación solidaria, acreditar que ha
cumplido con su lex artis (de forma que se reduzca la solidaridad, con afectación de
los otros codemandados) y rebatir la fijación de concausas concurrentes al resultado
dañoso, en el ámbito de su competencia respecto a la de otros agentes constructivos;
• Destruir la presunción de que, dado el tipo o clase de vicio definido (de
estructura, habitabilidad o acabado), ese demandado debe responder de su
reparación o indemnización (conforme a las previsiones de los arts. 12, 13 u 11 de la
LOE), es decir, probar que la etiología de los defectos no se corresponde con actos u
omisiones propias de su competencia profesional;
14
• Por último, destruir la apariencia de vicios graves y generalizados como
propios de un abandono del ejercicio de sus competencias (destruyendo la
presunción re ipsa loquitur).
— Está claro que, conforme a estos parámetros de distribución de la carga
probatoria,
la
pericial
de
la
parte
demandada
se
debe
configurar,
fundamentalmente, como una "contraprueba" (como prueba sobre la invalidez del
método científico utilizado por el perito del demandante para describir los vicios y
llevar a cabo su clasificación). El demandado debe negar la verdad, con argumentos,
y cumple con ello, dejando al actor sin prueba, sin necesidad de más, aunque
también pueda proponer y justificar científicamente que la verdad es otra (pero ello
no es imprescindible)
— Con ello, el nuevo modelo aleja del proceso la diferenciación tradicional
entre verdad material y verdad formal y opta por un mayor acercamiento a la verdad
científica. No se trata ya de establecer una verdad según los medios probatorios
aportados en el caso en concreto sino de probar o no probar lo que se reclama (los
vicios, sus causas y el ámbito competencial de referencia). Contraprobar sólo puede
llevar a la absolución cuando se desvirtúa el valor científico de las pruebas de cargo y
la validez del método utilizado para su elaboración.
2. La aportación de la pericial ab limine litis
Como ya he dicho, la LEC ha introducido un sistema de prueba pericial "anticipada",
"pre-procesal", de forma que el litigante actor aporta el conocimiento científico de la
realidad (los vicios, defectos o patologías, en nuestro caso) como "hecho constitutivo"
de su pretensión. Este conocimiento es unívoco, en principio, y, por ello, el
demandante puede acompañar todo tipo de documentos que avalen su tesis. El
demandado debe "contra-probar", respecto a la pretensión del actor y probar las
excepciones que proponga (cumplimiento de la lex artis o falta de competencia
profesional, por ejemplo).
La redacción del art. 339 LEC, que permite la pericial "judicial", puede hacer dudar de
la viabilidad del nuevo modelo y, por ello, debe analizarse su sentido y alcance.
En el Proyecto de LEC, la signación judicial del perito sólo estaba prevista para el caso
de alegaciones posteriores a la demanda y si, por las circunstancias concurrentes, una
15
de las partes no podía encargarse por sí misma del dictamen.
La enmienda
producida en trámite parlamentario ha ampliado el campo a la posibilidad de pedir
la pericial judicialmente, dentro del proceso, como alternativa a la presentación del
dictamen con la demanda.
Pero la pericial de designación judicial se condiciona, conforme establece el art. 339.2,
en tres aspectos:
• Sólo se puede pedir la pericial judicial si la parte que la solicite considera
"conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial" (intraprocesal).
Ello significa que la regla general es acompañar la pericial con los escritos de
alegaciones y la excepción la constituye la petición de una pericia judicial,
expectativa procesal que se debe justificar en razones de conveniencia o necesidad
(con aclaración de las "circunstancias concurrentes", en expresión del Anteproyecto).
La justificación de la imposibilidad de aportar el dictamen escrito de parte con la
demanda o la contestación no debe equipararse, ciertamente, a una prueba
exhaustiva o concluyente pero la práctica judicial de la pericia no puede depender
de la mera alegación de dificultad (el actor tiene un plazo generalmente generoso
para preparar el pleito). La regla es la aportación inicial y la petición posterior de
pericia judicial, intra-procesal, la excepción-.
También el demandado suele acompañar sus dictámenes periciales con la
contestación, a pesar de encontrarse en peor posición, respecto a la disponibilidad de
plazo. En este sentido, no está clara la supuesta desigualdad entre partes por disponer
el actor de más tiempo para la elaboración del dictamen. Y si esta asimetría podría
justificar el sentido y alcance del art. 339 LEC, lo cierto es que la posibilidad de
anunciar la aportación de la pericia antes de la audiencia previa y su incorporación
definitiva en dicho trance (art. 337.1 LEC) reconduce la petición de pericial judicial,
también para la demandada, a un campo residual. Es más seguro, para la postura de
defensa, llegar a la audiencia previa con un claro planteamiento de contra-pericia.
• La pericial judicial se puede pedir después de la demanda o de la
contestación si deriva de alegaciones o pretensiones de carácter complementario y a
ese exclusivo fin.
16
Si
alguno
de
los
litigantes
introduce
en
la
audiencia
previa
alegaciones
complementarias (art. 426 LEC), se puede solicitar y practicar una prueba pericial en el
proceso, a los solos efectos de acreditar los hechos introducidos con carácter
accesorio. Estos supuestos son poco frecuentes y raramente se permite al actor
aportar una pericial nueva, por vía de ampliación, o al demandado rebatir una
alegación complementaria y sostenerla con prueba pericial.
En los pleitos de obras en los que los vicios o patologías no están estabilizados (daños
continuados, vicios agravados tras la presentación de la demanda o gastos
sobrevenidos por la atención de reparaciones urgentes) es posible la ampliación de
alegaciones y el complemento de las pericias de parte mediante la pericial judicial.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el actor no causa indefensión y el juez no
incurre en incongruencia si se ha descrito en la demanda que la patología está aún
"viva" o que se puede ir agravando porque se ha incluido en el objeto del proceso la
posible ruina futura. Para un mismo tipo o clase de defecto, puede incluirse en la
pericial complementaria la aparición de vicios nuevos del mismo tipo o clase, sin
incurrir en incongruencia .
La cuestión viene reconducida, por ello, a si la descripción de las patologías en los
hechos de la demanda se hizo de forma cerrada o si se incluyó ad exemplum y todo
ello en relación con el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Si el demandado se
opuso o pudo oponerse porque la descripción era abierta (con remisión a una causa
común de los defectos "deficiente permeabilización", "defectos de agarre", etc.),
planteamiento que será habitual, no habrá incongruencia si se añaden defectos
aparecidos en otros pisos, por razón de dicha causa o agravados por el paso del
tiempo.
Sin embargo, en esta tesitura, lo más probable es que la parte pida a su propio perito
una ampliación del dictamen pericial que acompañó con su escrito de alegaciones,
por lo que la pericial judicial se confirma como excepcional.
• La práctica de una pericial judicial (intra-procesal) se condiciona, por último,
a que el tribunal la entienda pertinente y útil. El juicio de pertinencia y utilidad es similar
al que se realiza para el resto de las pruebas en la fase probatoria (art. 283 LEC) y
supone un juicio de valor sobre la correlación entre el medio probatorio y lo que se
quiere probar.
17
En los pleitos que estudiamos, es poco probable que el tribunal tome opción por una
nueva pericia cuando ya las partes han acompañados sus dictámenes con los escritos
de alegaciones. No debe confundirse el juicio de pertinencia y utilidad con el criterio o
prurito del juez sobre una supuesta mayor independencia e imparcialidad de un perito
intraprocesal (cualidades que no se aseguran, en ningún caso, por el momento de
selección del perito y de práctica de las operaciones periciales).
En conclusión, más que dejar al albur de las partes esta forma de pericia, la ley parece
contemplar la pericial intra-procesal del art. 339 como un mal menor, como cláusula
de cierre, para evitar la indefensión, sin que en ningún caso consagre la dualidad o
pluralidad de dictámenes como forma habitual de resolución del litigio.
Todo lo expuesto hasta ahora pone de manifiesto, de forma clara, el cambio de
modelo en las reglas de la aportación y de la valoración probatoria de la pericia que
se puede resumir así:
— El legislador impone un mayor rigor en el cumplimiento de los principios de
rogación y aportación de parte. Los vicios o patologías de la construcción y sus causas
existen, normalmente, antes de presentar la demanda y el valor de su reparación o el
modo de corrección ya puede ser conocido. Estos extremos deben ser descritos y
acreditados como "hechos" constitutivos de la pretensión. El conocimiento técnico y
científico se aporta al proceso por la parte actora como realidad preprocesal y como
fundamento de su pretensión;
— El legislador ha querido dar valor preferente a estos dictámenes y
valoraciones, no con el carácter de meras pruebas documentales sino como
verdaderas pruebas de pericia (art. 265.1, 4.° LEC) que se enfrentan entre sí, con una
cierta orientación preclusiva (art. 265.2 y 3, 270.2 y 339.2) y obviando la intervención
judicial en la designación del perito;
— Se puede diferenciar la apreciación de las patologías en sí mismas (que el
juez puede contemplar sin necesidad de tener en cuenta las reflexiones de un perito) y
la valoración de las causas patógenas (patogénesis) y sus soluciones. La función
esencial de los peritos no es aportar datos de conocimiento (los vicios se acreditan por
pruebas documentales, por el reconocimiento judicial, por las pruebas testificales, etc.
sino datos de ciencia en relación con los ámbitos de competencia profesional de los
agentes de la construcción (pericial propiamente dicha);
18
— El juez ya no es quien determina los "temas de peritación" , lo que implica un
mayor rigor de los principios de rogación y de aportación de parte, sino que es la
parte actora quien debe acompañar su prueba pericial con la demanda (art. 265.4
LEC) y la porción de conocimiento científico que considera de interés para defender
su tesis. El juez ya no actúa en este campo fijando los themae peritorum, de modo que
su fijación se "privatiza", quedando totalmente en manos de las partes (que asumen las
consecuencias de su posible insuficiencia).
— El demandado se coloca en postura procesal de contraprobar, mediante
determinadas valoraciones sobre la técnica y el método empleado por el perito del
demandante. Sólo de forma eventual, puede defenderse con la aportación de tesis
alternativas de interpretación de la realidad científica. No se trata, por tanto, de ver en
la pericia del demandado una segunda pericial sobre el mismo objeto sino de
considerar su aportación una contra-pericial, una pericial sobre la pericial, para
destruir la credibilidad de la pericia del actor, con base en su crítica razonada. El
demandado no tiene que probar una realidad distinta, sino poner en tela de juicio el
método utilizado por el perito del actor y la calificación de las patologías y de las
técnicas de reparación (mediante contrapruebas y contra-argumentaciones). En lo
que el perito del demandado calle o no rebata, está asumiendo implícitamente la
pericial del demandante y en lo que justifique o argumente sin referencia expresa o
implícita a la pericial inicial, también se aquieta a sus conclusiones. Es posible dar al
dictamen del demandado valor implícito de arrumbamiento de la postura actora pero
el juez no está obligado a un especial control de estos supuestos.
— En este debate contradictorio, el juez confronta la razonabilidad y
credibilidad de la tesis o, de existir varias, de las diversas posturas y analiza las
contradicciones de los técnicos. Es, así, el juez quien, en definitiva, decide.
3. Las reglas preestablecidas de imputación subjetiva
La tercera característica del nuevo modelo viene referida al establecimiento por la ley
de reglas de imputación subjetiva. La nueva LOE predica el principio de
individualización de las responsabilidades (art. 17, 2, 3 y 4) y, de buen inicio, imputa
algunos tipos de vicios, en exclusiva, a determinados agentes de la construcción.
Así, el promotor responde por vicios o defectos en la construcción ante los posibles
adquirentes, "en todo caso" (art. 17.3 inciso 2.°) (40) y, por tanto, aunque la acción se
dirija contra otros agentes de la construcción, siempre puede el juez establecer la
19
responsabilidad del promotor, una vez acreditados los defectos, de cualquier clase
que sean.
Por otra parte, es práctica habitual la de proceder a los llamados "repasos" y "arreglos"
finales en el momento de la entrega de la vivienda a los adquirentes, en cuyo caso
todavía no es aplicable la responsabilidad establecida en la LOE por tratarse de la
subsanación de la obra (art. 17.1 párrafo 1.° in fine) y, en estos supuestos, responde
quien asegura la entrega del objeto del contrato (art. 1261,2º CC), sea a título de
vendedor, de constructor o de promotor (como arrendatario de servicios o deobra).
En este sentido, la mayor parte de los vicios que se denuncian en los pleitos de obras
son de repasos ("defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o
acabado"), de los que responde siempre el constructor (art. 17.1,b, párrafo 2.°),
durante un año. No parece que el legislador quiera referirse a la ejecución en toda su
amplitud (la "ejecución" de la obra) sino a la colocación de los materiales finales
(cerramientos,
alicatados,
carpintería,
sanitarios),
generalmente
a
cargo
de
subcontratistas. No se trata de responder por el diseño, planeamiento y dirección de la
ejecución sino por la fase de "terminación" o "acabado". Debe ser rechazada una
imputación y prolongación del canon de excelencia por este tipo de repasos al
arquitecto director de la obra o al director de la ejecución de la obra.
Por tanto, para los vicios de terminación y acabado, el actor cumple con acreditar la
realidad de los vicios (la realidad misma, sin que tenga que asumir la carga de la
prueba de sus causas o su alcance) y, por existir un único responsable (el constructor),
no hace falta la concurrencia pasiva, como demandados, de los diversos agentes de
la construcción .
El actor asume una carga probatoria complementaria si quiere hacer responsables de
estos defectos a los facultativos directores de la obra y de la ejecución de la obra. Si
los facultativos directores de la obra son llamados al pleito para responder por
defectos de acabado, corresponde al actor la carga complementaria de acreditar
que el resultado dañoso no solo es debido a la actuación del contratista, como
ejecutor material, sino también a defectos en la dirección de la ejecución o en el
proyecto.
Cuando se predique la concurrencia de responsables, debe tenerse en cuenta la
doctrina del Tribunal Supremo sobre la unidad de la culpa civil, contractual y
extracontractual
y la que, en tiempos más cercanos, desplaza cada vez más la
20
imputaciónde la responsabilidad, de la culpa a la causa (43). Probándose a ciencia
cierta que hay concurrencia de concausas (de "culpas", según el art. 17.3 párrafo 1.°
inciso 2.° LOE) rige también la regla de la responsabilidad solidaria, salvo que se pueda
precisar el grado de implicación de cada omisión en el resultado (en cuyo caso es
posible llegar a fijar porcentajes, como ocurre en los accidentes de circulación). La
búsqueda de la prueba de la concausalidad conlleva, nuevamente, una remisión a la
valoración de la prueba pericial.
Por otra parte, el contratista está excluido de responsabilidad, en principio, por los
vicios de habitabilidad (art. 17.1 b) y por los vicios estructurales (art. 17.1 a).
Generalmente, responde por los primeros el director de la ejecución de la obra (el
arquitecto técnico o aparejador) y por los segundos, el director de la obra o
arquitecto superior. En cuanto a estos vicios, el actor cumple con acreditarlos, sin que
le sea exigible determinar las causas, cuando solo reclama, respectivamente, del
arquitecto técnico o del arquitecto superior. Además, en términos generales, no son
temas de peritación, para el actor, los aspectos referidos a la lex artis (pues es de
cargo de cada demandado probar que, a pesar de la existencia del vicio, no le es
imputable causalmente el vicio, por haber actuado correctamente, a pesar del
resultado lesivo).
Pero, si el demandante pretende involucrar a todos los agentes de la construcción,
agentes que no están llamados inicialmente a responder, debe probar que el defecto
trae causa del incumplimiento de las diferentes competencias profesionales. Así, si
pretende la condena del arquitecto técnico por vicios de acabado, el peritaje del
actor debe justificar complementariamente los defectos apreciados en el control de
las calidades de los materiales, de las mezclas de los productos de agarre o de las
técnicas fundamentales de construcción (por ejemplo, por la colación de los
elementos cerámicos "por golpes" y no "a la llana").
Es decir, determinado el tipo de defecto (acabado, habitabilidad o estructura), para
imputar a persona distinta del constructor, del arquitecto técnico y del arquitecto
superior respectivamente, se tiene que probar la acción u omisión propia de la
competencia profesional del agente implicado. Para que se pueda imputar a otro u
otros demandados el resultado dañoso es preciso que el actor acredite con su pericial
la concurrencia de acciones y de actividades (de planificación, directivas, de
ejecución material). Me parecer que dos excepciones pueden darse a esta regla
general:
21
— Crasa notoriedad. Cuando la obra se presenta palmariamente, por su gran
cantidad y variedad de defectos (de cada grado), como "no controlada" o
"abandonada" o la cantidad o la gravedad de los vicios ponga de manifiesto por sí
misma (re ipsa loquitur) que los facultativos o alguno de ellos ha hecho dejación
evidente de sus competencias y responsabilidades.
Es el caso de que se presente un conjunto generalizado de imperfecciones más o
menos graves que aisladamente pueden considerarse responsabilidad de alguno de
los agentes constructivos pero que, en su conjunto, pongan de manifiesto de forma
evidente la dejación de las funciones de dirección (así, cuando aparecen defectos en
la mayor parte de los cerramientos de las balconeras, junto con fugas de las
chimeneas de conducción de aires y humedades en el garaje, por falta de
aislamiento hidrífugo, etc.).
— Imposibilidad de calificación de la naturaleza del vicio. Cuando la
constatación de un determinado vicio, por la pericia de la parte actora o derivada de
la observación de fotografías o de la práctica de un reconocimiento judicial, no
permite asegurar con claridad que pertenezcan a una de las tres categorías
mencionadas (estructura, habitabilidad y terminación o acabado), si el actor prueba
el daño (los vicios) y está claro, por descripción legal, que éstos pueden afectar a las
tareas y funciones de más de un agente, aunque no consten las causas concretas,
responden todos los que tenían responsabilidad.
Por ello, la LOE establece que si no puede individualizarse la causa de los daños la
responsabilidad será solidaria (art. 17.3 inciso primero). En este sentido, debe recabarse
una nueva visión de la solidaridad entre aparejador y arquitecto que se vincule no sólo
a la amplitud de sus funciones sino también a la prueba de la causalidad cuando los
vicios son resultado, palmariamente, del abandono de las funciones de dirección.
No se trata de resucitar la vieja jurisprudencia que establecía la solidaridad cuando se
apreciaban defectos que excedían de las imperfecciones corrientes. Ahora, la falta
de
agarre
generalizado
de
las
baldosas
o
las
humedades
por
falta
de
impermeabilidad en los cerramientos no pueden implicar, si el actor no prueba las
causas concretas en relación con las funciones directivas, la responsabilidad de los
arquitectos. Para tal condena solidaria el demandante deberá probar que el director
de la ejecución de la obra no controló, por ejemplo, las calidades del material de
agarre o que dio instrucciones equivocadas al constructor, y/o que el arquitecto
director ha incumplido las previsiones del proyecto.
22
4. El abandono del canon de excelencia en la construcción en favor de la imputación
individual de los defectos constructivos
Del 75 al 80% de los vicios constructivos aparecen en los primeros tres años desde la
terminación de la obra y del 7 al 10% en los dos siguientes (45). El resto (entre el 10 y el
18%) deben aparecer después de los primeros cinco años. Entre el 20 y el 26% de estos
vicios afectan a la cimentación y la estructura (de ellos, sólo la mitad, como máximo,
se relacionan con problemas de resistencia mecánica y estabilidad), lo que supone
que entre el 74 y el 80% son vicios referidos a habitabilidad (humedades, cerramientos,
alicatados...) y a acabados (albañilería, carpintería, agua, gas y electricidad...).
Como hemos visto, el legislador exige, en los pleitos de obra, un intento de
individualización de la responsabilidad, lo que supone que el juez debe conocer en
profundidad las competencias que la LOE y sus normas legales complementarias
asignan a cada agente de la construcción e integrar cada vez más conocimientos
técnicos meta o extra-jurídicos en la interpretación del alcance de las atribuciones y
de los deberes jurídicos que la Ley impone.
Ello implica que el juez debe ir asimilando determinados conocimientos aplicativos en
la construcción, conforme a la normativa técnica (de las costumbres o prácticas
constructivas y del Código Técnico de la Edificación básicamente). Esta integración
se produce, fundamentalmente, a través del estudio de las normas legales y
reglamentarias, de las máximas de experiencia y de la prueba pericial y es
imprescindible para la fijación de las responsabilidades jurídicas. Con el tiempo, el juez
va adquiriendo conocimientos y experiencias sobre las habilidades propias de los
facultativos, de los promotores, de los constructores y de los demás implicados en la
edificación.
Partimos de una realidad sociológica, económica y jurídica que reclama de los
partícipes en la construcción la obtención de un resultado de la máxima calidad y la
prestación de sus servicios con la máxima responsabilidad. Aunque algunos defienden
que los facultativos no trabajan con ciencias exactas y aunque quepan, en teoría,
muchos grados de cumplimiento de la calidad , a fijar según lo pactado en la
memoria de calidades (fundamentalmente, desde la perspectiva de los acabados de
lujo sobre la grifería, los suelos y los alicatados, etc.), lo cierto es que los criterios
23
estándar de calidad en la construcción vienen prefijados legalmente y son
comúnmente admitidos, en un grado de excelencia.
Los requisitos básicos de toda construcción (resistencia mecánica, estabilidad,
seguridad, aislamiento, etc.) vienen establecidos en las normas técnicas de la
construcción y, en concreto, en el Código Técnico, cuya misión principal es establecer
un punto de equilibrio en el que han de coincidir la demanda de calidad, las
posibilidades técnicas de conseguirla y el coste económico que representa, es decir,
el nivel de calidad mínima que hoy es exigible a todos los edificios porque las técnicas
actuales permiten alcanzarlo a un coste razonable.
Pero el canon de excelencia, especialmente en cuanto a la prestación de los servicios
profesionales de los agentes de la construcción, ha sido predicado por la Sala 1.a del
Tribunal Supremo, a veces, con evidente exceso. La regla de cierre de la solidaridad,
se ha utilizado de forma profusa, abusiva y desproporcionada al amparo del art. 1591
CC, de forma que se ha llegado a decir que la regla de solidaridad es "la menos
solidaria de las reglas" porque se ha tendido a la condena de todos los demandados
presentes repartiendo las responsabilidades según el tipo de defecto sin justificación o
extendiendo más o menos la solidaridad según la magnitud cuantitativa y cualitativa
de los defectos, incluyendo con frecuencia la responsabilidad del arquitecto por los
defectos de mera ejecución material.
Por todo ello, no debe confundirse la exigencia de calidades con parámetros sociales
cercanos a la imposición de un canon de excelencia en la obtención del resultado
constructivo, con una errónea concepción de la excelencia en el desarrollo de la lex
artis de cada uno de los agentes constructivos implicados. No cabe interpretar las
funciones técnicas de los implicados de forma extensiva, con asunción de
competencias que no correspondan a su propia categoría profesional.
V. LA CONFORMACIÓN DE LA CONVICCIÓN EN EL ANÁLISIS DEL DICTAMEN PERICIAL
Es evidente que las sucesivas reformas legales complican la tarea del juez, que ahora
tiene que afinar mucho más: debe analiza en profundidad el discurso de cada perito,
haciéndose cargo de la aceptabilidad de sus razonamientos y comprobando la
verosimilitud de las tesis; tiene que contrastar, además, el resultado de diversas
periciales de parte y superar las suspicacias y las dudas de independencia y
24
objetividad y se ve compelido, progresivamente, a aprehender más conocimientos
técnicos, como parte de la descripción legal de las competencias profesionales
(traducidas en la ley en forma de deberes jurídicos de dirección y ejecución). Sin
embargo, lo que se pierde en simplicidad valorativa se gana en garantías y en
credibilidad de la sentencia cuando el juez utiliza correctamente los instrumentos de
argumentación jurídica.
El primer instrumento de análisis es contextual y deriva de la constatación de que la
pericial del actor y las de los demandados no son, realmente, como hemos visto, de
igual objeto ni rango. Como he dicho, el actor debe probar con su pericial la etiología
de los defectos constructivos (y el modo de reparación y su coste) y el demandado o
demandados deben desvirtuar la descripción patogénica del actor poniendo en tela
de juicio el método utilizado por su perito o la explicitación de supuestas
responsabilidades técnicas profesionales. El demandado no debe probar sino rebatir.
La pericial de cada uno de los demandados es una "contraprueba", no una segunda
prueba sobre el
mismo objeto procesal.
Por otra parte, el juez debe controlar la actividad pericial mediante la adveración del
método científico utilizado por el perito. Las conclusiones periciales han de ser objeto
de comprobación. Ello supone conocer otro método científico, de tipo técnico
jurídico, el de la valoración probatoria (con uso de las destrezas y los conocimientos
adecuados). El juez puede jugar con las expectativas y cargas procesales (hacer
recaer las consecuencias de la falta de prueba en quien tenía que probar) pero antes
debe recurrir a la lógica argumental y conformar su convicción. Poco se enseña en la
Escuela Judicial sobre estas habilidades y competencias y sólo es posible aquí intentar
esbozar algunas ideas, con aplicación específica a los peritajes en materia de
ordenación de la edificación.
La interpretación lógico-deductiva de los peritajes en los pleitos sobre la edificación
contempla el análisis adecuado del resultado de la pericia o pericias (lo que se refiere
al método interpretativo a través de la lógica y la deducción) y el conocimiento
contextual de la interpretación (lo que remite a la consideración de la formación y
preparación del juez, especialmente sobre el marco legal general y los criterios de
autoridad, entre ellos la doctrina del Tribunal Supremo, y a su capacidad para
reconocer e integrar elementos de experimentación, emocionales, sociológicos, etc.).
25
Más concretamente, para cada afirmación técnica la tarea del juez se desarrolla, de
forma más o menos consciente, en un proceso secuencial de cuatro escalones: a)
Análisis de la tesis, de la afirmación o conclusión pericial y depuración de su sentido; b)
Ponderación reflexiva a la luz de la experiencia y de los elementos referenciales del
juez; c) Aceptación mediante la abstracción del principio, concepto o causa descrito;
d) Contraste o "test" de verosimilitud.
El análisis de la afirmación pericial supone un examen "literal" y una apreciación
"contextual" de la afirmación o conclusión del perito. El juez puede utilizar una técnica
similar a la de la interpretación de los textos legales (interpretación literal, contextual,
etc.) y también una técnica adversativa. Al igual que cuando contrasta los escritos de
alegaciones de las partes descarta pseudo-excepciones y meras alegaciones y
conjeturas y fija las pretensiones (valorando también los silencios y realizando
presunciones o juicios de inferencia), el juez puede leer y depurar los informes
periciales aclarando el contenido y alcance de sus afirmaciones y puede contrastar
los temas de pericia abordados por cada perito. En este proceso de depuración debe
rechazar lo que pueda exceder del objeto procesal fijado por las partes y los excesos
o "incongruencias" respecto a lo defendido por cada litigante en los escritos de
alegaciones, en lo que, en lenguaje procesal, calificamos de pertinencia y
adecuación de la prueba.
El paso del análisis a la ponderación interna de la afirmación pericial se produce por
una constatación de la divergencia entre la conclusión pericial y la experiencia del
juez. Si esa divergencia es inaceptable según el patrón lógico del juez, la conclusión
pericial debe rechazarse como incomprensible o ilógica, exponiendo con claridad las
razones del rechazo. Si la afirmación pericial no pugna con el acervo experiencial del
juzgador, el juez pasa de la constatación a la aceptación, mediante un mecanismo
de asimilación o aceptación, con integración de la nueva afirmación en su acervo
intelectual o cognitivo, mediante un proceso de abstracción e inducción.
La aceptación ha de venir seguida de la confirmación, de forma que no es suficiente
con integrar intelectivamente la afirmación pericial como admisible sino que se debe
producir un retorno intelectual de ratificación, mediante un test o prueba del principio,
concepto o causa asimilado. Este escalón puede completarse por métodos científicos
(lo que dice el perito y que yo entiendo razonable y acepto, se ratifica con una
prueba de laboratorio, una cata, un análisis químico, etc.) o por criterios ideológicodeductivos (lo que dice el perito y que yo entiendo razonable y acepto, puede
haberse producido, a la vista de las consecuencias de transformación de la realidad,
26
en términos de alta probabilidad). Es decir, el contraste o test se produce mediante la
convergencia de la afirmación pericial, ya asumida y asimilada, con su prueba.
El proceso se reproduce cíclicamente, de manera que, acomodada la aceptación de
una causa, el juez puede afrontar el análisis de una nueva afirmación o conclusión
pericial, sucesiva y, así, reiniciar el proceso de validación.
La apreciación de la preferencia de un peritaje sobre otro debe llevarse a cabo
atendiendo al conjunto o totalidad de los juicios vertidos en cada uno de ellos, pero
ello no excluye la apreciación de contradicciones que permitan una disección y una
apreciación "reconstruida" de las patologías y de las causas (así, aceptando las causas
descritas por un perito pero negando la técnica de reparación o el coste, porque el
análisis de estos extremos es insuficiente, en ese perito pero no en otro). Es decir, ante
la concurrencia de diversos peritos con descripciones no coincidentes de los vicios o
patologías constructivas o con imputaciones de causas distintas, bien razonadas y no
excluyentes entre sí, no debe optarse, necesariamente, por acogerse a un peritaje "en
bloque", prescindiendo de los demás. Pero tampoco cabe controvertir un dictamen
pericial teniendo por ciertos otros dictámenes de forma parcial.
No existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba
pericial (SSTS de 1 febrero y 19 octubre 1982 –RA 368 y 5561) y, en este sentido, las
reglas de la sana crítica no están, hoy por hoy, catalogadas o predeterminadas (SSTS
15 de abril de 2003 –RA 3713– y 29 de abril de 2005 –RA 3647). Pero las claves de lógica
argumental y de formación de la convicción no son nuevas y algunas de ellas han sido
recogidas por la doctrina del Tribunal Supremo.
Así, este Alto Tribunal se ha pronunciado sobre las desviaciones lógicas producidas en
el proceso de aportación del peritaje , en el análisis judicial de las afirmaciones
periciales y en la depuración de su sentido (el error judicial por la aceptación de una
conclusión arbitraria, incoherente o contradictoria). También se ha pronunciado sobre
las desviaciones por carencia de contraste o verosimilitud de la conclusión pericial (por
la falta de fuentes o razones) y sobre los errores analíticos por la insuficiencia de la
confirmación (inexistencia de convergencia entre la conclusión pericial y su prueba o
razonamiento, falta de test de comprobación):
• El peritaje que responda a las reglas lógicas de validación científica debe ser
respetado. Por ello se rechazan las sentencias judiciales que tergiversen las
conclusiones periciales de forma ostensible o falseen de forma arbitraria sus dictados, o
27
se aparten del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS 20 de
febrero de 1992 –RA 1329-, 20 de marzo de 1998 –RA 1710–, 28 de enero de 2000 –RA
455–, 28 de junio de2001 –RA 1462–, 28 febrero y 26 de junio de 2003 –RA 1813 y 5960–,
24 mayo, 19 julio y 30 de noviembre de 2004 –RA 3969, 9096) o que omitan datos del
informe pericial (STS 30 dediciembre de 1997 –RA 9671– y 19 de julio 2001 –RA 6862);
• Debe rechazarse la conclusión pericial que presente vicios de arbitrariedad,
incoherencia, contradicciones u omisiones manifiestas, que la presenten plenamente
ilógica y atentatoria de forma frontal a los elementales principios que rigen los
procesos deductivos, emanados de un actuar intelectivo, consecuente con el material
examinado (cfr. SSTS 13 de julio de 1995 –RA 6002– y 24 de febrero de 2003 –RA 2143);
• El peritaje puede ser válido aunque sea lacónico (STS 21 de julio de 1999 –RA
7844) pero debe contener, en todo caso, una explicitación del método o una
motivación del conocimiento que se vierta en él. Por ello, no es válida la conclusión
pericial que se construya sin apoyo científico, dando por supuesto el perito el saber
técnico y no explicitando su contenido o no exponiendo las razones que le llevan a la
afirmación. Así, no es posible considerar probadas las patologías constructivas si el
perito (las describa o no) no expone las razones de ciencia que le llevan a imputar
competencias profesionales o causas físicas o químicas, porque ello puede implicar la
formulación de conclusiones arbitrarias .
• No es aceptable la conclusión pericial que no da cuenta de las formas de
adveración o del test de comprobación. Hay que dar cuenta de los datos manejados
(fuentes bibliográficas, normativa técnica, etc.) y es preciso dar cuenta del porqué de
las afirmaciones, plasmando el proceso deductivo en su integridad o el método
científico utilizado, en todas sus fases. En cualquier método científico, las reglas de la
ciencia que se han seguido, deben explicarse en el dictamen y han de poder ser
sometidas a test. Por ello, no se trata tan solo de explicitar las operaciones periciales
realizadas (catas, tomas de muestras, pruebas de permeabilidad, etc.), o los medios o
instrumentos empleados (maquinaria, análisis de laboratorio, etc.) sino también de
facilitar al juez los elementos necesarios para una eventual comprobación (62).
• La conclusión pericial manifiestamente errónea, que no responda a un
enlace preciso con las premisas que la precedan, no puede tomarse en
consideración. No es infrecuente que el peritaje carezca de coherencia interna e
incurra en determinadas contradicciones. En todo caso, cabe tener en cuenta que el
28
perito no está obligado a pronunciarse irremediablemente y, si le faltan datos, puede
sostener que no le es posible llegar a conclusiones (STS 30 de julio de 1999 –RA 6220).
• El juez puede establecer valoraciones conjuntas probatorias, presunciones y
juicios de inferencia, pero no puede valorar la pericial "salomónicamente", ni usar
criterios de ponderación carentes de base científica o técnica (SSTS 17 de octubre de
1992 –RA 7977). En la fase de valoración, el juez puede tener en cuenta las posturas de
las partes y el silencio o las respuestas evasivas del perito.
• En caso de concurrencia de peritajes, la apreciación de la validez total o
parcial de los dictámenes, a efectos de la resolución del proceso, debe hacerse
dilucidando en su totalidad los juicios vertidos en cada uno de los emitidos salvo que
existiera una errónea e incontrastable contradicción en la formulación de los criterios
en que se motivan, en cuyo caso podría prevalecer sólo parcialmente la conclusión
de uno u otro (SSTS de 3 de julio de 1989 –RA 8130– y 30 de septiembre de 2000 –RA
8130).
• La prueba pericial es supletoria de los conocimientos del tribunal, de forma
que si el juez posee conocimientos técnicos sobre el objeto de la pericia, ésta puede
ser inútil y carecer de objeto (STS 30 de marzo y 30 de abril de 1984 –DIJC 9168, CL 205
y RA 1472), aunque quizás no sea aconsejable que el juez resuelva aplicando sus
conocimientos científicos. El mayor conocimiento ha de servir para entablar un diálogo
científico con los peritos pero no para sustituirlos.
• Además, las máximas de experiencia deben ayudar a valorar el alcance de
las pruebas, pues el tribunal posee soberanía para la apreciación de la prueba, salvo
que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la
sana crítica (SSTS 21 de septiembre de 1991 –RA 6276–, 8 de abril y 4 de noviembre de
1992 –RA 1332 y 9193–, 27 de octubre y 14 de noviembre de 1997 –RA 7883 y 7361–, 2
de noviembre de 2004 –RA 7051).
29
VI. ALGUNAS REGLAS CONCRETAS PARA LA INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN DE LA
PERICIA DE LA CONSTRUCCIÓN
Es cierto que los jueces no siempre entendemos de conocimientos científicos y
técnicos, pero la esencia de los problemas de la construcción también es una cuestión
de sentido común y, solamente, desde esa esencia podemos llegar a discriminar el
alcance de los vicios, su razón y su responsabilidad de acuerdo con la legislación
vigente.
La fijación de los defectos sobre los acabados, los que afecten a la habitabilidad o los
de tipo estructural puede producirse por pruebas acompañadas por la parte a quien
perjudica (por ejemplo, el propio interrogatorio en el que se admiten hechos
perjudiciales, las declaraciones testificales cohonestes de los albañiles aceptando
determinados defectos, respecto al promotor-constructor que los propone, etc.). Sin
embargo, hay que recordar que las declaraciones de co-litigantes (por ejemplo, la del
arquitecto que imputa la responsabilidad al constructor, etc.) no constituyen prueba
alguna de la existencia de los vicios, porque se admite su existencia con carácter de
excepción (para negar la responsabilidad de quien absuelve las preguntas) y carecen
de objetividad, al poder constituir un mecanismo de defensa. En este sentido, la lógica
y la experiencia reclaman la preeminencia del reconocimiento judicial (sobre
fotografías o con un reconocimiento judicial "in situ", etc.) sobre la pericial y sobre la
testifical, cuando los hechos son de fácil conocimiento.
En la interpretación y valoración de la prueba pericial se pueden recoger algunas
reglas concretas:
1. Para valorar la prueba pericial hay que tener claro sobre qué vicios está en
duda la causalidad o la imputación de competencias. Por tanto, el juez sólo debe
afrontar la valoración de la pericia si antes ha determinado claramente los vicios
existentes.
Como he dicho, el proceso de fijación de las patologías no está necesariamente unido
a la valoración de la prueba pericial. Los vicios de la construcción constituyen en
primer lugar "hechos", entendidos como constataciones de determinadas realidades
físicas (la grieta o fisura, las manchas de humedad, la caída de azulejos y el
desprendimiento de baldosas, etc.). Hay que insistir en la diferencia entre hechos y
causas, entre constatación (visual, auditiva, táctil) y argumentación (explicación de los
30
procesos naturales, físicos o químicos, históricos, y su relación con un resultado
dañoso).
Por ello, antes de entrar en el análisis de la pericial, el juez debe haber fijado los hechos
(los vicios, los defectos constructivos), a cuyo efecto no es propiamente la pericial la
que generará su convicción sino las fotografías no impugnadas, el reconocimiento
judicial, la admisión de un determinado vicio en la contestación a la demanda (o su
fijación por los mecanismos del art. 405 LEC) el resultado de los interrogatorios (en lo
que perjudique a la parte que los reconozca), etc. Las fotografías que puedan
acompañarse al dictamen pericial o las propias afirmaciones del perito sobre la
existencia de los vicios no constituyen, por sí mismas, prueba pericial. En el método de
valoración probatoria que lleva a cabo el juez, los hechos debe quedar fijados antes
de iniciar el análisis de la pericial strictu senso.
La experiencia práctica muestra que los diversos peritos que actúan en los procesos
sobre edificación no se apartan de forma excesiva en la apreciación de las patologías
en sí, en la consideración de su existencia, presencia o realidad (cuestión que, en un
sentido propio, no corresponde, como he dicho, a su ámbito profesional ni es tema de
pericia, pues los vicios o defectos, como "hechos", no son propios de valoración
técnica).
2. En otro sentido contrario, el juez debe partir de la naturaleza del hecho que
se le somete, de su normalidad, su habitualidad, o probabilidad. Es normal o habitual
que una edificación "se asiente" (y, por ello, que aparezcan determinadas fisuras), que
las fincas requieran mantenimiento, que se deteriore con los años, etc. y, en estos
casos, los vicios o defectos no serán patógenos sino derivados de la evolución del
edificio o de la falta de obras de conservación. Habitualmente, estas valoraciones no
son posibles sin analizar la prueba pericial. El juez debe descontar también que la
patología definida y probada no sea de las que generan responsabilidad individual.
Así, si está claro que estamos ante defectos de acabado, podrá evitar el análisis de las
causas porque todos ellos son imputables, en principio, al constructor y si está claro
que se trata de defectos de estructura, no es preciso, en principio, que entre a valorar
la pericial pues la responsabilidad corresponderá al arquitecto superior, en todo caso.
Es cierto que, de ordinario, la parte actora mostrará una tendencia expansiva en la
reclamación de responsabilidades y predicará la concurrencia de competencias y,
por ende, de varias causas o concausas y que los demandados tenderán también a
desplazar la responsabilidad a otros demandados o, alternativamente, a hacer
31
extensiva su responsabilidad a otros codemandados, "socializándola". En ambos casos
es posible evitar la evaluación de la pericia si queda claro que los vicios guardan
relación directa con una competencia profesional exclusiva.
3. Antes de entrar a analizar la pericial el juez deberá tener claro también
cuáles son las causas o concausas en liza. Debe centrarse el juez en el objeto del
proceso según se haya determinado en la audiencia previa y en los "temas de
peritación", teniendo en cuenta si se ha producido una admisión de algunos de ellos o
valorando, en su caso, el silencio (art. 405 LEC) en las contestaciones a la demanda. En
este contexto, debe ponderarse, asimismo, la aplicabilidad del art. 304 LEC (ficta
confessio).
Pero también debe atender el juez a la clase de defecto (según la clasificación
trimembre del art. 17 LOE), sus posibles causas o concausas y la fecha de producción
de los daños porque, cuanto más lejana sea la fecha de aparición de los defectos,
más fácilmente excluirá las responsabilidades de alguno de los implicados (a 1, 3 o 10
años).
4. Las cualidades personales del perito (70), como la competencia profesional y
las que hagan presumir su objetividad (STS 31 de marzo de 1997 –RA 2542), son el
primer presupuesto de un buen dictamen y el primer elemento del análisis judicial. Las
competencias profesionales presentan un primer nivel de concreción en la LOE y un
segundo nivel en relación con la titulación de los diferentes agentes de la
construcción.
De forma similar, la "competencia profesional" y la "acertada elección" del perito
deben tenerse en cuenta para valorar la prueba pericial, así como sus actitudes y
virtudes. Debe haber una lógica correspondencia entre las competencias de cada
profesional enjuiciado y la cualificación técnica del perito y una atención específica a
la especialización del perito en relación con el objeto de pericia. En este sentido,
favorece el "juicio de correspondencia" el que haya desaparecido la limitación de
nombramiento de personas entendidas o prácticas para el solo caso de que no haya
titulado y las partes se muestren de acuerdo (anterior art. 615 LEC) y creo que con la
nueva LEC ya no puede mantenerse, al menos con igual rigor, que una pericial
practicada por perito sin titulación carezca de valor (como para la legislación anterior
sedel colegio a través mantuvo en STS 13 de mayo de 1982 –RA 3630), pues ello
depende de las competencias y habilidades que se pretendan describir y constatar.
La pericia implica no solo poseer conocimientos técnicos sino también conocer las
32
técnicas y habilidades prácticas necesarias para la construcción. Conocimientos,
habilidades y actitudes constituyen el acerbo de todo buen profesional y, por tanto, es
perfectamente posible que, con unos conocimientos más limitados, un perito pueda
aportar decisivas consideraciones aplicativas que nos convenzan. Debe huirse, por
tanto, de cualquier intento de pericia burocratizada u oficial.
Por otra parte, la lista de colegiados o asociados que deben remitir los Colegios o
Academias (art. 341 LEC) debería garantizar una selección cuidadosa de los
candidatos a lo que no ayuda una previsión legal (art. 339.6 LEC) que no establece
filtros previos de competencia ni controles sobre la especialización del perito, lo que
ha llevado a algunos a plantear su reforma.
Los aspectos referidos a la personalidad del perito incluyen su autoridad científica,
entendida como reconocimiento social de su alta cualificación profesional.
5. No se trata de tener "título oficial" en la ciencia o arte a que pertenezca el
punto sobre el que se ha de emitir dictamen –art. 615 anterior LEC y 340.1 de la actualsino de "poseer los conocimientos correspondientes" (art. 335.1 LEC), de forma que,
como unos mismos conocimientos o materias relacionadas con la técnica de la
construcción pueden estar comprendidos en varios títulos profesionales, hay que
cohonestar la titulación y el tema de pericia (aprovechamiento urbanístico y
proyección arquitectónica para el arquitecto superior, dirección de la ejecución para
los técnicos medios, proyección industrial para los ingenieros, etc., aunque los límites a
veces no sean claros).
El "juicio de correspondencia" es de suma importancia y puede resolver, en muchas
ocasiones, la prevalencia de una pericial sobre otra. No se trata sólo de que se ostente
mayor grado de especialidad académica (por ejemplo, ser Catedrático de
Estructuras, de Urbanismo o de Instalaciones o tener un "Master" en Aislamientos.
Precisamente, dado que el tipo de defectos más frecuentes es el de acabados,
puede ser mucho más significativa una pericial de perito menos cualificado pero más
práctico (Arquitecto director de obras, Director de empresa especializada en
reformas, Encargado con Formación Profesional, etc.).
6. En la metodología judicial, se incluye, la valoración del procedimiento
pericial. Es importante también la claridad y concreción en la descripción del objeto
de pericia, en la narración de las operaciones de comprobación llevadas a cabo y en
la redacción final del informe pericial. No es válida una exposición genérica y
33
académica o realizada en abstracto (STS 29 de noviembre de 12002 –RA 10404)
aunque la conclusión pericial puede plantearse no en términos de certeza sino de
probabilidad, lo que no impide tratar las conclusiones de la pericial como verdaderas,
pues el grado de probabilidad suministra un buen criterio para la justificación de la
hipótesis.
Ha de quedar claro que no es lo mismo la descripción de las causas o la imputación
de las competencias o tareas que el reparto de las responsabilidades (que, de ser concausal, obliga al juez a fijar los porcentajes de que debe responder cada agente
constructivo implicado). El perito nunca puede señalar de forma directa al agente
responsable, con lo que la función del juez quedaría reconducida a la subsunción de
los hechos científicos acreditados por el perito en los arts. 9 a 16 LOE. En este sentido, al
juez le corresponde la calificación jurídica. No se puede admitir el señalamiento de la
"responsabilidad" en el informe pericial en relación con cada demandado a reserva
de que el juez fije la proporción en que ha de serle imputado cada defecto
constructivo (como mantenía la STS 29 de noviembre de 2004 –RA 7562).
Hay que atender también al "utillaje" del que se sirve el perito para llegar a sus
conclusiones, a la descripción de los pasos que ha seguido, a los medios técnicos que
ha utilizado (examen visual o sensorial, uso de herramientas manuales, utilización de
máquinas sofisticadas, etc.) y, en sentido amplio, a la "razón de ciencia, experiencia y
conocimiento específicos "del perito, al porqué de lo que se afirma.
7. Las exigencias en el perito de una coherencia lógica de la argumentación,
de "claridad", "firmeza" y "relación lógica" en sus descripciones y conclusiones y de que
intenten ser "convincentes" deben ser tamizadas con reglas más estrictas de
supervisión, por parte del juez, que debe evitar un juicio precipitado en atención a
elementos accesorios y de comunicación no verbal (la contundencia, la persuasión,
las dotes oratorias o el aparente desarrollo lógico del razonamiento).
Es cierto que el dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más preciso,
adaptado al caso y fundado sea (83), pero no lo es menos que no son las conclusiones
por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los
razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que
constituyen el punto de partida (SSTS 30 de junio y 29 de noviembre de 1994 –RA 4988 y
8958– y 11 y 18 de julio de 1995- RA 5853 y 6178).
34
La relación lógica no debe confundirse con la coherencia entre el dictamen escrito y
las respuestas al interrogatorio en juicio llevado a cabo por la misma parte que ha
propuesto la pericial (la entereza en el mantenimiento de las propias conclusiones), ni
con el carácter muy detallado de la exposición. Hay que contemplar si el
razonamiento es atento y metódico, no conjetural. Tampoco es criterio de lógica
atender a la conducta y educación del perito. No obstante, afecta a la claridad la
traducción a términos comprensibles para el juez de los aspectos técnicos y la falta de
muestras de prejuicio o parcialidad. Todos estos aspectos guardan relación con la
capacidad docente o "enseñante" del perito para transmitir sus conocimientos
y
deben valorarse como elementos propios de la comunicación no verbal, importante
pero no suficiente porque carece de cientificidad.
8. También son elementos a tener en cuenta, en sentido positivo, entre otros, el
examen y observación directos del objeto de la pericia, la acreditación documental o
no del proceso de acabado y conservación de la finca, el estudio del Proyecto Básico
y del Proyecto de Ejecución por parte del perito, la existencia o no de libro de órdenes
con anotaciones y su análisis, la narración del desarrollo temporal de las fases de la
construcción, la existencia o no del certificado final de obra y de listas de defectos o
acabados, la acreditación o no de las actuaciones de conservación ordinarias, etc.
En este sentido hay que recordar que el perito del actor normalmente disfruta de la
posesión del lugar y los demandados suelen acompañar la documentación técnica o
permitir su consulta. Poner impedimentos a la visita del lugar puede suponer perder el
pleito por falta de asunción de un deber de colaboración procesal que se permuta
fácilmente en criterios de facilidad probatoria (art. 217.6 LEC), por impedir el acceso al
objeto de la pericia. El peritaje tiene más fuerza cuando contempla los documentos
aportados por las partes al proceso en fase de alegaciones (STS 25 de noviembre de
2002 –RA 10275). Deben considerarse acientíficas las conclusiones periciales
estimatorias de una tesis para cuya constatación era necesaria la contemplación del
lugar de autos o de los documentos mencionados y, sin embargo, el perito elabora las
conclusiones sin su contemplación.
Por el contrario, desvalorizan el dictamen pericial las noticias "de referencia", el llevar a
cabo el dictamen "sobre dictámenes previos", el recoger lo que "manifiesta" la parte
sobre acontecimientos históricos o sobre la causa de un vicio (sin dar cuenta de la
imposibilidad científica de contraste). Todo ello resta credibilidad al perito.
35
El perito debe abstenerse de consultar y citar unas fuentes de información distintas de
las obrantes en las actuaciones o de las propuestas por la parte (consultando, por
ejemplo, los archivos del Colegio de Arquitectos o los documentos presentados en el
Ayuntamiento para la obtención de la Licencia de Obras). Pero puede tener en
cuenta las fuentes de información que, por su carácter público, sean de general
conocimiento (los Planes urbanísticos, las normas técnicas de la construcción, el
Código Técnico, etc.). Su juicio valorativo o conclusivo ha de guardar relación directa
con dichas limitaciones, careciendo, en otro caso, de cientificidad.
9. El juez debe llevar a cabo un juicio de relevancia o credibilidad sobre la
conclusión pericial, es decir, un juicio de utilidad o suficiencia de la explicación del
perito para acreditar el hecho. Si se afirma como tesis que las humedades de una
habitación pueden ser debidas a problemas de humedad ambiental y condensación
interna, hay relación de relevancia entre el hecho que se trata de explicar (la
existencia de manchas de humedad) y la tesis causal. También debe contemplar un
juicio de posibilidad de control, sometiendo la tesis a observaciones que puedan
confirmarla o invalidarla. La observación experta, la toma de muestras o la realización
de catas pueden confirmar la hipótesis o desvirtuarla. El juez debe analizar también la
compatibilidad o incompatibilidad con las tesis previamente establecidas (por
ejemplo, con la mantenida por el actor de que las humedades son debidas a falta de
aislamiento hidrífugo) y la aptitud de la conclusión pericial para explicar el fenómeno
(optando por la que más y mejor lo explica). En todo caso, la simplicidad es preferible
a la complejidad (la teoría más simple que se adapta a todos los hechos disponibles es
preferente respecto a una justificación compleja de la causa).
Desde la perspectiva del método judicial, dos son los objetivos a alcanzar: el control
del método desarrollado por el perito (la cientificidad del proceso pericial) y la
aplicación de un método jurídico (también científico) de valoración probatoria.
Desde la primera perspectiva, la "cientificidad" del método supone su claro
sometimiento a los correspondientes tests de comprobación. Para tener en
consideración y aceptar una conclusión pericial (que implica que una determinada
hipótesis es cierta) la conclusión debe tener un fundamento fáctico, derivar de un
proceso metodológico fiable y ser verificable.
Desde esta perspectiva, el juez debe controlar las garantías del método empleado
desde el punto de vista del sujeto que emite el dictamen, del carácter y alcance de
las patologías denunciadas, del objeto del peritaje y del procedimiento utilizado.
36
El peritaje que no sólo afirma una determinada causa de un vicio o patología sino que
acompaña la prueba de dicha causa es irrebatible científicamente. Las comparativas
fotográficas sobre el desarrollo temporal de los desplazamientos de muros, sobre el
aumento de las dimensiones de unas grietas (con "testigos" de yeso, por ejemplo) o
sobre la colocación "a golpes" de unos alicatados; las catas y sondeos que acreditan
la composición del terreno; las pruebas de resistencia de materiales en los laboratorios
de análisis; las pruebas in situ sobre humedades por capilaridad o por impulso freático,
etc. son constataciones científicas de la realidad, pruebas irrebatibles.
Por ello, saber científico, artístico o técnico, debe ser tenido en cuenta siempre, y no al
amparo de un oculto principio de libre valoración de la prueba. Sólo el contraste entre
declaraciones contradictorias obligará a mayor análisis. En todo caso, se trata de
construir criterios de análisis lógico.
La certeza sobre el proceso pericial será mayor en la medida en que: a) las leyes
causales (físicas) gocen de un sólido fundamento científico (que no sean genéricas o
imprecisas máximas de experiencia); b) el grado de certeza de las pruebas o del "test"
que las confirman sea mayor (solidez epistemológica); c) la prueba sea de carácter
directo más que circunstancial; d) se pueda evaluar la cantidad y la variedad de las
pruebas o confirmaciones.
Si la causa de las patologías no se prueba científicamente es posible aún generar la
convicción fáctica a través de otros medios de valoración probatoria (presunciones,
juicios de inferencia, etc.) pero, en tales casos, la convicción se alcanza sin
contemplación del proceso pericial.
Como cláusula de cierre, debe tenerse en cuenta que la disposición natural del ser
humano es la de confiar y creer y, por tanto, la predisposición natural del juez ha de
ser la de creer al perito, porque ese es el estado habitual y el no creer constituye caso
de excepción.
10. Se ha mantenido siempre que la prueba pericial no es vinculante para el
juez. La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez ilustrándole, sin que sus
conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que, en
ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del
informe que reciba (SSTS 31 marzo 1967–RA 1747– y 30 de abril de 1984 –RA 1472), o
incluso su rechazo, que no exime del deber de razonar.
37
En este sentido, hay que tener presente que, a mayor complejidad científica, más
dificultades de valoración (SSTS 2 de noviembre de 1984 y 25 de octubre de 1986).
Existe, por tanto, un criterio de proporcionalidad que implica una mayor dificultad
valorativa en los pleitos sobre ordenación de la edificación y, con ello, un rigor mayor
en la aplicación de las reglas de la carga probatoria.
Se deben usar criterios de proporcionalidad en la consideración de la capacidad de
interpretación del juez, la propia de un juez medio, no de un juez excelso, supremo,
con un coeficiente intelectual privilegiado. Por tanto, el límite exterior se sitúa en la
incomprensión por parte del juez medio del dictamen pericial, lo que revertirá en la
consideración de las reglas de la carga probatoria, atribuyendo a la parte que no ha
conseguido explicar el dato técnico o científico con claridad meridiana, las
consecuencias de su falta de habilidad.
Es, así, más factible eludir un análisis del material probatorio (en especial de la pericial)
cuanto más complejo sea su objeto. El enmarañamiento de datos y la concurrencia
de procesos causales diversos en la producción de un determinado resultado lesivo
pueden llevar al juez a rechazar las pruebas periciales que carezcan de claridad y
precisión y es posible, incluso, jugar con las reglas de la carga probatoria, resolviendo
el pleito con asignación de las consecuencias de la falta de precisión al que formula la
alegación o la excepción.
Desde el punto de vista subjetivo, no se puede exigir al juez un nivel de abstracción
excelso ni un análisis lógico supremo de la pericia. Los jueces, como seres humanos,
tenemos también nuestros límites y si el concurso de dictámenes pone sobre la mesa
una complejidad de elementos que exigen abstracciones y métodos de análisis
lógico-deductivo propios de personas de coeficiente intelectual privilegiado, no es
exigible alcanzarlo. Desde la perspectiva objetiva, los conocimientos científicos más
profundos y las habilidades más aceradas sobre la lógica y la deducción tampoco son
exigibles al juez.
En último caso, si un dictamen pericial no genera la convicción suficiente ni la
credibilidad pretendida, el juez puede hacer uso, con todo rigor, de las previsiones del
art. 217 LEC.
José María Tapia Chinchón
38