LA RESOLUCIÓN 3358/12 Y LA BAJA DE LA CUIT – SU

LA RESOLUCIÓN 3358/12 Y LA BAJA DE LA CUIT – SU
INCONSTITUCIONALIDAD
Por Marcos Gabriel Gutman
La Clave Única de Identificación Tributaria fue creada en
los años ’80 con el objeto de unificar los número que constituían los padrones
de los dos impuestos más importantes de la República Argentina: el impuesto a
las ganancias y el impuesto al valor agregado.
A través de un único número (de allí Clave Única de
Identificación Tributaria) el contribuyente se encontraba inscripto ante el
organismo de fiscalización como era la Dirección General Impositiva, hoy
AFIP-DGI.
Tuvo que ver con ello la unificación, a partir de la RG
3419/91, de las reglas de facturación y la informatización del fisco nacional.
A partir de ese momento el contribuyente tenía nuevas
obligaciones respectos de sus facturas y sus registros cuyos efectos recaían en
los dos impuestos nacionales más importantes: IVA y Ganancias.
Con el tiempo este número fue utilizado por el fisco para
incorporar otros conceptos tales como la inscripción a todos los tributos, a los
distintos sistemas de retención y percepción y finalmente al carácter de
empleador.
Esta idea de un número único fue tomada de países como
España (NIF – Número de Identificación Fiscal) o Italia (Codice Fiscale).
También rige en los Estados Unidos de Norteamérica denominado “TIN” (Tax
Identification Number).
Tal fue la importancia que cobró su existencia que fue
incorporada como dato personal protegido por la ley 25.326.
En su artículo 5º inciso c) establece: “c) Se trate de
listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad,
identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y
domicilio”.
Esta última norma tiene como objeto: a) establecer que
son los datos personales; b) reglamentar el habeas data establecido en el
artículo 43 de la Constitución Nacional.
De la lectura del artículo 2º y el artículo 5º de la ley
25.326 se ve con claridad que la Clave Única de Identificación Tributaria
(CUIT) pasó de ser un número simplemente otorgado por la AFIP-DGI a tener
una categoría jurídica distinta y que consiste en ser un dato personal no
sensible (artículo 2º de la ley 25.326).
ESTA CLARO QUE ESTÁ EQUIPARADA AL
DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD (D.N.I). A NINGÚN
FUNCIONARIO SE LE OCURRÍA ARROGARSE LA FACULTAD DE
ELIMINAR EL NÚMERO DEL DOCUMENTO NACIONAL DE
IDENTIDAD.
Su categoría es la de un derecho protegido por la
Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos aplicables a las
personas jurídicas conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
El artículo 1º de la ley 25.326 dice expresamente: “La
presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales
asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de
tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes,
para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como
también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de
conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la
Constitución Nacional. Las disposiciones de la presente ley también serán
aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de
existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las
fuentes de información periodísticas”.
Estamos en presencia de un dato personal el cual no
puede ser modificado ni alterado por la AFIP-DGI ya que sería equivalente
al alterar el número del pasaporte, el número de la partida de nacimiento,
etc.
La ley 25.326 en su artículo 16 inciso 5) señala que: “La
supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses
legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los
datos”.
ES CLARO QUE EL FISCO NACIONAL NO PUEDE
SUPRIMIR LA CLAVE ÚNICA DE IDENTIFICACIÓN TRIBUTARIA,
SIN PREVIO AVISO Y SIN VERIFICAR QUE NO HAYA INTERESES
AFECTADOS.
EN EL CASO DEL D.N.I. SOLO SE SUPRIME CON
LA MUERTE DE LA PERSONA. ES FUNDAMENTAL ENTREGARLO
PARA QUE LOS FAMILIARES RECIBAN LA PARTIDA DE
DEFUNCIÓN.
CON LA CUIT SUCEDE LO MISMO: SOLO
CUANDO LA EMPRESA SE LIQUIDA EL FISCO PUEDE SUPRIMIR SU
NÚMERO.
LA RESOLUCIÓN GENERAL 3358/2012 ES
INCONSTITUCIONAL E ILEGAL. VIOLA LOS ARTÍCULOS 14
(DERECHO A EJERCER TODA INDUSTRIA LÍCITA) ARTÍCULO 18
(DERECHO DE DEFENSA), ARTÍCULO 19 (DATOS PERSONALES),
ARTÍCULO 43 (HABEAS DATA) Y EL ARTÍCULO 75 INC.22 DONDE SE
DISPONE CON TOTAL CLARIDAD QUE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES DE RANGO CONSTITUCIONAL PROTEGEN LOS
DATOS PERSONALES DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS.
El propio fisco nacional reconoció su aplicación a través
del dictamen DAL 33/2004 del 10/09/2004.
Según los considerandos de la Resolución General
(AFIP-DGI) 3358/12 para el dictado de esta norma tomó intervención la
Dirección General Impositiva.
Además se establece que es dictada en virtud del artículo
7º del Decreto 618/97. Esta norma crea la Administración Federal de Ingresos
Públicos.
NO EXISTE EN EL ARTÍCULO 7 DEL DECRETO
618/97 NINGUNA FACULTAD DE “ELIMINAR CONTRIBUYENTES”
POR PARTE DE LA D.G.I.
SUS FACULTADES SON DE VERIFICACIÓN Y
FISCALIZACIÓN DE HECHOS IMPONIBLES YA ACONTECIDOS.
EL FISCO NACIONAL PUEDE VERIFICAR A
CONTRIBUYENTE, PUEDE SOLICITAR A UN JUEZ DESDE
EJECUCIÓN DE UNA DEUDA HASTA EL ALLANAMIENTO
DOMICILIO PERO EN NINGÚN CASO PUEDE ELIMINARLOS DE
PADRÓN DE DATOS PÚBLICOS.
UN
LA
DE
UN
Para entender que es la AFIP y la DGI debemos recordar
que la Dirección General Impositiva se creó en el año 1947 por la ley 12.927
fruto de la fusión de la Dirección General de Impuesto a los Réditos y la
Administración General de Impuestos Internos.
El objetivo era un organismo más eficiente que
controlara la recaudación de los dos grandes tributos que generaban el 80% del
ingreso a las arcas públicas: el impuesto a los réditos y los impuestos internos.
Sin embargo estableció que la norma para la
fiscalización de los tributos sería la ley de procedimiento tributario (ley
11.683) la cual se había dictado como norma complementaria de procedimiento
del impuesto a los réditos (ley 11.682).
Cincuenta años después y con la misma idea el Decreto
918/97 creo la AFIP. Para ello unió dos organismos: la Administración General
de Aduanas y la Dirección General Impositiva.
Pero a diferencia de la ley 12.927 mantuvo a cada órgano
con su estructura y sus normas de procedimiento.
Esto tiene su lógica: la Dirección General de Aduanas se
rige por el Código Aduanero y la ley de procedimiento tributario se rige por la
ley 11.683.
Las facultades de la Dirección General Impositiva se
encuentran en la ley de procedimiento tributario. Los artículo 33, 33 agregado,
34 y 35 de la ley 11.683 exhiben una gran cantidad de acciones que tiene el
fisco nacional para verificar y fiscalizar los tributos.
Esto significa que el fisco nunca puede anticiparse al
hecho imponible o a sus actos sino que debe fiscalizar una vez que ello ha
sucedido.
Para ser más claro: el fisco nacional tiene facultades
verificación de los hechos imponibles una vez que estos produjeron. Nunca
puede verificar lo que no sabe que sucederá.
El sistema establecido por la RG 3358/12 es
inconstitucional porque establece que la propia AFIP-DGI se ha arrogado
facultades que no tiene.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
establecido en fallos recientes que el fisco debe usar sus facultades verificación
y fiscalización pero nunca hacerlo antes que los hechos sucedan.
En “Bildown S.A.” del 27 de diciembre de 2011 sostuvo
que no cabe duda en cuanto que el Fisco, al haber constatado la falta de
presentación de las declaraciones juradas como el pago del tributo por parte de
alguno de los proveedores de la actora debió haber puesto en ejercicio las
facultades y potestades conferidas por el ordenamiento para lograr dilucidar la
auténtica situación tributaria de aquéllos y perseguir el cobro de la acreencia
que le correspondiera, tal como lo obliga la Constitución Nacional en cuanto
recaudador de las rentas públicas sin que pueda admitirse involucrar a un
tercero en violación al principio de reserva de ley en materia tributaria.
El fisco no puede actuar “antes” que sucedan los hechos
sino que debe hacerlo en forma posterior.
Esto tiene sentido y es concordante con todo el sistema
tributario.
La AFIP-DGI no puede ni debe actuar antes. Su trabajo
es ex post ya que de lo contrario estaría violando el principio de legalidad
tributaria al presumir sin fundamento la existencia de un hecho imponible.
La Resolución 3358/12 tiene ese efecto: la actuación del
fisco nacional antes que suceda el hecho imponible y nunca post.
Según los considerandos se tratan de una baja para
sociedades “fantasmas” o que se espera que hagan maniobras tributarias
ilegales.
POR
TANTO
EL
HECHO
QUE
UN
CONTRIBUYENTE NO HAYA PRESENTADO DECLARACIONES
TRIBUTARIAS DURANTE UN TIEMPO SIGNIFICA QUE COMETERÁ
ILÍCITOS.
No puede “a priori” sostenerse que se trata de una
empresa irregular. Todo lo contrario es una empresa alquila un inmueble.
No hay ninguna razón lógica y normal para que el fisco
la elimine del padrón y, además, no vuelva a restituir su CUIT.
Los caminos para su restitución es solo uno el recurso de
amparo. Las presentaciones administrativas carecen de sentido y valor.
Esto último porque si la lógica del problema reside en
que el fisco no tiene facultades para suprimir una CUIT tampoco tiene
facultades para “restituirla”.
Es de esperar que, en los próximos días o meses, el fisco
revea su posición dejando sin efecto esta resolución general.