la cláusula federal del pacto de san josé de costa rica

LA CLÁUSULA FEDERAL DEL PACTO DE SAN JOSÉ DE
COSTA RICA Y NUESTRO ORDEN CONSTITUCIONAL
Prof. Dr. ANTONIO MARÍA HERNÁNDEZ1
I. La reforma constitucional de 1994, los Tratados
Internacionales y las fuentes del constitucionalismo provincial.
La reforma constitucional de 1994 estableció profundos cambios en
la gradación jerárquica normativa del art. 31 de la Constitución
Nacional, que han impactado profundamente en nuestra disciplina,
ya que se ha ampliado el llamado ―bloque de constitucionalidad
federal‖ que debe ser respetado también por las Provincias y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, por una parte se ha reconocido jerarquía constitucional a
los 11 instrumentos
internacionales de derechos humanos
indicados por el art. 75 inc. 22 y a los que el Congreso otorgue tal
categoría. Esto ha significado un enorme salto cualitativo en
nuestro derecho constitucional pues hemos ingresado a la etapa más
avanzada del mismo: el derecho internacional de los derechos
humanos, que complementa y perfecciona las anteriores del
constitucionalismo clásico o liberal y el constitucionalismo social.2
El nuevo plexo de derechos y garantías de dichos instrumentos
internacionales constituye ahora la fuente ―externa‖ de los derechos
1 Director del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, Presidente Honorario de la Asociación Argentina
de Derecho Constitucional y Ex Convencional Constituyente de la Nación.
2 Véase una muy interesante síntesis del proceso histórico sobre la
internacionalización de los derechos humanos y del accionar de las Naciones
Unidas, en Pablo Manili, ―La Ejecución de las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con especial referencia al Derecho
Argentino‖ en la obra colectiva ―La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.
Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus Cincuenta Años como
Investigador del Derecho‖, coordinada por Ferrer-Mac Gregor Eduardo y
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, México, Marcial Pons y Universidad Autónoma
de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, pág.525 y ss
humanos, que se suma y complementa con la fuente ―interna‖ de
los mismos, reconocidos en nuestras Constituciones Federal,
Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y por
disposición del art. 5 de la Constitución Nacional, dichos derechos
y garantías también deben ser asegurados por todos los órdenes
gubernamentales de la Federación.
Asimismo y como consecuencia de ello, se ha otorgado rango
constitucional a nuestra integración en el sistema regional y
mundial de protección internacional de derechos humanos.
El sistema americano fue instituido por el Pacto de San José de
Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos, que
organizara la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con
sede en Washington y la Corte Interamericana, con sede en San
José de Costa Rica. Y esto ha significado una modificación
fundamental de nuestro derecho, ahora mucho más vinculado al
derecho internacional, donde de manera paulatina se aprecia la
importancia de la jurisprudencia de dichos tribunales, y
especialmente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3
En los tratados internacionales de derechos humanos suelen existir
cláusulas referidas a las obligaciones que asumen los Estados
específicamente federales por sus Estados componentes. Es el caso
en particular de la Convención Americana, que en su art. 28
denominado Cláusula Federal, a la que nos referiremos en este
trabajo.4
Por otra parte, el art. 75 inc. 22 también modificó la jerarquía de los
otros tratados internacionales al colocarlos por encima de las leyes,
lo que también integra el bloque de constitucionalidad federal que
deben respetar las Provincias según el art. 31.
Y por último, se encuentran en esta misma categoría los tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales, según lo prescribe el art. 75 inc. 24.
3 Véase el libro ―La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de
Siglo: 1979-2004, editado por la Organización de Estados Americanos y la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en San José de Costa Rica,
2005, con un análisis de sus funciones, jurisprudencia, estadísticas y criterios.
4 Véase el libro ―Jornadas sobre el Pacto de San José de Costa Rica‖, publicado
por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional en 1988, donde analizara
esta cláusula federal.
Ya nos hemos referido anteriormente en otros trabajos a la
extraordinaria importancia de este último aspecto en orden a la
modernización de nuestro derecho público, por los nuevos roles que
desempeñarán las regiones, provincias y municipios en el marco del
mundo globalizado en que estamos insertos.
Mas allá de sus vicisitudes, está en marcha el Mercosur, que
impacta en el derecho de las provincias y municipios, pero en el
futuro, puede originarse un derecho comunitario que profundizará
estas interrelaciones.
Todo esto indica la especial trascendencia de los tratados
internacionales como fuente de nuestra disciplina. 5
II. Las fuentes nacionales e internacionales de los derechos
humanos.
En el derecho constitucional argentino –tanto en el orden
federal como provincial- se aprecian claramente 3 etapas: 1) el
constitucionalismo liberal o clásico, que consagró al estado liberal
y reconoció los derechos humanos de primera generación (civiles y
políticos); 2) el constitucionalismo social, que estableció un estado
social y reconoció los derechos humanos de segunda generación
(derechos sociales) y 3) el constitucionalismo de la
internacionalización de los derechos humanos, que concedió
jerarquía constitucional a determinados tratados internacionales de
derechos humanos y reconoció los derechos humanos de tercera
generación.
En el orden federal la 1ª. Etapa comenzó en 1853 y 1860, la
2ª Etapa en las reformas de 1949 y 1957 y la 3ª. Etapa en la reforma
de 1994. En general se puede advertir que las Constituciones
Provinciales se fueron adecuando a dichos cambios.
Sin embargo, en el tránsito hacia el constitucionalismo
social algunas Constituciones Provinciales se adelantaron a la
5 Para un análisis integral de esta importante temática, en la que no nos
detenemos porque excede el propósito de esta obra, véase María Celia Castorina
de Tarquini, ―Federalismo e integración, Ediar, Buenos Aires,1997 y nuestras
obras ―Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la
reforma constitucional de 1994‖ e ―Integración y globalización: rol de las
regiones, provincias y municipios‖, ya citadas.
Constitución Nacional, como es el caso de las Provincias de
Mendoza (1916), San Juan (1927), de Entre Ríos (1933) y de
Buenos Aires (1934) que reconocieron los derechos sociales de los
trabajadores o el voto de las mujeres, mientras que ello ocurrió en
el orden federal recién en 1949 y 1957 y luego fue profundizado en
la Reforma Constitucional Federal de 1994.
Y en relación a la 3ª. Etapa ocurrió lo propio, pues las
Constituciones Provinciales de Neuquén (1957), San Juan (1986) y
Córdoba
(1987)
incluyeron
entre
sus
disposiciones
complementarias a algunos tratados internacionales de derechos
humanos, además de reconocer los llamados derechos humanos de
―tercera generación‖, -como por ejemplo los referidos al medio
ambiente previstos por la Constitución de Córdoba de 1987-,
mientras que ello ocurrió en la Constitución Nacional con la
reforma de 1994.
En consecuencia, y luego de la recepción del derecho
internacional de los derechos humanos6, en nuestro
constitucionalismo los derechos fundamentales tienen una doble
fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente
se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal,
provinciales, de la ciudad Autónoma de Buenos Aires y
municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de
diverso grado) y han sancionado las respectivas Constituciones que
reconocen dichos derechos.7
6 Especialmente en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, obra de la
reforma constitucional de 1994 -en la que tuvimos el honor de desempeñar la
Vicepresidencia de la Comisión de Redacción-, que reconoció jerarquía
constitucional a 11 instrumentos internacionales sobre derechos humanos: La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la sanción del delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas
de discriminación contra la Mujer; la Convención contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes y la Convención sobre los derechos del
Niño.
7 Aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos
fundamentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a
Al referirse a los derechos en la Constitución Nacional,
Germán J. Bidart Campos8 indica las siguientes normas que los
reconocen: arts. 14, 20,14 bis, 15, 16, 9 a 12, 26, 17, 7, 8, 19, 28,
33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 incs. 17, 19, 22, 23 y 24), 43, 18 y
125 y luego de destacar la densidad de los derechos, valores y
principios de la Ley Suprema, señala que hay una realimentación
entre las partes dogmática y orgánica 9 de la Constitución además
del Preámbulo y las Disposiciones Transitorias. Asimismo sostiene
que hay principios que tienen raigambre constitucional como el
―pro homine‖ (a favor de la persona, para que se elija la norma más
favorable cuando se utiliza la fuente nacional y la internacional); el
―pro actione‖ (a favor de la acción, para que los jueces con criterio
derechos políticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro
reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras
Constituciones. También indicamos que consideramos a las Cartas Orgánicas
Municipales como verdaderas Constituciones locales, ya que trasuntan el
ejercicio de un poder constituyente. Véase Antonio M. Hernández, ―Derecho
Municipal-Parte General‖, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de Méjico, 2003.
8 Cfr. Germán J. Bidart Campos, obr. Cit, págs. 65/6. Para un análisis más
detallado del sistema de derechos de nuestra Constitución, véase la misma obra,
Cap. VI ―El sistema de derechos‖, Cap. VII ―La libertad y la igualdad jurídicas‖,
Cap.VIII ―La Libertad religiosa‖, Cap. IX ―La Libertad de expresión‖, Cap. X
―La educación y la cultura‖, Cap. XI ―El derecho de asociarse‖, Cap. XI ―El
derecho de asociarse‖, Cap. XII ―La libertad de contratar‖, Cap. XIII ―Un plexo
de derechos enumerados e implícitos‖ (referidos a los de reunión, de petición, de
circular y de casarse), Cap. XIV ―Los nuevos derechos de los artículos 41 y 42‖
(al medio ambiente sano y de los usuarios y consumidores), Cap. XV ―Los
derechos implícitos‖, Cap. XVI ―El derecho de propiedad‖, Cap. XVII ―La
expropiación‖, Cap. XVIII ―La tributación‖, Cap. XIX ―Los derechos sociales y
el trabajo‖, Cap. XX ―Los derechos gremiales‖, Cap. XXI ―La seguridad social‖,
Cap. XXII ―Los derechos políticos‖, Cap. XXIII ―Los partidos polìticos‖, Cap.
XXIV ―Las garantías‖, Cap. XXV ―Las garantías penales‖, Cap. XXVI ―Las
limitaciones en el sistema de derechos‖, Cap. XXVII ―El amparo‖, Cap. XXVIII
―El habeas data‖, Cap. XXIX ―El habeas corpus‖ y Cap. XXX ―Los tratados
internacionales‖.
9 Adviértase que en la reforma constitucional de 1994, al no estar habilitada la
reforma de los primeros 35 artículos de la Constitución, se incorporaron los
nuevos derechos fundamentales a través de un nuevo Capítulo en esa Primera
Parte (dogmática), que comprende los arts. 36 a 43 y además, en la Segunda
Parte (orgánica) especialmente en el art.75 sobre atribuciones del Congreso, en
varios incisos.
garantista señalen al justiciable la mejor vía para la tutela judicial
efectiva) y el ―favor debilis‖, (para que se tome en cuenta la
inferioridad de condiciones de la parte más débil en una
controversia).
Por su parte, las Provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en ejercicio de sus poderes constituyentes, al
sancionar sus respectivas constituciones, incluyen en sus partes
dogmáticas declaraciones, derechos y garantías. En la mayoría de
los casos y por aplicación del art. 5º de la Constitución Nacional
que dispone la vigencia de los derechos y garantías individuales en
las Provincias, se repiten las enunciaciones de la Ley Suprema, lo
que por otra parte es innecesario.
No obstante ello en el constitucionalismo provincial se
advierte un notable desarrollo de los derechos y garantías, lo que
muestra la riqueza de nuestro derecho público provincial. Sin
embargo, es menester manifestar que muchas de estas normas
provinciales no tienen plena y adecuada vigencia en la realidad10.
Hemos señalado que en nuestro país no existe un adecuado
cumplimiento de la ley, motivado por un subdesarrollo cultural en
materia jurídica, política y democrática. Asimismo sostenemos que
las emergencias de todo tipo: institucionales, políticas, económicas
y sociales, han contribuido a la lesión del Estado de derecho, del
sistema republicano y de la plena vigencia de los derechos y
garantías individuales11.
Hemos estudiado los derechos y deberes en el
constitucionalismo provincial12, adonde nos remitimos en razón de
brevedad.10 Allí destacamos lo específico de las Constituciones
Provinciales tanto en Derechos como en Deberes, donde se puede
10 Véase ―Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica‖,
Antonio María Hernández, Daniel Zovatto y Manuel Mora y Araujo, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méjico,
Méjico, 2005.
11 Véase ―Las emergencias y el orden constitucional‖, de Antonio María
Hernández, 1ª, ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002 y 2ª. Ed.
ampliada, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Rubinzal-Culzoni Editores,
Méjico, 2003.
12 En nuestra obra ―Federalismo y Constitucionalismo Provincial‖ (Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2009), en el Cap. XV.
advertir en algunos casos un avance incluso mayor al de la
Constitución Nacional y al de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, incluido el propio Pacto de San José de Costa
Rica.13
En efecto, ―no puede excluirse que existan circunstancias
en las que la estructura federal permite que la protección de los
derechos humanos sea mayor a nivel local que a nivel federal‖,
como refiere Ariel Dulitzky14. Ya veremos más adelante, lo que
dispone el propio Pacto respecto a la aplicación del principio ―pro
13 Cuando expusimos este mismo tema en las ―Jornadas sobre el Pacto de San
José de Costa Rica‖ organizadas por la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional, los días 16 y 17 de mayo de 1986, en la ciudad de Buenos Aires,
efectuamos una comparación entre los derechos consagrados por el
constitucionalismo provincial y el Pacto que así lo demostró.(Cfr. ―Jornadas
sobre el Pacto…‖, Asociación argentina de Derecho Constitucional, 1988, págs.
115/8). Lo propio se puede hacer ahora a la luz del análisis efectuado en el
Capítulo antes citado de Derechos y Deberes, debiendo tenerse presente que es
mayor el número de Constituciones Provinciales modificadas, a lo que se suma
que también se produjo la reforma de la Constitución Nacional en 1994, lo que
ha redundado en un reconocimiento de mayores derechos y garantías en el
constitucionalismo subnacional.
14 ―Implementación del derecho internacional de los derechos
humanos en los Sistemas Federales. El caso de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina―, en Víctor
Abramovich; Alberto Bovino; Christian Courtis; (comps.), La aplicación de
los tratados de derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de
una década, Bs. As., Editores del Puerto, 2007. Y en apoyo cita al derecho
norteamericano con su constitucionalismo estadual , con los trabajos de William
Brennan, Jr., ―State Constitutions and the Protection of Individual Rights‖, 90
Harv. L. Rev. 489 (1977) y Dick Howard, ―Protecting Human Rights in a Federal
System‖, en Mark Tushnet Editor, ―Comparative Constitucional Federalism,
Europe and America‖(1990), pág. 114. Por nuestra parte, hemos analizado esta
relevante cuestión en el Cap. XI ―El federalismo judicial y la protección de los
derechos fundamentales en la República Argentina de nuestra obra ―Federalismo
y Constitucionalismo Provincial‖ antes citada, que tiene una versión inglesa
publicada por la Rutgers Law Journal, Volume 41, Issue 4, ―Judicial federalism
and the protection of fundamental Rights in Argentina‖, Rutgers School of Law,
Camden, USA, 2010, págs. 907 y sgtss..
homine‖.
III. La Cláusula Federal del Pacto de San José de Costa Rica
Dispone la Convención Americana de Derechos Humanos en su art.
28, titulado “Cláusula Federal”: “1. Cuando se trate de un
Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno
nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones
de la presente Convención relacionadas con las materias sobre
las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto
a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a
la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el
gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas
pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que
las autoridades competentes de dichas entidades puedan
adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta
Convención. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden
integrar entre sí una federación u otra clase de asociación,
cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga
las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose
efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la
presente Convención".
Indica Dulitzky15 que también contuvieron una cláusula
federal en forma previa a este Tratado, la Convención sobre el
Estatuto de los Apátridas y la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados, en sus artículos 37 y 41 respectivamente.
Pero seguidamente afirma que los dos Pactos
Internacionales más importantes de Naciones Unidas: el de
Derechos Civiles y Políticos en su art. 50 y el de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su art. 28 expresamente
establecen que los mismos son aplicables en toda la extensión
territorial del Estado federal sin excepción o limitación de algún
tipo. Y escribe:
―Estas disposiciones fueron sumamente controversiales en
el largo proceso de elaboración de los tratados. La principal
15 Ariel Dulitzky, obr. antes citada.
discusión giró en torno a si estas disposiciones implicaban
federalizar materias que estaban bajo la jurisdicción de las unidades
de la federación. Finalmente, como se observa, primó la iniciativa
de dejar claro que los Pactos se aplican a todo el territorio de la
Federación, receptando así el principio del derecho internacional
clásico‖.16
En estos Pactos Internacionales se impusieron los criterios
del Derecho Internacional Público, en cuanto a los tratados y a la
responsabilidad del Estado. En efecto, se trató de la aplicación del
art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, que expresa: "Una Parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado‖. Y asimismo, en relación a la
responsabilidad internacional de los Estados, los actos u omisiones
son atribuidos a un Estado como sujeto de derecho internacional y
no como sujeto de derecho interno. O sea que más allá de su forma
federal o regional, quien debe responder es el Estado Federal.
―El término "órgano del Estado" –expresa Dulitzky17comprende todas las entidades individuales o colectivas que
integran la organización del Estado y actúan en su nombre. Incluye
tanto los órganos de toda entidad pública territorial comprendida en
el Estado como los órganos de la administración central de ese
Estado. No se limita pues a los órganos de la administración central
sino que se extiende a los órganos de gobierno de cualquier tipo o
categoría que ejerzan cualesquiera funciones y a cualquier nivel de
la jerarquía, inclusive en el ámbito provincial o municipal. 18 La
responsabilidad internacional del Estado se aplica por igual a los
órganos de la administración central y a los de la administración
regional o local. Desde el punto de vista del derecho internacional,
16 Ariel Dulitzky, obr. cit. anteriormente.
17 Ariel Dulizky, obr. cit. anteriormente.
18
Refiere el autor que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
analizó la responsabilidad del Estado que surgía por la actuación de sus
municipios en el caso ―Lindgren contra Suecia‖, donde se alegó discriminación
debido a la diversidad de regímenes municipales de subsidios a escuelas
privadas. Lindgren y otros v. Sweden, Comunicación No. 298/1988, U.N. Doc.
CCPR/C/40/D/298/1988 (1990).
no importa que la división territorial forme parte de un Estado
federal o sea una región autónoma específica, y tampoco importa
que el derecho interno del Estado confiera o no al Parlamento
federal la facultad de obligar a la división territorial a atenerse a las
obligaciones internacionales del Estado.‖
En cambio, cuando se debatió la Convención Americana,
se tuvo en cuenta la opinión de los Estados Unidos, cuya
delegación defendió su organización federal y sostuvo que la
redacción del artículo 28 era fundamentalmente diferente al artículo
50 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya citado.
La principal distinción radicó en que el Pacto a diferencia de la
Convención obligaba al gobierno federal a ejercer poderes sobre
materias que pueden estar reservadas a las unidades del estado. En
cambio la Convención obligaría solamente a tomar las medidas
necesarias para que las entidades de la federación cumplan con la
Convención.19
19 Cfr. Ariel Dulitzky, obr. cit. anteriormente. En este aspecto, el autor
menciona otro antecedente de especial importancia: el art. 19 inc. 7 de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo que ordena que en
el caso de un Estado Federal se aplicarán las siguientes disposiciones: ―a)
respecto a los convenios y recomendaciones que el gobierno federal considere
apropiados de acuerdo con su sistema constitucional para la adopción de medidas en
el ámbito federal, las obligaciones del Estado federal serán las mismas que las de los
Miembros que no sean Estados federales;
b) respecto a los convenios y recomendaciones que el gobierno federal considere más
apropiados, total o parcialmente, de acuerdo con su sistema constitucional, para la
adopción de medidas por parte de los Estados, provincias o cantones constitutivos que
por parte del Estado federal, el gobierno federal:
i) adoptará, de acuerdo con su constitución o las constituciones de los Estados,
provincias o cantones interesados, medidas efectivas para someter tales convenios y
recomendaciones, a más tardar dieciocho meses después de clausurada la reunión de
la Conferencia a las autoridades federales, estatales, provinciales o cantonales
apropiadas, al efecto de que les den forma de ley o adopten otras medidas;
ii) adoptará medidas, condicionadas al acuerdo de los gobiernos de los Estados,
provincias o cantones interesados, para celebrar consultas periódicas entre las
autoridades federales y las de los Estados, provincias o cantones interesados, a fin de
promover dentro del Estado federal, medidas coordinadas para poner en ejecución las
disposiciones de tales convenios y recomendaciones;
iii) informará al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las
medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter tales convenios y
recomendaciones a las autoridades federales, estatales, provinciales o cantonales
Por nuestra parte, y en relación al inciso 1 de la Cláusula
federal, sostenemos, en coincidencia con lo antes señalado, que
siempre hay que partir de la distribución de competencias
establecida en la Constitución Nacional, pues nuestra federación ha
seguido en esto los criterios de la norteamericana. Y en
consecuencia, hay que determinar a quién corresponde la
competencia por materias del Pacto, entre el Gobierno Federal
y las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En este primer inciso, el Gobierno Federal debe adoptar las
medidas conducentes a poner en ejercicio sus facultades conforme a
sus competencias propias.
Recordamos que la norma máxima de distribución de
competencias es el art. 121 (antes 104), -que resume el derecho
histórico de los argentinos, en la expresión de Joaquín V. González, en cuya virtud los poderes provinciales son amplios, conservados
y residuales, mientras que los del Gobierno Federal son limitados,
porque requieren de una delegación (expresa o implícita). Esta
doctrina fue explicitada por Alberdi en Las Bases y expuesta por
Gorostiaga en la Convención Nacional Constituyente de 1853, para
luego ser reafirmada por la doctrina y jurisprudencia nacionales.
apropiadas comunicándole al mismo tiempo los datos relativos a las autoridades
consideradas apropiadas y a las medidas por ellas adoptadas;
iv) informará al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo respecto a
cada uno de esos convenios que no haya ratificado, con la frecuencia que fije el
Consejo de Administración, sobre el estado de la legislación y la práctica de la
federación y sus Estados, provincias o cantones constitutivos, precisando en qué
medida se ha puesto o se propone poner en ejecución cualquiera de las disposiciones
del convenio, por vía legislativa o administrativa, por medio de contratos colectivos, o
de otro modo;
v) informará al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo respecto a
cada una de esas recomendaciones, con la frecuencia que fije el Consejo de
Administración, sobre el estado de la legislación y la práctica de la federación y sus
Estados provincias o cantones constitutivos, precisando en qué medida se han puesto o
se propone poner en ejecución las disposiciones de la recomendación y las
modificaciones que se considere o pueda considerarse necesario hacer a estas
disposiciones para adoptarlas o aplicarlas‖. Cfr. obr. antes citada). Dulitzky
también refiere que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho
Humanos ha recurrido en no pocas oportunidades a este instrumento
internacional y cita varios fallos al respecto.
Es cierto que esta regla sufrió modificaciones, a medida que se fue
produciendo el proceso de centralización del país; e incluso la
propia jurisprudencia de la Corte Suprema fue admitiendo los
avances del gobierno central, como lo han destacado autores como
Vanossi, Frías, Bidart Campos, Romero, etc., pero confiamos en los
cambios que deberán operarse en el futuro, conforme el mandato
constitucional emergente de la reforma de profundizar el
federalismo.
En consecuencia, tienen actualidad distintas clasificaciones de
competencias entre gobierno federal y provincias, que podemos
sintetizar así: conservadas por las provincias (art. 121); delegadas al
gobierno federal (fundamentalmente las expresas de los distintos
órganos del gobierno federal, v.gr., arts. 75, 85, 86, 99, 100, 114,
115 y 116, y las implícitas del Congreso, art. 75, inc. 32);
concurrentes entre los órdenes gubernamentales (arts. 41, 75, incs.
2, 17, 18, 19, primer párrafo, y art. 125); compartidas (que
requieren la voluntad de los órdenes gubernamentales como la leyconvenio de coparticipación y el órgano fiscal federal, y las
trasferencias de competencias, servicios y funciones, art. 75, inc. 2)
y excepcionales (para el gobierno federal en los impuestos directos,
art. 75, inc. 2, y para los gobiernos de provincia en el dictado de los
códigos de fondo hasta tanto los dicte el Congreso, y en armar
buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o
de un peligro tan inminente que no admita dilación, art. 126).
Además existen competencias prohibidas a las provincias (porque
fueron delegadas al gobierno federal); prohibidas al gobierno
federal (porque fueron conservadas por las provincias) y prohibidas
a todo orden gubernamental (como la concesión de las facultades
extraordinarias, de la suma del poder público o sumisiones o
supremacías a gobierno o persona alguna, art. 29, o la violación de
las declaraciones, derechos y garantías de la parte dogmática de la
ley suprema).
La reforma constitucional de 1994 20 agregó las siguientes
competencias al gobierno federal, según la prolija enumeración
efectuada por Castorina de Tarquini :
20 Según lo hemos expuesto en nuestra obra ―Federalismo y Constitucionalismo
Provincial‖, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, Cap. III, en el punto
"1) establecer y modificar asignaciones específicas de recursos
coparticipables, por tiempo determinado y por ley especial (art. 75,
inc. 3);
"2) proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento
de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones
(art. 75, inc. 19);
"3) sancionar leyes de organización y de base de la educación que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades
provinciales y locales, bajo el cumplimiento de determinados
requisitos (art. 75, inc. 19);
"4) aprobar o desechar los nuevos tratados internacionales
incorporados por la reforma, esto es, tratados sobre derechos
humanos con futura jerarquía constitucional, tratados de
integración, normas dictadas por organismos supranacionales y
tomar conocimiento de los tratados internacionales celebrados por
las provincias (art. 75, incs. 22 y 24, y art. 124);
"5) legislar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre los derechos humanos (art. 75, inc.
23);
"6) dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo y de la madre
durante el embarazo y el período de lactancia (art. 75, inc. 23);
"7) disponer o decretar la intervención federal (art. 75, inc. 31, y
art. 99, inc. 20);
"8) ejercer la función gubernativa cuya jefatura se reconoce en la
persona del presidente de la Nación (art. 99, inc. 1);
"9) ejercer la administración general del país, por parte del jefe de
gabinete, siendo su responsable político el presidente de la Nación
y su órgano de control, la Auditoría General de la Nación (arts. 85,
inc. 1, y 100, inc. 1);
"10) dictar bajo determinadas condiciones decretos de necesidad y
urgencia, quedando excluidos de dicha normativa lo referido a la
Distribución de competencias, págs. 60 y sgts..
materia penal, tributaria, electoral y de partidos políticos (art. 99,
inc. 3);
"11) hacer recaudar la renta de la Nación y ejecutar la Ley de
Presupuesto nacional, facultad del jefe de Gabinete, quien la
ejercerá bajo la supervisión del presidente de la Nación (arts. 99,
inc. 10, y 100, inc. 7);
"12) la organización y administración de la justicia. En cuanto a la
selección de magistrados se realiza ahora por un órgano especial, el
Consejo de la Magistratura, que no cuenta con representación
provincial. La designación siempre la realiza el presidente con
acuerdo del Senado (arts. 99, inc. 4, y 114)".
La reforma constitucional también aumentó las competencias
exclusivas de las provincias, como lo indicó la destacada
investigadora mendocina :
"1) dictar las constituciones provinciales conforme con el art. 5,
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero (art. 123). Esta disposición perfila el tercer
nivel de descentralización política, y recoge así la tendencia cada
vez más sólida, del derecho público provincial, en el sentido de
reconocer la autonomía municipal.
"2) crear regiones para el desarrollo económico y social y
establecer órganos para el cumplimiento de sus fines (art. 124);
"3) celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones (art.
124);
"4) ejercer todas aquellas potestades que estén implicadas en el
concepto de dominio originario provincial, de los recursos
existentes en sus territorios (art. 124);
"5) ejercer los poderes de policía e imposición sobre los
establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República
(art. 75, inc. 30)".
En cuanto a las facultades concurrentes, la reforma incorporó: los
impuestos indirectos internos (art. 75, inc. 2); las atribuciones
vinculadas con los pueblos indígenas argentinos (art. 75, inc. 17) y
lo estatuido en la nueva cláusula del progreso o del desarrollo
humano (arts. 75, inc. 19, primer párrafo, y 125). Aunque no exista
una exacta correlación en el texto de estas dos últimas normas,
interpretamos, en forma coincidente con Castorina de Tarquini, que
todas las materias mencionadas en el art. 75, inc. 19, primer
párrafo, requieren la gestión concurrente de las provincias, y
además pensamos que la enunciación genérica del art. 125
comprende la más específica de aquella norma. Asimismo, en el art.
41 se reconoce la facultad de la Nación para dictar "las normas que
contengan los presupuestos mínimos" sobre ambiente, y en el art.
75, inc. 19, las "leyes de organización y de base" de la educación,
pero para nosotros no se ha modificado la doctrina constitucional
anterior sobre el complejo tema de la concurrencia de facultades.
También el art. 125 prescribe que "las provincias y la ciudad de
Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social
para los empleados públicos y los profesionales", lo que debe
interpretarse como una ratificación de los conceptos ya
determinados por el art. 14 bis, en una defensa especial de las
facultades provinciales y de la ciudad de Buenos Aires, frente a los
embates del gobierno central, que por medio de los pactos fiscales y
otras presiones, pretendía el traspaso de las cajas de jubilaciones.
Finalmente, respecto al art. 42 que prevé "la necesaria participación
de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control", en la "prevención y
solución de conflictos" y los "marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional", también compartimos la
opinión de Castorina de Tarquini, de que una facultad en principio
nacional se puede volver de ejercicio concurrente por voluntad de
las provincias que están interesadas en participar. Agregamos que
se debe resaltar como otro rastro de profundización del federalismo,
que las provincias pueden participar, como en este caso, en
organismos nacionales.
En relación a las nuevas competencias compartidas consagradas
por la reforma, la estudiosa mendocina
indicó: "1) el
establecimiento del régimen de coparticipación de las
contribuciones, el que se realizará por medio de una ley-convenio,
sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias. [. . .] 2)
En la misma disposición constitucional [se refiere al art. 75, inc. 2]
se establece otra facultad de ejercicio compartido, cuando establece
que no habrá trasferencias de competencias, servicios o funciones
sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del
Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la
ciudad de Buenos Aires, en su caso. Es decir que dicha
transferencia se operará toda vez que exista acuerdo de voluntades
entre los diferentes órdenes de poder político. [. . .] 3) Finalmente,
el control y la fiscalización de la coparticipación y de la posible
transferencia de servicios, estará a cargo de un organismo fiscal
federal, con representación de todas las provincias y de la ciudad de
Buenos Aires, con lo que dicha función también se ejercerá en
forma compartida (art. 75, inc. 2)".
Estos principios y normas sobre distribución de competencias, tal vez el problema más complejo de una federación-, deben
respetarse escrupulosamente para conocer qué es lo que debe
hacer directamente el Gobierno Federal en virtud del inciso 1, y
qué deben hacer las Provincias, atento el inciso 2, para dar
cumplimiento al Pacto de San José de Costa Rica.
No debe haber duda alguna acerca del respeto de nuestro
ordenamiento federal y su distribución de competencias entre sus
diversos órdenes gubernamentales.
De tal manera que en no pocos derechos humanos consignados,
para dar cumplimiento al instrumento internacional que
analizamos, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, deben tomar las medidas pertinentes de tipo
constitucional, legislativas, ejecutivas y judiciales que
correspondan.21
Un ejemplo de ello –antes de la reforma constitucional de 1994consistió en la sanción de la Ley Provincial cordobesa Nº 7098, que
dispuso la adhesión a la Ley Nº 23.054, de aprobación del Pacto de
San José de Costa Rica.22
Por otra parte, no debe olvidarse lo antes expuesto sobre
federalismo judicial, acerca de la obligación de nuestra justicia
21 En la Exposición sobre cláusula federal que efectuara en la Jornada sobre el
Pacto de San José de Costa Rica, con la organización de la Asociación Argentina
de Derecho Constitucional, luego publicada en 1988, efectué un breve análisis de
los derechos humanos de la Convención Americana en relación a las
competencias provinciales, para determinar las medidas que debían adoptar.
22 Véase Antonio María Hernández, Exposición antes citada sobre la cláusula
federal en la ―Jornada sobre el Pacto de San José de Costa Rica‖.
ordinaria provincial de efectuar no sólo el control judicial de
constitucionalidad sino también de convencionalidad.23
Para el caso de que alguna provincia no asuma sus obligaciones,
este inciso 2 dispone que el gobierno federal “debe tomar de
inmediato las medidas pertinentes, conforme a la Constitución
y las Leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas
entidades puedan adoptar las disposiciones…”, para el
cumplimiento de la Convención Americana.
Hay que tener presente que en algunos casos, hubo Estados que
incumplieron sus obligaciones aduciendo que los gobiernos
subnacionales no habían suscripto los pactos, entre otros supuestos
que muestran los problemas en la aplicación de estos Tratados
Internacionales de Derechos Humanos en países federales. 24
23 Véase Silvia Palacio de Caeiro, ―Supremacía constitucional. Control de
constitucionalidad‖, Cap. III del Tomo 1, de la obra ―Derecho Constitucional‖,
Director Antonio María Hernández, La Ley, Buenos Aires, 2012, especialmente
el punto III. Control de convencionalidad. Tratados internacionales y Eduardo
Ferrer Mac-Gregor ―Interpretación conforme y control difuso de
convencionalidad. El nuevo paradigma para el Juez Mexicano", en Carbonell y
Salazar (Coordinadores), ―Derechos Humanos: un nuevo modelo constitucional‖,
México, UNAM, II.J., 2011, pp. 339-429.
24 Cita Dulitzky la nota del Consejero General (Alberto González) del
Gobernador de Texas (George Bush (h)) al Departamento de Estado de los
Estados Unidos, de 16 de junio de 1997, donde argumentó que dado que el
Estado de Texas no es signatario de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares, es inapropiado solicitarle que determine si ha habido una violación
de tal Convención. Dice que la situación se originó por el proceso que condujo a
la imposición de la pena de muerte a Irineo Tristán Montoya, ciudadano
mexicano al que no se le notificó su derecho a comunicarse con el cónsul de su
país, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
Dos días después de esta carta, Irineo Tristan Montoya fue ejecutado en
cumplimiento de la condena impuesta. El 9 de julio de 1997, el Departamento de
Estado de los Estados Unidos hizo pública su ―más profunda disculpa‖ por la
falta de las autoridades competentes de informar al Señor Montoya que podía
contactar a las autoridades consulares mexicanas. (Cfr. Obr. cit., nota 7).
Asimismo el autor cita un caso de Argentina, donde se intentó restringir la
responsabilidad internacional por la cuestión del federalismo. Se trata de
―Garrido-Baigorria‖ ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en que
nuestro país ―acepta las consecuencias jurídicas de los hechos... a la luz del
artículo 28 párrafos 1 y 2 de la Convención...‖ en un aparente intento de limitar
En este sentido, hay que destacar las obligaciones conjuntas de los
distintos órdenes gubernamentales de la Federación para el
cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales de
derechos humanos.
En torno a esto, ha dicho la Corte Internacional de Justicia: ―que
el Estado incurre en responsabilidad internacional por los actos de
sus órganos y autoridades competentes, cualesquiera que sean;
considerando que los Estados Unidos deben adoptar todas las
medidas a su alcance para garantizar que Walter LaGrand no sea
ejecutado mientras no se haya dictado la resolución definitiva en
este proceso; considerando que, según la información de que
dispone el Tribunal, la aplicación de las medidas indicadas en la
presente Providencia cae dentro de la esfera de competencia del
Gobernador de Arizona; considerando que el Gobierno de los
Estados Unidos tiene, por consiguiente, la obligación de transmitir
la presente Providencia a dicho Gobernador; considerando que el
Gobernador de Arizona está obligado a actuar de conformidad con
los compromisos internacionales de los Estados Unidos. 25
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ha dicho en el caso Garrido y Baigorria, de nuestro país que:
―Según una jurisprudencia centenaria y que no ha variado
hasta ahora, un Estado no puede alegar su estructura federal
para dejar de cumplir una obligación internacional‖26.
los alcances de su responsabilidad. Y solamente ante un cuestionamiento de los
representantes de las víctimas acerca del alcance de la misma, el Gobierno
reconoció ―in toto‖ su responsabilidad. Corte I.D.H., caso Garrido y Baigorria,
Sentencia de 2 de febrero de 1996, párr. 24 y 25. (Cfr. Dulitzky, obr. cit., nota 6).
25
C.I.J. LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Measures,
C.I.J., Reports 1999, pág. 16, párr. 28, citado por Ariel Dulitzky, obr. cit., nota
40.
26
Corte I.D.H., Caso Garrido y Baigorria, Reparaciones (art. 63(1) Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 27 de agosto de 1998. Y más
recientemente, Dulitzky menciona la Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, de 7 de julio de 2004, Medidas Provisionales, Respecto de la
República Federativa del Brasil, Caso de la Cárcel de Urso Branco, Voto
concurrente del Juez A. A. Cançado Trindade, que expresa: ―En el presente caso de
la Cárcel de Urso Branco, tampoco puede el Estado pretender eximirse de
responsabilidad internacional por violaciones de los derechos humanos (derechos
a la vida y a la integridad personal de reclusos) por razones de orden interno
En consecuencia, conforme al inc. 2 de la Cláusula el
Gobierno Federal debe invitar a los Gobiernos
Provinciales y de la Ciudad Autónoma a que tomen las
medidas pertinentes para el cumplimiento del Pacto, en el
estricto orden de sus correspondientes competencias. Ello,
conforme a las maduras y modernas relaciones
interjurisdiccionales que deben existir en una federación que
actúe con respeto a las respectivas competencias y al
principio de lealtad federal.
En el caso de nuestro orden constitucional, ya sabemos que
es la Corte Suprema de Justicia la que debe resolver los
conflictos de competencias entre los diversos órdenes
gubernamentales, para salvar la supremacía constitucional
y los principios federativos.
Pero incluso en situaciones excepcionales y de emergencia,
la Ley Suprema de la Nación contiene una garantía especial
para la vigencia de las autonomías provinciales y de los
principios federativos, que es la intervención federal,
prevista en el art. 6.27
ligadas a su estructura federal. Al respecto, la Corte Interamericana, en su
Sentencia del 27.08.1998 en el caso Garrido y Baigorria versus Argentina
(reparaciones), invocó una "jurisprudencia centenaria", que hasta el presente no
ha variado, en el sentido de que "un Estado no puede alegar su estructura federal
para dejar de cumplir una obligación internacional" (párr. 46). Y, en su célebre
Opinión Consultiva n. 16 (del 01.10.1999), sobre El Derecho a la Información
sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso
Legal, - verdaderamente pionera e histórica, y que ha servido de fuente de
inspiración para la jurisprudencia internacional in statu nascendi sobre la
materia, - la Corte Interamericana determinó, sobre este punto específico, que las
obligaciones convencionales deben ser cumplidas por los Estados,
"independientemente de su estructura federal o unitaria" (párr. 140, y punto
resolutivo n. 8). (Cfr. Obr. cit., nota 47).
27 Véase Antonio María Hernández, Tomo II, Cap. XII, ―Limitaciones a los
derechos y garantías‖ de la obra ―Derecho Constitucional‖, obr. cit., en el punto
Intervención federal, págs. 1007 y sgts. y ―Las emergencias y el orden
constitucional‖, en sus 2 ediciones, de Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002 y la
2ª. del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y de Rubinzal Culzoni,
Méjico, 2003.
Asimismo hay que tener presente lo que hemos expuesto en
relación a las fuentes del constitucionalismo provincial y a
la ampliación del bloque de constitucionalidad federal, en
virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, incorporado en la reforma de 1994-, además de los arts. 31 y
5 anteriores, que establecen la supremacía constitucional
federal y las bases del poder constituyente provincial. O sea
que estas normas supremas también justifican en
consecuencia la posibilidad de la intervención federal,
cuando sean desconocidas por las Provincias o la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
De ahí que esta medida extraordinaria -que sólo puede ser
en definitiva dispuesta por el Congreso de la Nación luego
de la reforma constitucional de 1994-, podría ser aplicada a
las Provincias o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 28,
en casos de una notable flagrancia y gravedad en el
incumplimiento de sus obligaciones establecidas por el
Pacto, que ostenta rango constitucional federal. 29
Por eso hemos sostenido que corresponde la intervención
federal para el caso de la Provincia de Santa Cruz, por
desobediencia en el cumplimiento de diversas sentencias de
la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictadas
en el caso ―Sosa‖, donde se ordenara la reincorporación a su
cargo
de
dicho
ex
funcionario
judicial,
inconstitucionalmente separado de sus funciones. 30
28 Según lo dispuesto en el art. 75 inc. 31 de la Constitución Nacional.
29 Véase asimismo el Proyecto Reglamentario del art. 6 de la Constitución
Nacional sobre Intervención federal que presentamos como Diputado de la
Nación, con fecha 3 de junio de 1992 y que obra en el Anexo de nuestra obra
―Federalismo y Constitucionalismo Provincial‖, ya citada, págs. 519 y sgts.., con
el instituto de la intervención mediadora, -entre otros aspectos-, para evitar los
excesos producidos en la materia a lo largo de nuestra historia.
30 Véase Antonio María Hernández, ―El incumplimiento de sentencias de la
Corte Suprema de Justicia por la Provincia de Santa Cruz y la posibilidad de la
intervención federal‖, en el libro ―Constitución y Democracia: Ayer y HoyLibro Homenaje a Antonio Torres del Moral‖, Volumen I, Editorial Universitas
SA, UNED y Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 2012, págs.
1261 y sgts.. Y a propósito de este caso, el mismo ya ha sido denunciado ante los
organismos del sistema regional americano de derechos humanos.
Recuérdese además que el accionar de los gobiernos
subnacionales no excusa la responsabilidad internacional
del Estado Federal, como lo hemos visto previamente.
En cuanto al inc. tercero de la Cláusula Federal, se trata
de supuestos más improbables, en que se adhiera a nuestra
federación otro estado o integremos una confederación, en
los cuales se pretende mantener las normas de la
Convención31.
Creemos muy importante consignar seguidamente el art. 29
del Pacto de San José de Costa Rica, referido a un tema de
especial relevancia como el de la interpretación, que expresa:
“(Normas de interpretación) Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o
persona, suprimir e goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en
mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o
libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo
con otra convención en que sea parte uno de dichos
Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al
ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza”
31 Para un análisis más detenido de este inciso 3, bajo la óptica del Derecho
Internacional, véase Santiago Eyherabide, ―Artículo 28. Cláusula Federal‖, en el
libro ―La Convención americana y su proyección en el derecho argentino‖, La
Ley, Buenos Aires, 2013, Director Enrique M. Alonso Regueira, págs. 509 y
sgts..
Se trata del principio “pro homine”, propio del derecho
internacional de los derechos humanos, que debe ser uno de los
principios de interpretación para ampliar el reconocimiento de los
derechos y garantías personales, que ahora tienen dos fuentes: la
interna (Constitución Nacional y Provincial) y la externa (tratados
internacionales de derechos humanos). Y en consecuencia, puede
darse el caso que antes señalábamos, que por este principio deba
preferirse la aplicación de nuestra normativa subnacional,
atento la riqueza y avances de nuestro constitucionalismo
provincial.32
Asimismo, debe tenerse presente esta afirmación de Dulitzky33:
―La Convención Americana sobre Derechos Humanos indica en su
Preámbulo que se requiere una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Es decir, que
el sistema interamericano de protección de los derechos humanos es
subsidiario no solamente en el sentido que deben agotarse los
recursos internos antes de acudir a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, sino principalmente en que los derechos
humanos deben ser disfrutados en principio sin necesidad de acudir
continuamente a los mecanismos regionales de protección‖.
IV. La aplicación del Pacto de San José de Costa Rica en
nuestro país.
Expone Juan Carlos Hitters34 en relación al caso “Verbitsky” que
considera paradigmático, que allí por mayoría la Corte Suprema
expresa ―—algo que ya había dicho— que las normas de los
Tratados internacionales son obligatorias en todo el país y por lo
32 También Dulitzky cita en su obra antes mencionada, nota 15, a Stefan Oeter,
quien argumenta que en Alemania, dado que el nivel de protección federal y en
los Lander generalmente es mayor que el otorgado en los instrumentos
internacionales no existen razones prácticas para acudir al derecho internacional
de los derechos humanos. ―International Human Rights and National Sovereignty
in Federal Systems: The German Experience‖, 47 Wayne L. Rev. 871, pág. 884.
33 Ariel Dulitzky, obr. cit., en su Introducción.
34 ―Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana‖, La Ley,
06/06/2012 , 1 • La Ley 2012-C , 1215.
tanto no pueden ser infringidas por las provincias. Para sostener
este postulado, usó como pauta de referencia las Reglas Mínimas
para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, a las que
si bien no les reconoció jerarquía constitucional, entendió que a
través del artículo 18 de la Carta Magna, se han convertido en un
estándar internacional respecto de las personas privadas de su
libertad.
Surge con claridad del mencionado fallo que la legislación
provincial podría ser inconstitucional en la medida que sea
incompatible con una norma internacional (Considerando 58). Por
ello la Corte Nacional ordenó a las autoridades bonaerenses el
cumplimiento de un conjunto de medidas a los efectos de "adecuar"
su legislación y su práctica a estándares supranacionales (art. 1.1 y
2 de la CADH)‖.
Y así sintetiza la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal en
esta materia35:
―a. Que el gobierno central es responsable de asegurar y cumplir las
obligaciones que nacen en los Tratados internacionales.
b. Que estas situaciones implican una "cuestión federal" que
habilita la competencia de ese órgano jurisdiccional por vía del
recurso extraordinario del artículo 14 de la Ley 48, en especial
cuando el incumplimiento se haya producido en una provincia.
c. Que los Estados provinciales deben acomodar su actuación a los
Tratados internacionales.
d. Que el Estado Nacional no puede eximirse de ejecutar sus
obligaciones metanacionales aduciendo la falta de acatamiento de
las autoridades provinciales.
Sin perjuicio de lo que más adelante veremos, puede quedar como
fondo común que en las provincias las personas afectadas por la
falta de acatamiento de los Tratados internacionales pueden utilizar
el remedio federal a fin de modificar tal situación ante la Corte
Federal‖.
En nuestro país existen varios casos de condena por parte de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por
violaciones que se han dado en las Provincias, según se
35 Juan Carlos Hitters, obr. cit. anteriormente.
observará en los casos que citaremos más adelante, que
están además en supervisión del alto tribunal regional..
En cuanto a las modalidades de cumplimiento de las sentencias
de la Corte, tanto este autor36 como Manili37, consideran que no
existe un mecanismo institucional regulado que permita el
necesario diálogo entre el gobierno nacional y las provincias, en lo
que tiene que ver con el cumplimiento de los fallos de la Corte y
también de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
Actualmente, explica Hitters 38 ―conforme a la Ley de Ministerios
22.250 (t.o. 1992 y modificatoria), corresponde a la Dirección de
Conserjería Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto, como a la Subsecretaría de
Protección de los Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y
de Derechos Humanos, intervenir en las peticiones y casos que
tramitan ante los organismos internacionales de derechos
humanos‖.
Y en cuanto a las sentencias indemnizatorias y no
indemnizatorias, escribe Manili39:
―…creemos que el problema es relativamente sencillo de
solucionar en el caso de condenas indemnizatorias, ya que el estado
nacional puede hacer frente a la misma desembolsando la suma de
dinero adeudada, para luego repetirla del órgano local o bien
debitárselo al momento de realizar la coparticipación impositiva.
Se trata, por lo tanto, de una relación entre el Poder Ejecutivo
Nacional y el Poder Ejecutivo local y la repetición tendría
fundamento en los arts. 31 y 128 mencionados.
Pero en el caso de sentencias no indemnizatorias, creemos que
las cosas se complican un poco más ya que se suman a los
problemas del federalismo, los inconvenientes que ya señalamos
más arriba para esta clase de sentencias. Es decir: a la falta de
mecanismos compulsivos expresamente consagrados para obligar a
los entes federados debemos agregar otro problema: que aún
36 Juan Carlos Hitters, obr. cit..
37 Pablo Manili, obr. cit. anteriormente.
38 Juan Carlos Hitters, obr. cit. Anteriormente.
39 Obr. Cit. anteriormente.
cuando, a pedido del Poder Ejecutivo Nacional, el Poder Ejecutivo
local se allane al cumplimiento de la sentencia, si la efectivización
de la misma depende del
Poder Judicial, vamos a chocar con el mismo problema que analizáramos en el punto
anterior para el caso federal‖.
Después Manili40 estudia otras hipótesis para el mejor cumplimiento de las sentencias
de esta clase, con intervención de jueces provinciales o federales y planteando en este
caso, la necesidad de la sanción de una Ley del Congreso o de un Tratado
interprovincial entre el Gobierno Federal y las Provincias o la Ciudad Autónoma, tesis
esta última que pensamos más acorde con la naturaleza federal de nuestro Estado y
además permitida por el art. 125 de la Constitución Nacional.
No es esto lo que postula finalmente el Profesor de la UBA, quien se inclina por la
sanción de una Ley del Congreso y en tal sentido, analiza el Anteproyecto de la
Secretaría de Asuntos Legislativos del Poder Ejecutivo de la Nación, de 1998, destinado
a la ejecución de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, con algunas referencias a sentencias de la Corte Interamericana.
Dicho anteproyecto estableció lo siguiente en sus arts. 18:
"Cuando la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos o la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
estableciere obligaciones no indemnizatorias el Gobierno Nacional deberá
disponer el cese de la situación que dio origen al pronunciamiento en el menor
tiempo posible adoptando las medidas legislativas o de otro carácter que resulten
idóneas a tal fin...".
Y en el art. 19: "Cuando la responsabilidad fuere de la Ciudad de Buenos Aires
o de las Provincias, el incumplimiento de la recomendación o de la sentencia en un
plazo razonable faculta al gobierno nacional a la adopción de las medidas
legislativas o de otra naturaleza que resulten idóneas al objeto de cumplir con las
obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina, poniéndose en
conocimiento de ellas al Congreso Nacional. A tal efecto queda facultado el Poder
Ejecutivo Nacional a promover, en sede local, las acciones o actuaciones que sean
del caso para la determinación de las responsabilidades administrativas, civiles,
penales o políticas en que se hubiere incurrido. Si la recomendación ola sentencia
consistiere en la obligación de investigar judicialmente los hechos y en un plazo
razonable no hubiera pronunciamiento de la justicia local, el caso pasará a la
competencia de la justicia federal del distrito".
Y seguidamente Manili formula las siguientes críticas:
―Si bien compartimos el criterio general que sirve de base a ambos artículos del
proyecto, que es el de facilitar la ejecución de lo resuelto en sede internacional, nos
permitimos criticarle lo siguiente:
a) El primero de ellos es una completa vaguedad que no hace más que repetir el
contenido del Pacto.
b) Ninguno de los dos fija un plazo en forma taxativa, y el marg en de
apreciación de lo "razonable" o de lo "menor posible" del plazo que pregonan las
normas proyectadas no se compadece con la estrictez con que debe llevarse a cabo
la ejecución de la sentencia.
c) Cuando se refiere al gobierno federal no especifica qué órganos del mismo
serían los competentes al efecto.
d) Al referirse a gobiernos de provincia o de la ciudad de Buenos Aires,
descuida el caso de los municipios, que desde la reforma constitucional de 1 9 9 4
40 Pablo Manili, obr. cit. anteriormente.
han dejado de ser considerados como simples descentralizaciones del gobierno
provincial y poseen autonomía conforme al art. 123 CN, pudiendo por lo tanto ser
responsables, dentro de la estructura federal, de violaciones a los derechos
humanos.
e) El anteproyecto no prevé ninguna acción procesal concreta: ni legisla una
acción novedosa, ni proclama la procedencia de alguna de las ya conocidas (Vg:
Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data, etc.)‖41.
Por último, nos detendremos en los casos argentinos en supervisión de la Corte
Internamericana de Derechos Humanos, según la enumeración efectuada por Hitters,
a quien seguimos en la explicación de los casos42:
―1. Caso "Bayarri c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 22 de noviembre de 2010.
Este había sido apresado en 1991 en la Provincia de Buenos Aires (en la Ciudad de
Avellaneda) sin orden de detención. Fue torturado y en noviembre de 2010 cuando la
Corte IDH inició el proceso de Supervisión todavía no se había castigado a los
responsables de las torturas, obligación que le había impuesto dicho Tribunal en su
mentado fallo del 30 de noviembre de 2008. Lo cierto es que el 25 de septiembre de
2010 la Cámara Nacional de Casación Penal anuló los sobreseimientos dictados en la
causa y dispuso la continuación del proceso criminal para que continúe la investigación
y la condena a los responsables.
Sintetizando este asunto, cabe destacar que el Estado ha acatado en parte la condena
aunque ciertos tópicos todavía no han sido concluidos en su totalidad. Por ello, con muy
buen tino, el Tribunal interamericano dejó abierto el procedimiento de supervisión de
cumplimiento.
―2. Caso "Kimel c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 15 de noviembre de 2010.
El asunto fue introducido por la Comisión el 19 de abril de 2007, originado en una
denuncia del CELS y del CEJIL (del 6/12/2000). Eduardo Gabriel Kimel era un
conocido periodista de investigación que escribió "La masacre de San Patricio" de la
Orden Palotina (referido a un hecho ocurrido en la dictadura el 04/07/1976), dicho autor
abordó el asesinato de cinco religiosos. Su libro criticó la actuación de las autoridades
encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas la del juez Guillermo
Rivarola; el magistrado mencionado por Kimel promovió finalmente una querella
criminal por el delito de calumnias, quien fue condenado a un año de prisión en
suspenso y una indemnización de $ 20.000.
41 Cfr. Pablo Manili, obr. cit. anteriormente. Y así, después de considerar insuficiente la propuesta
legislativa, propone finalmente que la norma ideal debiera distinguir cuatro supuestos diferentes con
distinto tratamiento:
a) Sentencias Indemnizatorias en las que el obligado al pago es el estado nacional.
b) Sentencias No Indemnizatorias en las que el obligado a su cumplimiento es el estado
nacional.
c)
Sentencias Indemnizatorias en las que el obligado al pago es un órgano local.
d) Sentencias No Indemnizatorias en las que el obligado a su cumplimiento es un órgano
local.
42 Juan Carlos Hitters, obr. cit. anteriormente.
En el proceso ante la Corte IDH, el Estado admitió su responsabilidad, se allanó y
reconoció como violados los artículos 8.1 y 13 de la CADH.
En su fallo del 2 de mayo de 2008, ese Tribunal regional declaró por unanimidad que:
"1. Acepta el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado,
en los términos de los párrafos 18 a 28 de esta Sentencia, y manifiesta que existió
violación del derecho a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones
generales establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor
Eduardo Kimel, en los términos de los párrafos 51 a 95 de la Sentencia. 2. Acepta el
reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, en los
términos de los párrafos 18 a 28 de esta Sentencia, y manifiesta que existió violación al
derecho a ser oído dentro de un plazo razonable, consagrado en el artículo 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación general
establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Eduardo Kimel, en
los términos de los párrafos 96 y 97 de la presente Sentencia...".
Luego de varios años, el 28 de mayo de 2010 la Corte llevó a cabo la primera
supervisión, y el 15 de noviembre la segunda. Dispuso que: "1. El Estado ha dado
cumplimiento total a la obligación de realizar un acto público de reconocimiento de su
responsabilidad (punto resolutivo décimo de la Sentencia), de conformidad con lo
señalado en el Considerando de la presente Resolución. 2. Mantendrá abierto el
procedimiento de supervisión hasta el cumplimiento de la obligación pendiente de
acatamiento en el presente caso, a saber, el dejar sin efecto la condena penal impuesta al
señor Kimel y todas las consecuencias que de ella se deriven (punto resolutivo séptimo
de la Sentencia), de conformidad con lo señalado en los Considerandos de la presente
Resolución".
En el país se dictó —finalmente— la Ley 26551 que modificó el artículo 110 del
Código Penal.
―3. Caso "Cantos c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de agosto de 2010.
Con respecto al incumplimiento de los Tratados en el ámbito doméstico, este país fue
por primera vez condenado por la Corte IDH en el año 2002 en el caso Cantos, por
violentar los artículos 1.1, 8 y 25 de la CADH, perjudicando el acceso a la justicia del
reclamante. Ese Tribunal mandó a la Argentina —entre otros tópicos— a fijar
nuevamente de manera razonable los gastos de un pleito por considerar que los
determinados con anterioridad implicaban limitaciones económicas para el acceso a la
justicia.
En 2003, en el ámbito local no se dio total acatamiento al decisorio referido,
invocándose razones de "derecho interno". Dijo —por ejemplo— la CSJN que la
reducción de los emolumentos de los peritos oficiales que no habían participado en el
juicio internacional afectaba el derecho de defensa. Sin embargo, la minoría entendió
que el fallo debía respetarse en su totalidad por ser el mismo vinculante.
A fin de dar respuesta con la totalidad de la sentencia interamericana, el Poder Ejecutivo
Nacional dispuso por el Decreto 1313, del 11 de agosto de 2008, que por conducto de la
Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, se llevaran a cabo las
actuaciones pertinentes.
La Corte IDH inició sucesivos trámites de supervisión: el 28 de noviembre de 2005, el
12 de julio de 2007, el 6 de julio de 2009 y el 26 de agosto de 2010.
De lo que antecede se infiere que este fallo todavía no fue cumplido in totum por la
Argentina, y que continúa el trámite de supervisión.
―4. Caso "Bulacio c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de noviembre de
2008.
En el asunto del epígrafe, el Tribunal regional interamericano condenó, el 18 de
septiembre de 2003 a la Argentina por violar los artículos 4, 7, 8, 25 y 1.1 de la
Convención, a raíz de la muerte de un joven por parte de la policía. Dispuso allí que se
investigue y se sancione a los responsables, y que sean indemnizados los familiares.
La Corte Nacional —en un interesantísimo decisorio, con algunas disidencias pero en
concordancia argumental— acató a cabalidad aquella sentencia del Tribunal del Pacto
de San José, disponiendo que continúe el enjuiciamiento contra el imputado (Comisario
Espósito).
Empero —vale la pena señalarlo—, en el ámbito doméstico no se concluyó todavía la
nueva investigación ni se modificaron en su totalidad las normas domésticas implicadas,
como lo había ordenado la Corte IDH.
Observamos en Espósito (Bulacio) un avance en la jurisprudencia interna. En efecto,
sostuvo sin eufemismos el más Alto Tribunal del país —por mayoría— que "... la
decisión de la Corte IDH ... resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado
Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe
subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho Tribunal internacional ..." (párr.
6) .
―5. Caso "Garrido y Baigorria c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de
noviembre de 2007.
Los hechos motivo de estas actuaciones ocurrieron en la ciudad de Mendoza
(Argentina) el 28 de abril de 1990. En esa fecha se produjo la desaparición forzada de
los señores Raúl Garrido y Adolfo Baigorria, previa detención por parte de la policía
local.
El Estado Nacional reconoció su responsabilidad ante la Corte IDH, por un hecho
originado en una provincia.
Ese Tribunal condenó a la provincia a pagar una indemnización; a proceder a la
identificación de los hijos extramatrimoniales del señor Raúl Baigorria; a investigar y
sancionar a los autores; y a reintegrar los gastos.
Dispuso a la par tomar nota del reconocimiento efectuado por la Argentina acerca de los
acontecimientos articulados en la demanda, como asimismo del reconocimiento de
responsabilidad internacional, y concedió a las partes de un plazo de seis meses para
arribar a un acuerdo sobre reparaciones.
El 27 de noviembre de 2007 la Corte IDH efectuó una supervisión de cumplimiento de
sentencia; tuvo en cuenta que durante la audiencia celebrada el 23 de noviembre del
mismo año el Estado expresó su voluntad de acatamiento y, en consecuencia, consideró
la alta utilidad de la audiencia celebrada para supervisar los puntos pendientes, en la
cual ha quedado plasmada la buena voluntad y espíritu de cooperación de las partes: "en
particular, valora que los representantes del Estado, la Comisión y de uno de los
familiares hayan expresado mediante un acta el propósito y compromiso común de que
aquellos puntos sean acatados. Por ello, alienta a las autoridades estatales a concretar la
reunión programada (supra Visto 15), queda a la espera de que las partes informen los
resultados de la misma y, de ser posible, de un cronograma y programa de acción
vinculados al cumplimiento de los puntos pendientes de la Sentencia de Reparaciones
dictada en el presente caso".
―6. Corte IDH. Caso "Bueno Alves c. Argentina". Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 5 de julio de
2011.
Responde a hechos acontecidos en el año 1988. Se reconoció responsabilidad en el caso
pero se litigó en materia de reparaciones pecuniarias. La Corte IDH dictó sentencia el
11 de mayo de 2007. El reclamante —de nacionalidad uruguaya— fue detenido y
torturado por la Policía Federal. Con el allanamiento del Estado Argentino las cosas se
facilitaron, ya que sólo resta fijar la indemnización compensatoria e investigar los
hechos denunciados.
Cabe poner de relieve que otro de los querellantes y damnificados por el mismo asunto
fue Carlos A. Pérez Galindo, el abogado de Bueno Alves que también resultó preso en
dicho operativo.
En base a lo ordenado por el Tribunal regional, la Corte Suprema Argentina el 29 de
noviembre de 2011 dictó sentencia disponiendo —por mayoría— dejar sin efecto la
prescripción que favorecía al imputado (CSN, causa Rene Jesús Derecho, sentencia del
29/11/2011).
Todo ello en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte IDH habida cuenta que según el
máximo cuerpo judicial del país, los fallos del Tribunal del Pacto de San José son
obligatorios para el ámbito doméstico‖.43
43 Finalmente, Hitters menciona en su obra citada anteriormente, los casos argentinos
que todavía no se encuentran en supervisión de cumplimiento: Jorge Fontevecchia,
Milagros Fornerón, Jorge Fernando Grande, Iván Eladio Torres, Juan Francisco Bueno
Alves, que están en trámite ante la Corte Interamericana.