Justificación legal de la regulación del factoring en Colombia

JUSTIFICACIÓN LEGAL DE LA REGULACIÓN DEL FACTORING EN COLOMBIA
TÍTULO
MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL
Bogotá, D. C. Colombia
2016
JUSTIFICACIÓN LEGAL DE LA REGULACIÓN DEL FACTORING EN COLOMBIA
TULIO ENRIQUE SARABIA MARRUGO
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL
BOGOTÁ, D. C.
2016
JUSTIFICACIÓN LEGAL DE LA REGULACIÓN DEL FACTORING EN COLOMBIA
TULIO ENRIQUE SARABIA MARRUGO
Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar al título de: Magíster en
Derecho con énfasis en Derecho Bancario y Bursátil
DIRECTORES
MAURICIO PÉREZ SALAZAR
Economista
MAXIMILIANO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
Abogado
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL
BOGOTÁ, D. C.
2016
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL
Rector:
Dr. Juan Carlos Henao Pérez
Secretaria General:
Dra. Martha Hinestrosa Rey
Director de Departamento de
Derecho Financiero y Bursátil:
Dr. Luis Fernando López Roca
Directores de Tesis:
Dr.
Mauricio Pérez Salazar
Dr.
Maximiliano Rodríguez Fernández
4
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 10
CAPÍTULO I. EL FACTORING EN COLOMBIA ....................................................... 12
1.
MARCO LEGAL DEL FACTORING EN COLOMBIA ..................................... 12
1.1
REGULACIÓN DEL FACTORING ..................................................................... 13
1.2
INTERVENCIÓN ESTATAL ............................................................................... 14
1.2.1
Ámbito de aplicación ............................................................................................. 14
1.2.1.1 Fisuras en la aplicación .......................................................................................... 15
1.2.1.2 Dudas en el marco regulatorio ............................................................................... 16
1.2.1.3 Una sentencia y el marco regulatorio..................................................................... 17
1.2.1.4 Conclusiones acerca del ámbito de aplicación ....................................................... 19
1.2.2
Definiciones ........................................................................................................... 19
1.2.2.1 La actividad de factoring ....................................................................................... 19
1.2.3
Registro Único de Nacional de Factores ............................................................... 21
1.2.4
Lavado de activos .................................................................................................. 22
1.2.5
Transparencia empresarial ..................................................................................... 23
1.2.6
Prácticas contables ................................................................................................. 24
1.2.7
Recursos para la realización de operaciones de factoring ..................................... 24
1.2.8
Operaciones prohibidas .......................................................................................... 25
2.
FINALIDAD ECONÓMICA DEL FACTORING ................................................ 28
2.1
VENTAJAS DEL FACTORING ........................................................................... 30
2.2
DESARROLLO SIMULTÁNEO DEL FACTORING POR ENTIDADES
FINANCIERAS Y SOCIEDADES COMERCIALES .......................................... 31
3.
CONSECUENCIAS DEL PARALELISMO EN EL FACTORING..................... 33
3.1
ARBITRAJE REGULATORIO ............................................................................ 33
3.2
MANEJO DE RIESGOS SOBRE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA ................... 34
5
3.3
INTERCONEXIONES ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS Y FACTORES
COMERCIALES EN EL DESARROLLO DE OPERACIONES DE
FACTORING ......................................................................................................... 35
CAPITULO II. LA PROBLEMÁTICA DEL FACTORING EN COLOMBIA .......... 36
1.
MANIFESTACIONES DE LA PROBLEMÁTICA DEL FACTORING ............. 36
1.1
DINÁMICA DEL FACTOR.................................................................................. 37
1.2
DINÁMICA DEL DEMANDANTE DE RECURSOS ......................................... 39
1.3
DINÁMICA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ......................................... 40
2.
ABORDAJE DE LA PROBLEMÁTICA .............................................................. 42
2.1
DISPERSIÓN DEL MERCADO ........................................................................... 42
2.2
DIVERSIDAD DE CRITERIOS EN LA EVALUACIÓN DE RIESGOS ........... 44
2.3
COMPETENCIA EN EL MERCADO .................................................................. 45
3.
DEL ASPECTO CUALITATIVO ......................................................................... 46
3.1
FACTORES DE CONTROL ................................................................................. 46
3.1.1
Estabilidad del flujo de oferta de recursos ............................................................. 48
3.1.2
Control al lavado de activos / Financiación al terrorismo ..................................... 49
3.1.3
Existencia y transparencia de la información ........................................................ 50
3.1.4
Claridad en el esquema de consecución de fondos ................................................ 52
3.1.5
Régimen de protección al consumidor ................................................................... 53
3.1.6
Existencia código de conducta empresarial ........................................................... 55
3.1.7
Racionalidad de las prestaciones económicas........................................................ 56
3.1.8
Existencia de régimen contable ............................................................................. 57
3.1.9
Adecuada plataforma tecnológica .......................................................................... 58
CAPITULO III. NECESIDAD DE REGULACIÓN DEL FACTORING EN
COLOMBIA ....................................................................................................................... 60
1.
FENÓMENOS QUE JUSTIFICAN LA REGULACIÓN ..................................... 61
1.1
FALLAS DEL MERCADO ................................................................................... 63
1.1.1
Asimetrías de información en la actividad del factoring ....................................... 63
6
1.1.2
Riesgo moral .......................................................................................................... 65
1.1.3
Riesgo de contagio ................................................................................................. 66
1.2
LA REGULACIÓN COMO MECANISMO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS
FALLAS DEL MERCADO DEL FACTORING .................................................. 68
2.
LA AUSENCIA O INDEBIDA REGULACIÓN COMO FRAUDE A LA LEY . 70
2.1
LA REGULACIÓN COMO MECANISMO DE DISMINUCIÓN DEL
ARBITRAJE REGULATORIO ............................................................................ 72
2.2
LAS FINALIDADES DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA EN RELACIÓN A
LA ADECUADA REGULACIÓN DEL FACTORING ....................................... 73
3.
DETERMINACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD DEL
FACTORING ......................................................................................................... 74
3.1
ALCANCE DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD DEL
FACTORING ......................................................................................................... 76
3.2
TENSIÓN ENTRE EL DEBER DE REGULACIÓN Y LA LIBERTAD DE
EMPRESA ............................................................................................................. 78
3.3
TENSIÓN ENTRE LIBERTAD DE EMPRESA Y EL INTERÉS PÚBLICO ..... 82
3.3.1
Derecho a tratamiento igual y no discriminatorio.................................................. 83
3.3.2
El derecho a concurrir al mercado o retirarse ........................................................ 84
3.3.3
Libertad de organización........................................................................................ 85
3.3.4
El derecho a recibir un beneficio económico razonable ........................................ 88
CAPITULO IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y NORMATIVOS DE
LA REGULACIÓN DEL FACTORING EN COLOMBIA ........................................... 90
1.
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL ESQUEMA DE REGULACIÓN ........... 92
1.1
LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL INTERÉS PÚBLICO .............................. 93
1.2
FACTORES DE CONTROL ACTUALMENTE REGULADOS ......................... 95
1.3
INTENSIDAD DE LA REGULACIÓN ................................................................ 96
2.
ESQUEMA DE REGULACIÓN ........................................................................... 98
2.1
MODELO DE REGULACIÓN ............................................................................. 99
7
2.2
JUSTIFICACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS
ECONÓMICO ..................................................................................................... 100
2.2.1
Fallas del mercado ............................................................................................... 102
2.2.2
Riesgo de contagio ............................................................................................... 104
2.3
PRINCIPIOS DEL ESQUEMA DE AUTORREGULACIÓN............................ 106
2.3.1
Complementariedad y no sustitutiva del Estado .................................................. 107
2.3.2
Aplicación del esquema a partir de lo actualmente regulado .............................. 108
2.3.3
Interconexiones .................................................................................................... 109
3.
CONCLUSIÓN .................................................................................................. 111
REFERENCIAS ............................................................................................................... 114
8
LISTA DE FIGURAS
Pág.
Figura 1.
Dinámica del factor ........................................................................................... 38
Figura 2.
Dinámica del demandante de recursos .............................................................. 40
Figura 3.
Dinámica de entidad financiera ......................................................................... 41
Figura 4.
Interés público en las operaciones de factoring ................................................ 94
9
INTRODUCCIÓN
En el contexto de nuestra política económica, resulta coherente el estudio de la acción del
Estado, al paso de al mismo tiempo preservar la libertad de empresa, trazar los derroteros
de la actuación de los particulares que se convierten en especiales agentes económicos en
atención a las actividades que desarrollan.
En el entendido que existen particulares que además de las entidades financieras formales y
por tanto por fuera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), desarrollan
operaciones de factoring proveyendo de esta forma liquidez a la economía, pero sin una
regulación integral, corresponde analizar las incidencias de esta actividad en el ciclo
económico y especialmente en la actividad financiera.
Partiendo pues de la importancia de contar con entidades que por fuera del sistema
financiero formal desarrollen adecuadamente operaciones de factoring y por tanto
aumenten la liquidez de la economía, es pertinente el establecimiento de la naturaleza y el
alcance de la intervención en tal actividad.
En la medida que el ejercicio económico de estas entidades sea debidamente regulado, en el
marco de la función social que implica la libertad de empresa, que naturalmente conlleva
derechos y obligaciones, se garantizará no sólo el ejercicio de ese derecho, sino se aportará
al desarrollo organizado y sostenible de la economía.
Para lograr lo anterior, se requiere determinar los elementos de la actividad del factoring
que se convierten en factores de especial atención respecto la oferta monetaria y de cara a la
estabilidad del sistema financiero.
Definido lo anterior, resulta pertinente establecer los criterios generales que permitan
regular adecuadamente tales actividades, lo que permitirá concluir si es necesaria una
modificación al régimen actualmente aplicable.
De esta manera, el estudio comprenderá además de la determinación de los caracteres que
motivan la adecuada regulación, la recomendación de las bases jurídicas necesarias para
10
atender íntegramente el fenómeno, si bien de carácter comercial, con implicaciones en el
sistema financiero y la economía en general.
Finalmente, el resultado deberá arrojar conclusiones en el sentido de si la adecuada
regulación que fuere aplicable a la actividad de factoring, en lugar de restringir ese
mercado, será capaz de robustecerlo.
11
CAPÍTULO I. EL FACTORING EN COLOMBIA
1. MARCO LEGAL DEL FACTORING EN COLOMBIA
Tradicionalmente el marco legal del factoring ha estado desarticulado, y es así como se
encuentran en nuestro ordenamiento comercial diferentes disposiciones al respecto1.
Sin embargo, a partir del Decreto 2669 de 2012 se intentan precisar los alcances de la
regulación a la actividad que realizan las sociedades comerciales –no financieras- (en
adelante también los factores comerciales)2, así como reglamentar la Ley 1231 de 2008
demarcando los elementos sustanciales del factoring, al paso de modificar el Decreto 4350
de 2006 relativo a la vigilancia de las sociedades comerciales, lo que sin duda representa un
avance en la determinación de su marco conceptual y elementos de regulación.
En efecto, alejándose de figuras similares con las que tradicionalmente ha sido asimilada, el
Decreto 2669 de 2012 reclama para el factoring caracteres propios de financiación a través
de la adquisición en firme de una activo presente o futuro, que puede o no adicionalmente
estar acompañado de diversas actividades como señala Baena Cárdenas3 adicionándoseles
1
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 74. (21, diciembre, 1989). Por la cual se dictan
normas sobre inversión extranjera en el sector financiero y se dictan otras disposiciones. Diario oficial.
Bogotá, D. C., 1989. No. 39.114. p. 1-5.
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 3039. (29, diciembre, 1989). Por el cual se
reglamenta el artículo 11 de la Ley 74 de 1989 y se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá, D. C.,
1989. No. 39.124. p. 1-4.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. (17, julio, 2008). Por la cual se unifica la
factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y
se dictan otras disposiciones. Diario oficial. Bogotá, D. C., 2008. No. 47.053. p. 1-5.
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. (21, diciembre, 2012). Por el cual se
reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8° de la
Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del Decreto número 4350 del 2006 y se dictan otras
disposiciones. Diario oficial. Bogotá, D. C., 2012. No. 48.651. p. 1-6.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676. (20, agosto, 2013). Por la cual se promueve el
acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias. Diario oficial. Bogotá, D. C., 2013. No.
48.888. p. 1-14.
2
Término utilizado por la Doctrina para denominar al adquiriente o comprador de cartera dentro de una
operación de factoring, adoptado por la Ley 1231 de 2008 y que utilizaremos para distinguirlo de las
entidades financieras
3
BAENA CÁRDENAS, Luís Gonzalo. Lecciones de Derecho Mercantil. 2ª ed. Bogotá, D. C.: Universidad
Externado de Colombia, 2013, p. 741.
12
“funciones administrativas o de gestión, de garantía y la propia financiación”, bajo la
denominación de operaciones conexas.
Así mismo, el Decreto 2669 de 2012, traza una directriz de intervención a los factores
comerciales, modificando el Artículo 5º del Decreto 4350 de 2006 e intentando crear un
sistema de acreditación a través del Registro Único Nacional de Factores, así como señala
aspectos que tradicionalmente han estigmatizado el factoring, cuales son el lavado de
activos y la captación masiva y habitual de recursos. Finalmente, trae un decálogo de
factores de transparencia empresarial y operaciones prohibidas a cargo de las sociedades
comerciales que hagan las veces de factores.
Las entidades financieras por tener un régimen de vigilancia especial, no les sería aplicable
la regulación prevista en el Decreto 2669 de 2012; pero sí lo relativo al marco conceptual
del factoring allí señalado.
1.1 REGULACIÓN DEL FACTORING
Como sistema de financiación, el factoring puede ser desarrollado de un lado por entidades
financieras (de acuerdo al objeto social reglado previsto en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero); y por otro, personas jurídicas comerciales integrantes del sector real
de la economía, debidamente inscritas en el Registro Mercantil. (Artículo 8 Ley 1231 de
2008).
Ciertamente, las entidades financieras a partir del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
(en adelante EOSF), pueden desarrollar operaciones de factoring, para lo cual deberán a
partir de las normas de regulación prudencial, estudiar la posibilidad de realizar la
correspondiente operación activa de crédito, que de esta forma y tal como lo ha reiterado la
Superintendencia Financiera
4
, computará para los efectos de límites legales de
4
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2008071549-001. Factoring cupo
individual de crédito. 12 de diciembre de 2008.
13
endeudamiento del respectivo pagador5, quien de esta forma, queda obligado ante la entidad
financiera al pago del derecho patrimonial negociado, que fuere creado por su proveedor de
bienes y/o servicios. Esta situación implica deberes por parte de la entidad financiera
común a cualquier operación activa de crédito.
1.2 INTERVENCIÓN ESTATAL
Dentro de los aspectos más importantes del Decreto 2669 de 2012, se encuentra su ámbito
de aplicación, las definiciones, el Registro Único Nacional de Factores, las temáticas del
lavado de activos y financiación al terrorismo (en adelante LA/FT), transparencia
empresarial, prácticas contables, captación masiva y habitual, así como operaciones
prohibidas a cargo de los factores comerciales.
1.2.1 Ámbito de aplicación. En consideración a que el Artículo 11 de la Ley 35 de 1993
dispuso que la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera –
factoring, se sujetaría a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las
sociedades comerciales, reglamentadas luego por el Decreto 4350 de 20066, y en atención
5
Término que utilizaremos para identificar a la persona que debe pagar el documento de contenido
patrimonial producto de una operación de factoring
6
COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Decreto 4350. (4, diciembre,
2006). Por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá, D. C., 2006. No. 46.472. p. 1-5.
Determinó en Colombia las personas jurídicas sujetas a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades,
cuando no estuviesen sujetas a vigilancia de otra Superintendencia, bajo criterios generales, que presentaran
según el Artículo 1º, activos o ingresos anuales superiores a los 30.000 salarios mínimos legales mensuales o
estuviesen en ciertas situaciones. El Artículo 5º, señala: “Estarán sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades en los términos que lo indican las normas legales pertinentes, respecto de
cada una de ellas: a) Las sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial conforme
lo establece el Decreto 1941 de 1086; b) las sociedades prestadoras de servicios técnicos o administrativos a
las instituciones financieras de acuerdo con lo estipulado en el Artículo 15 de la Ley 363 de 1997; c) los
fondos ganaderos, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 15 de la ley 363 de 1997; d) las empresas
multinacionales andinas, conforme a la Decisión 292 de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, e) las sucursales de sociedades extranjeras, al tenor de lo previsto por el artículo 470 del Código
de Comercio”. El Decreto 2669 de 2012, a través del Artículo 7º, adicionó al Artículo 5º del Decreto 4350 de
2006, el literal f) “los factores constituidos como sociedades comerciales que tengan como objeto exclusivo la
actividad de factoring y que además, demuestren haber realizado operaciones de factoring en el año
14
adicionalmente a que la ley 1231 de 2008, determinó procedente como lo enseñan los
considerandos del Decreto 2669 de 2012: “determinar el alcance de la actividad del
factoring, su finalidad, forma de operación, limitaciones, supervisión y demás asuntos
relacionados con el ejercicio de la misma y reglamentar la vigilancia y control de la
actividad de factoring”, definitivamente puede señalarse que en la actualidad la actividad
cuenta con una regulación estatal.
De esta forma, con unos objetivos amplios, se enmarcó la regulación del factoring al quedar
supeditada a aquellas sociedades comerciales que las practiquen y que no sean vigiladas por
las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria. Al paso de no contar con unas
normas de regulación prudencial, los factores comerciales cuentan con un margen amplio
tendiente a captar emisores o demandantes de recursos7.
Esta situación, genera la necesidad de analizar, si la regulación a la actividad del factoring,
al tratarse de un sistema de financiación donde en muchas ocasiones concurren factores
comerciales y entidades financieras tras los mismos demandantes de recursos o
consumidores financieros, debe ser interconectada, y por tanto, si constituye o no un
fenómeno de especial interés del legislador.
Mientras tanto, claramente se observa que predomina el factor subjetivo de quien realice la
actividad de factoring para determinar la regulación que le es aplicable. Así las cosas, si se
trata de una entidad financiera la que realiza esta operación, lo realizará en consideración a
la normatividad del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF); y si por el contrario,
trata de un factor o sociedad comercial, le sería aplicable el Decreto 2669 de 2012.
1.2.1.1 Fisuras en la aplicación. Se presentaron dos aspectos específicos en torno a la
vigilancia que ejercería el Estado sobre los factores comerciales. Por una lado, la mención
expresa del Artículo 1º del Decreto 2669 de 2012, en el sentido que el ámbito de aplicación
inmediatamente anterior, por valor igual o superior a treinta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes
(30.000 s.m.l.m.v.) al corte del ejercicio”.
7
Término que utilizaremos para referirnos al cliente de los factores comerciales en contraposición al
consumidor financiero que se refiere al cliente de las entidades financieras
15
quedaba restringido a aquellas sociedades que tuvieran como objeto exclusivo el desarrollo
de operaciones de factoring y el Artículo 5º del mismo Decreto 2669 de 2012, que expresa
que tal vigilancia será pertinente cuando se demostrara haber realizado operaciones de esa
naturaleza por un monto igual o superior a los 30.000 salarios mínimos mensuales legales
vigentes al año inmediatamente anterior.
Lo anterior, determinaba la vigilancia únicamente a los factores comerciales que siendo (i)
sociedades comerciales, (ii) contaran y desarrollaran únicamente dentro de su objeto social
el desarrollo de operaciones de factoring, y, (iii) al año inmediatamente anterior hubiesen
acumulado la mencionada cifra.
Planteada así la situación, en el evento que no se presentara uno cualquiera de los anteriores
requisitos, es claro que no se contaría con la vigilancia estatal especial de que trata el
Decreto 2669 de 2012; dicho de otra manera, se encontrarían en el mercado sociedades
comerciales que desarrollan operaciones de factoring, donde unas serían vigiladas bajo el
marco regulatorio especial (Decreto 2669 de 2012), otras por el marco general (Decreto
4350 de 2006), y otras que sencillamente no estarían vigiladas, por no cumplir los mínimos
de ingresos o activos del Decreto 4350 de 2006, ni tampoco tener actividad exclusiva. Pero
además y concomitantemente, otras sociedades que por las disposiciones generales de
vigilancia y control estarían en causal de vigilancia de la Superintendencia de Sociedades
(Artículo 1º del Decreto 4350 de 2006), y otras, que por efectos del Decreto 2669,
igualmente lo estarían.
1.2.1.2 Dudas en el marco regulatorio. Con la expedición del Artículo 89 de la ley 1676
sobre garantías mobiliarias y el panorama que proponía el Decreto 2669 de 2012, se volvió
a estremecer el marco regulatorio de la actividad del factoring. En efecto, la referida
disposición estableció un margen de solvencia para las empresas cuya actividad exclusiva
fuera el factoring.
16
Con sano criterio, la ley de garantías mobiliarias restringió que a través de mandatos
específicos (en adelante MIDES), se recibieran recursos de terceros en cuantía hasta el
equivalente al 10% del patrimonio que tuviese registrado el factor comercial.
Lo anterior, abrió la discusión referente al objeto social exclusivo de los factores
comerciales, puesto tal restricción, implicaba en consonancia restringir el fondeo
únicamente a las sociedades comerciales que se dedicarán exclusivamente al factoring a
favor de las que tuviesen objeto social mixto o que comprendiera varias actividades. Esto
en la práctica implicaba un escenario más proclive y adverso a que por la vía de objetos
sociales mixtos se generaran ineficacias en la regulación y la inoperancia por tanto del
Decreto 2669 de 2012, precisamente destinado a sociedades comerciales cuyo objeto social
fuera exclusivo de operaciones de factoring.
Así las cosas, ante las fisuras y dudas generadas por la falta de claridad y precisión de los
objetivos y finalidades en tratándose de la regulación del factoring a través del Decreto
2669 de 2012 y la Ley 1676 de 2013, no obstantes sus nobles intensiones, le correspondió a
la Corte Constitucional estudiar el tema referente al objeto social exclusivo.
1.2.1.3
Una
sentencia
y
el
marco
regulatorio.
Presentada
demanda
de
inconstitucionalidad contra el Artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, la Corte Constitucional
8
se encargó de estudiar, sí a partir de la imposición de un margen de solvencia obligatorio a
la sociedades que desarrollarán exclusivamente factoring a través de la fijación de un
monto a los MIDES que estas pudiesen contratar con terceros, se violaban los Artículos 26,
58, 333 y 334 de la Constitución Nacional, referente a la libertad económica.
De esta manera, luego de examinar los núcleos fundamentales de los derechos a la libertad
económica e iniciativa privada, caracterizar el contrato de factoring y su importancia para la
economía, con gran acierto la Corte distinguió que en primera instancia tal medida no
8
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-882. (19, septiembre, 2014). Norma sobre acceso
al crédito y garantías mobiliarias. Solvencia obligatoria para las empresas de factoring. Magistrada ponente:
María Victoria Calle Correa. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2014. p. 45 y ss.
17
limitaba al factoring, sino a una de las operaciones a las que pueden acudir los factores para
financiar sus actividades, como son los MIDES.
Finalmente, el máximo tribunal constitucional, encontró que la fijación de montos mínimos
de solvencia para la suscripción de MIDES no es una restricción desproporcionada a la
libertad económica; pero si en cuento a direccionarla a las sociedades dedicadas
exclusivamente a la actividad de factoring, declarando inexequible la expresión “exclusiva”
al encontrarse violatoria del principio de la igualdad, rigiendo por tanto el margen de
solvencia a todas las sociedades comerciales que desarrollen operaciones de factoring.
Un aspecto fundamental de la Sentencia C – 882/14, es la exhaustiva relación que hace la
Corte en lo atinente a la regulación de las entidades financieras versus “la ausencia de
controles”9 a los márgenes de riesgo que se permiten asumir a las sociedades comerciales
9
Ibíd. La Corte en resumen, describió así la situación:
Tipos de factores
Entidades incluidas en la categoría
y normas que autorizan hacer
factoring
Entidades sector
Establecimientos bancarios: Art. 7.1,
financiero
literales j y ñ del EOSF.
(establecimientos de
Corporaciones Financieras: Art. 12,
crédito) sometidos a
literal h del EOSF.
vigilancia de
Compañías de Financiamiento: Art.
Superintendencia
24, literal h del EOSF.
Financiera
Cooperativas Financieras: Art. 27.4
EOSF, Art. 47.9 Ley 454 de 1998.
Entidades sector
Cooperativas de ahorro y crédito: Art.
financiero
41 y 49.6. Ley 454 de 1998
(cooperativo)
Secciones de ahorro y crédito de las
sometidos a
cooperativas multiactivas o
vigilancia de
integrales: Art. 2 Decreto 790 de
Superintendencia de
2003 y Art. 49.6 Ley 454 de 1998.
Economía solidaria
Sociedades
Decreto 2669 de 2012, regula la
comerciales vigiladas actividad de las sociedades no sujetas
por la
a vigilancia de las Superintendencias
Superintendencia de
Financiera o de Economía Solidaria y
Sociedades
que tengan como objetivo exclusivo
la actividad de factoring.
Decreto 4350 de 2006 dispone que
estarán sujetas a vigilancia, las
sociedades comerciales que al 31 de
diciembre de 2006 registren activos
por 30.0000 salarios mínimos legales
mensuales.
Empresas legalmente Art. 8 Ley 1231 de 2008, modificada
organizadas como
por la Ley 1676 de 2013. No están
personas jurídicas e
sometidas a vigilancia administrativa.
inscritas en Cámara
de Comercio
18
Margen de solvencia obligatoria
Artículos 80 a 85 del EOSF, modificados
por la Ley 795 de 2003.
Decreto 2555 de 2010 Art. 2.1.3.1.1.2.
Decreto 1771 de 2012 Art. 2.1.1.4.1
Decreto 904 de 2013, Art. 2.
Decreto 1648 de 2014
Art. 42 Ley 454 de 1998.
Art. 39 Ley 454 de 1998
Art. 42 Inciso 2º Ley 454 de 1998
Art. 2 Decreto 790 de 2003
Artículo 89 Ley 1676 de 2013: impone a
estas sociedades comerciales montos de
solvencia obligatoria para la realización
de MIDES y montos máximos para los
mandatos de libre inversión, para la
adquisición de facturas.
que no están sujetas a controles específicos que rigen a las entidades financieras y
cooperativas, al paso de realizar una excelente clasificación de las diferentes tipos de
factores.
Claramente toda una amalgama de situaciones que dejan abierta la discusión de cuál debe
ser la adecuada regulación a la actividad del factoring en Colombia.
1.2.1.4 Conclusiones acerca del ámbito de aplicación. A partir de la Sentencia C–882/14
de la Corte Constitucional, ASOFACTORING
10
consideró que había desaparecido
concomitantemente la vigilancia especial sobre los factores comerciales que se dedicaren
exclusivamente a las actividades de factoring, establecida en el Artículo 7º del Decreto
2669 de 2012 (modificatorio del Artículo 5º del Decreto 4350 de 2006), que además, al año
inmediatamente anterior hubieran realizado operaciones por valor igual o superior a los
30.000 salarios mínimos legales mensuales.
En ese mismo sentido, afirma dicha entidad gremial, también quedó derogado el Registro
Nacional de Factores proyectado para entidades que tuviesen como objeto social exclusivo
la actividad de factoring, el cual es del caso señalar, ni siquiera alcanzó a reglamentarse.
En general, la interpretación del mercado, es que quedó prohibido el trato diferenciado
entre sociedades que desarrollen actividades de factoring, tengan o no objeto social
exclusivo.
1.2.2 Definiciones.
1.2.2.1 La actividad de factoring. Se contextualiza bajo el carácter profesional y habitual
con que son desarrolladas, como ya lo señalamos, por una sociedad comercial registrada en
10
ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE FACTORING Y ENTIDADES AFINES - ASOFACTORING.
Gremio aglutinador de las compañías de factoring en Colombia. Cambios legales y reglamentarios a la
industria del factoring originados en la Sentencia C – 882 de 2014. Resumen Ejecutivo 5 de mayo de 2015,
Bogotá.
19
el Registro Mercantil. Precisa la posibilidad de coexistencia de la actividad de factoring con
operaciones conexas a la misma11.
Dejando a un lado la discusión en el sentido de que la norma a fin de garantizar el
profesionalismo y habitualidad –aspectos no desarrollados-, restringe el objeto social
del factor que así la realiza, claramente propugna porque el factoring sea exclusivo y
por tanto, la única actividad que realicen las sociedades comerciales que se dedican a
ella, lo que invita a la reflexión, de ¿qué sucede con las sociedades cuyo objeto social
abarca otro tipo de actividades ajenas al factoring?
A nuestro entender a la luz del Decreto 2669 de 2012, sencillamente no serán vigiladas
en razón a la actividad del factoring, quedando únicamente supeditadas a vigilancia en
caso de que se presenten los factores de vigilancia generales de las sociedades
comerciales a que se refiere el Artículo 1º del Decreto 4350 de 200612.
En efecto, se trata de una situación totalmente extraña y generadora de asimetrías en el
sentido que una sociedad podría al año inmediatamente anterior realizar operaciones de
11
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 2º. Definiciones:
“(…) 3. Operaciones conexas: “son las operaciones complementarias a las operaciones de factoring, es
decir, aquellas que el factor podrá incluir dentro de las prestaciones que ofrezca a su clientela. Se entienden
como tales: a) la administración de la cartera y el registro contable de los abonos y del pago de los títulos o
de los créditos que no le pertenezcan al factor; b) la cobranza de títulos o de créditos que no le pertenezcan
al factor; c) la asesoría en la contratación de los seguros necesarios para dispersar el riesgo de retorno de la
cartera; d) la custodia de títulos contentivos o de derechos que no le pertenezcan al factor, o e) el
otorgamiento de anticipos o avances con cargo a las operaciones de factoring, y; f) el corretaje de
factoring.”
12
COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Op.cit. Artículo 1º: “Quedaran
sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la
vigilancia de otra superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que a 31 de
diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren:
a) Un total de activos incluidos los ajustes integrales por inflación, superior al equivalente a treinta mil
(30.000) salarios mínimos legales mensuales;
b) Ingresos totales incluidos los ajustes integrales por inflación, superiores al valor de treinta mil
(30.000) salarios mínimos legales mensuales;
PAR.- para los efectos previstos en este artículo, los salarios mínimos legales mensuales se liquidaran con el
valor vigente al 1® de enero siguiente a la fecha de corte del correspondiente ejercicio.
La vigencia en este evento, iniciara el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual
corresponda el respectivo cierre contable. Cuando los montos señalados se reduzcan por debajo del umbral
establecido en este artículo, la vigilancia cesara a partir del primer día del mes de abril del año siguiente a
aquel en que la disminución se registre.
20
factoring por una cuantía igual o superior a los 30.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes y al realizar otro tipo de actividades, no estar vigilada por este último efecto.
De contera, podría presentarse el caso de una sociedad efectivamente dedicada de forma
exclusiva, profesional y habitual a la actividad de factoring, que no alcanza el referenciado
umbral para estimarse vigilada. De lo anterior, concluimos, no son claros los alineamientos
y los objetivos en la regulación de la actividad tal como está contemplado el Decreto 2669
de 2012, en consideración adicional a todo lo antes expuesto con ocasión de la Sentencia C
– 882/14.
Estas situaciones implican analizar si realmente el Decreto 2669 de 2012 garantiza el
cumplimiento de los objetivos de la intervención estatal a la actividad de factoring.
1.2.3 Registro Único de Nacional de Factores. Se señala en el Decreto 2669 de 2012 que
la Superintendencia de Sociedades creará el Registro Único Nacional de Factores. Para este
propósito, los factores constituidos como sociedades comerciales, que tengan como objeto
social exclusivo la actividad de factoring y cumplan con el monto de operaciones anuales
de factoring indicado en el Artículo 5º del modificado Decreto 4350 de 2006, deberán
remitirle a esa Superintendencia el correspondiente certificado de existencia y
representación legal, así como la información adicional que la misma requiera para la
elaboración de dicho registro.
La Superintendencia de Sociedades habida cuenta de la Sentencia C–882 de 2014, cesó en
su intención de crear este Registro, aplazándose de esta forma dos objetivos primarios: (i)
iniciar la evaluación de las prácticas del mercado, y, (ii) la oportunidad de cuantificar en
gran medida las operaciones de factoring en Colombia.
Definitivamente el referido fallo, por más complejo que fuere y que aún la industria del
factoring no ha asimilado, no tiene justificación legal de cesar en el empeño en continuar la
formación del registro de factores de Colombia; sólo que este debe abarcar toda la industria
del factoring, -factores exclusivos y no exclusivos-, cambiando por tanto la naturaleza tipo
21
franquicia que se le había etiquetado, bajo los conceptos de profesionalismo y habitualidad,
que realmente se lograrán cuando se tengan claros los alcances de la regulación y las
herramientas para hacerlas efectiva.
1.2.4 Lavado de activos. Los administradores de los factores a los que se refiere el Decreto
2669 de 2012, serán responsables de que las empresas bajo su administración cumplan con
lo previsto en el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008 y en las demás normas que regulan la
prevención del LA/FT.
De esta manera, uno de los principales objetivos de la regulación del factoring, lo
constituye la prevención del fenómeno de LA/FT, estigma con el que tradicionalmente se
ha asociado esta actividad. Y es que según la UIAF13 los resultados de los estudios, revelan
que para el año 2013 el lavado de activos representó cerca de dos puntos del producto
interno bruto, equivalentes a 9.2 billones de pesos en ingresos.
Concurrente con lo anterior, la Ley 1676 de 201314 modificatoria de la Ley 1231 de 2008,
señaló relativo a la prevención de LA/FT, que las empresas que desarrollen la actividad,
13
EL HERALDO. Lavado de activos representó cerca de dos puntos del PIB. En: El Heraldo. Barranquilla,
Atlántico. 30, octubre, 2015. Sección económica. p. 8b.
14
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676. Op. cit. Artículo 88: “Prevención de lavado
de activos. Las empresas que presten servicios de compra de cartera al descuento deberán verificar la
procedencia de los títulos que adquieran. En todo caso, el comprador o beneficiario del servicio queda
exonerado de responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen como factores.
Quienes actúen como factores adoptarán medidas, metodologías y procedimientos orientados a evitar que las
operaciones en que intervengan puedan ser utilizadas, directa o indirectamente, como instrumento para el
ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades
delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas; o para el lavado de activos y/o
canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas; o para buscar el ocultamiento de
activos provenientes de dichas actividades.
Deberá informarse a las autoridades competentes sobre cualquier operación sospechosa de lavado de activos
o actividad delictiva. En todo caso, las empresas de factoring, deberán sujetarse a lo regulado por el Artículo
103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera al descuento las instituciones financieras
habilitadas para ello y las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la
Cámara de Comercio correspondiente.
Parágrafo 1º: Para todos los efectos legales, se denominará factor a la persona jurídica que preste servicios
de compra de cartera al descuento, al cual no le serán aplicables las disposiciones vigentes sobre
preposición, contenidas en el presente código.
Parágrafo 2º: El incumplimiento de las disposiciones contenidas en este artículo dará lugar a que el factor
quede en causal de disolución.
22
deberán verificar la procedencia de los títulos que adquieran y adoptar mecanismos para
evitar en las operaciones de factoring en que intervengan cualquier manifestación de ese
fenómeno ilegal, así como sujetarse de manera especial a las disposiciones del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, específicamente el Artículo 10315, relativo a documentar
aspectos generales de la operación y control a transacciones en efectivo.
Importante destacar la primera remisión a la normatividad financiera, así como la
drasticidad por incumplimiento de la medida equivalente a quedar el factor bajo causal de
disolución, que contrasta con la especial exoneración del demandante de recursos en
verificar siquiera la idoneidad de su contraparte. Sin duda, expresiones de la importancia
para el Estado de que la actividad no sea utilizada con fines ilegales, pero especialmente
ilustrativa que las calidades de los factores comerciales deben ser validadas en un escenario
de regulación que complemente la falta de cuidado y diligencia del demandante de recursos
en verificar las mínimas características de aquel.
1.2.5 Transparencia empresarial. Señala el Artículo 10º del Decreto 2669 de 2012, que
los factores a quienes se refiere esa norma, por conducto de su máximo órgano social,
adoptaran un Código de Buen Gobierno Empresarial, que deberá contener un catálogo de:
a. Practicas anticorrupción;
b. Operaciones con asociados y vinculados económicos;
c. Deberes y obligaciones con respecto a la clientela, a los socios de la compañía y al
público en general;
Parágrafo 3º: Para el factoring la compra y venta de cartera constituye la actividad productora de renta y,
en consecuencia, los rendimientos financieros derivados de las operaciones de descuento, redescuento, o
factoring, constituyen un ingreso gravable o gasto deducible y la cartera de dudoso o difícil recaudo es
deducible de conformidad con las normas legales que le sean aplicables para tales efectos”.
15
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 103 EOSF: “Control
de las transacciones en efectivo. Toda institución financiera deberá dejar constancia, en formulario
especialmente diseñado al efecto, de la información relativa a las transacciones en efectivo que realice, en
moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente señale la
Superintendencia bancaria…”
23
d. La planeación y ejecución financiera y administrativa de los negocios a cargo de la
compañía;
e. Prevención, revelación y administración de los conflictos de interés;
f. Las demás obligaciones que el factor establezca en otros códigos, manuales o
instructivos internos.
Sin unos objetivos claros y menos herramientas concretas para lograrlos, sí es evidente el
interés del Gobierno Nacional en regular aspectos internos de los factores comerciales que
puedan tener incidencia e intereses del Estado y específicamente en el mercado.
1.2.6 Prácticas contables. Los factores a quienes se refiere el Decreto 2669 de 2012
deberán sujetarse a las normas de contabilidad, de información financiera y de
aseguramiento de información que imparta el Gobierno Nacional, así como a las normas
técnicas especiales, interpretaciones y guías expedidas por las autoridades de supervisión.
De esta manera, se propugna por una regulación que debe atender diferentes aspectos con el
objeto de regular factores externos, así como propiamente internos, pero que tienen la
capacidad de generar externalidades. La temática sin duda inicia por clasificar
adecuadamente los diferentes factores de control de acuerdo a la naturaleza de las
sociedades comerciales que se dediquen al factoring.
1.2.7 Recursos para la realización de operaciones de factoring. Resulta de especial
interés del Gobierno Nacional incluir esta temática, al punto de precisar las fuentes de
fondeo en el Artículo 12 del Decreto 2669 de 2012:
a. A través de recursos aportados por los accionistas o socios del factor;
b. Con créditos obtenidos en el sistema financiero;
24
c. Con los recursos provenientes de terceros con ocasión de mandatos específicos de
inversión. En todo caso, los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar
por cuenta propia, operaciones de factoring;
d. Con los recursos provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente
autorizados en el mercado de capitales.
Con los riesgos propios de enunciaciones taxativas, usualmente alejadas de diferentes
modelos financieros y restrictiva de la innovación, la transcrita disposición constituye más
que una limitante de fondo, una expresión más del sesgo relativo a la temática de la
captación masiva y habitual.
Concordante con ello, más adelante el Artículo 13 del Decreto 2669 de 2012 relativo a
operaciones prohibidas, enseña dos manifestaciones adicionales:
a. Celebrar contratos, negocios u operaciones para el descuento de flujos futuros
ofreciendo bienes, beneficios o intereses indeterminados o que no constituyan una
operación de factoring;
b. Celebrar contratos de mutuo excediendo los límites establecidos en el Decreto 1981
de 1988.
Interesante la posibilidad de contar con fondeo del mercado de capitales, para lo cual en
todo caso debe esperarse la correspondiente reglamentación, muy seguramente después que
se logre el profesionalismo y habitualidad en la actividad del factoring.
1.2.8 Operaciones prohibidas. Los factores comerciales por disposición del artículo 13 de
Decreto 2669 de 2012, no podrán:
a. Celebrar contratos, negocios u operaciones para el descuento de flujos futuros
ofreciendo bienes, beneficios o intereses indeterminados o que no constituyan una
operación de factoring en los términos definidos en el presente decreto;
25
b. Ofrecer la asesoría o los servicios relacionados con la adquisición o enajenación de
valores inscritos en el registro Nacional de Valores y Emisores, y;
c. Celebrar contratos de mutuo excediendo los límites establecidos en el Decreto 1981
de 1988.
El literal a) constituye una incompleta evocación al numeral 1º del Artículo 1º del Decreto
3227 de 1982 16 , que proscribe como parte de los elementos de la captación masiva y
habitual, el recibir recursos de terceros sin prever una contraprestación, ya fuere con el
suministro de bienes o servicios.
El literal c) sí remite expresamente al fenómeno de captación masiva y habitual
contemplada en el Decreto 1981 de 1988. Llama la atención que no se hace referencia a los
16
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 3227. (12, noviembre, 1982). Por el cual se
reglamenta parcialmente el Decreto 2920 de 1982. Diario oficial. Bogotá, D. C., 1982. No. 36.138. p. 1-3.
Artículo 1º Decreto 3227 de 1982: Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona
natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes
casos:
1. Cuando su pasivo para con el público este compuesto por obligaciones con más de veinte (20)
personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídos
directamente o a través de interpuesta persona.
Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero
a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o
servicios.
2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un periodo de tres (3) meses consecutivos
más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo
la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario,
o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle
la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso
de un precio.
para determinar el periodo de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha
inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.
PAR. 1°- En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:
a) Que le valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el
50 % del patrimonio líquido de aquella persona, o
b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o
privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos
o similares.
PAR. 2°- No quedaran comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las
operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad y
único de civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad
o asociación durante un periodo de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en
el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.
Tampoco de computaran las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo
24 del Decreto 2920 de 1982.
26
Decretos de Intervención Económica y Social del año 2.008 expedidos con ocasión del caso
DMG, como susceptibles de aplicación a los diferentes actores del mercado e incluso a los
factores comerciales.
Esto sin duda convierte en complejo el panorama,
puesto recordamos, las causales
contempladas en el Decreto 4334 de 2008, son amplias y subjetivas17. En efecto, señala
modalidades tales como pirámides, tarjetas prepago, ventas de servicio y otras operaciones
semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera
razonable, que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de
dineros.
No obstante la claridad que pretende el Decreto 2669 de 2012 en restringir en fenómeno de
la captación masiva y habitual al Decreto 1982 de 1988, no puede perderse de vista que al
haber sido expedido el Decreto 4334 de 2008 dentro del marco de la Intervención
Económica y Social (Artículo 215 de la CN), como lo señaló la Corte Constitucional en la
Sentencia C – 145/09 18 , continúa vigente en el tiempo, ante lo cual coexistirán ambas
normas, bajo la conveniente justificación de dotar de mayores herramientas de supervisión
a las Superintendencias Financiera y de Sociedades.
Este maremágnum normativo y jurisprudencial, cuando la normatividad especial del
factoring expresamente señala las fuentes de fondeo, incentivan la capitalización y robustez
de los factores comerciales, al paso de desincentivar esquemas de financiación no
tradicionales, que puedan llegar a ser necesarios en épocas de iliquidez y en aras de la
sostenibilidad de las propias operaciones.
17
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 4334. (17, noviembre, 2008). Por el cual se
expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008. Diario
oficial. Bogotá, D. C., 2008. No. 47.176. p. 1-8. Artículo 6º. Supuestos: La intervención se llevará a cabo
cuando existan hecho objetivos y notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la
entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios,
mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como
pirámides, tarjetas prepago, ventas de servicio y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios
o rendimientos sin explicación financiera razonable”.
18
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-145. (12, marzo, 2009). Decreto legislativo de
emergencia social-Procedimiento de intervención de actividades relacionadas con captación no autorizada de
dineros del público en forma masiva y habitual. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C.
Corte Constitucional. 2009. 79 p.
27
2. FINALIDAD ECONÓMICA DEL FACTORING
Tradicionalmente el factoring ha sido concebido como un sistema de compraventa de
cartera19 e incluso confundido con figuras similares.
No obstante, en la actualidad ya posee una clara determinación 20, aspecto que no se discute
respeto sus elementos sustanciales, a propósito de la discusión relativo al ámbito de
aplicación del Decreto 2669 de 2012. Con una naturaleza semi-atípica, se instituye
formalmente como un sistema de financiación a través de la transferencia a título oneroso
de derechos patrimoniales ciertos, presentes o futuros.
En virtud del Artículo 8 de la Ley 1231 de 2008 y la Sentencia C – 822 de 2014, el
factoring será realizado por sociedades comerciales de un lado, tengan o no objeto social
exclusivo, y por entidades financieras en consideración al EOSF. De esta manera, se
encuentran inmersos en el mercado de factoring, entidades de distintas naturalezas
jurídicas21.
Este ecosistema ha contribuido en la práctica a la confusión de la figura eminentemente
financiera, puesto su aplicación ha dependido a la conveniencia respecto al régimen
jurídico aplicable a cada factor y los efectos particulares que este persiga.
Mientras la entidad financiera se encuentra prevista de normas prudenciales en virtud del
EOSF, y por tanto, las relativas a las operaciones activas de crédito, ello implica de un lado
el estudio del emisor o creador del derecho patrimonial cierto, y de otro lado, la especial
19
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Op. cit. Mejor conocida como la Ley del
Factoring, se refiere con falta de claridad a la operación como compra de cartera al descuento (Artículo 8o).
En otros apartes compra de cartera y factoring.
20
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 2º, numeral 2º, define
Operaciones de factoring: “Aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos
patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independiente del título que los contenga o de su causa, tales
como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias
ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, pro
endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos”.
21
Para los efectos de nuestro trabajo, enfocaremos el estudio en los factores sociedades comerciales y las
entidades financieras, sin predeterminación de las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía
Solidaria.
28
afectación del cupo de crédito respecto el pagador del mismo, que constituye finalmente el
riesgo de la entidad financiera. Esto presenta dificultades en muchas ocasiones puesto el
cliente – pagador al que se le afecta el cupo de crédito, cuenta con un menor monto
respecto al cupo que le fue aprobado para realizar operaciones directamente. Ante esta
situación, suele presentarse la posibilidad en lugar de hacer factoring, proceder con
operaciones de descuento con el consumidor financiero donde la fuente de pago continúa
siendo el perseguido pagador, “no afectándose el cupo del pagador”.
Con el ánimo de permanecer en esa frágil línea, se han creado diferentes productos
bancarios que en el fondo constituyen créditos para el pago de facturas al proveedor del
pagador, por ejemplo el Confirming
22
. Sin revelarlo adecuadamente, los créditos
desembolsados realmente ya no cuentan siquiera con una fuente de pago – vía descuento de
títulos valores- puesto éstos, han sido pagados (las facturas fueron pagadas con el producto
del propio crédito), y por tanto, descargados de la contabilidad del proveedor – consumidor
financiero. Realmente existe un solo riesgo: el del pagador.
Del lado de los factores comerciales, teniendo como única obligación verificar la
procedencia de las facturas o documentos de contenido patrimonial y aspectos formales de
documentación del demandante de recursos, puede más fácilmente encuadrar la operación
dentro del factoring, mutuo comercial o también descuento de títulos valores. La
propensión a constituir una u otra operación, también la puede demarcar el mayor riesgo
moral o crediticio inherente ya de parte del pagador o del propio demandante de recursos.
De esta manera en vía de ejemplo, ante un demandante de recursos con un alto nivel de
apalancamiento, podría resultar más ventajoso un factoring que un mutuo comercial o
descuento ante el eventual ingreso a procesos concursales o demandas que comprometerían
al factor comercial a una masa de acreedores o el derecho incorporado en el documento
endosado/cedido vía embargos.
En la práctica, este fenómeno ha contribuido aún más a la dificultad de cuantificar las
operaciones de factoring en el mercado. Según el Ministerio de Comercio, Industria y
22
Confirming, producto de origen financiero, no regulado legalmente.
29
Turismo 23 , entre micro empresas, pequeñas, medianas y grandes empresas, se podía en
2014 acceder en total a un mercado de 628.797 empresas y según investigación de El
Tiempo24, sólo a ese año 40.000 pequeñas empresas realizaron operaciones de factoring, en
total junto con los otros demandantes de recursos con otros documentos de contenido
patrimonial por $55 billones (7% del PIB, apoyándose en cifras de ASOFACTORING). De
este monto, sólo en compra y venta de cartera de facturas se habría tranzado un monto de
$8 billones, cifra cercana al saldo de cartera de microcrédito bancario que llegó según cifras
de la Superintendencia Financiera a $9.1 billones. Y es que por lo antes expuesto respecto
las entidades financieras, el cálculo tampoco es completamente verificable.
2.1 VENTAJAS DEL FACTORING
Financieramente constituye una importante herramienta, que otorga liquidez a la economía
de manera general, pero también disminuye o elimina liquidez de manera particular.
En efecto, al poder realizar los propios activos líquidos, v.g., facturas, pagarés, cuentas de
cobro o en general documentos de contenido patrimonial, el demandante de recursos al
cabo del ciclo de pago, no sólo no recibirá el importe de los mismos – ya negociados -, sino
le será aplicable el margen de descuento acordado25 en perjuicio del resto de obligaciones
insolutas a su cargo.
SLOTNISKY26, diagrama con total realidad el factoring en Latinoamérica, al advertir que
al ser más escasa la financiación bancaria, se utilizan los servicios del factor para crecer,
y una vez que acumula los fondos suficientes lo reemplaza. Las relaciones del factoring
suelen durar entre dos y cinco años. Reemplazar a un factor antes de ese período puede
23
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO DE COLOMBIA. Viceministro de Desarrollo
Empresarial. Cifras 2014.
24
EL TIEMPO. Compra de facturas y otros títulos, un negocio que mueve $ 55 billones. En: El Tiempo.
Bogotá, D. C. 15, abril, 2015. Sección economía y negocios. p. 3.
25
Margen de descuento, término utilizado en el mercado para referirse al costo financiero asociado a la
operación a cargo del demandante de recursos o consumidor financiero.
26
SLOTNISKY, Ariel. Factoring de la A a la Z. 1ª ed. Florida, Argentina: Valleta, 2006. p. 63.
30
llevar a la Empresa a operar con un capital de trabajo inadecuado, lo cual redundará en la
imposibilidad de honrar compromisos y en una enorme tensión en la operación diaria. Por
ello, una vez que se entra en un contrato de factoring, la Empresa debe tener claro que lo
hace para crecer, para lograr las ventas y para prepararse para convivir en una relación
que, si bien no siempre será agradable, durará dos años o tal vez más.27
Luego al paso de constituir una herramienta financiera y lo antes expresado necesariamente
ser evaluado en el contexto del nivel de apalancamiento, resulta pertinente que su práctica
sea sostenible para el demandante de recursos, y por tanto, ello debe constituir un factor de
especial atención en tratándose de la regulación del factoring, donde suele suceder, que
luego de cierto reconocimiento, el demandante de recursos suele migrar total o
parcialmente al sistema financiero.
2.2 DESARROLLO SIMULTÁNEO DEL FACTORING POR ENTIDADES
FINANCIERAS Y SOCIEDADES COMERCIALES
Partiendo que efectivamente se tratan de operaciones de factoring, los aspectos
diferenciadores para que un demandante de recursos acuda a uno u otro sistema, suelen ser
la facilidad que tenga para acceder a recursos más baratos y la flexibilidad que la operación
requiera en términos operativos y agilidad.
Claramente el demandante de recursos que tiene la posibilidad de recursos económicos y
califica como sujeto de crédito, su destino lo constituirán las entidades financieras; por el
contrario, aquellos que no tienen el suficiente perfil o condiciones de acceder a recursos de
las entidades financieras son captados por los factores comerciales a márgenes de
financiación o descuento más altos.
27
Ibíd., p. 63.
31
Por otro lado, y a pesar del último esfuerzo legislativo a través de la Ley 1676 de 2013 28,
aún continúan en el mercado diferentes pagadores que en la práctica impiden que sus
proveedores negocien las facturas. Esta situación no sólo dificulta las operaciones de
factoring, sino contradictoriamente favorece a los factores comerciales que al no contar con
normas de regulación prudencial que exigen al lujo de detalles la perfección de las
operaciones, pueden a través de diferentes esquemas de flexibilización suplir o asumir un
mayor riesgo.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676. Op. cit. Artículo 87: “(…) Parágrafo 1º: Toda
retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre
circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y
sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de
conformidad a lo establecido en el Artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
28
32
3. CONSECUENCIAS DEL PARALELISMO EN EL FACTORING
La actividad del factoring tal como es desarrollada en Colombia por factores de diferente
naturaleza, genera distorsiones; no obstante tener el factoring el mismo marco normativo,
así como en teoría los mismos riesgos inherentes. Al mismo tiempo, ello genera
interconexiones entre sociedades comerciales y entidades financieras que ejercen como
factores y que suelen encontrarse en el mercado.
3.1 ARBITRAJE REGULATORIO
El derecho financiero y el derecho comercial se nutren recíprocamente, no obstante, ello no
implica el cambio de naturaleza de sus intervinientes, cuando por ejemplo desarrollan
operaciones que unas y otras puedan ejecutar al mismo tiempo. De esta forma, la regulación
del factoring no se justifica por la posibilidad que ambos tipos de entidades puedan
desarrollar las mismas actividades o que unas puedan ser competencia de las otras.
En efecto, incluso no necesariamente los factores comerciales constituyen competencia de
las entidades financieras, y en caso que así fuere, corresponde al Estado precisar los fines
de la intervención, en todo caso, en aras de la coexistencia de ambos tipos de entidades
proveedoras de recursos, de continuar considerando conveniente la existencia de los
factores comerciales.
Sin embargo, no puede perderse de vista para efectos del tema de arbitraje regulatorio, que
la misma operación de factoring que desarrolla una cualquiera de las entidades integrante
de los dos sectores, tienen los mismos caracteres en cualquier escenario; luego no puede
caerse en la discusión de qué norma es aplicable, puesto obviamente es la de la
normatividad que en su momento regule el contrato de factoring.
Luego el criterio subjetivo en la actividad cobra importancia en el sentido de si es realizado
el factoring o no por entidades financieras o sociedades comerciales y será indicativo de los
requisitos que cada entidad debe cumplir en razón a su naturaleza jurídica.
33
3.2 MANEJO DE RIESGOS SOBRE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA
Al igual que las entidades financieras, los factores comerciales que realizan las actividades
de factoring están expuestos a los mismos riesgos asociados a tales operaciones.
De esta manera, son comunes a ambos sectores los riesgos crediticio, mercado, liquidez,
operativo, legal, reputacional y de LA/FT, regulados íntegramente por el EOSF y en
atención exclusiva a normas de regulación prudencial, que no son aplicables a los factores
comerciales al no captar recursos del público.
Especial consideración la constituyen las normas relativas a los cupos individuales de
endeudamiento previstas en el Decreto 2360 de 199329, por medio del cual se propugna que
las entidades financieras eviten una excesiva exposición individual con clientes o grupos de
clientes interconectados que para tales efectos se entienden realizadas las operaciones como
si fueran desarrolladas con uno mismo. Tal aspecto, enmarcado específicamente dentro de
las normas de regulación prudencial, al paso de propender una sana atomización del riesgo,
y por tanto, sostenimiento mínimo de solvencia, debe invitar a la reflexión de cuál es el
fenómeno que debe procurarse atender en la regulación del factoring respecto el factor: la
solvencia o la liquidez.
Al paso de los riesgos inherentes a las operaciones, los factores comerciales suelen contar
con clientes que al mismo tiempo son usuarios del sistema financiero, presentándose
interconexiones que aumentan el riesgo natural de las que se ubican en este último.
En efecto, siendo las facturas o documentos de contenido patrimonial el activo más líquido
del demandante de recursos, suelen ceder su caja en perjuicio de las entidades financieras
que usualmente otorgan créditos contra el patrimonio – prenda general de todos los
29
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2360. (26, noviembre, 1993). Por el cual se
dictan normas sobre límites de crédito. Diario oficial. Bogotá, D. C., 1993. No. 41.120. p. 1-11. Capítulo I,
Artículo 2º Cuantía Máxima del cupo individual. “Ningún establecimiento de crédito podrá realizar con
persona alguna, directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que, conjunta o separadamente,
superen el 10% de su patrimonio técnico, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor
(…)”.
34
acreedores-, que podrán incluso tener afectadas garantías reales, pero que no implican un
recaudo, clave a la hora del pago como medio extintivo de las obligaciones.
3.3 INTERCONEXIONES ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS Y FACTORES
COMERCIALES EN EL DESARROLLO DE OPERACIONES DE FACTORING
Siendo compañías comerciales, resulta apenas natural que los factores comerciales accedan
a recursos del sistema financiero para apalancar las operaciones de factoring que realicen
con sus demandantes de recursos.
De esta manera, los factores comerciales acceden a recursos del sistema financiero y los
inyectan a la economía. El esquema se torna algo complejo, cuando entidades del sector
financiero apalancan a las compañías de factoring vía patrimonios autónomos a los que son
afectados facturas o documentos de contenido patrimonial, donde éstos últimos sirven
como fuente de pago, pero el crédito es a cargo del factor comercial o del patrimonio
autónomo constituido. Se trata usualmente de demandantes de recursos no sujetos de
crédito o con cupos íntegramente utilizados, a los cuales las entidades financieras
encuentran como forma para accederlos a través de factores comerciales que de esta forma
sirven de puente, obteniendo un crédito -del cual no se conoce íntegra y satisfactoriamente
su situación financiera - puesto sus activos son precisamente bajo riesgo-, en post junto a la
entidad financiera de un margen financiero.
La temática atinente a la regulación debe incluir necesariamente la situación financiera de
los factores comerciales, lo cual cobra mayor importancia en los casos donde las entidades
financieras las utilizan para llegar a mercados donde por normas de regulación prudencial
ello se dificulta.
De la fortaleza patrimonial del vehículo utilizado (factor comercial o patrimonio
autónomo), dependerá la restitución de los recursos a favor de las entidades financieras que
desconocen íntegra o parcialmente en que otras operaciones comerciales se encuentra su
cliente factor comercial.
35
CAPITULO II. LA PROBLEMÁTICA DEL FACTORING EN COLOMBIA
Entendido como un esquema de financiación, el factoring constituye una alternativa
adicional de consecución de recursos, que de esta forma, entran en la dinámica de los
factores comerciales, demandantes de recursos, entidades financieras y economía en
general.
1. MANIFESTACIONES DE LA PROBLEMÁTICA DEL FACTORING
La hipótesis de inestabilidad financiera de MISKY 30 , invita a una reflexión mayor,
específicamente relativa al apalancamiento, esto es, la acumulación de deuda en relación
con los activos o los ingresos. Para este autor, en períodos de estabilidad económica, el
apalancamiento aumenta ante la confianza en aquella; pero esta tendencia a la postre,
genera inestabilidad económica. Concomitantemente, cuando las empresas presentan un
gran nivel de apalancamiento, la economía en su conjunto se torna vulnerable cuando las
cosas van mal: los diferentes actores tienen menos herramientas para afrontar la crisis.
El fenómeno del apalancamiento se extiende en la actualidad a diferentes escenarios incluso
transciende fronteras. Enfocándonos en la situación de Colombia, es claro que a pesar de
tener la calidad de compañías debidamente inscritas en el Registro Mercantil, los factores
comerciales pueden utilizar en sus operaciones de factoring recursos provenientes de otras
economías, las cuales como bien explica KRUGMAN31 tiene diferentes consecuencias.
En primera instancia, señala este autor, refiriéndose al fenómeno de la banca en la sombra
que más adelante abordaremos, este tipo de compañías se plantea los mismos riesgos que la
banca convencional, además ampliados, puesto asumen mayores riesgos que los bancos
regulados. Al paso sin duda de requerir una regulación similar a la de las bancas
30
MINSKY, Hyman P. Stabilizing an unstable economy, New Haven, CT.: Yale University Press. 1986.
KRUGMAN, Paul. Acabemos ya con la crisis. Traducido por Cecilia Belza y Gonzalo García. 1ª ed.
Bogotá, D. C.: Planeta Colombiana. 2012. p. 53.
31
36
tradicionales, refuerza su teoría de las consecuencias adversas de la desregulación, en que
el transcurso del tiempo exige control al flujo de recursos.
Y es que la temática relativa a la estabilidad de los flujos de recursos, es fundamental en las
operaciones de factoring, siendo estas por excelencia recurrentes en el corto plazo e
impregnarse en el flujo de caja del demandante de recursos. Una terminación abrupta e
injustificada de operaciones recurrentes de factoring podría generar eventos de cesación de
pagos como enseña MINSKY en eventos de alto apalancamiento.
A partir de lo anterior, se torna necesario analizar brevemente la dinámica en cada uno de
los actores: factor comercial, demandante de recursos y entidad financiera.
1.1 DINÁMICA DEL FACTOR
Comienza por la obtención de los recursos a través de cualquiera de los medios de fondeo
permitidos32, continúa en la transmisión de los mismos al demandante de recursos, para
concluir en la restitución de los mismos por parte del pagador, utilizando el sistema de
pagos.
La relación más recurrente, aunque no existen cifras que así lo acrediten, suele ser el
desarrollo de operaciones de factoring con recursos provenientes del sistema financiero y
en segundo grado provenientes de mandatos conferidos por inversionistas.
Para la consecución de los recursos con las entidades financieras, cada factor comercial
deberá someterse al estudio propio de las respectivas entidades en consideración además a
sus políticas de otorgamiento, renovación o cierre de cupos de endeudamiento. Cualquier
32
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 12. Para
ejercer la actividad de factoring, el factor se financiará de la siguiente manera:
a. A través de recursos aportados por los accionistas o socios del factor;
b. Con créditos obtenidos en el sistema financiero;
c. Con los recursos provenientes de terceros con ocasión de mandatos específicos de inversión. En todo
caso, los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia, operaciones de
factoring;
d. Con los recursos provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente autorizados en el
mercado de capitales.
37
variación en una de éstas, puede presentar como consecuencia que abruptamente un factor
comercial se abstenga de continuar operaciones de factoring con sus demandantes de
recursos en perjuicio de esta última.
La Figura 1 muestra la dinámica:
Figura 1. Dinámica del factor.
Fuente: El autor, 2016.
Notese que el factor dependerá en mayor o menor grado, según sus otras fuentes de
financiación, de los recursos que le sean facilitados por las entidades financieras. En ese
orden de ideas, resulta totalmente plausible la intención del Gobierno Nacional a través del
Decreto 2669 de 2012, en el sentido de contar con sociedades comerciales
patrimonialmente fuertes, cumplidoras de los factores internos de control que más adelante
abordaremos.
38
1.2 DINÁMICA DEL DEMANDANTE DE RECURSOS
Su herramienta es contar con un derecho patrimonial suceptible de negociar, donde es su
pagador el que tendrá una especial significancia; luego sus caracteres propios poco o nada
importan, salvo para cumplir requisitos formales33 .
Es una relación asimetrica donde a partir de un activo generador de liquidez se llega a un
pagador, que por sus características, es el que resulta verdaderamente transcedental para la
procedencia de la operación de factoring por parte del factor comercial.
Lo anterior, es ilustrativo de los siguientes aspectos que deben ser suceptibles de tener en
cuenta por el Estado de tratarse de regular la actividad de factoring.
Si bien puede darse una especial ponderación al pagador de un instrumento a negociar, tal
práctica de manera generalizada puede dar lugar al desconocimiento total del demandante
de recursos, y además, a no profundizar en la consecución de nuevos demandantes de
recursos; puesto al final se convierte el factor comercial en fondeador automático, que al no
analizar debidamente los riesgos, puede terminar sin hacer una sensible valoración al
mercado donde se encuentra el pagador. Y es que el conocimiento del pagador suele ser a
oídas y no de manera criteriosa.
El demandante de recursos, de esta forma, a partir de la entrega de su valiosa liquidez y
ante el transcurso del tiempo y la recurrencia de las operaciones, entrega poco a poco su
tesorería al factor comercial.
La Figura 2 muestra la dinámica:
33
Validación procedencia y existencia del documento patrimonial negociado y cumplimiento de las normas
LA/FT.
39
Figura 2. Dinámica del demandante de recursos.
Fuente: El autor, 2016.
Como principal característica, entra en acción la figura del pagador, a quien está llamado a
trasladársele el riesgo crediticio de la operación. Los costos de la misma y en general sus
derechos como consumidor, merecerán una mayor o menor atención, en razón a la
valoración del interés jurídico susceptible de protección que defina el Estado, claramente a
la fecha impreciso.
No puede perderse de vista que si bien el demandante de recursos puede acceder a otros
factores comerciales, ello en la práctica no es tan fácil habida cuenta de la simbiosis que
suele presentarse en el tiempo entre el factor comercial y el pagador, al punto que se genera
una propia relación jurídica y económica. En ese mismo orden de ideas, es por ello que
sumado a las precariedades administrativas, comerciales, financieras y jurídicas de muchos
demandantes de recursos, quedan a merced de los factores comerciales, generándose una
verdadera dependencia económica. Un fenómeno cada vez más recurrente, es el traslado de
demandantes de recursos recién constituidos que inician sus operaciones de factoring con
factores comerciales, y al paso de cierto tiempo, durante el cual van generando ingresos y
logran ser visibles para las entidades financieras, son captados por este sistema.
40
Esta situación, exige analizar aspectos de complementariedad en la regulación que se
estime diseñar para esta actividad, puesto evidentemente y partiendo de la necesidad de
liquidez versus las normas prudenciales de las entidades financieras, serían necesarias
entidades como los factores comerciales dispuestos bajo normas claras y transparentes a
proveerla sin estar apegados a disposiciones de entidades financieras, asumiendo mayores
riesgos.
1.3 DINÁMICA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS
La labor de las entidades financieras se incrementa al tener como potencial consumidor
financiero un factor comercial. De hecho, al realizar el propio análisis de sus diferentes
riesgos, encontrará que los activos de su propiedad al igual que su potencial consumidor
financiero se encuentran bajos riesgos similares. Esta amalgama de riesgos, es la que el
Gobierno Nacional a través del Decreto 2669 de 2012 pretendió regular con las temáticas
de prevención al LA/FT, transparencia empresarial, debidas prácticas contables y la
señalización de operaciones prohibidas, procurando contar con factores sanos interna y
externamente, donde en este último aspecto no generarán externalidades, entre ellas
adversas a las entidades financieras. La Figura 3 muestra la dinámica:
Figura 3. Dinámica de entidad financiera.
Fuente: El autor, 2016.
41
Ilustrativo de la complejidad que representan los factores comerciales como consumidores
financieros del sistema financiero, compete profundizar tres aspectos. En primera instancia,
sí adicional a la relación factor – entidad financiera deben adicionarse implícita o
tácitamente elementos de complementariedad respecto la actual conformación del mercado.
La diversa valoración de los riesgos entre entidades como segunda instancia, y finalmente,
sí es factible continuar propugnando competencia entre factores comerciales y entidades
financieras.
2. ABORDAJE DE LA PROBLEMÁTICA
Analizando las temáticas del mercado, unificación de riesgos y competencia entre factores
comerciales y entidades financieras, se deberá concluir si los mismos en el contexto de la
problemática del factoring en Colombia, son necesarios abordar para una integra regulación
de la actividad.
2.1 DISPERSIÓN DEL MERCADO
Los demandantes de recursos al inicio de sus actividades empresariales no cuentan con
posibilidad de acceder al sistema financiero debido a la existencia de las normas
prudenciales 34 , y por tanto, acuden a factores comerciales, en muchas ocasiones en
circunstancias desventajosas, y en todo caso más onerosas que si pudieran acceder al
sistema financiero.
En ese momento, con el apalancamiento de factores comerciales inician sus actividades
empresariales los demandantes de recursos debiendo pagar mayores valores a los costos
financieros de la banca tradicional, puesto en la mayoría de los casos los factores a su vez
34
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. (2, abril, 1993). Por medio del cual se
actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. Diario oficial.
Bogotá, D. C., 1993. No. 40.820. p. 1-56. (EOSF). Sistema de Administración del Riesgo Crediticio SARC,
Circular Ext 54 de 2009.
42
se fondean con las entidades financieras; pero especialmente, afrontar un sin número de
atropellos, tales como mantenimiento de coberturas adicionales y demoras en las
restituciones a que hubiere lugar, al paso de vulnerar sus derechos como consumidor,
generan aversión al sistema financiero.
A su paso, las entidades financieras en ese momento sólo atienden al pagador del
demandante de recursos, que suele ser una gran empresa. Con el transcurso del tiempo, con
los recaudos que hace el factor a través del sistema de pagos que es monitoreado por las
entidades financieras, el demandante de recursos se hace visible para éstas y comienza el
proceso de transferencia al sistema financiero, con lo positivo y lo negativo absorbido del
esquema de los factores comerciales.
Al no existir la obligación de parte de los factores de reportar el apalancamiento a las
centrales de riesgo, el proceso de transferencia suele tardar aún más, al paso de dificultar al
pagador la correcta evaluación de su riesgo proveedor. Estas circunstancias implican para la
entidad financiera, la adopción del demandante de recursos ahora consumidor financiero a
partir del nivel de ingresos que conoce en consideración a lo que recauda el factor
comercial y no por un análisis concienzudo de su comportamiento de pago reportado a las
centrales de riesgo, obligación que sí se le exige a las entidades financieras.
En otra vía, cuando luego de tener acceso al sistema financiero, el consumidor financiero
los agota o hace uso incorrecto, requiere nuevos recursos y los solicita nuevamente a los
factores comerciales, ofreciendo lo que les resta de liquidez para realizar nuevas
operaciones de factoring. Como a estas últimas aun así sólo interesa su pagador y no tanto
su carácter cuantitativo, la procedencia de la operación es a la vista. Esto a pesar del mayor
costo para el demandante de recursos que ya trae a cuestas cierto nivel de apalancamiento
y bajo nuevamente el silencio de los factores comerciales que tampoco reportan estas
nuevas operaciones al mercado, y por tanto, las entidades financieras no tienen forma de
medir íntegramente el verdadero riesgo de sus activos, esto es, la cartera a cargo de sus
consumidores financieros, los mismos que apalancan con recursos captados del público.
43
Esta circunstancia implica estudiar si esa dispersión natural del mercado, debe hacer parte
de la regulación de la actividad del factoring.
2.2 DIVERSIDAD DE CRITERIOS EN LA EVALUACIÓN DE RIESGOS
Está claro que a pesar del grado de sofisticación de las políticas de otorgamiento de cupos
de endeudamiento de las entidades financieras, igualmente existen unos criterios que hacen
parte de la política interna de cada una, en todo caso concretados a través de los respectivos
sistemas de administración del riesgo crediticio.
Esta situación, hace que entre las entidades financieras definitivamente existan diferencias
en el análisis del riesgo crediticio y es menester analizar dentro de la regulación del
factoring, sí también debe hacerse exigible un sistema propio de administración de este
riesgo a los factores comerciales. El asunto cobra importancia, por las interconexiones
manifestadas y habida consideración a la nula o escasa importancia que otorgan los factores
comerciales al demandante de recursos en la evaluación del riesgo como emisor o
generadores de derechos de contenido patrimonial a negociar.
De esta manera, mientras la operativa del factoring suele implicar el endoso / cesión con
responsabilidad35, en la práctica se está inclinando todo el riesgo en el pagador, incluso a
costa de la propia liquidez del factor comercial; que tiene la facultad de pedir información a
su demandante de recursos, pero no respecto su pagador con el cual sostiene una relación
meramente de transferencias.
En otro sentido, las sociedades comerciales, al no tener que cumplir márgenes de solvencia,
ni la fenomenología de los límites legales de endeudamiento previsto en el Decreto 2360 de
1993, suelen no tener la disciplina de establecer ciertas exposiciones con determinados
demandantes de recursos interconectados entre ellos, exponiendo importantes niveles de su
patrimonio al tener concentrado sus riesgos, con el agravante que las garantías reales o
35
El Decreto 2669 de 2012 (Op. cit.) igualmente prevé el factoring sin recurso que es donde el factor asume el
riesgo de la cobranza del derecho patrimonial negociado y con recurso, donde el factor no asume el riesgo de
la cobranza que se le transfiere y por tanto el cedente o endosante responde ante el (los) adquiriente (s)
44
aquellas denominadas admisibles
36
son extrañas a un negocio por naturaleza al corto
plazo.
¿Acaso deberían las sociedades comerciales que se dedican a la actividad del factoring,
adoptar el SARC de su fondeador entidad financiera? La respuesta debería estar
comprendida en el diseño de la regulación a la actividad del factoring que se diseñe y las
particularidades del mercado.
2.3 COMPETENCIA EN EL MERCADO
A pesar de la complejidad que ha consistido en precisar las cifras y términos del factoring
desarrollado en Colombia, se alcanzan a observar claramente que existen factores
diferenciadores que exigen o condicionan al demandante de recursos: la accesibilidad al
sistema financiero y las barreras propias del mercado.
Ahora bien, ninguna de estas variables en principio es atribuible al factor comercial y
cuidado tampoco al demandante de recursos. Ciertamente, se trata en el primer caso del
cumplimiento de normas prudenciales y políticas bancarias que dificultan que en
condiciones de inicio y con sólo balances de inicio los empresarios tengan acceso a los
recursos de las entidades financieras. En ese mismo orden de ideas, el demandante de
recursos acude al factor comercial cuando el pagador establece trabas a la operación de
factoring y dichas imperfecciones del mercado imponen buscar flexibilización fuera del
sistema financiero.
El otro escenario que tienen las entidades financieras, es afectar el cupo que le tenga
aprobado al pagador, situación que no resulta del agrado de este último, que de esta forma
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2360. Op. cit. Artículo 3º: “Para los
propósitos del artículo anterior, se considerarán garantías o seguridades admisibles para garantizar
obligaciones que en su conjunto excedan el 10% del patrimonio técnico aquellas garantías o seguridades que
cumplan las siguientes condiciones. A) que la garantía o seguridad constituida tenga un valor, establecido
con base a criterios técnicos y objetivos, que sea suficiente para cubrir el monto de la obligación; y, B) que la
garantía o seguridad ofrezca un respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al
otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación”.
36
45
vería disminuido su cupo sin hacer uso del mismo y en beneficio exclusivo de su proveedor
– demandante de recursos.
Por lo anterior, más que competencia, lo que se observa entre entidades financieras y
sociedades comerciales dedicadas a la actividad de factoring, es que poseen segmentados
de manera natural, accidentada y desordenada a los demandantes de recursos. Este aspecto
es fundamental, para precisar la intensidad de la interrelación que existe entre los dos
mercados.
3. DEL ASPECTO CUALITATIVO
En consideración a la dinámica de los actores del factoring y las manifestaciones a la
problemática en Colombia, consecuentemente han de precisarse factores de control, para a
partir de su estudio, propugnar los que podría ser sujeto de interés para el Estado en post de
una integra regulación a esta actividad.
Estos factores de control, han sido hallados por tanto, en razón a las características de los
actores y desarrollo del factoring, sin consideración al carácter cuantitativo, puesto se
ratifica, no existen en el país estudios estadísticos confiables acerca de la dimensión de las
operaciones de factoring.
La descripción de cada uno de estos factores de control, deberá más adelante indicarnos,
cuáles corresponden al interés de regulación por parte del Estado, en consideración a la
naturaleza jurídica de las sociedades comerciales que desarrollan tal actividad en el
contexto de la economía.
3.1 FACTORES DE CONTROL
Estando determinadas las características de los actores y el mercado del factoring en
Colombia, se pretenden fijar los elementos perturbadores a esta actividad.
46
Si bien algunos tienen una connotación netamente interna (régimen contable, código de
conducta empresarial y adecuada plataforma tecnológica) y otros externa (estabilidad del
flujo de oferta de recursos, control al LA/FT, existencia y transparencia de la información,
régimen de protección al consumidor, racionalidad de las prestaciones económicas y
claridad en el esquema de consecución de fondos), estimamos que todos en mayor o menor
medida tienen la potencialidad de afectar – cualitativamente - la actividad económica y
específicamente financiera.
Determinadas situaciones, como la falta de conocimiento de los clientes que tienen las
entidades financieras por la nula o incorrecta información que reportan las compañías de
factoring cuando aquellos son comunes; la indebida apreciación de endeudamiento que
deben conocer entidades públicas en procesos de selección de oferentes para contratos
estatales por esta misma causa; tergiversan el sistema financiero y los procesos de selección
en contratos estatales.
Existiendo la permanente necesidad y estabilidad de flujos de recursos, corresponde al
Estado regular las actividades de los proveedores de recursos y especialmente a las
compañías de factoring, de tal forma que el manejo de información sea acorde con los
intereses generales.
Luego en este estado, lo que resulta realmente importante no tanto es la dimensión del
factoring en la economía, sino la potencialidad de externalidades negativas sobre los
actores alrededor de él: demandante de recursos, entidades financieras y el propio Estado
dentro del contexto de los intereses generales que debe tutelar, todo en razón a las variables
cualitativas en que son realizadas las operaciones de factoring.
Lo complejo de la situación, es que una herramienta por excelencia tendiente a dinamizar la
economía al inyectarle liquidez,
se tropieza con barreras de entrada de los mismos
pagadores que se niegan a la negociación de facturas de sus proveedores – demandantes de
recursos-.
47
Todas estas situaciones, requieren una atención proporcional por parte del Estado y de allí
la necesidad de identificar los factores de control.
3.1.1 Estabilidad del flujo de oferta de recursos. A partir de la realización de operaciones
de factoring, los factores comerciales de forma paralela al sistema financiero inyectan
recursos a la economía.
Como afirman TENJO y LÓPEZ37, existe una relación positiva entre el nivel del crédito del
sector privado y la dinámica de la actividad productiva, resultando fundamental que esa
profundización tenga carácter sostenible. Esto último suele ir en contra del carácter
especulativo de capitales privados que siendo eminentemente volátiles y de corto plazo,
requieren una atención del Estado, si se trata que la actividad del factoring sea recurrente y
realmente inyecte adecuadamente recursos a la economía. Incluso como lo señalan los
referidos autores, al existir una estrecha relación entre la profundización financiera de la
economía y el ciclo de crédito, a la primera alimentar el “canal de crédito” y su expansión
conlleva a la activación del “acelerador financiero”.
En este punto es donde merece especial análisis el papel de los factores comerciales, que al
inyectar recursos en la economía, deberían hacerlo e incluso desafectarlos, adecuadamente,
esto es, sin generar externalidades. El tema cobra mayor relevancia, sí al “canal de crédito”
que por naturaleza deben cubrir las entidades financieras, presenta rigidez producto del
cumplimiento de las normas prudenciales en comparación a las flexibilidades de la
normatividad aplicable a las sociedades comerciales y ser propensas a tomar mayores
riesgos.
37
TENJO GALARZA, Fernando; LÓPEZ ENCISO, Enrique. Burbuja y estancamiento del crédito en
Colombia. [en línea]. En: Borradores de Economía. Agosto, 2002. Nº 215. Disponible en:
<http://www.banrep.gov.co/docum/ftp/borra215.pdf>. [consultado enero 17 de 2016].
48
3.1.2 Control al lavado de activos / Financiación al terrorismo. Se trata de un factor de
carácter externo regulado por la normatividad38 , que incluso implica la aplicación a los
factores comerciales por expresa remisión al Artículo 103 del EOSF.
Sin duda se trata de una actividad que por la transmisión de recursos, es proclive a ser
utilizada para fines ilícitos, siendo absolutamente necesario la adopción de manual para la
prevención del LA/FT, brindando capacitación a sus empleados y realizando los
correspondientes reportes a las autoridades internas previstas en aquel y externas señaladas
en la Ley.
En la actualidad, los factores comerciales efectúan una revisión meramente formal,
soportándose fundamentalmente en la relación demandante de recursos – pagador, esto es,
sin un verdadero análisis de la existencia de señales de alerta o inconformidades; pero en
todo caso, se han adoptado procedimientos en un cumplimiento más formal que real de la
Ley 1231 de 2008.
Y es que los fenómenos de LA/FT es bastante complejo en su gestación, desarrollo y en
general manifestaciones. Es así como la Doctrina, recogido de la Corte Constitucional
mediante Sentencia 685 de 200939 , se distinguen tres fases en esa acción material dirigida a
“cubrir con manto de legalidad los bienes obtenidos con el delito”: una primera fase que
consiste en la puesta en circulación del dinero, para lo cual la organización delictiva
introduce las ganancias en la corriente del sistema financiero mediante la consignación de
pequeñas cantidades o a través de negocios de gran tamaño. Una segunda fase, que
continuando parafraseando al máximo tribunal constitucional, la Doctrina denomina
distorsión o diversificación, donde el dinero fruto del delito se somete a operaciones que
pretenden borrar el rastro de ilegalidad que les dio origen, que es donde se utilizan
testaferros , operaciones financieras ficticias, redundantes o repetidas; finalizando con la
38
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Op. cit. Artículo 8, y COLOMBIA.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 9.
39
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 685. (30, septiembre, 2009). Memorando de
entendimiento entre los gobiernos del grupo de accion financiera de Suramerica contra el lavado de activos
(GAFISUD) y sus modificaciones - Exequibilidad. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá,
D. C. Corte Constitucional. 2009. 98 p.
49
etapa del retorno, que consiste en el ingreso de los dineros ilícitos, ficticiamente
legalizados, al patrimonio del sujeto que reclama para sí las ganancias del ilícito.
Con la precisión de las etapas en que se desarrolla el lavado de activos, se observa
claramente como la actividad de factoring puede ser fácilmente permeada para fines
ilícitos. En efecto, al crearse ficticiamente documentos que contengan derechos
patrimoniales y no realizarse concienzudamente los procedimientos de un acertado manual
contra LA/FT pueden irrigarse recursos a la economía al entregarles el factor comercial al
demandante de recursos – delincuente, que como señala TANZI 40, genera distorsiones y
costos en la economía por su capacidad de “a) dañar o al menos amenazar con perjudicar
las operaciones económicas de los países, b) corromper al sistema financiero, reduciendo
la confianza del público en este sistema, y por lo tanto, incrementar el riesgo de
inestabilidad del sistema, y por último, c) a reducir la tasa de crecimiento de la economía
mundial y las posibilidades de desarrollo”, generando por tanto externalidades negativas.
Para el Departamento de Estado de Estados Unidos de Norteamérica 41 : “el lavado de
activos puede acrecentar la amenaza de inestabilidad monetaria debido a la distribución
inadecuada de recursos ocasionada con la distorsión artificial de los bienes y servicios”.
Y si bien el LA/FT tiene efectos principalmente económicos, sus consecuencias según
BARTLETT (2002)
42
se extienden al gobierno, las instituciones y en general al
conglomerado social, todo lo cual es indicativo de la importancia del fenómeno.
3.1.3 Existencia y transparencia de la información. La creación de historias de
comportamiento crediticio de los deudores resulta una herramienta fundamental para la
toma de decisiones tanto de los factores comerciales como de las entidades financieras, y
40
TANZI, Vito. Money Laundering and the International Financial System. En: IMF Working Paper. 1996.
Vol. 96, Nº 55, p. 2.
41
DEPARTAMENTO DE ESTADO DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. Perspectivas
Económicas. La lucha contra el lavado de dinero. En: Periódico Electrónico. Mayo de 2001. Vol. 6, Nº 2.
42
BARTLETT, Brent. The negative effects of money laundering on economic development. The Asian
Development Bank. En: Platypus Magazine. December 2002. Vol. 1, Nº 77, p. 18-23.
50
no existe obligación en la regulación atribuible a las primeras, si en cambio para las
integrantes del sistema financiero.
Esta situación crea distorsiones en el mercado que no conoce plenamente a sus
demandantes de recursos o consumidores financieros. La falta de información para el BID
(2005) 43 es uno de los principales impedimentos para la extensión del crédito, en la medida
“que la naturaleza prospectiva de los contratos de crédito, que implican una promesa de
pagar a futuro, hace que la identidad y las intenciones del comprador sea un factor crítico
en la probabilidad de repago y por lo tanto de rentabilidad del préstamo”.
De esta manera, esa falta de información no sólo limita el acceso al sistema financiero, sino
que distorsiona los costos de las operaciones a demandantes de recursos y consumidores
financieros, puesto los factores y las entidades financieras no conocen el verdadero riesgo
inherente a aquellos.
Así las cosas, son dos los efectos negativos como consecuencia que los factores
comerciales no revelen información a través de centrales de información financiera: la
incapacidad de que el resto de factores y entidades financieras midan adecuadamente el
riesgo crediticio de sus demandantes de recursos y consumidores financieros y la
imposibilidad de asignar correctamente la prestación económica a su favor en razón al
riesgo que ellos representan.
Pero a nivel macro también tiene una especial significancia por lo que corresponde analizar
el papel de los factores comerciales en reportar adecuadamente la información de las
operaciones que desarrollan con sus demandantes de recursos, en el contexto de una
adecuada regulación de la actividad de factoring. Si como hemos anotado, los demandantes
de recursos tienen barreras naturales al inicio de sus operaciones para ingresar al sistema
financiero, ante la ausencia de información a este mercado por los factores comerciales, no
se logra la adecuada migración, y en todo caso, se limita la inclusión financiera, aspecto de
especial importancia a nivel constitucional.
43
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Progreso económico y social en AL. Informe 2005.
Desencadenar el crédito. ¿Cómo ampliar y estabilizar a la banca?. Washington, D. C.: BID. 2005.
51
Es por ello, que en consideración al alto nivel de desbancarización en Colombia, de acuerdo
con Asobancaria44 y que las instituciones encargadas de ello aún no han logrado diseñar
formulas eficaces para la democratización del crédito como lo dispone el Artículo 335 de la
Constitución Nacional; constituye una alternativa, que los factores comerciales en
coherencia con las finalidades que señale el Estado en su regulación, si debe ser procedente
que sean utilizadas como instrumento de aquel objetivo, y en lo que atañe al intercambio de
información, el tema resulta de especial relevancia.
3.1.4 Claridad en el esquema de consecución de fondos. Para el Estado es muy
conveniente conocer el origen de los fondos con los cuales se realizan operaciones de
factoring, y de ahí su intención, en el Artículo 12 del Decreto 2669 de 201245 en señalar las
fuentes de financiación de los factores.
Realmente la enunciación no aporta elementos novedosos y resultan ser los propios para el
desarrollo de cualquier actividad empresarial. Lo realmente destacable, es que es taxativa, y
por tanto, traza un derrotero institucional en el sentido que es de especial interés contar con
factores comerciales fortalecidos patrimonialmente, con recursos propios vía capitalización
de sus socios o accionistas, o con créditos de las entidades financieras o fondeadores del
mercado de capitales, y, a través de mandatos.
El análisis de los factores de control no puede ser aislado. Por el contrario, requiere se
realizado en consonancia con los otros factores de control, algunos de ellos precisados en el
Decreto 2669 de 2012. Así las cosas, si bien, resultan importante los aportes a capital de los
socios o accionistas, ello no sería eficaz si no existiese un adecuado régimen contable al
cual más adelante nos referiremos. Igualmente, el señalar como fuente de fondeo los
créditos del sistema financiero, se hacen más evidentes los fenómenos de interconexión que
hemos comentado, que incluso también podrían extrapolarse cuando se trata de fondeadores
del mercado de capitales.
44
EL TIEMPO. Acceso de nuevos clientes al sistema financiero colombiano aumenta 14 por ciento al año.
En: El Tiempo. Bogotá, D. C. 23, noviembre, 2004. Sección economía y negocios. p. 4.
45
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. p. 24.
52
Lo relativo a los MIDES como ya tuvimos la oportunidad de comentar, igual a los demás
factores, se encuentra disperso respecto a qué responden cada uno y cuál es la finalidad
perseguida por el Gobierno Nacional y el mecanismo concreto para su supervisión. En ese
orden de ideas, se obtienen mejores trazos de la propia Corte Constitucional, que en la
Sentencia C – 882 de 201446 relativa a la constitucionalidad del Artículo 89 de la Ley 1676
de 2013, referente al límite máximo del 10% del patrimonio respecto los MIDES, concluyo
que tal medida era razonable y proporcionada por cuando así se perseguía reducir el riesgo
de los inversores que a través de mandatos proporcionaban recursos y reducir el riesgo
LA/FT, rematando: “la medida además constituye un instrumento idóneo para contribuir al
logro de dichos propósitos”, refiriéndose a la importancia de los factores comerciales para
la economía.
3.1.5 Régimen de protección al consumidor. Estimamos que no se trata de la necesidad
de un régimen especial de protección al consumidor al actualmente previsto (Ley 1480 de
2011). Lo que si resulta fundamental, es la protección material a los derechos del
consumidor en este tipo de actividades de factoring y la precisión de la multiplicidad de
intervinientes, bajo la premisa además, que el concepto de posición dominante presenta
rasgos diferenciados que se incrementa o presenta variaciones, que contrasta con el régimen
de protección al consumidor financiero previsto para las entidades financieras (Ley 1328 de
2009), desarrollado especialmente para la actividad financiera.
En efecto, mientras incluso la Superintendencia Financiera esta legítimamente facultada
para describir y señalar conductas adicionales a aquellas previstas por el Legislador que
lleguen a generar amenaza o desconocimiento de los derechos del consumidor financiero
siempre que contravenga la buena fe en perjuicio del este último, se observa que el régimen
de protección al consumidor no tiene el mismo alcance en defensa de los demandantes de
recursos e inversionistas para con los factores comerciales.
46
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-882. Op. cit., p. 17.
53
Es por eso, que tampoco pueden atribuírsele a los factores comerciales, los efectos de la
Sentencia C – 909 de 2012 que declaró exequible el literal d) del Artículo 2º y los literales
e) del Artículo 11 y d) del Artículo 12 de la Ley 1328 de 2009, con el sustento en el interés
público de la actividad financiera y en defensa de la comunidad, para que con participación
ya no de la Superintendencia Financiera, sino de la Industria y Comercio en competencia
residual y competente en la materia, pueda señalar conductas adicionales a las previstas en
el régimen de protección al consumidor47.
Es que tantos desconocimientos de los derechos del consumidor existen de parte de las
entidades financieras como de los factores comerciales. Ahora bien, alrededor del factoring
gestionado por factores comerciales, resulta que el demandante de recursos no es el único
actor al que se podrían desconocer sus derechos; existiendo además los mandantes e
inversionistas a través de MIDES y mandatos de libre inversión al que se le podrían
desconocer sus derechos e incluso al mismo pagador.
Una adecuada regulación a la actividad del factoring, debería responder, no cuál debe ser el
alcance para la protección del consumidor que ya existe en la Ley 1480 de 2011, sino
además de precisar los diferentes intervinientes, la manera especializada de materializar
efectivamente la protección de esos derechos.
El asunto en discusión debe incluir indefectiblemente el deber de asesoría fundamental para
los demandantes de recursos que encuentran en los factores comerciales sus primeras
operaciones de financiamiento y la posibilidad de que se generen experiencias negativas
que contribuyan posteriormente a aversión al sistema financiero, haciendo expresa mención
de los diferentes aspectos de la operación de factoring, sin tener que llegar por supuesto a
fórmulas documentales que consideren la previa revisión de los contratos por autoridad
alguna48.
47
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-909. (7, noviembre, 2012). Normas en materia
financiera, de seguros, del mercado de valores. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla. Bogotá, D. C.
Corte Constitucional. 2012. 68 p.
48
La ley 42 de 2001 integrante del Código de Comercio de la República de Panamá, expresa referente a las
empresas financieras, entidades vigiladas por el Ministerio de Comercio e Industrias, por conducto de la
Dirección de Empresas Financieras, y a pesar que no tiene naturaleza financiera y por tanto no son vigiladas
54
Con razón NATOLI (2013)49, expresó refiriéndose en su charla al “contrato adecuado”, la
importancia de la información exacta, no pecar tanto por no dar la información o que no
fuera entendible, sino en relación a que quedarán comprendidas todos los efectos
perseguidos por las partes.
3.1.6 Existencia código de conducta empresarial. Por primera vez previsto en la
normatividad colombiana, se erigen en el Artículo 10 del Decreto 2669 de 2012 los deberes
a que estarán sujetos los factores comerciales: políticas anticorrupción, revelación de
operaciones con asociados y vinculados económicos, deberes y obligaciones respecto la
clientela, la planeación y ejecución financiera y administrativa de sus negocios sociales y la
prevención, revelación y administración de los conflictos de interés.
Al margen de poder quedar algunos aspectos del gobierno corporativo excluidos, es
evidente que el Gobierno Nacional propugna una regulación más amplia y donde reconoce
la importancia de la estabilidad de los factores comercial al tratar que sus propios riesgos –
internos- estén debidamente administrados.
Sin duda se trata de una excelente posición respecto a la problemática, quedando pendiente
cómo sería la forma de garantizar materialmente el cumplimiento de los mismos. De esta
forma, se guarda absoluto silencio sobre las acciones estatales para de manera preventiva
acometer acciones en aras de esa loable finalidad.
Y es que la finalidad no es otra que la estabilidad de los factores comerciales; concepto que
para las entidades financieras, ha venido trabajando la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico (OCDE)50 que en 1999 revisados en 2004 emitió los “Principios
de Gobierno Corporativo”, a partir de los cuales el Comité de Supervisión de Basilea
por la Superintendencia de Bancos de Panamá, requiere que los contratos a celebrar con sus clientes sean
previamente revisados por el ente de vigilancia.
49
NATOLI, Roberto. El contrato adecuado. En: Conferencia primeras jornadas internacionales de derecho
financiero y bursátil. (4 de septiembre de 2013, Bogotá, D. C.). Universidad Externado de Bogotá.
50
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO. Entidad fundada
en 1961, agrupa 34 países y su misión es promover políticas que mejoren en bienestar económico y social de
las personas alrededor del mundo.
55
publicó, en principio en 1999, una guía para ayudar a las entidades de supervisión
financiera. Por ejemplo, diferentes estudios 51 , revelaron dentro de las falencias de las
entidades que colapsaron en la crisis financiera de 2008, la falta de capacitación
especializada en tema de riesgos de los diferentes directores miembros de juntas directivas,
y especialmente, la limitada visión a largo plazo.
Aspectos como este último, corresponde a una adecuada regulación del factoring, en razón
a la naturaleza jurídica de los factores comerciales, determinar si deben o no ser atendidos;
en todo caso, en atención a los factores de riesgo y la problemáticas del mercado y no en
razón a los parámetros de Basilea.
3.1.7 Racionalidad de las prestaciones económicas. En el mercado del factoring no se
encuentra elaborada una adecuada relación que permita a los factores comerciales medir en
razón al riesgo, la contraprestación a exigir al demandante de recursos.
Y es así por diferentes factores; entre ellos, la poca o nula importancia que se le otorga al
demandante de recursos, concentrando el riesgo en el pagador, pero aplicando naturalmente
el factor de descuento al demandante de recursos. Por otro lado, como las opciones de los
demandantes de recursos en el sentido de conseguir otras fuentes de fondeo no son muchas
o nulas, no cuentan con capacidad de negociación.
Esta disfuncionalidad desde el punto de vista del factor comercial, genera impactos
negativos sobre el flujo de caja del demandante de recursos. A su paso este último, nunca
encontrará razonabilidad al comparar, en que pese a que junto a otro demandante de
recursos similar a él, cuyo pagador es el mismo, el factor comercial les aplica diferentes
márgenes de descuento.
51
INSTITUTE OF INTERNATIONAL FINANCE. Interim Report of the Committee on Market Best
Practices.
[en
línea].
Washington,
D.
C.:
IIF.
2008.
Disponible
en:
<https://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0ahUKEwiwiZef0vLKA
hWKVh4KHVX9B5gQFggnMAI&url=https%3A%2F%2Fwww.richmondfed.org%2F~%2Fmedia%2Frichm
ondfedorg%2Fconferences_and_events%2Fbanking%2F2008%2Fpdf%2F2008_credit_mkts_symposium_iifp
aper.pdf&usg=AFQjCNHuXFihs9A8787LGha7xk3ue3_mig&sig2=qOxYf6ZtMw8AIGo2GsTIRw&bvm=bv
.114195076,d.dmo&cad=rja>. [consultado 19 de enero de 2016].
56
La entidad financiera que desarrolla operaciones de factoring, se encontrará en la particular
situación de contar con recursos menos onerosos que el factor comercial para destinarlos
igualmente a actividades de financiación con sus consumidores financieros. Sin embargo,
debe cumplir los costos propios de la regulación y afrontar la atención de un mercado cada
vez más competitivo, no tanto respecto el margen de descuento, sino por la flexibilidad y
asunción de mayores riesgos por parte de los factores comerciales que no están atenidos a
normas prudenciales de regulación.
Según POSNER52, al suponer que la empresa regulada tiene costos fijos, no necesariamente
ello quiere decir que tiene un monopolio natural, explicando: “si una empresa regulada
sirve a dos mercados y no afronta la competencia en ninguno de ellos, y el volumen y la
elasticidad de la demanda de sus servicios son iguales en ambos mercados y el costo
marginal del servicio a los clientes es también el mismo en ambos mercados, se
maximizará la producción (sin un déficit) cobrando el mismo precio en cada mercado”. A
partir de lo anterior, observamos que al existir factores comerciales que igualmente
desarrollan la actividad del factoring, sin una cuantificación de la contraprestación en razón
al riesgo, las entidades financieras tendrán distorsiones para repartir adecuadamente los
costos con los que asumirán directamente la prestación de tales actividades.
Una adecuada regulación del factoring, deberá concluir si la razonabilidad de las
prestaciones desde la perspectiva de factores comerciales y entidades financieras, resulta
necesaria y eficiente desde el punto de vista económico.
3.1.8 Existencia de régimen contable. Profundizando en las normas de regulación
prudencial, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1771 de 2012 en el que se definen los
componentes de capital de las entidades financieras (bancos, compañías de financiamiento
y corporaciones financieras), ajustándolas a prácticas de nivel mundial, enfatizando en la
garantía de los recursos captados del público.
52
POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Traducción Eduardo L Suárez. 2ª ed. México, D.
F.: Fondo de Cultura Económica. 2007. p. 574.
57
El referido Decreto, mantiene en 9% el nivel mínimo de solvencia, es decir, la relación que
debe existir entre capital y los activos; adicionando el concepto de solvencia básica, que
mide la relación entre un capital con más alta capacidad de absorción de pérdidas y los
activos precisando un nivel mínimo del 4.5%.
En otro escenario, el Decreto 2669 de 2012 53, por primera vez, señaló que los factores
comerciales deberán sujetarse a las normas de contabilidad, de información financiera y de
aseguramiento de información que imparta el Gobierno Nacional.
Encontramos entonces una regulación contable cada vez más aguda aplicable a las
entidades financieras, y un incipiente esfuerzo en la materia para las sociedades
comerciales dedicadas al factoring por fuera del sistema financiero, pero adicionalmente sin
una precisión de cuáles deben ser los objetivos de la misma.
Mientras para las entidades financieras es claro el objetivo de la solvencia, corresponde a
una adecuada regulación del factoring, señalar cuales deben ser los aspectos susceptibles de
atención para las entidades no reguladas por el EOSF que la practican.
En consonancia con el factor de control de estabilidad de flujo de oferta de recursos, se
podría erigir la atención del riesgo de liquidez como garantista de inversionistas
fondeadores de operaciones de factoring vía mandatos y de los propios demandantes de
recursos, con las particularidades propias de no estar involucrados recursos captados del
público, y que al igual que las entidades financieras, los factores comerciales como
transformadores de plazo, están expuestos a este riesgo.
3.1.9 Adecuada plataforma tecnológica. Integrante del riesgo operacional al que están
expuestos las entidades financieras, debidamente regulado por el EOSF 54, constituye un
53
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. Artículo 11 Prácticas
contables: “los factores a quienes se refiere ese decreto deberán sujetarse a las normas de contabilidad, de
información financiera y de aseguramiento de información que imparta el Gobierno Nacional, así como a las
normas técnicas especiales, interpretaciones y guías expedidas por las autoridades de supervisión”.
54
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. Op. cit. (EOSF). Sistema de
Administración del Riesgo Operativo: Circular Ext. 048 de 2006.
58
elemento que no ha sido contemplado su evaluación y tratamiento en tratándose de factores
comerciales.
En la actividad de factoring desarrollada por factores comerciales, se observa precariedad
en los sistemas, y pese que hasta el momento han sido acometidas mejoras, resultan
insuficientes tanto de cara a la protección de los derechos de los demandantes de recursos e
inversionistas, como para el integro panorama de riesgos al que están directamente
expuestos.
Esta situación se torna de especial atención, en consideración a la permanente flexibilidad
que rodea al factoring realizado por fuera del sistema financiero y lo inherente que es el
riesgo operacional a los nuevos productos y mercados, según BASILEA55.
En razón a lo anterior, una adecuada regulación del factoring exige el tratamiento del riesgo
operacional, seguramente no desde la óptica de BASILEA, sino en razón a las
particularidades en que se desarrolla la actividad en Colombia, con el mayor cuidado, que
en aras de un regulación integra, no se termine por limitar el factoring, de tal forma que los
costos sean mayores a los beneficios.
55
Según el Comité de Basilea, el riesgo operacional, constituye el riesgo de pérdida directa, debido a
inadecuación o a fallos en el proceso, el personal y los sistemas internos o bien a causa de acontecimientos
externos.
59
CAPITULO III. NECESIDAD DE REGULACIÓN DEL FACTORING EN
COLOMBIA
La falsa creencia que advierten REINHART y ROGOFF56 en el sentido de que las crisis
financieras, son algo que sucede a otras personas en otros países y que ya se ha aprendido
todo, exigen advertir los diferentes fenómenos que pueden afectar a la actividad financiera
formal, siendo uno de ellos las operaciones de factoring desarrolladas por los factores
comerciales.
A partir de las deficiencias detectadas en la regulación del factoring y las manifestaciones
de la problemática, estimamos que es necesaria una integra y adecuada regulación a la
actividad en Colombia, en consonancia con los intereses de los factores comerciales,
inversionistas, demandantes de recursos, entidades financieras y las finalidades del Estado
en la economía.
Es por ello que se requieren precisar cuáles factores de riesgo de la actividad de factoring
tienen la potencialidad de afectar las finalidades del Estado. Y para esto, en primera
instancia hay que determinar cuáles son las finalidades del Estado que en materia
económica podrían encontrar barreras por la forma en que los factores comerciales
desarrollan sus actividades; o en todo caso, trazar los parámetros de actuación, de tal forma
que la regulación sea acorde a éstas y no se generen vulneraciones al interés público.
Este interés público, constituye un concepto necesario de determinar para establecer a qué
lineamientos debe responder la regulación del factoring, con el objeto de no generar
mayores costos que los beneficios perseguidos. Por tanto, constituirá nuestro marco de
dirección que la seguridad del mercado financiero y la protección de los intereses de los
diferentes intervinientes en las operaciones de factoring, sólo se logra con la sujeción de las
entidades que las realizan a una adecuada regulación.
56
REINHART, Carmen; ROGOFF, Kenneth. Esta vez es distinto ocho siglos de necedad financiera.
Traducción Oscar Figueroa. 1ª Edición. México, D. F.: Fondo de Cultura Económica, 2011.
60
1. FENÓMENOS QUE JUSTIFICAN LA REGULACIÓN
Dentro de las discusiones relativas a las reformas necesarias a la regulación financiera,
DAVIES y GREEN57 en lo atinente a los fondos de libre inversión, dentro de los factores
que estudiaban como susceptibles de regular para éstas entidades, se encontraba lo relativo
a la transparencia y abuso del mercado.
Al paso que DAVIES y GREEN destacaban que diferentes autores, entre ellos
DANIELSON, TAYLOR y ZIGRAND58, consideraban que los fondos de libre inversión
habían reforzado la estabilidad económica internacional, al presentarse por ejemplo en
época de crisis que la regulación obligase a las entidades financieras a retirarse de ciertos
sectores y los fondos al no contar con la misma regulación continuaban con la posibilidad
de seguir ofreciendo liquidez, advirtieron: “los reguladores necesitarían un caso evidente
de interés público para imponer esa transparencia que, sin duda alguna, limitaría la
libertad de los fondos y reduciría su efectividad”.
Trayendo lo transcrito a colación, esa es realmente la importancia de una adecuada
regulación a la actividad del factoring, puesto si bien es muy probable que no tenga la
dimensión del fenómeno de la banca en la sombra,59 poco o nada ha sido desarrollado en
nuestro país, y menos analizadas las eventuales consecuencias sobre la actividad económica
y el sistema financiero. Y es que en mercados desarrollados la participación de tal
fenómeno no es de poca monta y alcanzó a movilizar en el caso de Estados Unidos (USA)
el 53% de los activos financieros y en Europa el 28% al segundo trimestre de 2011, siendo
importantes intermediarios y desde hace ya algún tiempo se estudian determinados
caracteres como potenciales generadores de riesgos a la estabilidad, dada su naturaleza de
corto plazo, volatilidad y alta onerosidad.
57
DAVIES, Howard; GREEN, David. Regulación financiera mundial. Título original: Global financial
regulation. Traducción Monserrat Asensio. 1ª ed. Barcelona, España: Paidos Ibérica S.A., 2009. p. 217.
58
DANIELSSON, Jon; TAYLOR, Ashley; ZIGRAND, Jean-Pierre. Highwaymen or heroes: Should hedge
funds be regulated?: A survey. En: Journal of Financial Stability. 2005. Vol. 1, Nº 4, p. 522-543.
59
BAKK-SIMON, Klara; BORGIOLI, Stefano; GIRÓN, Celestino; HEMPELL, Hannah; MADDALONI,
Angela; RECINE, Fabio; ROSATI, Simonetta. Shadow banking in the euro area. An Overview. En:
Occasional Papers. Abril de 2012. Vol. 1. Nº. 133, p. 1-31.
61
En la actualidad no existen en Colombia estudios confiables acerca de la magnitud de la
actividad de factoring. Mientras la iniciativa del Registro Único Nacional de Factores se
encuentra empantanada, en cuyo caso además el análisis estaría inconcluso por todo lo
anteriormente advertido, el Banco de la República en ninguno de sus Informes sobre
Estabilidad enseña cifras al respecto, ante lo cual debemos presumir no existe una
cuantificación del fenómeno.
La dimensión cuantitativa es realmente compleja, puesto además de los variados participes
nacionales, se observan esquemas de apalancamiento, donde en muchas ocasiones
intervienen fondos extranjeros bajo diferentes modalidades que no siempre son declaradas a
las autoridades, utilizándose diferentes esquemas de intermediación desde el extranjero.
La complejidad aumenta cuando tales particulares apalancan sus operaciones con entidades
financieras, ya directamente o a través de la utilización de variados modelos, entre ellos,
fiduciarios.
Y es que ciertamente las indebidas prácticas del factoring por fuera del sistema financiero
tiene la potencialidad de crear aversión a este último. En efecto, estas exposiciones
generadas por los factores comerciales en razón a aspectos tales como el manejo
inadecuado de información, regímenes de abusivas prestaciones económicas, interrupciones
intempestivas de flujos, abusos a los derechos del consumidor, no sólo son inmediatas, sino
tienen la potencialidad de generar externalidades inmediatas y futuras negativas a las
entidades financieras.
Todo esto implica hacer una análisis cualitativo del fenómeno, y por ello, la necesidad de
habiendo precisado los factores de control, concretarlos en los fenómenos que justifican la
regulación, para a partir de ello y determinado el interés público a tutelar, trazar los
fundamentos de una adecuada y eficiente regulación del factoring.
62
1.1 FALLAS DEL MERCADO
Con amplia literatura, especialmente en lo relativo a los mercados financieros y de valores,
se erige este temática analizándose en razón a la mayor o menor eficiencia que éstos
alcanzan en consideración a existencia de las mismas60.
Las consecuencias adversas de las fallas del mercado, suelen denominarse externalidades
negativas, y en ese grado, adoptan manifestaciones generalmente en torno a la selección
adversa (asimetría de información), el aumento del grado de incumplimiento de contraparte
(riesgo moral); y otro que particularmente denominaremos riesgo de contagio, siempre en
consideración a la actividad del factoring desarrollada por los factores comerciales, lo que
nos exige estudiarlas bajo sus particulares factores de control a esta altura determinados y
sobre lo cual no existe bibliografía.
1.1.1 Asimetrías de información en la actividad del factoring. Se presentan asimetrías
respecto la propia situación o calidad de los actores del mercado y al fijarse las prestaciones
económicas.
En efecto, en el mercado del factoring al no existir mayor estudio o publicidad acerca de las
calidades de los demandantes de recursos, puesto sólo se analiza la operación desde la
perspectiva del pagador a cuya documentación no se tiene acceso, no se cuenta con
información suficiente acerca de los obligados en una operación. Por el contrario, las
entidades financieras que desarrollan operaciones de factoring deben cumplir con una serie
de requisitos del EOSF relativos al conocimiento y manejo de información de sus
consumidores financieros. Incluso respecto del mismo factor comercial, al que de manera
específica se le pudiesen confiar recursos de terceros vía MIDES o mandatos generales de
inversión, no cuenta el mercado con un sistema transparente que indique cuál es su
situación, capacidad de manejo y gestión de los mismos.
60
Ver DE BRIO, Esther. Efectos de la asimetría informativa sobre la hipótesis de eficiencia. Análisis del
comportamiento de los iniciados en el mercado de valores español. Tesis para optar el título de Doctora.
Salamanca, España. Universidad de Salamanca, 1999.
63
Por otro lado, mientras las entidades financieras deben brindar y servirse de la información
a través de las centrales para ese efecto constituidas, los factores comerciales no están
obligados a reportar sus operaciones con los demandantes de recursos, lo que implica
ausencia o indebida información a los diferentes actores alrededor del factoring.
Ante la mezcla de diversos factores de control antes precisados, ahora bajo la necesidad de
una regulación adecuada, se observa la dificultad tanto de entidades financieras como de
factores comerciales, de racionalmente establecer las contraprestaciones económicas de las
operaciones de factoring en razón al riesgo que se asume. Respecto las entidades
financieras el asunto puede tener mayores implicaciones por todo lo relativo a la
normatividad prudencial que le es aplicable; no tanto el factor comercial proclive a la
asunción de mayores riesgos.
En consideración a los múltiples riesgos incorporados en la legislación financiera, se han
implementado diferentes sistemas de administración que obligan a las entidades financieras
a contar con herramientas para su atención. En cambio, los factores comerciales al no tener
la obligatoriedad, no existe la incorporación de esa inversión, ni siquiera previendo los
recursos mínimos que deben estar afectados a las operaciones de factoring.
Las anteriores constituyen las fallas del mercado del factoring en Colombia, que se
concretan en asimetrías de información y que en términos de AKERLOF61 origina el efecto
de selección adversa, en donde por ejemplo, el demandante de recursos o inversionista no
pueda distinguir adecuadamente los factores comerciales idóneos; y viceversa, los factores
tampoco cuentan con las herramientas para medir adecuadamente el riesgo que representa
un demandante de recursos y primordialmente su pagador. Las entidades financieras
tampoco tienen forma de asignar correctamente el riesgo inherente de sus consumidores
financieros, y por tanto, asignar racionalmente las prestaciones económicas.
AKERLOF, George A. The Market for “lemons”: quality uncertainly and the market mechanism. [en línea].
En: Quaterly Journal of Economics: August. August, 1970. Vol. 84, Nº 3. p. 488-500. Disponible en:
<http://links.jstor.org/sici?sici=0033533%28197008%2984%3A3%3C488%3ATMF%22QU%3E2.0.CO%3B2-6>. [consultado 16 de enero de
2016].
61
64
En conclusión, unos y otros se encuentran expuestos al oportunismo, a la mala o indebida
prestación del servicio, asunción indebida de riesgos e incorrecta liquidación de las
prestaciones económicas. A diferencia de lo expresado por AKERLOF en el Mercado de
los Limones, aquí ni siquiera el vendedor, concretado por el factor comercial o la entidad
financiera, distingue íntegramente la calidad de los demandantes de recursos, más allá del
margen de descuento: sin duda ¡éstos también pueden anti seleccionar!
1.1.2 Riesgo moral. Iniciada la operación de factoring, continúan los efectos de la
selección adversa. Entendiendo como tal, comportamientos oportunistas de cualquiera de
las partes como lo señala GOLDBERG62, extendiéndolo a las operaciones de factoring, se
concreta en aspectos tales como el manejo de la información, teniendo origen en: “un
problema bastante conocido es que las personas se resisten a involucrarse en la actividad
de producir información si no reciben recompensas adecuadas (…)”
Al no estar obligados los factores comerciales al suministro de datos a través de centrales
de información, tienen la capacidad de conocer información de la que no están enterados
otros actores del mercado; pero además, pueden acceder a nichos de demandantes de
recursos a los que especialmente no les interesa que sean reportadas sus operaciones a
centrales de información. Es el caso de sociedades comerciales con especiales acuerdos de
pago, o créditos sindicados figurando covenants con entidades financieras, que de enterarse
de las mismas, podrían declarar el incumplimiento ya fuere por mayor endeudamiento o la
exclusión de activos vía factoring.
En otra vía, cuando las entidades financieras conocen información de los pagadores de las
operaciones de factoring, pueden manejar mejor el riesgo inherente. La condición de
entidad financiera, le abre un universo de información de las que están desprovistas los
factores comerciales, que al no conocerse sus características y especialmente idoneidad,
suele ser rechazado por pagadores de especial tamaño.
62
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La contratación a propósito del dolo omisivo. En: ALTERINI, A.; DE
LOS MOZOS, J.; SOTO, C. Instituciones de Derecho Privado. Contratación Contemporánea, teoría general y
principios. Lima, Perú: Temis. 2000.
65
Los inversionistas que confían la intermediación de sus recursos a través de MIDES a los
factores comerciales, tampoco están tomando decisiones a partir de una integra y veraz
información, lo cual les hace exponer inconscientemente los mismos más allá de lo que
hubiesen hecho de tenerla oportuna y adecuadamente. Ello podría implicar un riesgo
adicional respecto el factor comercial, que como intermediario, debería adicionalmente
haber advertido los riesgos inherentes.
Toda esta situación implica el aumento de incertidumbre por parte los factores comerciales,
demandantes de recursos, inversionistas, entidades financieras y consumidores financieros:
todo el mercado del factoring. Coetáneamente con ello, se suelen implementar esquemas de
retención de recursos vía coberturas sobre los documentos de contenido patrimonial
negociados, así como demora en la restitución de los recursos, lo que en términos prácticos
encarece la operación, y por tanto, convierte más irracional la distribución de los costos en
perjuicio del demandante de recursos o consumidor financiero.
Cuando se trata de operaciones de crédito por medio de las cuales una entidad financiera
provee de recursos a un factor comercial para fondear operaciones de factoring, el riesgo
moral se incrementa. En efecto, al desconocer a los demandantes de recursos del factor
comercial ahora constituido en consumidor financiero, no tiene forma de siquiera inferir el
riesgo de este último. El tema puede ser incluso más transcendental, en la medida que ante
determinado hallazgo por parte de la entidad financiera fondeadora de operaciones de
factoring del factor comercial, cierre intempestivamente el cupo de crédito al factor
comercial, el cual podría quedar en parte imposibilitado a continuar las rotaciones con sus
demandantes de recursos.
1.1.3 Riesgo de contagio. Enfocados en el aspecto cualitativo, claramente los factores de
control ya identificados afectan negativamente la actividad financiera e incluso la
desarrollada directamente por los factores comerciales. Con relación a las entidades
financieras se encuentra generando incertidumbre en la toma de decisiones relativas a los
consumidores financieros, puesto además de no contar con herramientas para valorar
66
adecuadamente los riesgos, concurrentemente tampoco se puede asignar eficientemente la
retribución económica en razón a este.
Entidades como WHARTON FINANCIAL INSTITUTIONS CENTER, que ofrecen
enfoques multidisciplinarios a los problemas de la industria de los servicios financieros,
han enfocado sus estudios en la mejora de la eficiencia y el logro de objetivos sociales más
amplios, justificando la regulación financiera, en razón a evitar primordialmente el riesgo
sistémico.
Ateniéndonos al riesgo sistémico como un evento súbito e imprevisto que lesionaría el
sistema financiero resintiendo la economía63, consideramos que si bien no existen estudios
confiables acerca de la dimensión del factoring en Colombia, realmente la necesidad de la
regulación es con el fin de atender los aspectos de interés público que se lleguen a
considerar en razón a las asimetrías de información y el riesgo moral, y no tanto en razón al
impacto cuantitativo sobre las entidades financieras y consecuentemente en la economía.
Estamos sin duda en presencia de una especial manifestación de externalidades, cuyo
contagio no pretende hacerse en razón al monto de los recursos que inyectan los factores
comerciales a la economía, tarea pendiente de acometer, sino la forma como los factores de
control identificados pueden afectar la actividad financiera.
Ahora bien, hemos recalcitrado el abordaje de la problemática del factoring desde la
perspectiva de la competitividad entre factores comerciales y entidades financieras. No
obstante, es del caso también profundizar si la dispersión natural del mercado del factoring,
invita a advertir que más bien podría propugnarse una complementariedad en lugar de
pugnacidad, en cuyo evento el contagio sería favorable y podríamos considerar que esa
regulación al final obtenga especiales objetivos sociales.
Y es que ciertamente como el factoring comercial ha crecido en medio de la atipicidad,
informalidad, estigmas y desregulación, no nos hemos detenido a considerar sí los factores
63
ALLEN, Franklin; HERRING, Richard. Documentos de trabajo preparados para el Instituto del Banco
Asiático de Desarrollo / Centro de Conferencias de Wharton Financial Institutions. Universidad de
Pennsylvania. Julio 11 de 2001.
67
comerciales pueden convertirse en especiales agentes del mercado, llegando a sectores que
por la regulación prudencial se les dificulta a las entidades financieras.
Constituyendo en mayor o menor medida actores que definitivamente proporcionan
liquidez al
mercado 64 y estando pendiente objetivos constitucionales relativos a la
democratización del crédito, la regulación del factoring debería propugnar la inserción de
los factores comerciales dentro de ese objetivo, en consideración a su naturaleza,
propensión al riesgo y características especiales.
1.2 LA REGULACIÓN COMO MECANISMO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS
FALLAS DEL MERCADO DEL FACTORING
Entendemos que el desafío actual, es identificar a partir de la forma en que se desarrolla el
factoring en Colombia, la adecuada manera de administrar eficientemente las fallas del
mercado.
Por supuesto, partiendo que representan como lo señaló la Corte Constitucional 65 un
importante actor que inyecta liquidez a la economía, y que por tanto, los dos sistemas –
financiero y comercial – se desarrollan coetáneamente, resulta conveniente la adaptación de
un sistema que administre las fallas que en menor grado continuarán presentándose.
Esa conveniencia deberá estar soportada constitucional y legalmente, a partir de las
particularidades del mercado del factoring. Ciertamente, si bien el riesgo sistémico puede
tener diferentes causas enmarcadas en lo indeterminación que el propio concepto implica –
eventos súbitos e imprevistos –, la regulación atendiendo y sin quedarse atrás en esa
capacidad de adaptarse a los diferentes fenómenos, tiene que contar con una importante
base jurídica.
64
65
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-882. Op. cit., p. 17.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-882. Op. cit., p. 17.
68
Con razón GOODHART 66 enseña que cualquier acción de mercado que realice un
participante, puede afectar la posición económica de todos los demás jugadores de ese
mercado. Es por ello que fenómenos como el factoring por las implicaciones observadas de
la interacción de demandantes de recursos, factores comerciales y entidades financieras,
requieren una adecuada regulación, bajo un contexto preferible, antes de competitividad, de
complementariedad entre los dos sistemas, y lo más importante, la pertinencia de
regularlo íntegro y adecuadamente.
Finalmente, analizadas las fallas del mercado y esbozada la necesidad de un esquema de
administración de las mismas bajo el supuesto de la complementariedad de los sistemas,
exigen analizar a STIGLITZ67 al estimar este autor que es erróneo afirmar que los mercados
se ajustan a sí mismos, lo que conlleva a la dicotomía, según afirma este mismo autor, de
que ello no necesariamente significa que con la intervención del Estado se puedan mejorar
tales aspectos en términos de eficiencia.
Así las cosas, se plantea un objetivo transcendental, que tipo de regulación se estima
necesaria para que la actividad del factoring sea desarrollada por factores comerciales de
manera eficiente en el contexto de la economía y específicamente paralela a las entidades
financieras.
Este aspecto implica analizar en primera instancia cada factor de control para determinar si
les asiste un carácter de interés público que justifique la intervención del Estado o el tipo de
regulación requerida, puesto como afirma STIGLITZ, la situación no significa
necesariamente la intervención o regulación del Estado.
Por otro lado, en razón a las características del mercado de factoring, superado que ella es
necesaria, se requiere precisar cómo debería ser ejercida la misma para administrar las
fallas del mercado, o si aún se requiere o no la intervención del Estado, partiendo que existe
un interés público que tutelar.
66
GOODHART, Charles. ¿Cómo deberíamos regular el capital bancario y los productos financieros? ¿Cuál es
el papel de los testamentos en vida?. En: Revista de Economía Institucional. 2010. Vol. 12, Nº 23. p. 85-109.
67
STIGLITZ, Joseph. Regulación y fallas. En: Revista de Economía Institucional. 2010. Vol. 12, Nº. 23. p.
13-28.
69
2. LA AUSENCIA O INDEBIDA REGULACIÓN COMO FRAUDE A LA LEY
Establecida la conveniencia de la complementariedad de los sistemas: financiero y
comercial, en lo relativo al factoring, es claro que se requiere necesariamente una
regulación materialmente garantista de aquellos factores de control ya identificados.
A contrario de las entidades financieras, los factores comerciales que desarrollan
operaciones de factoring por fuera del sector financiero, como ya lo hemos comentado, no
han contado con un marco regulatorio claro, unificado e íntegro, lo que ha permitido
conductas que podrán ajustarse en un momento dado a determinados preceptos legales,
pero no en su integridad a lo prescrito en la Constitución Nacional.
Lo anterior, implica que en el ejercicio de las operaciones de factoring, se estaría
configurando fraude a la ley. En los términos de ATIENZA y MANERO, “la estructura del
fraude consistiría, así, en una conducta que aparentemente es conforme a una norma, pero
que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su
conjunto”.68
En efecto, las operaciones de factoring pueden ser desarrolladas por fuera del EOSF; pero
realizarlas sin controles, están generando resultados contrarios a los perseguidos por los
principios generales de la intervención del Estado en la economía.
Ciertamente, pueden no estar enunciados expresamente en norma alguna esos principios
objeto de defraudación como consecuencia directa de las operaciones de factoring, y es allí,
donde la atipicidad en lugar de constituir fuente generadora de impunidad, debe, enmarcada
en los principios generales del derecho y las finalidades del Estado en la economía, trazar
derroteros en la forma como debe desarrollarse tal actividad.
Y es que la esfera de actuación de los factores comerciales, tienen la potencialidad de
afectar a terceros en el giro ordinario de la actividad económica: demandantes de recursos,
trabajadores, proveedores, inversionistas y las propias entidades financieras. De esta
68
ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Madrid, España: Trotta, 2000. p. 74.
70
manera sin ser ilegal la operación de factoring, pueden ir en contra de los objetivos y
finalidades del Estado en la economía.
Luego lo que convertiría ilícito el comportamiento no es el contrato en sí, ni por tanto la
propia operación de factoring, sino las distorsiones que en su ejecución se podrían originar
y causar externalidades negativas a la economía y específicamente las prácticas que hemos
advertido cómo se desarrolla la actividad en Colombia y que generan fallas del mercado.
Siendo el objetivo fundamental de la intervención del Estado en la economía la
preservación de la estabilidad del sistema financiero, y como tal, prevenir el riesgo
sistémico, en tratándose de las operaciones factoring, este concepto debe abarcar el manejo
acertado de los factores de control con los que los factores comerciales desarrollen la
actividad.
Sin una meridiana precisión de los terceros que movilizan recursos hacía la economía y la
complejidad de lograrlo, el esfuerzo debe enfocarse propiamente hacía la forma en que se
realiza la actividad, sin predeterminación que sus actores tengan diferentes actividades, o
que unas sean principales y otras accesorias o complementarias.
Siendo la actividad del factoring íntegramente no regulada, en ella pueden confluir
diferentes actores: regulados (entidades financieras) y no regulados (factores comerciales).
La naturaleza especulativa de éstos últimos, no es ajena a las vicisitudes propias del
mercado. Al tratarse de interesantes rentabilidades por regla general al corto plazo, su
capacidad de salida es inminente y suelen reaccionar con ligereza, independiente de la
necesidad y dependencia que generan en los flujos de caja de los demandantes de recursos,
tal como los fondos de especulación a que se refería BAKK-SIMON y otros69
En consideración a lo anterior, la regulación del factoring exige un manejo integral, bajo la
reiterada advertencia que no es directamente la operación de factoring la que puede afectar
al sistema financiero, sino la forma en que están siendo desarrolladas; situación que exige
cuanto antes atenderlas para luego plantear el marco general de regulación.
69
BAKK-SIMON; BORGIOLI; GIRÓN; HEMPELL; MADDALONI; RECINE; ROSATI. Op. cit., p. 60.
71
2.1
LA
REGULACIÓN
COMO
MECANISMO
DE
DISMINUCIÓN
DEL
ARBITRAJE REGULATORIO
Las fallas del mercado surgen entonces en gran medida por la existencia del arbitraje
regulatorio existente entre los dos tipos de entidades que pueden desarrollar el factoring: los
factores comerciales y las entidades financieras.
En consecuencia, mientras a las entidades financieras le son aplicable normas de regulación
especial en razón al interés público consagrado en el Artículo 335 de la CN, los factores
comerciales carecen de una regulación acorde a las fallas del mercado detectadas,
profundizándose cada vez más los costos del arbitraje. De esta forma, observamos
diferentes circunstancias que esbozan lo referido.
En primera instancia, los factores comerciales al no estar plenamente identificados, no
contar con esquemas concretos de gobierno corporativo, régimen contable, ni existir
siquiera seguimiento a los recursos afectados a la prestación del factoring, se observa por el
contrario que las entidades financieras deben cumplir con tramites y autorización previa70
como enseña RODRÍGUEZ AZUERO, estrictos regímenes de gobierno corporativo y en
general permanente intervención, precisamente en razón al origen de los recursos que
obtienen para el desarrollo de sus operaciones.
En otro escenario, la oferta de recursos de los factores comerciales al no contarse con
esquemas se seguimiento y desconocerse plenamente el origen de los mismos, al paso de
generar inquietudes sobre su origen y sostenibilidad, tienen la potencialidad de ser
interrumpidos abruptamente, o cuando menos, no constituir una oferta sostenible. En otra
vía, las entidades financieras están obligadas a conservar niveles mínimos de solvencia a
partir de un de un régimen contable propio y especializado que tampoco conoce el mercado
del factoring.
70
RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios su significación en América Latina. 6ª ed. Bogotá,
D. C.: Leyer. 2009.
72
A través de un estatuto especializado y concediendo especiales facultades al supervisor
financiero, los consumidores de este mercado cuentan con un régimen y autoridad
especializada prestos a la atención de la protección de los derechos del consumidor
financiero. Existente, pero incipiente, carente de herramientas de control y lejos de la
especialidad del sistema financiero, la protección de los demandantes de recursos, por lo
menos normativa e institucionalmente, es pobre frente a la de sus pares del sistema
financiero.
Estas circunstancias, son demostrativas que como consecuencia del arbitraje regulatorio, no
se conoce la situación económica y jurídica del factor comercial, la sostenibilidad de su
oferta de recursos, contándose así con incentivos para hacer nugatorios los derechos de los
demandantes de recursos.
Es proclive así encontrar factores comerciales que prometen contraprestaciones económicas
muy favorables a sus mandantes o inversionistas, cuyo monto no pueden ofrecer a través de
sus productos de captación las entidades financieras. Se trata de un mercado donde la
flexibilidad a la que pueden llegar los factores comerciales, no encuentra respuesta de las
entidades financieras en razón al manejo y administración de sus diferentes riesgos. Por
efecto de la ausencia o indebido manejo de la información, los factores comerciales hacen
operaciones con demandantes de recursos que no podrían realizar las entidades financieras,
por su especial régimen de contabilidad.
2.2 LAS FINALIDADES DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA EN RELACIÓN A LA
ADECUADA REGULACIÓN DEL FACTORING
El análisis de los factores de control es proporcional a concluir que se trata de un cumulo de
elementos que mal atendidos pueden generar elementos de inestabilidad sobre la economía
y específicamente afectar la forma en que las entidades financieras desarrollan sus
operaciones.
73
DELGADO SELLEY71, a partir del planteamiento de HYMAN MISKY sobre la hipótesis
que incorpora el funcionamiento de las entidades financieras y las diferencias en el proceso
de transición de la estabilidad a la inestabilidad en la crisis de 2007 – 2009, afirma que
dentro de ese concepto, no se requieren choques externos o abruptos, sino que se debe
fundamentalmente a factores endógenos del mercado, y por tanto: “se requieren prácticas e
instituciones que ayudan o impidan bloquear las tendencias generadoras de inestabilidad”
En el mercado del factoring, han sido determinados factores de control perturbadores de la
estabilidad del sistema financiero, algunos originalmente determinados como internos y
otros externos. Ambos grupos independiente de su origen, constituyen una mezcla que debe
ser atendida en razón a las fallas del mercado y costos del arbitraje regulatorio inherente.
El carácter endógeno de algunos factores de control, y específicamente, la forma en que se
terminan desarrollando las operaciones de factoring, constituyen factores de inestabilidad,
que a partir de la precisión del interés público involucrado, requiere el diseño de una
especial regulación. A diferencia del sistema financiero, cuya actividad constitucionalmente
esta revestida de interés público, y por tanto, se encuentra diseñado un cuerpo normativo
particular; si bien la actividad del factoring no tiene reconocido el carácter de interés
público, en su desarrollo podrían estarse lesionando aspectos que si merecen una especial
atención con el objeto que el Estado cumpla acertadamente sus finalidades en la economía.
3. DETERMINACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD DEL
FACTORING
El primer inconveniente resulta que la categoría interés público, usualmente asociada a la
de interés general, a pesar de tener contenidos diferentes y usarse de modo indistinto,
sumado el Artículo 58 de la CN 72 , se entienden por oposición al concepto de interés
DELGADO SELLEY, Orlando. La hipótesis de inestabilidad financiera y la crisis de 2007 – 2009. En:
Economía: teoría y práctica. Enero-junio de 2011. Vol. 1, Nº 34. p. 20.
72
EL PUEBLO DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Bogotá, D. C.: Legis. 1991. Artículo
58. A.L. 1/99, Art. 1º: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
71
74
privado, pese a que tal como lo señala LÓPEZ ROCA73, a veces no sean excluyentes, sino
complementarios.
Al no estar definido el concepto interés público, tener un marco amplio y deber aguardar
por su naturaleza indeterminada su momento de aplicación, se requiere precisar si la
actividad del factoring o sus factores de control concretados en las fallas del mercado y
arbitraje regulatorio, son susceptibles de considerarse como de interés público.
En la Sentencia C–371 de 2002, la Corte Constitucional74, señaló la necesidad de precisar
esos límites flexibles que componen los conceptos jurídicos indeterminados. Y es que si
bien tienen esta característica, fundamentalmente deben ser determinables para el momento
de su aplicación y fijados ya por la propia Constitucional Nacional o la ley, debiendo estar
sujetos a control tanto la precisión del interés público como su propio acto de delimitación.
La importancia de la delimitación del interés público en tratándose de las operaciones de
factoring es que la consecuente regulación podría imponer restricciones al derecho a la
libertad de empresa, ya fuere al momento de la constitución, el funcionamiento y/o en la
liquidación de los factores comerciales.
Sería por tanto, una delimitación que requiere la debida valoración del derecho
constitucional a la libertad de empresa en consideración al interés público cuyo punto de
partida lo constituyen las fallas del mercado y el arbitraje regulatorio.
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social…”
73
LÓPEZ ROCA, Luis Fernando. La política del too-big-to-fall y el acceso a los servicios financieros. Una
mirada desde la igualdad en la constitución colombiana. Tesis de doctorado en Derecho. Bogotá, D. C.:
Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. 2011.
74
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-371. (14, mayo, 2002). Buena ConductaAlcance del concepto en el ordenamiento jurídico. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D. C.
Corte Constitucional. 2002. p. 27.
75
3.1 ALCANCE DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA ACTIVIDAD DEL FACTORING
La indeterminación del interés público nos exige a partir de las fallas del mercado y
específicamente los factores de control identificados y los costos del arbitraje regulatorio,
trazar las líneas de aquel en razón a su finalidad, esto es, iniciando el ejercicio a la inversa,
de tal forma que así pueda ser verificada la necesidad de regular la actividad del factoring.
Distinguimos a partir de la denominación de internos y externos, la clasificación de los
factores de control que estimamos son necesarios para la adecuada realización de las
operaciones de factoring desarrolladas por los factores comerciales. En la primera
clasificación, estimamos como integrantes el régimen contable, el código de conducta
empresarial y la existencia de una adecuada plataforma tecnológica, que a partir de lo
estudiado en este Capítulo, hemos cambiado a una denominación más amplia que abarque
en general los diferentes recursos afectados a tales operaciones.
En la clasificación de factores externos, que responden a ese carácter en razón a que se
exterioriza hacía el mercado o en general a terceros, se incluyó la estabilidad de los flujos
de oferta de recursos, control LA/FT, existencia y transparencia de la información, régimen
de protección al consumidor, racionalidad de las prestaciones económicas y claridad en el
esquema de consecución de fondos.
Si bien nuestra clasificación tiene origen en el fuero interno o externo de los factores
comerciales que así fueron identificados en algunos casos ya con tratamiento legal, se
observa en un contexto global, que todos tienen la potencialidad de afectar el mercado del
factoring, constitutivos de un especial fraude a la ley, causantes de aumentar las fallas del
mercado y elevar los costos del arbitraje regulatorio.
En efecto, una inadecuada oferta de recursos por parte de los factores comerciales puede en
mayor o menor medida generar inestabilidad de los demandantes de recursos y la
consecuente incapacidad de éstos para honrar compromisos adquiridos. Ahora bien, pueden
ser causantes de una inadecuada oferta de recursos, en vía de ejemplo, la falta de claridad
en el esquema de consecución de fondos, la inexistencia de un régimen contable o la propia
76
inexistencia y transparencia de la información que lleven a los factores comerciales a
asumir riesgos que no hubiesen estado dispuestos a asumir.
Por otro lado, sin un debido control del LA/FT, los factores comerciales tienen incentivos
para convertirse en herramientas desestabilizadoras de la economía, lo que bien podría
disminuirse con la existencia de adecuados códigos de conducta empresarial, que por
demás exigen especiales sistemas de monitoreo.
Los costos de la inexistencia y falta de transparencia de la información, no han sido
cuantificados en nuestra economía, lo que al paso de no permitir la razonable fijación de
prestaciones económicas, hacen más difícil el cumplimiento de metas más altas
relacionadas con la bancarización y la democratización del crédito.
La falta de adecuados recursos afectados al desarrollo de operaciones de factoring,
adicional a la imprecisión de diferentes aspectos relativos a la temática de la protección al
consumidor, suelen generar vulneraciones a los derechos del consumidor por los factores
comerciales, creando aversión al sistema financiero, próxima escala para muchos
demandantes de recursos que luego llegan a convertirse en consumidores financieros.
Con lo relativo al arbitraje regulatorio, como ya fue señalado, se propugnaría disminuir sus
costos a partir de una adecuada regulación del factoring, puesto claramente, la diversidad
de naturalezas jurídicas – factor comercial entidad financiera -, implica una necesaria
coexistencia. Esta coexistencia, deberá ser fijada en la delimitación del interés público, si
bien no necesariamente antagónica, si complementaria.
Con razón, CORREA 75 explicando lo relativo a la importancia de la delimitación de la
libertad económica, señala que: “El ambiente, el patrimonio cultural, el interés social, se
convierten en finalidades que de ser configuradas por el legislador se insertan en el
concepto del derecho, se configuran los límites internos del mismo”.
75
CORREA HENAO, Magdalena. La libertad de empresa en el Estado social de Derecho. Bogotá, D. C.:
Universidad Externado de Colombia. 2008. p. 691.
77
Es por ello que entendemos que el interés público en las actividades de factoring, no se
concreta en las propias operaciones, sino en esas externalidades que generan asimetrías de
información y mayores costos por el arbitraje regulatorio existente. Por tanto, constituye
finalidad del Estado que exista una adecuada regulación que permita la complementariedad
de los dos sistemas (comercial y financiero), bajo el supuesto de convivencia, que existan y
desarrollen adecuadamente sus actividades tanto factores comerciales como financieros.
La importancia de la delimitación del interés público esta intrínsecamente ligada al derecho
a la libertad de empresa, luego sólo en razón a que aquél lo exija, es que es susceptible una
regulación del factoring, la que deberá atender la naturaleza jurídica de los factores
comerciales en el contexto de la economía.
3.2 TENSIÓN ENTRE EL DEBER DE REGULACIÓN Y LA LIBERTAD DE
EMPRESA
Al expresar la Constitución Nacional el carácter de interés público de la actividad
financiera76, claramente se hace referencia en principio a la existencia de externalidades al
beneficiarse o afectarse de la misma la comunidad, y por tanto, no sólo las partes
contratantes directamente relacionadas. A partir de ello, se fundamenta la intervención bajo
una regulación y supervisión especial por parte del Estado que concluye con una clara
excepción a la libertad de empresa (Artículo 333 CN).
No obstante, bajo el criterio que las operaciones de factoring tratan de actividades
comerciales que no implican captación de recursos del público a contrario de las entidades
financieras, el alcance de la intervención nos lleva al estudio de esta actividad y sus
EL PUEBLO DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Op. cit. Artículo 335: “Las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del Artículo 150 son de interés
público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la Ley, la cual regulará la
forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.
76
78
externalidades negativas, enmarcada en los límites de la función social que prescribe el
Artículo 333 de la CN77.
De esta manera, el deber de regulación tendrá como límite la vulneración del núcleo
esencial del derecho a la libertad de empresa, de tal forma que impliquen obligaciones para
los factores comerciales acordes a su naturaleza, en el entorno del sistema financiero y la
economía en general. En consideración a ello, podemos afirmar en principio, que cualquier
límite a la libertad de empresa sólo podría justificarse de manera excepcional en razón al
interés público. Sin duda, que estas excepciones constituirán los límites a la intervención
del Estado, en expresión de su facultad de regulación o en general cualquier esquema que
llegare a resultar aplicable.
Jurisprudencialmente 78 , el núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa, de
contenido económico, lo constituye esencialmente: (i) el derecho a un tratamiento igual y
no discriminatorio entre empresarios o competidores en la misma posición; (ii) el derecho a
concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el
Estado interfiera en los asuntos internos de la empresa como organización empresarial y los
métodos de gestión; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación
de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y,
(vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable. Merece observarse entonces las
particularidades del factoring desarrollado por los factores comerciales, para así determinar
sí son susceptibles de atención en razón a presentar eventuales vulneraciones al interés
público.
EL PUEBLO DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Op. cit. Artículo 333: “La actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie
podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función
social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante
en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
78
Ver CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T–291 de 1994 aspectos introductorios que precisan esos
elementos del núcleo esencial al derecho a la libertad de empresa, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
Muñoz y Sentencia C–524 de 1995, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.
77
79
En razón a lo antes señalado y los factores de control y en general fallas del mercado y el
arbitraje regulatorio ya señalados, estimamos en este momento detenernos en las libertades
de concurrir o retirarse del mercado, de organización y métodos de gestión, así como recibir
beneficios económicos razonables por parte de los factores comerciales y la imposición de
requisitos de ley a su actividad, por considerar serían los aspectos que eventualmente
tensionarían el deber de regulación con la libertad de empresa en tratándose de operaciones
de factoring.
En lo que respecta al derecho de concurrir al mercado o retirarse, estimamos no es aplicable
a los factores comerciales, en consideración a que fundamentalmente se trata de
operaciones comerciales legalmente permitidas, no observándose la necesidad de requisitos
adicionales de ingreso. Dicha prerrogativa, no riñe con la importancia de conocer la calidad
de los factores comerciales y los denominados factores internos y en especial aquellos que
pudiesen generar externalidades negativas y afectar por tanto la delimitación del interés
público ya trazada. Con relación al retiro del mercado, solamente podría advertirse una
externalidad en la interrupción abrupta del flujo de oferta de recursos, ante lo cual sí sería
pertinente hacer un especial seguimiento en los motivos de interrupción abrupta del flujo de
recursos, y por tanto, es del caso un especial seguimiento a su capacidad de rotación de
recursos a favor de los demandantes de recursos, en otras palabras, su factor de liquidez,
como elemento de regulación.
La libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos
internos del factor comercial, ciertamente sí tiene especiales aplicaciones en el mercado del
factoring realizado por entidades no financieras. Por un lado, advertida la importancia de
proveer adecuada información, no resulta pertinente que los factores comerciales se
abstengan de reportar debidamente a las centrales de información las operaciones que
realizan con sus demandantes de recursos.
Contar con adecuados códigos de conducta empresarial y recursos afectados a las
operaciones de factoring, si bien constituyen incentivos adecuados en unión a otros
factores, al paso de elevar la actividad y aumentar los niveles de profesionalismo, son
80
excluyentes con estigmas tradicionales de la actividad, y especialmente generadores de
estabilidad interna y eventualmente proteccionista de los derechos de los demandantes de
recursos e inversionistas.
La regulación que eventualmente violentaría el derecho a la libertad de empresa, sería la
imposición de manuales de administración de los riesgos en similares términos a las
entidades financieras, los cuales responden más a la temática de la solvencia en razón a la
captación de recursos del público.
En la actualidad, tal como ya lo hemos advertido, el Estado de manera incipiente, difusa e
incompleta, se ha encargado de regular lo relativo al LA/FT, protección al consumidor y
dentro de la temática de la consecución de fondos lo particular a la captación masiva y
habitual. Son aspectos que sin duda deben continuar desarrollándose, puesto en efecto
tienen la potencialidad de vulnerar el interés público por la especial condición de los
factores comerciales frente a los demandantes de recursos y especialmente la economía.
Capítulo aparte lo relativo al régimen contable, que no ha sido desarrollado de manera
especial y que tiene un carácter fundamental para la transparencia en que las entidades
financieras evalúan su riesgo y la propia rotación de los recursos a demandantes.
Finalmente, encontramos lo relativo a la racionalidad de las prestaciones económicas,
aspecto que en nuestro estudio ha tenido dos enfoques. Por un lado, la capacidad del factor
comercial de imponer el margen de descuento al demandante de recursos, y por otro, la
imposibilidad debido a las fallas del mercado y arbitraje regulatorio, de eficientemente
poder asignar en razón al riesgo inherente, las respectivas prestaciones económicas a
demandantes de recursos y consumidores financieros.
A continuación analizaremos estos aspectos desde la perspectiva de la libertad de empresa,
y específicamente, que se perseguiría limitando ese derecho en razón al interés público ya
determinado.
81
3.3 TENSIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL INTERÉS PÚBLICO
La práctica del factoring en Colombia conforme hemos advertido, definitivamente
incrementa las fallas del mercado y costos del arbitraje regulatorio; y en consideración a
que la delimitación del interés público para esta actividad se ha efectuado en razón a la
adecuada administración de éstos, se estima que la forma concreta de armonizar el derecho
a la libertad de empresa, es a través de un esquema complementario, garantista e
interconectado.
Complementario, en el sentido que partiría de la base de un interés público no en
contraposición a la libertad de empresa donde se respetaría su núcleo esencial, y siendo
aplicable la regulación a partir de la permanente necesidad de administrar las fallas del
mercado detectadas que tienen la entidad de causar afectaciones en aquel. Este aspecto, ni
siquiera ha sido contemplado en las disposiciones actualmente vigentes relativas al
factoring.
Garantista, puesto siendo permanente la relación con entidades financieras, demandantes de
recursos e inversionistas, antes que la formalidad de una especial supervisión como lo
constituye el Decreto 2669 de 2012, se requiere el constante seguimiento a diferentes
factores que pueden en razón al interés público determinado, disminuir materialmente los
costos del arbitraje regulatorio.
Interconectado en el sentido que lejos de figurar aislados en el contexto de la economía,
como se encuentran en la actualidad, al entremezclarse factores comerciales y entidades
financieras, se requiere que el sistema garantice el desarrollo de ambos sistemas causando
las menores externalidades negativas y procurando obtener mejores resultados sociales y
económicos.
Y es que claramente, a partir de la Constitución Nacional de 1991 y la designación que la
empresa tiene una función social, se exige la armonización de los intereses particulares y
los de la economía en general; aspectos que no son susceptibles de negociación, son
impuestos en razón a la atención del interés público. De esta manera, la libertad de empresa
82
que en principio garantiza el libre desarrollo de actividades económicas, encuentra como
límite que en tal desarrollo no se pueda restringir o afectar el interés público.
Y si bien el interés público no riñe con la sola disposición y aprovechamiento de recursos
propios que hagan los factores comerciales, el asunto a nuestra manera de ver, implica que
sin la adecuada atención de los factores de control anteriormente señalados, se tiene la
potencialidad de aumentar las fallas de mercado y aumentar los costos del arbitraje
regulatorio.
De esta manera y considerando los principales elementos constitutivos del núcleo esencial
de la libertad de empresa y en razón a las características de complementariedad, garantista e
interconexión que debería implicar un esquema que equilibre la libertad de empresa
respecto el interés público, analizamos a continuación de manera general, qué se
perseguiría limitando la libertad de empresa respecto la actividad del factoring, debiendo
concluir posteriormente, sí ello implica la necesidad de un cuerpo legislativo que así lo
determine.
3.3.1 Derecho a tratamiento igual y no discriminatorio. Entre empresarios o
competidores en la misma posición, considerando la igualdad material a que se ha referido
la Corte Constitucional en relación a la denominación Estado social de Derecho 79 , es
evidente que no resulta procedente establecer limitantes o prohibiciones especificas o
diferenciales respecto factores comerciales: hemos advertido que lo realmente importante
es la forma o cualitativamente cómo se desarrollan las actividades de factoring.
Ahora bien, ello no equivale a afirmar que en consideración al carácter de interconexión
que estimamos debe comprender un esquema de regulación, que a partir del cumplimiento
de ciertos requisitos por parte de determinados factores comerciales, éstos no puedan contar
con efectos favorables con relación a otros que nos los cumplan. En efecto, se trataría de
79
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCINAL. Sentencia C–579 de 1999. Magistrado Ponente: Eduardo
Cifuentes Muñoz.
83
un especial sello de calidad como aquellos a los que se refiere BAGEHOT (2012) 80 , a
propósito de la confianza que revisten los bancos de Londres radicados en Lombard Street,
donde suelen ser depositados los recursos del resto de entidades financieras.
A partir del mismo, los factores comerciales que manejen adecuadamente los factores de
control ya señalados y cobijados en la consecuente regulación, podrían contar respecto las
entidades financieras como fondeadoras de ellos, con una especial ponderación en el
estudio de las operaciones activas de crédito en cumplimiento de sus respectivos manuales
de administración del riesgo crediticio.
De esta manera, lejos de trato discriminatorio, lo que se trataría de crear serían incentivos
adecuados con el objeto que a partir del carácter de complementariedad, el factoring
desarrollado por factores comerciales como expresión del derecho a la libertad de empresa,
sea ejecutado en concordancia con el interés público.
3.3.2 El derecho a concurrir al mercado o retirarse. No se encuentra justificación en
aras del interés público a la necesidad de implementar esquemas especiales de ingreso o
retiro del mercado del factoring. Restringiendo los mismos, lo que se obtendría por el
contrario serían mayores costos derivados del arbitraje regulatorio, y por tanto, la relación
costo – beneficio sería adversa.
Demostrado se encuentra que entre mayor cantidad de ofertas de recursos, los demandantes
tendrán proporcionalmente mayores posibilidades de escoger la mejor alternativa, luego lo
realmente destacable es que ese retiro sea acorde al interés público ya delimitado, y
especialmente, que existan los mismos incentivos con el objeto de que los factores
comerciales realicen las operaciones en atención a los factores de control explicados.
Establecer requisitos de entrada o necesarios para iniciar la actividad, al paso de violentar el
núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa puesto no existe una ley que
80
BAGEHOT, Walter. Lombard Street. Una descripción del mercado del dinero. Traducción Miguel Ángel
Galindo Marín. Madrid, España: Marcial Pons, 2012. 229 p.
84
expresamente lo señale como enseña CORREA 81 , y que tampoco sería pertinente su
implantación, aumentaría los costos del arbitraje regulatorio en la medida que crearía de
facto la posibilidad que en el mercado existiesen factores comerciales que intentarían
quedarse por fuera de la regulación e igualmente continuarían haciendo factoring: gran
yerro del Decreto 2669 de 2012.
En lo que corresponde a requisitos de salida, entendiendo por éstos, la conclusión definitiva
de operaciones de factoring, aunque no directamente, si es de especial importancia que los
flujos de recursos que son inyectados a la economía a través de los demandantes de
recursos sean estables y propugnen una duración, que por lo menos no sea justificada su
interrupción en razón a la iliquidez del factor comercial.
Esto realmente nos hace enfocar nuestro estudio en el siguiente elemento constitutivo del
derecho a la libertad de empresa.
Pero antes, debemos ratificar, que si se trata de crear un esquema garantista en
contraposición a la regulación formal, el adecuado desarrollo del factoring requiere el
diseño de una política de regulación en razón a la forma como se desarrollan las actividades
y no en consideración a la predeterminación de factores meramente de ingreso y salida.
3.3.3 Libertad de organización. Libertad de organización y el derecho que el Estado no
interfiera en los asuntos internos y métodos de gestión: en este elemento del derecho a la
libertad de empresa, confluyen la mayoría de los factores de control antes expresados
generadores de fallas del mercado y arbitraje regulatorio, y que tienen la especial
connotación, de obligar a su regulación en aras de la protección del interés público.
De esa forma, inmediatamente estudiaremos lo relativo a la estabilidad del flujo de oferta
de recursos, existencia y transparencia de la información, existencia de código de conducta
empresarial, la existencia de régimen contable y la pertinencia de recursos afectados a las
operaciones de factoring.
81
CORREA HENAO. Op. cit., p. 78.
85
Se ha advertido, que con algunas deficiencias, ya el Estado ha regulado lo relativo al
control de LA/FT, claridad en el esquema de consecución de fondos, régimen de protección
al consumidor; ante lo cual, la regulación del factoring partiría en éstos aspectos en razón al
Decreto 663 de 1993, Ley 1231 de 2008, Decreto 2669 de 2012, Ley 1676 de 2013
(LA/FT), Decreto 2669 de 2012, Decretos 1981 de 1988, 3227 de 1982 y 4334 de 2008
(esquema de consecución de recursos - captación masiva y habitual- y Ley 1480 de 2011
(régimen de protección al consumidor).
En lo relativo a la estabilidad de los flujos de dinero, se justifica la limitación en el
adecuado ingreso y salida de recursos de suerte que los factores comerciales en la
colocación de los mismos, si bien son autónomos, se propugne para que no los interrumpan
intempestivamente en razón a condiciones particulares propias que puedan afectar esa
inyección de recursos. De esta manera, no resulta contrario al derecho a la libertad de
empresa que los factores comerciales cumplan con requisitos mínimos y adecuados de
liquidez e incluso les sean aplicables similares esquemas de desconcentración de riesgos,
como los límites legales de endeudamiento impuestos a las entidades financieras 82 . Sin
duda lo anterior, constituye reflejo de la interconexión que debe preverse en la regulación
del factoring.
La existencia y transparencia de la información, encuentra una vasta justificación para que
sean impuestas como obligación a cargo de los factores comerciales en la medida que debe
procurarse mercados eficientes tal como lo señala el BID 83 y los actores conozcan las
diferentes operaciones comerciales y financieras que realizan demandantes de recursos y
consumidores financieros y así disminuir fallas del mercado y los costos del arbitraje
regulatorio. Su justificación es en razón principalmente a la complementariedad que hemos
planteado requiere el esquema de regulación aplicable al factoring, y que si bien, puede
implicar la asunción de mayores riesgos por parte de los factores comerciales, resulta
fundamental su adecuada apreciación.
82
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Decreto 2360 de 2010. Op. cit., p. 35.
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Progreso económico y social en AL. Informe 2005.
Desencadenar el crédito. ¿Cómo ampliar y estabilizar a la banca? Washington, D. C.: BID. 2005, p. 50.
83
86
Necesaria la existencia de códigos de conducta empresarial, que alcance ante todo a
profesionalizar la actividad, evitar conflictos de intereses, evaluar mejor los riesgos y bajo
la línea directriz de una estabilidad general de los factores comerciales, resulta pertinente su
limitación en aras de armonizarlo con el interés público. Estimar que internamente los
factores comerciales pueden estar organizados como a bien estimen no es errado, lo que
resulta contrario al interés público es cuando tal organización está garantizada a crear fallas
de mercado e incrementar el arbitraje regulatorio, y por tanto, se requiere una regulación
garantista que permanentemente haga seguimiento a la vigencia y aplicación del mismo.
La implementación de un adecuado régimen contable para los factores comerciales que
permita la correcta evaluación del riesgo inherente a cada uno de ellos por parte de las
entidades financieras, no es una limitante graciosa, buscando reflejar la salud del factor a un
mercado interconectado y compuesto por demandante de recursos, inversionistas, entidades
financieras y el resto de factores comerciales. En razón al carácter interconexión, la
regulación podría crear incentivos para aquellos factores comerciales que apliquen
debidamente ese especial régimen contable, cuya base más precaria seguramente sería el
Decreto 2649 de 1993, y que naturalmente debería ser sujeto a especialización, a fin de que
las entidades financieras ponderen favorablemente aquellos factores comerciales que
adapten por ejemplo, un especial régimen de provisiones en relación a otros que no lo
hicieren.
Por último, pero no menos importante, lo relativo a los recursos humanos, técnicos y en
general aquellos que sean considerados como necesarios para un adecuado desarrollo de las
operaciones de factoring y que tengan la potencialidad de afectar el interés público en
muchas ocasiones concretadas en afectaciones a los derechos del consumidor. Se trata de
garantizar los derechos y obligaciones de los actores del mercado a través de una regulación
integral.
A manera de conclusión debemos resaltar, que si bien originalmente tiene una connotación
netamente particular, la organización y los métodos de gestión en tratándose de las
operaciones de factoring que desarrollan los factores comerciales, alcanzan a tener una
87
transcendencia que justifica su limitación, y por tanto, requieren una especial regulación en
aras de tutelar el interés público a partir de los factores de control actualmente regulados.
3.3.4 El derecho a recibir un beneficio económico razonable. Encuentra justificación su
restricción en administrar las fallas del mercado mediante la asignación adecuada de los
costos de las operaciones de factoring y la transparencia de reflejarlo adecuadamente al
mercado.
No se trata pues de restringir los márgenes de descuento susceptibles de acuerdo entre
demandantes de recursos y factores, sino al paso de efectivamente hacer respetar los
máximos remuneratorios que sean aplicables por ministerio de la Ley, tener claridad los
diferentes actores cuales son los valores de transacción en el mercado del factoring, a través
de un sistema transparente, en la forma que la adecuada regulación así lo determine.
El tema del precio razonable no será pacífico y como bien lo expresa KOONTZ y
GABLE84: “el precio ha sido considerado como la esencia de un contrato y la libertad de
contrato indispensable para un sistema de libre empresa privada, ha debido una fuerte
resistencia contra la extensión de la regulación de los precios a nuevos campos”.
Particularmente, estimamos que en la práctica, de lo que se trata con la debida regulación
del factoring, es que el mercado tenga conocimiento de los márgenes de descuento en las
transacciones a través de un sistema de publicidad o información y no inmiscuirse en la
imposición de márgenes obligatorios a los factores comerciales, que sí representaría una
violación a la libertad de empresa.
Con el objeto de preservar el interés público, este sistema de publicidad, serviría a
demandantes de recursos, inversionistas, factores comerciales y entidades financieras para
la adecuada medición de los riesgos en la colocación de sus recursos.
84
KOONTZ, Harold; GABLE, Richard. La intervención pública en la empresa. Traducido por Jaime
Berenguer-Ameno. Barcelona, España: Bosch, 1961. Técnicas y Tipos de Control Público, primera parte: Los
fundamentos del control económico. p. 80.
88
A manera de conclusión, estimamos que sólo a partir de una regulación con los caracteres
señalados, habremos avanzados en Colombia hacia la mitigación de uno de los riesgos que
pueden afectar la actividad financiera, sin generar mayores costos en razón a los beneficios
que se obtendrían.
89
CAPITULO IV. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y NORMATIVOS DE
LA REGULACIÓN DEL FACTORING EN COLOMBIA
La precisión de si corresponde una regulación objetiva a partir de las actividades, o
subjetiva en consideración a los intervinientes; estimamos debe dar paso a un sistema
realmente promotor de las finalidades de los factores comerciales en la economía y garante
de los derechos de los intervinientes de las operaciones: entidades financieras,
inversionistas y demandantes de recursos.
De esta forma, al haberse precisado que en la forma en que se realizan las operaciones de
factoring, se están afectando aspectos de interés público, se requiere que la regulación
además atienda eficientemente tales situaciones, de suerte que ya no bastará la protección
única y directa de los intervinientes, sino además: la adecuada administración de las fallas
del mercado y costos del arbitraje regulatorio.
Es por ello, que debe propenderse por una regulación efectiva, especializada, garantista y
sobre todo interconectada al sistema financiero. Lo anterior, en consideración que al
tratarse de una actividad privada y de naturaleza especulativa, tiene la potencialidad de
generar externalidades negativas y afectar derechos elevados a rango constitucional; que
corresponden, los primeros, a las entidades financieras como canalizadores del ahorro bajo
el rotulo de interés público, y los segundos, de naturaleza económica intrínsecos a todo
individuo o entidad como es el derecho a la libertad de empresa.
Así las cosas, la regulación debe ser material dentro de una actividad que por su naturaleza
trasciende el mero interés particular y requiere por un lado un marco regulatorio, pero por
otro, una especial vigilancia o seguimiento a partir de las actividades que desarrollan
directamente proporcional a las herramientas que utilizan sus intervinientes.
La interconexión a partir de los factores de control hallados, deberá garantizar la
funcionalidad que se requiere a partir de la forma como los factores comerciales desarrollan
las operaciones de factoring y la coexistencia con la regulación prudencial aplicable a las
90
entidades financieras, que como bien lo enseña DODD 85 , deberá tener en cuenta las
características propias de cada mercado, e incluso, edificar una estructura para minimizar
las externalidades negativas que aunque nada tengan que ver con el servicio financiero sí lo
afectan; no siendo del caso extrapolar otras legislaciones para la regulación del factoring en
Colombia.
Es por ello, que la discusión no sólo puede implicar un escenario de actividades e
intervinientes, sino que la regulación debe ser realmente garantista de la finalidad que
cumplen éstas entidades en la economía: el otorgamiento de liquidez. Esto por un lado
garantizará en lo económico su funcionalidad; y en lo jurídico, partir del respeto del núcleo
esencial de la libertad de empresa, la atención específica del interés público ya delimitado.
Así las cosas, mientras la Corte Constitucional mediante la Sentencia C–860 de 200686
relativa al régimen sancionatorio, ratificó que en materia financiera el Estado social de
Derecho involucraba un Estado interventor que a través de la Ley propende la realización
de un orden económico y social justo, y que por ello, era fundamental contar con
mecanismos de intervención eficaces justificando así una mayor restricción de las
libertades económicas, y por tanto, incrementándose el poder de policía administrativa a
cargo del Estado, esta conclusión no es coherente en general con la naturaleza jurídica de
los factores comerciales y específicamente con el interés público ya determinado.
De esta manera, habiéndose distinguido los aspectos diferenciadores entre las entidades de
los dos sectores, así como destacado la potencialidad que tienen los factores comerciales de
afectar la estabilidad económica en la forma como se desarrolla el factoring, y
específicamente las operaciones de las entidades financieras, resulta pertinente examinar
cómo debería ser el modelo de regulación a la luz de la Constitucional Nacional.
85
DODD, Randall. The Economic Rationale for Financial Market Regulation. [en línea]. Washington, D. C.:
Derivatives Study Center. December 2002. Disponible en: <http://www.financialpolicy.org/fpfspr12.pdf>.
[consultado 20 de enero de 2016].
86
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-860. (18, octubre, 2006). Cosa juzgada materialConcepto. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2006. 71
p.
91
1. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL ESQUEMA DE REGULACIÓN
Según STIGLITZ 87 , la regulación financiera es necesaria debido a las externalidades
sistémicas – efectos de desbordamiento en transacciones económicas que afectan a
personas que no intervienen en las mismas -, pero adicionalmente por problemas de
asimetrías de información, e inclusive, cuando aun siendo eficiente la regulación, no
produzca resultados socialmente deseables.
Luego mientras se discuten aspectos de competencia entre factores comerciales y entidades
financieras, existe un alto porcentaje del mercado al que en Colombia no ha llegado el
sistema financiero 88 . Luego al paso de ilustres manifestaciones de que poseemos una
regulación financiera acorde a las necesidades, también se escuchan voces disidentes
reflejadas en la denominación utilizada por ANIF de “inflación regulatoria”89, que según
dicha Asociación,
genera costos regulatorios excesivos que impactan los estados
financieros y la rentabilidad de las entidades financieras. Todo esto, cuando al mismo
tiempo, en Colombia no se han presentado avances importantes en la temática relativa a la
inclusión financiera.
Por otro lado, dentro de los postulados de la libre empresa, como ya lo hemos señalado,
corresponde al Estado garantizarla. Siendo una actividad que puede ser desarrollada por
entidades financieras y factores comerciales, los segundos como hemos estudiado pueden
generar externalidades sobre el sector financiero. Ahora bien, mientras la regulación del
sector financiero responde a unos especiales caracteres y específicamente la posibilidad de
captar recursos del público, tal prerrogativa es prohibida a los factores comerciales.
Es por lo anterior, que no puede predicarse una intervención propia o con los alcances de
las entidades financieras a los factores comerciales, sino un esquema de regulación en
consideración a sus características y especial funcionalidad en la economía, a partir de los
87
STIGLITZ. Op. cit., p. 69.
EL TIEMPO. Op. cit., p 51.
89
CLAVIJO, Sergio; VERA, Alejandro; MALAGÓN, David; ZULUAGA, Ana María; PARGA, Álvaro;
RÍOS, Andrea. Regulación bancaria: sus costos y efectos sobre la bancarización. Bogotá, D. C. Asociación
Nacional de Instituciones Financieras, 2015. ISBN: 978-958-57042-8-2.
88
92
factores de control que ya hemos establecido tienen la potencialidad de afectar el sistema
financiero.
Sin duda el desafío no es estudiarlas como competencia entre sí, advirtiendo como los
hemos expuesto, que por estar en la misma actividad se presentan interconexiones entre
ambas. El escenario sin duda es la complementariedad. En efecto, existiendo demandantes
de recursos y dificultades para el acceso al sistema financiero en Colombia, ambos
esquemas deben encontrar su escenario natural de desenvolvimiento sin causar
externalidades en el otro.
Todo lo anterior, no es más que el desarrollo de la connotación de Estado social de
Derecho90 en tratándose de la libertad de empresa, que lógicamente implica una función
social.
1.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL INTERÉS PÚBLICO
Analizado desde los caracteres de complementariedad, garantista e interconexión que
hemos determinado requiere la regulación del factoring, debemos concluir que realmente
no se trata de una tensión; sino el complemento que debe existir entre el desarrollo de la
actividad y el interés público ya delimitado.
Esa garantía que debe otorgar el esquema de regulación, propugnará que el interés público
concretado en las fallas del mercado
y arbitraje regulatorio, sean materialmente
administrados para una debida ponderación de la funcionalidad de los factores comerciales
y las entidades financieras que concurrentemente desarrollan operaciones de factoring.
La interconexión en lugar de tratarse como un potencial inconveniente propio del arbitraje
regulatorio, deberá dar paso a una regulación que reconociendo la naturaleza propia de los
factores comerciales y entidades financieras, abrirá los espacios de cada uno con el fin de
lograr mejores objetivos sociales de forma sostenible con el interés público.
90
EL PUEBLO DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Op. cit. Artículo 333.
93
El interés público de esta forma, se constituye en el tema fundamental de la adecuada
regulación del factoring, bajo la perspectiva que mientras en las entidades financieras el
mismo se encuentra regulado en el EOSF siendo inherente en razón a la naturaleza jurídica
y las operaciones que realizan; para los factores comerciales, su regulación será en razón a
la afectación que pueda tener el interés público en el desarrollo de las operaciones de
factoring ante la inadecuada atención de los factores de control ya estudiados.
La Figura 4 describe el ecosistema o interacción de la actividad del factoring en razón al
interés público tal como lo hemos venido tratando:
Figura 4. Interés público en las operaciones de factoring.
Fuente: El autor, 2016.
De esta manera, se observa que el interés público en la actividad del factoring se concreta
en la función social que le corresponde a la libertad de empresa como derecho económico.
Sus manifestaciones corresponden a la atención de los factores de control ya determinados
que pueden aumentar las fallas del mercado y los costos del arbitraje regulatorio.
El ámbito de la regulación resulta eminentemente exógeno al propio factor comercial,
puesto si bien existen factores eminentemente internos, tienen en conjunto con otros, la
94
potencialidad de afectar el interés público. En vía de ejemplo, la plataforma tecnológica que
en principio corresponde al fuero interno de los factores comerciales, cuando la misma
puede generar afectaciones a los derechos del demandante de recursos, sin duda el asunto
adquiere otra dimensión.
Y son precisamente esas dimensiones las que tienen que ser debidamente sopesadas por un
esquema de regulación acorde a la naturaleza de los factores comerciales, al paso que
siguiendo con el anterior ejemplo, continuará siendo de su arbitrio la adopción de la
plataforma tecnológica, que si bien no debe ser impuesta, es claro que si va actuar en el
mercado debe contar con las herramientas necesarias para no causar externalidades
negativas, y por tanto, deben existir herramientas de regulación que en razón a sus
caracteres particulares, exija y controle un mínimo de características de software.
1.2 FACTORES DE CONTROL ACTUALMENTE REGULADOS
Estando actualmente contemplados en la legislación los factores de control del LA/FT,
claridad en el esquema de consecución de fondos y el régimen de protección al consumidor,
es evidente que estos deberán constituir el punto de partida del esquema de regulación de la
actividad del factoring en Colombia.
En efecto, a través de estos factores de control, anteriormente analizados, el Estado ya
estableció el punto de partida de cualquier regulación, al considerarlos de especial interés
en atención a sus finalidades en la economía.
Es así como el LA/FT ya fue erigido como un mecanismo para evitar que ingresen a la
economía formal recursos provenientes de actividades ilícitas, de suerte que no se creen
distorsiones en la economía a través de las operaciones de factoring. Por otro lado, resulta
fundamental que a través de sistemas de intermediación, ya fueren MIDES o mandatos de
libre inversión o en general la promoción de la actividad, los factores comerciales no capten
recursos del público, aspecto que solo continuará siendo potestativo de las entidades
financieras. Al paso que ya existe un renovado régimen de protección al consumidor que
95
promueve los derechos de los demandantes de recursos que toman la denominación de
consumidores, también propugna la importancia de un decálogo de deberes y obligaciones
a cargo de los factores comerciales.
Ahora bien, la circunstancia que algunos de los factores de control ya se encuentren
regulados y puedan tener debilidades, exige que la adecuada regulación del factoring, si
bien debe partir de éstos, en consideración a sus caracteres de complementariedad,
garantista e interconexión, debe avanzar en la respuesta material a la debida atención de
tales fenómenos.
Lo anterior implica que la adecuada regulación del factoring debe mejorar materialmente en
la práctica y la atención de los fenómenos relacionados con el LA/FT, el esquema de
consecución de fondos y la protección al consumidor, será en consideración a los aspectos
ya regulados91.
1.3 INTENSIDAD DE LA REGULACIÓN
En consideración a que se trata también de regular factores de control exógenos, o, que más
que inherentes a los factores comerciales realmente propugnan la administración de fallas
del mercado y los costos del arbitraje regulatorio, y por tanto, mejorar la coexistencia de
ese ecosistema, no cabe duda, además para no vulnerar el derecho a la libertad de empresa,
que dicha regulación debe ser especialmente atenuada y direccionada a esos factores de
control, que aún no han sido plenamente regulados.
Por tal razón, aspectos como la existencia y transparencia de la información, estabilidad del
flujo de oferta de recursos, la existencia de código de conducta empresarial, la racionalidad
91
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. Op. cit.; COLOMBIA. CONGRESO
DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Op. cit.; COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto
2669. Op. cit.; COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1676. Op. cit; COLOMBIA.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1981. (26, septiembre, 1988). Por el cual se reglamenta el
decreto 2920 de 1982. Diario oficial. Bogotá, D. C., 1988. No. 38.514. p. 1-2; COLOMBIA. PRESIDENCIA
DE LA REPÚBLICA. Decreto 3227. Op. cit.; COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto
4334. Op. cit. (esquema de consecución de recursos - captación masiva y habitual- y Ley 1480 de 2011
(régimen de protección al consumidor).
96
de las prestaciones económicas, la existencia de régimen contable y los adecuados recursos
afectados a las operaciones de factoring, si bien deben comprenderse en la regulación de la
actividad, ello debe ser bajo la consideración de que se trata de complementar y garantizar
un sistema interconectado con entidades financieras que debe propender por el equilibrio
del mercado a fin de administrar las fallas del mercado y costos del arbitraje regulatorio.
Al referirnos a la atenuación de la regulación de manera alguna ello implica flexibilización,
sino que alejada de la naturaleza propia de las entidades financieras, esta debe ser en razón
a las particularidades de los factores comerciales y un mercado especializado, cambiante e
interconectado.
Finalmente, en este momento no se avizora la necesidad de que una ley u acto
administrativo establezca el esquema de regulación. En efecto, si bien hemos advertido se
presentan algunas limitaciones al derecho a la libertad de empresa, realmente lo que
constituyen esas restricciones son adaptaciones propias del factoring al interés público ya
delimitado, a partir de la función social prevista en la Constitucional Nacional y que debe
comportar toda actividad empresarial.
Ciertamente no se encuentran afectaciones al núcleo esencial del derecho a la libertad de
empresa al regular atenuadamente aspectos tales como la organización interna, estabilidad
de los flujos, manejo de información, régimen conductual, contable y los recursos afectados
por los factores comerciales al tener la connotación de eventualmente vulnerar el interés
público. Tampoco al profundizar en la materialización en los factores de control
actualmente regulados (LA/FT, esquema de consecución de fondos y protección del
consumidor) se causan afectaciones, y en general, nada diferente a propender la
disminución de las fallas del mercado y costos del arbitraje regulatorio.
Por el contrario, la adecuada regulación del factoring deberá ser garantista en el sentido que
el interés público sea realmente cautelado, y a partir de ello, se robustecerán los factores
comerciales como agentes económicos que no requieren un marco normativo de orden legal
o administrativo para realizar adecuadamente sus operaciones.
97
2. ESQUEMA DE REGULACIÓN
Resulta compleja su determinación a partir de los parámetros actuales de inspección,
vigilancia y control 92 . Los mismos, parten de criterios generales en razón al monto de
activos, ingresos, determinadas situaciones jurídicas o económicas, y en algunos casos de
forma particular, a partir de la realización de operaciones o actividades específicas que el
Estado ha determinado de cierto interés.
Se trataría entonces de un nuevo modelo de regulación que atienda la complejidad de la
actividad de los factores comerciales al constituirse en canalizadores de recursos para la
economía, y al mismo, tiempo presentar laxos de interconexión con las entidades
financieras.
Son las externalidades que señala GOODHART93 como las principales preocupaciones que
deben tener reguladores/supervisores, más allá del adecuado manejo interno de los riesgos
por cada entidad financiera, y especialmente, como señala este autor, establecer una escala
de castigos y sanciones que “se debería calibrar para relacionarla con el riesgo adicional
para la sociedad”.
Es por ello que hemos entendido que el tipo de regulación debe procurar administrar los
aspectos considerados de interés público, sin desestimular la labor de los factores
comerciales que desarrollan operaciones de factoring. Así las cosas, con el paso de proteger
a los demandantes de recursos e inversionistas, deberán promover el desarrollo y eficiencia
de los factores comerciales; al tiempo de fortalecer la actividad, deberá prevenir el riesgo
sistémico y correcta interconexión con las entidades financieras, y en general, administrar
las fallas del mercado y el arbitraje regulatorio. Fomentar la sana convivencia con entidades
financieras, mitigando los riesgos asociados a los factores de control, deberán todos
constituir los objetivos para así utilizar dicha herramienta y obtener mejores resultados
sociales y económicos.
92
93
COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Op. cit., p. 14.
GOODHART. Op. cit., p. 69.
98
De tal forma, la regulación luce lejos de las formales causales de inspección, vigilancia y
control e incluso del propio Estado, y se ubica en la proactividad del mismo mercado, que
de esta forma para limitar el riesgo sistémico, en primera instancia, deberá identificar y
denunciar quienes atienden debidamente los factores de control. Creadas las herramientas
de constatación e incentivos adecuados, al paso de administrar y regular el mismo mercado
sus fallas y costos del arbitraje regulatorio, deberá tener la capacidad de crear incentivos y
sanciones especializadas susceptibles de transparencia ante las entidades financieras.
Ese esquema de regulación debe partir de los mismos factores comerciales, y en
consideración a las características actuales del mercado y habiéndose regulado en la
actualidad algunos de los factores de control, la discusión debería abarcar, sí el esquema es
totalmente privado o debe contar con alguna participación estatal.
2.1 MODELO DE REGULACIÓN
La regulación del Estado a la actividad del factoring como anteriormente fue desarrollado,
ha sido desarticulada, sin una clara justificación, incompleta y eminentemente formal; lo
que consecuentemente muestra a la fecha un mercado aislado, atrasado, estigmatizado,
amplificador de fallas del mercado y costos de arbitraje regulatorio e incluso incapaz de
cuantificación o siquiera precisión de sus integrantes.
Partiremos del concepto de autorregulación brindado por SILVA GARCÍA94 , que la ha
definido como “la actividad de propia regulación por los sujetos concernidos en relación
con una cierta actividad, que da lugar a la expedición de reglas cuya observancia se hace
obligatoria para quienes se acogen a ellas, aunque la obligatoriedad no deriva de que las
reglas provengan del Estado o se impongan por la autoridad del Estado, con
independencia del respaldo o acogimiento que les pueda prodigar el ordenamiento
jurídico”.
94
SILVA GARCÍA, Fernando. Anotaciones sobre la autorregulación en Colombia: carácter paraestatal,
potestad punitiva y acreditación de idoneidad de quienes actúan en la intermediación. En: BLANCO BARÓN,
Constanza; BAQUERO HERRERA, Mauricio (eds). Cinco años de la Ley 964 de 2005: ¿se están cumpliendo
sus objetivos?. Bogotá, D. C.: Universidad Externado de Colombia, 2011. p. 375-398.
99
De esta forma, se trataría de que los factores comerciales de manera voluntaria, y por tanto
sin la participación del Estado, crearán su propio estatuto, con la capacidad de generar
normas coercitivas para la debida atención de los factores de control estudiados, lo que
implicaría realizar tal actividad en total equilibrio entre el derecho a la libertad de empresa
y el interés público alrededor de las operaciones de factoring.
Para la aplicación del modelo, estimamos que los factores comerciales se encuentran
facultados para tal efecto, en razón a que los factores de control no son privativos de la Ley
u acto administrativo, que por demás no existen, y lejos de implicar vulneración alguna del
núcleo esencial del derecho a la libertad de empresa, las adaptaciones de este último se
realizan, además, por efectos de complementariedad al interés público.
Con el mismo, tal como lo enseña GREEN95, se perseguiría un acuerdo entre los partícipes
del mercado con unos objetivos claros y abiertos, que en consonancia con la debida
atención de los factores de control que concretan el interés público, nos invita realmente al
quid del asunto: ¿si con el modelo de autorregulación, pueden los factores comerciales
tutelar el interés público, concretado en la administración de las fallas del mercado y los
costos del arbitraje regulatorio?
2.2 JUSTIFICACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO
La persistencia y aumento de fallas del mercado y riesgo de contagio en la forma como se
desarrollan las operaciones de factoring en Colombia, así como la necesidad de administrar
adecuadamente los costos del arbitraje regulatorio, requieren un sistema de regulación
especializado y que tenga la potencialidad de generar incentivos adecuados.
95
GREEN, Andrew. Autorregulación y la protección del interés público. [en línea]. Artículo preparado para el
panel
sobre
el
papel
del
gobierno.
Junio
de
2003.
Disponible
en:
<https://www.researchgate.net/publication/267041746_SelfRegulation_and_the_Protection_of_the_Public_Interest>. [consultado 20 de enero de 2016].
100
Según CARMICHAEL y POMERLEANO 96 “La existencia de algunos organismos
autorreguladores no solamente es inevitable, sino también positiva. En el caso de
mercados organizados, a éstos no les es posible funcionar sin un conjunto de reglas
operativas y un organismo que las haga cumplir. Muchas de estas reglas serán materia de
interés interno entre los miembros pero no para el regulador. Es interés de los miembros
establecer y hacer cumplir reglas que aseguren un mercado justo y abierto”.
De esta manera, existen factores de control que tienen incluso antes que para el propio
Estado, una especial importancia, y por tanto de ello se deriva, que los factores comerciales
propendan primordialmente su atención directa. Ni siquiera al Estado, al tratarse de
desarrollar operaciones de factoring en complemento con el interés público, le interesa y
conviene más que los propios factores comerciales cuenten con una regulación
complementaria, garantista e interconectada al sistema financiero, en aspectos tales como el
manejo de información, gobierno corporativo, control LA/FT, adecuado régimen contable,
así como la adecuada afectación de recursos a sus actividades.
Para el Estado en cambio, generar a través de sus sistemas tradicionales de intervención o
mejor de inspección, vigilancia o control, una regulación que por sus especiales
características debe partir de variados elementos: endógenos y exógenos, así como su
entremezcla, al contrario, resultaría muy complejo y como lo enseña CORBETT 97 ,
pudiendo generar una excesiva regulación (legalismo, inflexibilidad e irracionalidad en el
diseño), prevaleciendo la evasión y seguramente más oneroso, al no terminar atendiendo
debidamente el interés público inherente.
Es más, una adecuada autorregulación del factoring, implica indefectiblemente la creación
de incentivos adecuados, que permitan primero su efectividad en consonancia con las
finalidades del Estado intervencionista, contándose con un mercado que sería más
participativo e incluyente. Obtenido esto, se robustecerían los factores comerciales y en
96
CARMICHAEL, Jeffrey; POMERLEANO, Michael. Desarrollo y regulación de instituciones financieras
no bancarias. Traducido por Teresa Niño Torres. Bogotá, D. C.: Mayol S.A., 2005. p. 69.
97
CORBETT, Angus. Autorregulación y Mercados Financieros: una oportunidad pérdida para una reforma
regulatoria innovadora. En: UNSW Law Journal. 1999. Vol. 22, Nº 2, p. 506-534.
101
general el mercado del factoring que sería más atractivo para inversionistas, intención
loable del Decreto 2669 de 201298 pero carente de herramientas para su alcance.
2.2.1 Fallas del mercado. De acuerdo a los factores de control de la actividad del factoring
y siguiendo los parámetros del mercado de valores trazados por IOSCO y el INSTITUTE
CENTER FOR FINANCIAL MARKET INTEGRITY, un adecuado esquema de
autorregulación, citados por RODRÍGUEZ99, debe contener entre otros aspectos: “…c). que
se desarrollen normas de conducta para sus miembros y para promover la protección del
inversionista, Con ello, habrá de mencionar también que es necesario que el compromiso
de los participantes de la autorregulación sea suficiente para garantizar el cuidado y
protección del interés público. Un sistema de autorregulación exitoso será aquel que
permite cambios que permitan una adaptación mejor a las nuevas realidades a la vez que
mantener una correcta regulación de sus miembros; (…) e). cooperen con el regulador y
otros autorreguladores para investigar y aplicar las leyes y las regulaciones; f). apliquen
sus propias normas e impongan las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento
(…)”.
Permitiéndonos extrapolar del mercado de valores al del factoring los anteriores aspectos,
detectamos que debidamente soportados,
contribuirían eficientemente en la debida
administración de las fallas del mercado detectadas. En efecto, entendiendo por interés
público la administración de las fallas del mercado, un régimen conductual, flexible o
adaptable al cambiante desarrollo del factoring, sería fundamental y garantista de los
derechos no sólo de los inversionistas, sino también de los demandantes de recursos y de
los propios factores comerciales, que de esta forma estarían debidamente insertados en la
economía.
98
COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2669. Op. cit. El Artículo 12 numeral 4ª de
este Decreto señala como una fuente de financiación de los factores comerciales para el desarrollo de
operaciones de factoring: “con los recursos provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente
autorizados en el mercado de capitales”.
99
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. Concepto, Alcance y Estructura de la Autorregulación en el
Mercado de Valores colombiano. En: Revista E–Mercatori@. Diciembre de 2014. Vol. 13, Nº. 2. p. 43-44.
102
Proyectando administrar las fallas del mercado a partir de un acuerdo voluntario entre los
factores comerciales, quedaría eliminado cualquier vestigio de fraude a la ley en el
desarrollo de las operaciones de factoring, al por el contrario, propugnar naturalmente
atender las externalidades negativas en
especialmente
al
sistema
financiero,
la economía que actualmente se presentan, y
requiriéndose
por
tanto
dentro
de
la
complementariedad que hemos recalcado, una especial cooperación con las diferentes
autoridades involucradas en las orbitas de su competencia, verbigracia, Superintendencias
Financiera, de Sociedades e Industria y Comercio, encontrando mayor justificación el
esquema de autorregulación.
DE MINICO 100 destaca que la rapidez de la autorregulación privada se refleja desde el
punto de vista de la eficiencia, precisamente en la medida que como es voluntaria, libre y
sin limitaciones, se actualiza más pronto a partir de realidades del mercado; características
todas ajenas a la regulación estatal.
Partiendo de la dinámica del factoring, y que el propio arbitraje regulatorio en muchas
ocasiones incita a múltiples figuras de interconexión, por ejemplo, préstamos a patrimonios
autónomos cuyos fideicomitentes son factores comerciales que a través del esquema
fiduciario obtiene recursos de entidades financieras para financiar demandantes de recursos
que no califican directamente por percepción de riesgo como consumidores financieros
para las entidades financieras (fondeadoras del factor comercial vía fiducia), en un esquema
de autorregulación con las características destacadas, lograría total transparencia, al
equilibrar los intereses de los partícipes. Es así, como la entidad financiera, que su riesgo
principal lo continuará representando el factor comercial, al reflejar este adecuadamente sus
estados financieros, a partir de un régimen contable y de provisiones acordes, tendrá
aquella una mejor percepción de su riesgo. El factor comercial de su parte, gestionando
debidamente la fuente de pago constitutiva de los recursos que ingresarán al patrimonio
autónomo (con los que pagará el crédito de la entidad financiera), partiendo de un adecuado
100
DE MINICO, Giovanna. Una mirada a la autorregulación en el Reino Unido. [en línea]. En: European
Business
Law
Review.
2006.
Vol.
17,
Nº.
1.
pp.
183-211.
Disponible
en:
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1347348>. [consultado el 20 de enero de 2016].
103
y controlado gobierno corporativo, así como recurso humano y tecnológico, tendrá la
capacidad de gestionar correctamente.
Esta temática sin duda podría ser atendida con rapidez y eficiencia a través de un esquema
de autorregulación, que tenga la capacidad de renovarse automáticamente de acuerdo a los
diferentes fenómenos que puedan implantarse en la actividad económica.
2.2.2 Riesgo de contagio. Considerándose como una tercera hipótesis de transmisión de
facultades estatales que involucra la autorregulación, luego de las experiencias de la
transferencia y delegación de funciones públicas a privados, es estudiada en el Reino Unido
en aras de una mayor eficacia, una tercera ruta que igualmente parte de la base de un agente
privado con la meta de cumplir objetivos del Estado101.
Su importante variable respecto los anteriores modelos de autorregulación, lo constituye
que no puede ser estudiada como un hecho en sí mismo separado del ordenamiento
jurídico; sino en razón, a su interacción continua con la realidad exterior, donde en algunos
aspectos podrá o no existir una regulación del Estado.
Este esquema de autorregulación es más avanzado, puesto bien diseñado, deberá tener la
capacidad de automáticamente activar alarmas y buscar el equilibrio entre los diferentes
intereses. Nos ha llamado la atención, en la medida que permite una mayor adaptación y
cumpliría uno de las finalidades que hemos recalcado debe comprender el esquema de
regulación del factoring, como la constituye evitar la contaminación del resto de factores
comerciales y entidades del sistema financiero.
En efecto, el esquema de autorregulación deberá tener la capacidad de generar alarmas, por
ejemplo, a partir del excesivo cobro de márgenes de descuento o aumento inusitado de la
oferta de recursos que experimente determinado factor comercial. Un aspecto que podría
ser indicativo de interconexión favorable, pudiese constituir por ejemplo, aquellos factores
que dedican un porcentaje importante de sus recursos a demandantes de recursos que no
101
Ibíd. 183-211
104
tienen forma de acceder al sistema financiero, en cuyo caso deberían crearse los incentivos
adecuados para favorecer la asunción de mayores riesgos.
Para el caso que nos ocupa, este sistema también sería pertinente en la medida que siendo
reflexivo, partiría de la concientización por parte de los factores comerciales en el sentido
que no sólo se trata del manejo de los factores de control inherentes al factoring, sino que
adicionalmente, ello redundará en una mejor economía y salud de todo el mercado:
inversionistas, demandantes de recursos, entidades financieras y los propios factores
comerciales.
Ya en el desarrollo de la interconexión, como ambos factores (los comerciales y los
financieros), continuarán con regímenes jurídicos diferentes (comercial y el financiero), ese
arbitraje regulatorio con el esquema de la autorregulación, encontrará la fuente propicia de
su administración a fin de disminuir los costos inherentes. La justificación de lo anterior, se
encuentra en que partiría del reconocimiento de un régimen financiero no más estricto, sino
acorde a un interés público definido, que requiere el manejo adecuado de las externalidades
propias de los factores comerciales.
Y es que dentro de las externalidades negativas que pueden presentarse se encuentra el
riesgo de contagio y de allí la importancia de mitigarlo. Si bien este lo hemos advertido de
forma cualitativa en razón a la forma en que se desarrolla el factoring, no puede perderse de
vista que se encuentra pendiente la cuantificación del fenómeno.
Sin duda el esquema de autorregulación constituiría una importante herramienta al mercado
del factoring, y el análisis costo – beneficio de su adaptación, no se restringe a este sólo
mercado, sino especialmente en la capacidad de generar externalidades positivas en el
sistema financiero.
105
2.3 PRINCIPIOS DEL ESQUEMA DE AUTORREGULACIÓN
Se constituirán a partir del reconocimiento de representar una herramienta más, dentro de
las diferentes figuras, para mitigar las fallas del mercado, los costos del arbitraje regulatorio
y riesgos de contagio.
Al no existir actualmente este esquema de autorregulación, nos atrevemos a afirmar que sus
principios deben responder al complemento necesario de las finalidades del Estado en la
economía, a partir de lo actualmente regulado, reconociendo que hace parte de un sistema
interconectado, donde existen igualmente otros intereses con el fin de propender objetivos
sociales más amplios.
Estos principios, debidamente concretados en la adecuada regulación del factoring, deberán
repercutir como lo señala SILVA GARCÍA102 haciendo referencia a JORGE CASTAÑO,
en mayor eficiencia y efectividad, de si lo realizará directamente el Estado, por: “i. la
posibilidad de tener un mayor conocimiento del mercado, ii. la posibilidad de disponer de
herramientas operativas, administrativas y organizacionales más flexibles y de menor
complejidad”.
Antes de estudiar cada uno de los principios, nos atañe responder el interrogante planteado
con anterioridad, relativo a sí a partir del modelo de autorregulación, pueden los factores
comerciales cautelar el interés público alrededor de las operaciones de factoring. Al
entender que se trata fundamentalmente de externalidades lo susceptible de cautelar,
consideramos no solamente que los factores comerciales tienen en la autorregulación la
herramienta adecuada para hacerlo; sino que por sus connotaciones de complementariedad,
garantismo e interconexión para administrar los factores de control, es lo requerido en el
contexto de la economía en que se desenvuelven.
Ahora bien, la efectividad de la autorregulación sí se demarca la pregunta exclusivamente
en esos términos, claramente corresponderá al diseño que de la misma sea efectuado; en lo
102
SILVA GARCÍA. Op. cit., p. 375.
106
que no podemos caer, es en los mecanismos panglossianos que evoca DE LA DEHESA103
refiriéndose a las críticas de Paul Krugman (1998), en el sentido que Pangloss (héroe de
Voltaire), afirmaba estar en el mejor de los mundos posibles, y por tanto, según el
estadunidense se requiere mayor intervención del Estado.
Con la autorregulación no llegará la solución a todos los problemas del mercado, pero a
partir de las particularidades del factoring, el respeto a la libertad de empresa y el interés
público a tutelar, lo encontramos acertado y coherente jurídicamente como sistema de
administración de las fallas del mercado y arbitraje regulatorio.
Y es que a través de la autorregulación, a partir del conocimiento del mercado y la
flexibilidad de sus caracteres internos, tendrían los factores comerciales la dosificación
adecuada en aras de efectividad y eficiencia.
2.3.1 Complementariedad y no sustitutiva del Estado. Tratándose de la autorregulación
de la actividad del factoring, debe distinguirse como quiera que sus factores de control no
se contraponen, sino complementan el interés público ya delimitado, su carácter sería
complementario de este, y de ninguna manera, implica sustitución del Estado en su facultad
de intervención o regulatoria de la economía.
Ciertamente, mientras en la Sentencia C–692 de 2007104 la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad del esquema de autorregulación aplicable al mercado público de valores
contemplado en la Ley 964 de 2005, bajo el argumento del carácter de interés público de
esa actividad (Art. 335 CN) y que el Estado mantenía las funciones regulatorias, de
vigilancia y control, creando pues un esquema diferente de autorregulación (corregulación);
en el factoring, el asunto tiene una especial connotación.
103
DE LA DEHESA, Guillermo. La primera gran crisis financiera del siglo XXI. Madrid, España: Alianza,
2009. p. 134.
104
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-692. (5, septiembre, 2007). AutorregulacionConcepto. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, D. C. Corte Constitucional. 2007. p. 55.
107
Y la connotación es que al factoring no ser una actividad de interés público, la forma como
queda representado este último, es que sin la adecuada administración de las fallas del
mercado y costos del arbitraje regulatorio materializados en los factores de control, se
afecte la dinámica de la economía y especialmente la actividad financiera, en la forma
anteriormente explicada.
Así las cosas, para la regulación del factoring a diferencia del mercado público de valores,
ni siquiera se requiere que el legislador expida un marco normativo; sólo basta que los
mismos factores comerciales, con el fin de ejercitar correctamente la actividad, acuerden las
bases para a partir de un esquema complementario, garantista e interconectado, se adecuen
a la función social inherente a la libertad de empresa.
2.3.2 Aplicación del esquema a partir de lo actualmente regulado. Consideramos que el
inicio del esquema de autorregulación, debe partir de la normatividad existente, y por tanto,
en materia de LA/FT, esquema de consecución de fondos y protección al consumidor, al
haber el Estado establecido en su facultad de regulación la forma y el interés a tutelar, ya no
podrán ser facultativo de los factores comerciales.
De esta manera, en lo relativo a éstos factores de control existen dos posibilidades.
Establecer un sistema de corregulación, que como lo describe la investigación del
CENTRO DE INVESTIGACIONES CRI de Bath School 105 dirigida por Peter Vass,
implicaría un trabajo conjunto de los reguladores, entendiendo por éstos el Autorregulador
que tendría ciertas facultades y el Estado que se las delegaría en las áreas en que puedan
estar estrechamente conectados o incluso con responsabilidades superpuestas.
Sin embargo, somos partidarios y continuando con nuestro enfoque de una regulación
complementaria y garantista, que la autorregulación debe ser exclusiva de los factores
comerciales, estimando eso sí, que en los aspectos de LA/FT, captación masiva y habitual y
protección al consumidor, deberá comprender dos niveles. Un mínimo de requerimiento
BARTLE, Ian; VASS, Peter. “La autorregulación y el Estado de su reglamentación”. Una encuesta política
y práctica. Bath, United Kingdom: Centre for study of regulated industries. CRI. 2005.
105
108
legal, que lo constituirá lo establecido o que el Estado llegare a reglamentar, en esos tres
aspectos. A partir de esos mínimos, los factores comerciales si tendrían la facultad de
reglamentar o profundizar diferentes temáticas del LA/FT, captación masiva y habitual y
protección al consumidor.
En el caso de LA/FT y captación masiva, sería muy conveniente en el marco de la
autorregulación, profundizar en el origen de los recursos que se destinan a la realización de
las operaciones de factoring, así como los controles materiales sobre transacciones con
determinados demandantes de recursos y manejo en efectivo, así como el tipo de productos
que ofrecen a sus inversionistas, ya a través de MIDES o mandatos de libre inversión.
En materia de protección al consumidor, el esquema de autorregulación partiría del
correspondiente cuerpo normativo actualmente existente, teniendo la potestad de precisar
los diferentes intervinientes, entre ellos los inversionistas y la sensibilidad de reglamentar
derechos y obligaciones de todos los actores.
Se trataría sin duda de un complemento necesario de toda esa normatividad, vía mercado,
en aras de garantizar a través de incentivos y sanciones particulares, además de las legales,
el cumplimiento material de sus objetivos.
2.3.3 Interconexiones. La adecuada práctica de las operaciones de factoring, debe
constituir el objetivo de la autorregulación, para ello, es fundamental la implementación de
incentivos y el reconocimiento de éstos por sus pares del sistema financiero.
Esos incentivos podrían implicar, por ejemplo, que los factores comerciales que cumplan
debidamente con la atención de los diferentes factores de control, tengan una especial
ponderación para las entidades financieras en la aprobación de sus cupos de crédito.
Por otro lado, antes que un inconveniente, a partir de la interconexión, factores comerciales
y entidades financieras tendrían la oportunidad tácitamente de atender debidamente
diferentes demandantes de recursos y/o consumidores financieros. Es así, como aquellos
demandantes de recursos que no califiquen para ser considerados consumidores financieros,
109
pueden acceder a recursos a través de los factores comerciales, cuya naturaleza más abierta
al riesgo, puede permitir atender clientes o sectores restringidos en razón a la regulación
prudencial del sistema financiero.
Esa interconexión, es propia del mercado, no es a través de un marco normativo rígido e
inflexible, ante lo cual, se ratifica la pertinencia de la autorregulación, donde convendría
definir entre los factores comerciales, una plataforma acorde con lograr, por un lado,
interesantes rentabilidades, pero también, objetivos sociales más amplios para nuestra
sociedad.
Sin duda a partir de lo antes observado, la autorregulación como esquema de regulación de
la actividad del factoring tendría en Colombia una importante aplicación, al complementar
adecuadamente el derecho a la libre empresa por parte de los factores comerciales y
potencializar tal actividad sin costos innecesarios en la protección del interés público, que a
través de una regulación a partir de sus propios actores sería complementaria, garantista e
interconectada.
110
3. CONCLUSIÓN
La actividad del factoring realizada por entidades por fuera del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero – factores comerciales-, no están íntegramente reguladas bajo el
aparente supuesto que no inciden en la economía ni el sistema financiero.
Ciertamente en el mercado se observan fenómenos generadores de créditos y cada vez más
recurrentes operaciones de factoring por fuera del sistema financiero, en donde no son
pocas las oportunidades en que los demandantes de los recursos coinciden con deudores del
sistema financiero. Esta situación exige analizar las interconexiones que se pueden
presentar entre los dos sistemas en aras de estabilidad económica.
En la actualidad, no existe un marco regulatorio especial e íntegro y se observa dentro del
mercado una profunda informalidad, abuso de los derechos de los consumidores de este
tipo de servicios y en no pocas oportunidades dudas acerca de los costos y origen de los
recursos, lo que genera fallas del mercado y aumentan los costos del arbitraje regulatorio.
De esta manera, resultaba indispensable poner en evidencia la forma como estas actividades
pueden afectar el sistema financiero, para a partir de ello, plantear la necesidad de una
regulación acorde a la misma.
Así las cosas, al paso que dichas modalidades contractuales implican la inyección de
recursos en la economía, se requiere que esta gestión se realice de manera sostenible y de
manera interconectada con el sector financiero, en la medida que finalmente este tipo de
entidades presentan relaciones con entidades financieras y demandantes de recursos en
común, manejando además importantes activos que inmersos en la economía, requieren una
regulación acorde con su naturaleza jurídica.
Identificados los factores de control o de atención tratándose de las operaciones de
factoring realizadas por los factores comerciales a partir de la precisión de la determinación
del interés público alrededor de las mismas, se logró identificar que si bien la actividad del
factoring no posee ese carácter, en la forma como se realizan las mismas y las
111
externalidades que puede generar, sí podría estar involucrado el interés público, como
complemento de las finalidades del Estado en la economía y especialmente la estabilidad
del sistema financiero.
Estando de por medio el derecho económico a la libertad de empresa, resultaba congruente
fijar los criterios de complementariedad, garantista e interconexión, como necesarios para
regular de manera coherente el interés público ya determinado y establecer las bases legales
de una regulación acorde a los intereses de todos los actores, que necesariamente implica la
modificación de la actual regulación.
Como quiera que diferentes estatutos regulan en la actualidad aspectos tales como la
protección al consumidor, la captación masiva y habitual y la prevención del lavado de
activos y financiación al terrorismo, frente a una incipiente o nula regulación de otros
factores de control como el régimen contable, la existencia y manejo de la información,
código de conducta empresarial, la estabilidad del flujo de oferta de recursos, la
racionalidad de las prestaciones económicas y los adecuados recursos afectados a las
operaciones de factoring, el estudio implicó la precisión no sólo de cuál debía ser el
esquema de regulación aplicable a esta actividad, sino el rol de estatutos vigentes y los
pendientes de implementar.
Definida la autorregulación como esquema de la órbita propia de los factores comerciales
como susceptible de contribuir a la adecuada inserción de estos en la economía, se
establecieron adicionalmente los principios de ese modelo, bajo la consideración que
fundamentalmente se trata de hacer debidamente las operaciones de factoring, observados
en un solo conjunto y no de manera aislada del sistema financiero, como lo han pretendido
diferentes regulaciones.
Una correcta implementación de la autorregulación, lejos de desestimular a las compañías
que se encargan de desarrollarlas, al propugnar requisitos garantes de los derechos de los
diferentes intervinientes y armonizar intereses con el sector financiero, significará un paso
hacía la profesionalización del sector y el reconocimiento de su importante papel en el
contexto general de la economía.
112
En ese tránsito, es apenas entendible, que algunos factores comerciales, no sólo deberán
cambiar su esquema operativo, composición financiera, portafolio de servicios, plataforma
tecnológica e incluso recurso humano, sino adaptarse a un nuevo marco regulatorio, que
además de respetar beneficios particulares en razón a su naturaleza jurídica, minimice la
ocurrencia de externalidades.
113
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