Los efectos en la legislacin mercantil del retiro de Venezuela de la

El retiro de Venezuela de la Comunidad Andina de Naciones y sus efectos
en la legislación mercantil
Alfredo Morles Hernández
Introducción: los efectos de la desaparición del derecho positivo de la
integración económica. I. Un nuevo marco normativo: el paso de una legislación
de jerarquía superior (la legislación comunitaria) a otra de jerarquía inferior (la
legislación nacional). II. El régimen de las empresas. III. El régimen de la
inversión extranjera directa: de una mayor estabilidad a una mayor inestabilidad.
IV. El régimen de los inversionistas extranjeros. V. El régimen de las sociedades
anónimas: ¿un regreso a las acciones al portador? VI. El régimen de los
contratos de importación de tecnología. VII. El régimen de la libre competencia:
del Estado sometido a las reglas de la libre competencia a la inexistencia de
reglas para el Estado. VIII. El régimen del transporte terrestre: un regreso al siglo
XIX. IX. El régimen del transporte marítimo y de otros asuntos del derecho de la
navegación: sin mayores cambios. X. El régimen del transporte aéreo: un
regreso a los acuerdos bilaterales. Conclusiones.
Introducción: los efectos de la desaparición del derecho positivo de la
integración económica
El régimen legal comunitario andino -cuya incorporación al derecho
interno venezolano, hasta llegar a la aplicación directa, recorrió un largo
camino- deja de ser derecho positivo en el país cuando se cumplan los plazos y
los requisitos previstos para hacer efectiva la denuncia del tratado multilateral
que se ha llamado Acuerdo de Cartagena. Si la separación de Venezuela de la
Comunidad Andina de Naciones no se produjo inmediatamente después de la
denuncia del tratado, la situación podría llegar a ser considerada intolerable por
el gobierno venezolano. Como se sabe, entre Venezuela, por una parte, y el
resto de los países andinos, por la otra, ha surgido una contradicción
irreconciliable: el gobierno venezolano se encamina hacia una economía
socialista planificada, mientras sus socios en la Comunidad Andina de
Naciones continúan alineados con la concepción de economía de mercado,
repudiada por el gobierno venezolano. Por tal razón, no se puede excluir una
interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
dirigida a confirmar los efectos inmediatos del retiro, a partir del 22 de abril de
2006. Esta posibilidad se ve acrecentada por la relativa imprecisión del artículo
1
135 de la Decisión 563 (codificación del Acuerdo de Integración Subregional o
Acuerdo de Cartagena que sustituyó a la Decisión 406) instrumento que prevé
la denuncia del tratado creador de la comunidad en la forma siguiente:
“El País Miembro que desee denunciar este Acuerdo deberá comunicarlo a la
Comisión. Desde ese momento cesarán para él los derechos y obligaciones derivados
de su condición de Miembro, con excepción de las ventajas recibidas y otorgadas de
conformidad con el Programa de Liberación de la Subregión, las cuales permanecerán
en vigencia por un plazo de cinco años a partir de la denuncia.
El plazo indicado en el párrafo anterior podrá ser disminuido en casos
debidamente fundados, por decisión de la Comisión y a petición del País Miembro
interesado.”
¿En cuál de las previsiones mencionadas en la disposición anterior entra
la legislación comunitaria? ¿En el grupo de los derechos y obligaciones de la
condición de miembro o en el de las ventajas recibidas y otorgadas de
conformidad con el Programa de Liberación? El Programa de Liberación ha
sido el régimen por medio del cual los países andinos han ido acordando,
progresivamente, un sistema de eliminación de
los gravámenes y de las
restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos
originarios del territorio de cualquier país miembro, de modo que se garantice la
libre circulación de mercancías. Según el Acuerdo de Cartagena se entiende
por “gravámenes” los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de
efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que
incidan sobre las importaciones. No quedan comprendidos en este concepto
las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los
servicios prestados. Se entiende por “restricciones de todo orden” cualquier
medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un
país miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. Si se
llegara a la conclusión de que el régimen legal comunitario no se ubica en el
grupo de las ventajas recibidas y otorgadas conforme al Programa de
Liberación, evidente referencia al sistema de desgravación, sería forzoso
concluir que la legislación comunitaria andina ha dejado de surtir efectos en
Venezuela a partir del acto de retiro notificado formalmente a la Comisión, a
menos que se estimara que esta norma no puede derogar un supuesto régimen
consuetudinario de denuncia de los tratados internacionales. El derecho
internacional, no obstante, contradice esta última tesis, ya que la Convención
2
de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, de la cual Venezuela no es
parte, pero a la cual se le puede atribuir el carácter de norma consuetudinaria,
dispone en el artículo 54 que un tratado se puede dar por terminado conforme
a las disposiciones contenidas en él; y , además, en el artículo 56 establece
una obligación de notificar la denuncia o el retiro con doce meses al menos de
antelación, cuando el tratado no contenga disposiciones sobre la terminación,
la denuncia o el retiro. Naturalmente, si alguna de las otras partes en el tratado
considera que se está frente a un retiro anticipado o intempestivo, sin la
anuencia de la Comisión de la Comunidad Andina, y que tal situación se
configura como una violación de un tratado multilateral, la cuestión podría ser
llevada
al
conocimiento
de
instancias
judiciales
internacionales.
El
desconocimiento arbitrario de los tratados tiene antecedentes en el proceso
revolucionario de consolidación de la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas, pero se estaba en presencia, en la mayoría de los casos, de
tratados bilaterales; para entonces el desarrollo del derecho internacional
público no había alcanzado el nivel actual ni los mecanismos de defensa de la
legalidad internacional eran tan variados.
Los tratados de integración, de acuerdo a una tesis que parece
razonable, si bien participan de las características generales del resto de los
tratados, no pueden ser el objeto de una denuncia súbita, porque lo impide su
propia esencia o naturaleza particular, productora de relaciones jurídicas
complejas, entre las cuales estarían las normas jurídicas emanadas de los
órganos comunitarios (actos normativos a los cuales se suele llamar derecho
derivado). Los tratados de integración surten efectos en dos direcciones: hacia
los Estados miembros, como cualquier otro tratado; y directamente hacia los
ciudadanos, a diferencia de cualquier otro acuerdo. Un tratado de integración
se propone como metas básicas desarrollar el ejercicio de cuatro libertades: la
libre circulación de mercancías, la libre circulación de personas, la libre
circulación de servicios y la libre circulación de capitales. Hacer cesar, de
pronto, todo el enjambre de relaciones que deriva del ejercicio de tales
libertades, aparte de ser imposible, tendría unos efectos catastróficos. Esta es,
sin duda, una de las razones por las cuales los Tratados de Roma tienen
duración ilimitada. Si bien no se les atribuyó carácter indisoluble, no está
permitida la denuncia individual (Louis, Jean-Victor: “El ordenamiento jurídico
3
comunitario”; Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas 1980, págs.
41 y 42). También tiene duración ilimitada (artículo 19) y proscribe la denuncia
repentina el Tratado de Asunción de 26 de marzo de 1991, creador del
Mercosur. Conforme a los artículos 21 y 22 del aludido tratado, la intención de
denuncia debe ser comunicada a los demás Estados Partes de manera
expresa y formal. Luego, dentro de los sesenta días siguientes, debe
efectuarse la entrega del documento de denuncia al Ministerio de Relaciones
Exteriores de la República del Paraguay que lo distribuirá a los demás Estados
Partes. Formalizada la denuncia, cesarán para el Estado denunciante los
derechos y obligaciones que correspondan a su condición de Estado Parte,
manteniéndose los referentes al programa de liberación del tratado y otros
aspectos que los Estados Partes, junto con el Estado denunciante, acuerden
dentro de los sesenta días posteriores a la formalización de la denuncia. Esos
derechos y obligaciones del Estado denunciante continuarán en vigor por un
período de dos (2) años a partir de la fecha de la mencionada formalización.
Sea cual fuere el momento en el cual efectivamente surta efectos la
separación de Venezuela del sistema andino de integración, desaparecida la
legislación comunitaria, todas las situaciones que antes estaban reguladas por
ella pasarán a ser circunstancias sometidas exclusivamente a la legislación
interna. Si no se adopta legislación interna sustitutiva para que entre en vigor
una vez que el país deje de ser miembro de la comunidad, pudiera ocurrir algún
vacío legal. Los juristas saben como atender los estados de vacío legal. ¿Cuál
será la legislación venezolana que se aplicará a las situaciones que estando
antes reguladas por la legislación comunitaria ahora no lo están? .La respuesta
está vinculada a la consideración que se haga del fenómeno de
desplazamiento de la legislación interna que se produjo cuando Venezuela
ingresó al antiguo Pacto Andino, ahora Comunidad Andina de Naciones,
desplazamiento que se continuó produciendo a medida que se fueron
incorporando al derecho interno normas andinas que contenían soluciones
contrarias, distintas o incompatibles con las ofrecidas por el ordenamiento
jurídico interno. La coexistencia del derecho comunitario y del derecho nacional
excluye la transformación del primero en derecho nacional, porque entonces se
estaría ante tantos derechos comunitarios como el número de Estados que
forman la Comunidad (Capotorti, citado por Alberto Santa María: “Diritto
4
Commerciale Comunitario”, segunda edición; Giuffrè, Milán 1995, págs. 1 a 5).
En el seno de la Comunidad Andina de Naciones nunca hubo ningún
pronunciamiento legal –ni comunitario ni nacional- de derogación expresa de la
ley interna, así como tampoco se puede estimar que se produjo un fenómeno
de derogación virtual o implícita de ésta. La situación de coexistencia de los
dos ordenamientos se encuentra prevista y adecuadamente solucionada en el
último párrafo del artículo 153 de la Constitución venezolana de 1999, cuando
afirma que
las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de
integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente
y de aplicación directa y preferente a la legislación interna. Esos son los
mismos conceptos utilizados por la más temprana doctrina jurídica y
jurisprudencia europea sobre las relaciones entre el ordenamiento jurídico
comunitario y los ordenamientos nacionales. Pierre Pescatore, por ejemplo,
explicó con claridad en 1971 que el concepto de aplicación directa fue
establecido en el fallo de la Corte de Justicia Europea de 5 de febrero de 1963,
en el caso Van Gend & Loos, calificado como la “carta magna” de la doctrina
del efecto directo; que, por otra parte, el criterio de la primacía del derecho
comunitario respecto del derecho nacional fue afirmado por el Tribunal de
Justicia Europeo en su decisión de 15 de julio de 1964 (caso Costa vs. Enel)
(también por el Parlamento Europeo, se puede agregar, durante la reunión
plenaria celebrada en Estrasburgo del 18 al 22 de octubre de 1965); que el
criterio se fundamenta en la idea de la unidad necesaria del derecho europeo;
en que entre el orden jurídico comunitario y los órdenes jurídicos nacionales
existe una diferencia profunda que consiste en que el derecho comunitario es
un sistema jurídico común a varios estados; que frente a ese sistema jurídico
global, el derecho nacional hace siempre el papel de orden jurídico particular;
que de esta contraposición, de esta relación entre el todo y las partes, entre el
interés común y el interés particular deriva, por consiguiente, la primacía del
orden jurídico que representa la mayor extensión (Derecho de la integración:
nuevo fenómeno en las relaciones internacionales; BID-INTAL, Buenos Aires
1973, págs. 79 a 81). También se ha sostenido que no se trata de la aplicación
de un derecho superior, sino de la aplicación de un derecho especial. Que el
derecho comunitario sólo es superior al nacional en el sentido de que la
competencia soberana para dictar normas sobre la materia ha sido transferida
5
a la Comunidad y, en consecuencia, no cabe dictar nuevas normas ni invocar
disposiciones legislativas internas para impedir su aplicación (Manuel Molina:
La comunidad europea y sus principios constitucionales; Civitas, Madrid 1974,
pág 173).
Los conceptos de aplicación directa y de preeminencia han sido
explicados ampliamente en documentos emanados de los propios órganos
comunitarios andinos. La preeminencia, además,
ha sido objeto de
pronunciamiento por el Tribunal Andino como la virtud que tiene el
ordenamiento comunitario para primar sobre una norma de derecho interno que
se le oponga, cualquiera sea el rango de esta última. De modo que todos los
países miembros, al ingresar al antiguo Pacto Andino, aceptaron los principios
de aplicación directa y de preeminencia, sin que hubiera necesidad de reformar
o derogar la legislación interna. Las situaciones se resolvieron mediante el
recurso de darle preferencia a la legislación comunitaria sobre la legislación
interna de cada país. Esta legislación interna nunca fue derogada, ni expresa ni
tácitamente, sino simplemente desplazada, puesta a un lado, en aquellos
supuestos en que colidía con la legislación comunitaria. Desaparecida la norma
andina preferente, recobra aplicabilidad, que no vigencia, la norma nacional,
porque ésta nunca fue derogada.
La distinguida Profesora Hildegard Rondón de Sansó, miembro y ex Presidenta de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, ha sostenido la
tesis (El Nacional, 2 de junio de 2006, página A-9) de que en algunos casos,
como el de la propiedad industrial, los regímenes comunitarios para imponerse
tuvieron que desplazar total o parcialmente a la norma venezolana que los
regía, que una vez derogadas no pueden renacer, por cuanto la superposición
que sufrieron durante el régimen comunitario, les hizo perder validez y eficacia
parcial en algunos casos y en otros total. No se trató de una inaplicación de la
norma, sino de una verdadera y propia derogatoria, afirma la Profesora Sansó.
El efecto práctico de este modo de pensar, para ser coherente, debería ser que
no existe actualmente en Venezuela, en materia de propiedad industrial,
ninguna norma a la cual hacer referencia, porque todas han sido derogadas. En
efecto, las normas comunitarias habrían derogado la Ley de 1955; ésta, a su
vez, ya había derogado la de Patentes de Invención de 1927 y la de Marcas de
Fábrica, Comercio y Agricultura de 1930, y así sucesivamente hacia atrás,
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hasta llegar a la ausencia de regulación. Para precaver el caos al cual da
origen la tesis expuesta, la Profesora Sansó ha invocado una suerte de
ultraactividad de la legislación andina (ella no usa esa palabra), porque a través
de estos estatutos rectores de determinadas materias se crearon derechos,
obligaciones y procedimientos que continúan vigentes. Esta interpretación es
inadmisible: primero, porque contradice el principio de preeminencia -objeto de
reiterada interpretación, no sólo por el Tribunal Andino, sino por el Tribunal de
las Comunidades Europeas, ahora Unión Europea- conforme al cual se escoge
entre dos normas vigentes; segundo: porque contraría el propio texto
constitucional, el cual habla de preeminencia de la ley comunitaria andina sobre
la ley nacional, no de derogación; tercero: porque la propia Constitución
establece que la verdadera y propia derogatoria es la que proviene de la
declaración expresa contenida en la ley posterior que sustituye a la anterior; y
cuarto: porque si bien es indiscutible que los derechos y obligaciones
adquiridos regularmente bajo la vigencia de la ley comunitaria siguen teniendo
plena validez, es decir, son inatacables, no es cierto que continúen teniendo
vigencia los procedimientos (¿los procedimientos para aplicar cuál ley
sustantiva?). La propia Constitución dispone que las leyes de procedimiento
son de aplicación inmediata. Cualquiera que sea la ley de procedimiento que
ocupe el lugar de los procedimientos de la legislación comunitaria, entró en
vigor inmediatamente después del retiro de Venezuela del Acuerdo de
Cartagena, mejor dicho, recuperó su aplicabilidad.
Se ha argumentado también que el ordenamiento legal comunitario
forma parte integrante del ordenamiento legal vigente, según la expresión que
utiliza el artículo 153 de la Constitución, por lo cual sería necesario derogar,
mediante ley expresa, todo el conjunto de instrumentos que conforman el
derecho de la integración andina. La declaración contenida en el artículo 153
debe ser entendida como un mandato dirigido a los jueces (aplicar el derecho
de la integración como si se estuviere en presencia de una ley nacional), pero
no como una declaración dirigida a efectuar una equiparación entre legislación
comunitaria y legislación nacional o a efectuar una absorción del derecho
comunitario por parte del derecho nacional. Este es un fenómeno que ha sido
negado reiteradamente en el ámbito de la doctrina comunitaria comparada.
Esta declaración no tuvo otro propósito que el de fortalecer la cualidad
7
normativa de las disposiciones emanadas de los órganos de la Comunidad, a
las cuales se le había negado tal cualidad
-antes de la adopción de la
Constitución de 1999- por parte del antiguo Congreso y de la antigua Corte
Suprema de Justicia de Venezuela sobre la base de que no eran actos
emanados del órgano legislativo interno venezolano. La aparente contradicción
que surge ahora entre los efectos inmediatos de la denuncia del tratado
constitutivo de la Comunidad Andina de Naciones, denuncia que arrastra el
conjunto legislativo que es su accesorio, y la continuación en vigor del derecho
comunitario andino, debería resolverse, en principio, a favor de los efectos
inmediatos del retiro de Venezuela de la Comunidad Andina y en el
decaimiento, también inmediato, de la legislación comunitaria.
Desde el punto de vista de las fuentes del derecho, la desaparición de la
legislación comunitaria tiene una consecuencia adicional: esta legislación deja
de ser referencia a la cual acudir para la aplicación de la analogía en casos de
vacío legal de la legislación interna venezolana.
I
Un nuevo marco normativo: el paso de una legislación de jerarquía
superior (la legislación comunitaria) a otra de jerarquía inferior (la
legislación nacional)
El retiro de Venezuela de la Comunidad Andina de Naciones produce
dos efectos relevantes, uno desde el punto de vista del rango o jerarquía de las
normas; y otro desde el punto de vista de las soluciones particulares. Desde el
primer punto de vista, se ha sustituido una legislación comunitaria, provista de
cualidades de permanencia, concertación, calidad técnica y preeminencia por
una legislación nacional cuya estabilidad es desconocida o incierta y cuyo
rango o jerarquía puede variar. Este elemento introduce una incertidumbre que
puede llegar a ser considerada intolerable por algunos inversionistas
extranjeros y desventajosa por los inversionistas nacionales. Desde el segundo
punto de vista, para poder emitir juicio será necesario valorar caso por caso las
soluciones discrepantes de derecho positivo proporcionadas por la legislación
comunitaria y por la legislación nacional. Sin embargo, un ejemplo tomado al
azar, como es el caso de la propiedad industrial, pone de relieve que las
soluciones comunitarias (sustantivas y adjetivas) son, desde todo punto de
vista, superiores o preferibles a las de la Ley de Propiedad Industrial
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venezolana de 1955. Lo mismo puede predicarse de otros supuestos. Si el
examen de los efectos del retiro de Venezuela de la Comunidad Andina de
Naciones se circunscribe al campo del derecho mercantil, las áreas en que se
echará de menos la legislación comunitaria son las siguientes: 1) el régimen de
las empresas; 2) el régimen de la inversión extranjera directa; 3) el régimen de
los derechos y obligaciones de los inversionistas extranjeros; 4) el régimen de
las sociedades anónimas; 5) el régimen de los contratos de importación de
tecnología; 6) el régimen de la libre competencia; 7) el régimen del transporte
terrestre; 8) el régimen del transporte marítimo y de otros asuntos del derecho
de la navegación; 9) el régimen del transporte aéreo; 10) el régimen del
derecho industrial; 11) el régimen de los derechos de autor (en sus aspectos
mercantiles); 12) el régimen del comercio de servicios de telecomunicaciones y
otras materias.
Esta comunicación se ocupará del examen de los primeros nueve
puntos. Los comprendidos en los números 10 y 11, dada su extensión y
complejidad, serán abordados por otros expositores en esta misma
oportunidad. El último queda diferido para una ocasión aparte.
II
El régimen de las empresas
El concepto de empresa es en el ordenamiento jurídico venezolano una
construcción de la doctrina y de la jurisprudencia. Es uno de los ejes sobre los
cuales se ha edificado el moderno derecho mercantil venezolano, en
concordancia con la orientación iniciada por el Código Civil italiano de 1942 y
seguida por otros países, bien por la vía legislativa (el último ejemplo es Brasil,
con su Código Civil de 2002, en vigor desde el año 2003), o bien por el camino
de la interpretación doctrinal y jurisprudencial. La legislación comunitaria, en
especial la Decisión 291, da por sobreentendida la noción de empresa. La
doctrina venezolana ha entendido que esta noción coincide con la concepción
económica de la figura que es manejada por la doctrina y por la jurisprudencia
nacional. Una noción amplia que desborda a la de sociedad mercantil,
conforme a la cual la empresa es definida como la organización de las fuerzas
económicas con finalidades de producción de bienes o servicios, dirigida a
obtener una ganancia.
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La legislación comunitaria ha creado varias categorías de empresas, que
no tienen equivalentes en la legislación interna venezolana: las de empresa
nacional, empresa mixta y empresa extranjera, cuyas notas distintivas giran en
torno a los porcentajes de participación accionaria de los inversionistas
nacionales y de los inversionistas extranjeros en el capital social, además del
dato del lugar de constitución o de domicilio (establecimiento). Todos conocen
la estructura de estas empresas. El efecto común para todas ellas es el de que
sus productos gozan de las ventajas derivadas del Programa de Liberación del
Acuerdo de Cartagena, siempre que cumplan con las normas especiales o
requisitos específicos de origen fijados por la Comisión y la Junta, de
conformidad con lo previsto en el Capítulo X del Acuerdo. Derogadas estas
disposiciones, a los productos de las empresas venezolanas que entren en
relaciones comerciales con cualquiera de los países del área andina se le dará
el tratamiento que se reserva en cada país andino para los productos de las
empresas de los países no miembros, después que se cumpla el plazo de
cinco años contado a partir de la denuncia, establecido en el artículo 135.
Otra categoría de origen comunitario es la empresa multinacional
andina, una empresa con participaciones de capital de inversionistas
pertenecientes a dos o más países miembros en determinadas proporciones.
Para esta última empresa se ha dictado una Decisión específica, la 292, cuyo
régimen dispone un tratamiento no menos favorable que el establecido para las
empresas nacionales; la libre circulación de los aportes de capital físicos o
tangibles; el acceso a los mecanismos de fomento a las exportaciones; la
participación en los sectores económicos reservados para las empresas
nacionales; el registro de sus inversiones y reinversiones; el derecho a instalar
sucursales; el derecho a transferir a su domicilio principal toda su utilidad neta;
el mismo tratamiento impositivo de las empresas nacionales; y otras ventajas,
como el trato nacional en materia de compras públicas de bienes y servicios.
Una vez perfeccionado el retiro de Venezuela, resulta pertinente preguntar
¿Las inversiones de venezolanos en empresas multinacionales andinas ya no
se considerarán como provenientes de un país miembro? ¿Venezuela no podrá
ser domicilio principal de ninguna de estas empresas? ¿Cesarán de inmediato
los derechos de estas empresas a transferir a su domicilio principal su utilidad
neta y a reexportar su inversión? No parece razonable una respuesta afirmativa
10
a la última pregunta. Más lógico resulta pensar que todas estas situaciones se
encuentran en la categoría de las ventajas recibidas y otorgadas que deben
mantenerse por el plazo de cinco años de que habla el artículo 135. Sin
embargo,
también
parece
razonable
pensar
que,
de
inmediato,
los
inversionistas venezolanos no podrán crear nuevas situaciones al amparo de la
legislación comunitaria, como, por ejemplo, constituir nuevas empresas
multinacionales andinas. ¿Podrán ser cesionarios de acciones de estas
sociedades? Una interpretación estricta podría llevar a una respuesta negativa,
sobre la base de que los actos que cumplan los inversionistas venezolanos en
el período de cinco años deberían estar dirigidos, por regla general, a la
liquidación de su inversión. Una interpretación favorable podría sostener la
validez de estas transacciones, con fundamento en que las mismas no alteran
el plazo establecido para que este mecanismo de circulación de capitales
quede fuera del alcance de los inversionistas venezolanos.
III
El régimen de la inversión extranjera directa: de una mayor estabilidad a
una mayor inestabilidad
La inversión extranjera directa está caracterizada así por la Decisión 291
que establece el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y
sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías: (i) los aportes provenientes del
exterior que sean propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al
capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o
tangibles,
tales
como
plantas
industriales,
maquinarias
nuevas
y
reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y
piezas, materias primas y productos intermedios; (ii) las inversiones en moneda
nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior; (iii)
las reinversiones que se efectúen reglamentariamente; (iv) de acuerdo con la
respectiva legislación nacional, las contribuciones tecnológicas intangibles,
tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos
técnicos patentados o no patentados que puedan presentarse bajo la forma de
bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones. La
inversión
extranjera
directa, de acuerdo a la referida Decisión, ha de ser registrada ante el
organismo nacional competente y da a su titular (inversionista extranjero) el
11
derecho de transferir al exterior, en monedas libremente convertibles, tanto las
utilidades como la inversión misma, en los supuestos expresamente
considerados.
Al desaparecer la legislación comunitaria, se crea para estas inversiones
una situación de inseguridad o de incertidumbre. ¿Respetará el Estado
venezolano los términos, condiciones y modos en que las inversiones tuvieron
lugar (derechos adquiridos de los administrados), reconociendo efectos de
ultraactividad (vigencia después de su derogación) a las normas comunitarias?
¿Se continuará autorizando la transferencia de dividendos? ¿Durante cuánto
tiempo? El artículo 4º de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones,
dictada el 3 de octubre de 1999, dispone que las inversiones extranjeras
directas, las inversiones subregionales, las inversiones de capital neutro y las
inversiones
de
las
empresas
multinacionales
andinas
en
Venezuela
continuarán sujetas a las Decisiones pertinentes de la Comunidad Andina de
Naciones y a sus normas reglamentarias, incluidas las que se refieren al
registro de tales inversiones. ¿Cuál es el significado de esta disposición legal y
cuál es su alcance?
Al proceder como lo hizo, el legislador reconoció la existencia de una
legislación de aplicación preferente que se continuaría aplicando mientras
estuviera en vigencia, pero no pretendió convertir en ley interna, sólo derogable
por otra ley interna, una parte del régimen legal comunitario andino que ya
antes había sido incorporado al ordenamiento jurídico interno. Tal acto no
tendría sentido. Conforme a esta interpretación, más difícil de aceptar, el
régimen legal de las inversiones identificadas en el artículo 4º de la citada ley
no pudo ser derogado implícitamente por el retiro de Venezuela del Acuerdo
de Cartagena, porque al adoptar la Ley de Promoción y Protección de las
Inversiones, el legislador no estaba incorporando al ordenamiento jurídico
interno un régimen comunitario que ya estaba incorporado a él, sino que estaba
haciendo un régimen nacional de lo que ya era un régimen comunitario.
El artículo 4º de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones tiene
una segunda parte, según la cual las inversiones sometidas al régimen
comunitario andino disfrutan también de la protección establecida en la referida
Ley. Este instrumento legal tiene la amplitud suficiente para sustituir el
tratamiento que le daba la Decisión 291 a la inversión extranjera en Venezuela,
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pero sobre él pesa la incertidumbre de su estabilidad o permanencia. Si el
gobierno revolucionario se desligó, súbitamente y de modo inconsulto, de la
legislación que provenía de un tratado multilateral, ¿por qué razón no va a
derogar un régimen favorable al capital internacional que depende de su sola
voluntad?
IV
El régimen de los inversionistas extranjeros
El
régimen
común
garantiza
un
tratamiento
igualitario
y
no
discriminatorio a la inversión extranjera. Fuertemente restrictivo en sus
comienzos, fue evolucionando hasta alcanzar un nivel de razonabilidad ubicado
entre los extremos de la seguridad como valor absoluto de la inversión
extranjera y el comportamiento discrecional del país receptor.
El derecho comunitario creó las categorías de inversionista nacional,
inversionista subregional e inversionista extranjero, cada uno con un régimen
específico. La regla general respecto a los inversionistas extranjeros ha sido,
hasta el momento, que éstos tienen los mismos derechos y obligaciones de los
inversionistas nacionales, salvo las excepciones dispuestas en la legislación
interna de cada país.
A los titulares o propietarios de una inversión extranjera directa y a los
inversionistas subregionales, la legislación comunitaria les ha reconocido el
derecho de transferir al exterior, en divisas libremente convertibles, las
utilidades netas comprobadas que provengan de su inversión; la inversión de
excedentes de utilidades distribuidas; las sumas que obtengan cuando vendan,
dentro
del
país
receptor,
sus
acciones,
participaciones
o
derechos
(reexportación); y las sumas que obtengan como consecuencia de la reducción
del capital o de la liquidación de la empresa, previo el pago de los impuestos
correspondientes.
La venta de las acciones o derechos de un inversionista extranjero o
subregional a otro inversionista extranjero o subregional no se considerará
como reexportación de capital. Por argumento a contrario, la venta a un
inversionista nacional sí dará derecho a la reexportación.
El tratamiento adicional de la inversión extranjera directa, que
ahora pasa a ser el principal, establecido en la Ley de Promoción y Protección
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de Inversiones de 22 de octubre 1999, contiene normas relacionadas con el
régimen de la inversión internacional (la inversión que es propiedad de o que
es efectivamente controlada por personas naturales o jurídicas extranjeras; y
que abarca la inversión extranjera directa, la inversión subregional, la inversión
de capital neutro y la inversión de una empresa multinacional andina). Estas
normas confieren a la inversión internacional: equiparación con la inversión
nacional; trato justo, equitativo, no arbitrario y no discriminatorio que
obstaculice su mantenimiento, gestión, utilización, disfrute, ampliación, venta o
liquidación; ausencia de autorización previa para su realización, salvo
excepciones legales; derecho al trato más favorable; protección contra la
confiscación; expropiación sólo por causa de utilidad pública o interés social, al
justo precio que tenga la inversión inmediatamente antes del momento del
anuncio de la expropiación y pago en moneda convertible libremente
transferible al exterior; libre transferencia al exterior de todos los pagos
relacionados con las inversiones, tales como el capital inicial y las sumas
adicionales necesarias para el mantenimiento, ampliación y desarrollo de la
inversión; derecho a transferir los beneficios, utilidades, rentas, intereses y
dividendos; derecho a transferir los fondos necesarios para el servicio y pago
de los créditos internacionales vinculados a una inversión, derecho a transferir
las regalías y otros pagos relativos al valor y la remuneración de los derechos
de propiedad intelectual; derecho a transferir los pagos por expropiación;
derecho a transferir el producto de la venta o liquidación, total o parcial, de una
inversión y los pagos resultantes de la solución de controversias.
V
El régimen de las sociedades anónimas: ¿un regreso a las acciones al
portador?
El concepto genérico de empresa incluye el específico de sociedad
anónima, de modo que todas las normas relacionadas con aquélla son
aplicables a ésta. Existe, sin embargo, una disposición circunscrita al ámbito de
la sociedad anónima, la que dispone que el capital de las sociedades por
acciones deberá estar representado por acciones nominativas (artículo 9º,
Decisión 291).
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La nominatividad obligatoria no existía en Venezuela antes de la
incorporación al derecho interno de las normas derivadas del Acuerdo de
Cartagena. Después de cumplido ese acto, se ha dictado legislación especial
en materia de bancos, de seguros y de mercado de capitales, por lo menos,
consagrando la nominatividad obligatoria. Fuera de los campos cubiertos por
esta legislación especial, recuperará su aplicabilidad el aparte único del artículo
292 del Código de Comercio, según el cual las acciones de las sociedades
anónimas pueden ser nominativas o al portador, así como también recuperarán
su aplicabilidad los artículos 354 a 358 del mismo texto legal sobre sociedades
extranjeras. Según el artículo 354, las sociedades constituidas en país
extranjero que tengan en la República el objeto principal de su explotación,
comercio o industria, se reputarán sociedades nacionales. Las sociedades que
constituidas también en país extranjero sólo tuvieren en la República
sucursales, o explotaciones que no constituyan su objeto principal, conservan
su nacionalidad, pero se les considerará domiciliadas en Venezuela. La
nacionalidad de la sociedad es un dato proveniente del lugar de constitución de
la sociedad y de la ubicación de su explotación principal; no tiene nada que ver
con la nacionalidad de los accionistas ni con el origen de los aportes de capital.
La única ventaja de ser sociedad nacional pudiera provenir de requerimientos
establecidos por la Administración Pública para contratar o de exigencias
existentes en leyes especiales para ser titular de concesiones o de explotación
de algún servicio, pero la ventaja principal –la reexportación del capital y de las
utilidades- no existe.
El capital neutro, una fórmula para facilitar la suscripción de capital social
en las empresas del ámbito comunitario por parte de las entidades financieras
internacionales públicas de las que forman parte todos los países miembros, el
cual no se computaba ni como inversión nacional ni como inversión extranjera
en la respectiva empresa, ahora pasa a ser considerado inversión internacional
y pasa a estar regulado por la Ley de Promoción y Protección de Inversiones.
VI
El régimen de los contratos de importación de tecnología
Los contratos de transmisión de tecnología han venido siendo objeto de
examen y de propuestas de tratamiento en diversos foros nacionales,
regionales e internacionales, así como también han sido terreno de
15
confrontación entre los países que poseen el mayor volumen de conocimiento
científico y disponen de las tecnologías más avanzadas y los países menos
desarrollados que contratan su uso y aplicación. La Ley de Propiedad Industrial
de 1955, en vigencia para el momento en que sus disposiciones fueron
desplazadas por las decisiones de los órganos comunitarios andinos, no
contenía normas relacionadas con los contratos de transferencia de tecnología,
salvo la cesión de la marca. El otorgamiento de licencia para su uso era
admitido por la doctrina como consecuencia del principio de la autonomía de la
voluntad.
La regulación comunitaria andina contenida en la Decisión 291 puede
ser considerada como una razonable transacción entre los intereses opuestos
sobre el particular. Por una parte, permite efectuar aportes de capital en la
forma de contribuciones tecnológicas intangibles, tales como las marcas, los
modelos industriales, la asistencia técnica y los conocimientos técnicos
patentados o no patentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes
físicos, documentos técnicos e instrucciones. Reconoce el derecho del titular a
registrar ante el organismo nacional competente el contrato de licencia de
tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y
de detalle y demás contratos tecnológicos, organismo que deberá evaluar la
contribución efectiva de la tecnología importada mediante la estimación de sus
utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen tecnología, u otras
formas específicas de cuantificación del efecto de la tecnología importada.
Permite que las contribuciones tecnológicas intangibles, en la medida en que
no constituyan aportes de capital, den derecho al pago de regalías; y permite la
capitalización de éstas. En las relaciones matriz-filiales puede ser autorizado el
pago de regalías en casos previamente calificados por el órgano nacional
competente. Por otra parte, como contrapeso, hace de los contratos de
transmisión de tecnología contratos reglamentados o normados que deben
tener un contenido mínimo para la tutela de la parte débil en la relación, el
licenciatario de la tecnología. A tal efecto, en los contratos de esta naturaleza
se prohibe: (i) que el suministro de la tecnología o el uso de una marca lleve
consigo la obligación de adquirir, de una fuente determinada, bienes de capital,
productos intermedios, materias primas u otras tecnologías o de utilizar
permanentemente personal señalado por la empresa proveedora de tecnología;
16
(ii) que la empresa vendedora de tecnología o concedente del uso de una
marca se reserve el derecho de fijar los precios de venta o reventa de los
productos que se elaboren con base en la tecnología respectiva; (iii) que se
incorporen cláusulas que contengan restricciones referentes al volumen y
estructura de la producción; que prohiban el uso de tecnologías competidoras;
que establezcan opción de compra, total o parcial, a favor del proveedor de la
tecnología; que obliguen a pagar regalías a los titulares de las patentes o de las
marcas, por patentes o marcas no utilizadas o vencidas; u otras cláusulas de
efecto equivalente. Salvo en casos excepcionales, no se admitirán cláusulas
que prohiban o limiten la exportación de los productos elaborados en base a la
tecnología respectiva.
Con la derogatoria de la legislación comunitaria, producto del retiro de
Venezuela de la Comunidad Andina de Naciones, se regresa a la ausencia de
reglas expresas sobre los contratos de transferencia de tecnología, salvo las
referencias que se hacen en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones a
la condición de inversión internacional que tienen los activos destinados a la
producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales
permitidas por la legislación venezolana, incluyendo bienes inmateriales,
derechos de propiedad intelectual (abarca los conocimientos técnicos, el
prestigio y la clientela).
VII
El régimen de la libre competencia: del Estado sometido a las reglas de la
libre competencia a la inexistencia de reglas para el Estado
Las políticas de defensa de la competencia, según los instrumentos que
se utilizan, generalmente se clasifican y se tratan legalmente en dos grandes
categorías: las políticas de comportamiento y las políticas estructurales. En el
primer grupo se ubican las conductas, prácticas, acuerdos, convenios,
contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre
competencia (artículo 5º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia), así como el abuso de la posición de dominio en todo o
parte del mercado nacional (artículo 13 de la misma ley), prácticas susceptibles
de perjudicar a los consumidores y a los terceros en su condición de nuevos
competidores. En el segundo grupo se encuentran las
concentraciones
económicas, en especial las que se produzcan en el ejercicio de una misma
17
actividad, cuando a consecuencia de éllas se generen efectos restrictivos sobre
la libre competencia o se produzca una situación de dominio en todo o parte del
mercado (artículo 11).
La legislación comunitaria andina sólo se ocupa en la Decisión 608 de
2005 de la primera categoría, es decir, del régimen aplicable a las conductas
restrictivas de la libre competencia; y sólo cuando las conductas practicadas en
el territorio de uno o más países miembros produzca efectos reales en uno o
más países miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un
único país. Alternativamente, cuando la conducta practicada en el territorio de
un país no miembro produzca efectos reales en dos o más países miembros.
En concordancia con este enfoque, la Ley venezolana dispone en el artículo 2º
que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena se aplicará cuando se
produzcan efectos restrictivos sobre la libre competencia en el mercado
subregional andino. No existen discrepancias sensibles entre la regulación
interna y la regulación comunitaria. Ambas consideran como agentes
económicos a todas las personas, naturales o jurídicas, públicas y privadas,
que realicen actividades económicas. Sin embargo, de ser aprobada
definitivamente la ley venezolana que está en trámite en la Asamblea Nacional
(ya fue aprobada en primera discusión en el año 2004), sí hubiera surgido una
contraposición entre el derecho interno y el derecho comunitario. El proyecto
venezolano en trámite excluye a todos los entes públicos de la aplicación de la
ley, en concordancia con la orientación de economía planificada que le otorga
preferencia a los intereses del Estado.
Si el proyecto llega a convertirse en ley, las concentraciones que se
realicen por la vía de la oferta pública en los mercados de valores, estarán
sujetas en el futuro a la autorización previa del órgano de control de la libre
competencia, cosa que hoy no ocurre. A tal efecto, el artículo 81 del Proyecto
dispone:
“Las operaciones de concentración económica a que se refiere esta Ley
deberán ser autorizadas por el Instituto Nacional Antimonopolio y Antioligopolio antes
de su realización, incluyendo aquellas operaciones de oferta pública de adquisición en
los mercados de valores. Los actos o negocios jurídicos derivados de operaciones de
concentración económica no notificadas o no autorizadas por el Instituto Nacional
18
Antimonolio y Antioligopolio serán nulos de nulidad absoluta y el mismo impondrá una
multa de cuatro mil quinientas unidades tributarias”.
VIII
El régimen del transporte terrestre: un regreso al siglo XIX
La oferta y la prestación del servicio de transporte internacional de
mercancías por carretera entre los países miembros se sustenta en principios
de libertad de operación, acceso al mercado, trato nacional, transparencia, no
discriminación, igualdad de tratamiento legal, libre competencia y nación más
favorecida. En aplicación de estos principios, se han dictado normas detalladas
sobre los requisitos de operación de las firmas de transporte.
El contrato de transporte terrestre de mercancías ha estado regulado por
la legislación comunitaria de una manera adecuada y moderna. Se ha previsto
la expedición de una carta de porte de transporte internacional por carretera
(CPIC), se han dictado normas sobre los derechos y obligaciones del remitente,
del transportista, del destinatario, del consignatario y acerca del régimen de
responsabilidad y su limitación (Decisión 399). En forma similar, la Decisión
398 reguló el transporte internacional de pasajeros por carretera, determinando
en forma clara y precisa las condiciones del contrato y la responsabilidad que
deben tener tanto el transportista como el usuario, tal como lo declara en su
parte introductoria la propia Decisión. Importante previsión ha sido la
obligatoriedad impuesta al transportista de contratar una póliza de seguro de
responsabilidad civil en beneficio de pasajeros y tripulantes.
La situación para las empresas de transporte terrestre después del retiro
de Venezuela parece que puede ser ubicada en el contexto de las ventajas
recibidas y otorgadas conforme al Programa de Liberación de la Subregión. Al
vencimiento del plazo de cinco años después del
retiro, las empresas
venezolanas que tengan certificado de idoneidad otorgado por sus autoridades
y permiso de prestación de servicios conferido por las autoridades del país de
destino o de tránsito para operar, no podrán seguir gozando de las ventajas
derivadas de la legislación comunitaria. En consecuencia, tendrán que
someterse a las condiciones aplicables a cualquier otro operador extranjero.
19
En el ámbito del transporte terrestre interno de carga y de pasajeros en
Venezuela, la aplicación de las disposiciones del Código de Comercio y de la
Ley de Tránsito y Transporte Terrestre nunca fue postergada por la legislación
comunitaria, porque las Decisiones sólo eran aplicables al transporte
internacional (transporte entre países miembros o en tránsito por sus
territorios).
IX
El régimen del transporte marítimo y de otros asuntos del derecho de la
navegación: sin mayores cambios
La legislación comunitaria se ha ocupado de tres aspectos relacionados
con el derecho de la navegación marítima: A. el de la libertad de acceso a las
cargas transportadas por vía marítima (Decisión 390, modificatoria de la 314);
B. el del transporte multimodal (Decisión 393, modificatoria de la 331); y C. el
de las garantías marítimas (hipoteca y privilegios marítimos) y embargo
preventivo de buques (Decisión 487, modificada por la 532).
A. La adopción del principio de la libertad de acceso a las cargas
transportadas por vía marítima desde y hacia los países miembros del pacto
andino fue simultánea del abandono de la práctica de la reserva de carga que
había venido imperando hasta el momento en que se puso en vigencia la
Decisión 314. La sustitución se basó en la tesis de que los miembros de la
comunidad debían negociar acuerdos recíprocos con las empresas navieras
para participar proporcionalmente en el transporte marítimo desde y hacia los
países miembros. La Decisión 390 agregó la posibilidad de que la Junta, a
propuesta de cualquier país miembro, estableciera restricciones, exclusiones o
limitaciones a aquellas líneas de transporte de terceros países que practicaran
una política igualmente restrictiva o discriminatoria. Al abandonar la Comunidad
Andina, Venezuela queda al margen de esta política común, es decir, pierde
una herramienta de negociación internacional. El abandono de la política de
reserva de carga produjo una significativa reducción de los fletes y una mayor
oferta de bodega para el comercio de productos.
B. En relación con el transporte modal internacional, la Decisión 331
define este tipo de transporte como el porte de mercancías por dos modos
diferentes de transporte, por lo menos, en virtud de un único contrato de
20
transporte. La doctrina comparada se ocupa del supuesto de la participación de
varios porteadores en el transporte y suele distinguir entre la pluralidad de
porteadores marítimos y la pluralidad de porteadores en el transporte
multimodal. Entre las razones justificativas de la adopción de esta Decisión se
menciona que los nuevos esquemas del transporte internacional determinan el
uso de contenedores, generación y prestación de servicios de transporte, que
superan las antiguas formas modales de distribución física de mercancías. El
transporte multimodal y el transporte por medio de contenedores son dos cosas
distintas. Ambas, sin embargo, son abordadas por la legislación comunitaria en
el mismo texto, a cuyo efecto se establecen definiciones, reglas contractuales
sobre derechos y obligaciones de las partes y reglas sobre responsabilidad. En
relación con la responsabilidad del operador de transporte multimodal, el
criterio adoptado por la legislación comunitaria es conservador: en efecto, si
bien el operador es responsable de la pérdida o del daño de las mercancías,
así como del retraso en su entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el
daño o el retraso en la entrega se produjo cuando las mercancías estaban bajo
su custodia; se le permite eximirse de responsabilidad si prueba que no medió
culpa o negligencia de su parte, ni de parte de sus empleados, agentes o
cualquiera otra de las personas señaladas en el artículo 7, para ocasionar la
pérdida, el daño o el retraso, o contribuir a ello. Se está, por tanto, frente a una
clásica responsabilidad subjetiva, sólo que con inversión de la carga de la
prueba en contra del operador de transporte multimodal. Tampoco es
responsable el operador de transporte multimodal de los perjuicios resultantes
del retraso en la entrega a menos que el expedidor haya hecho una declaración
de interés en la entrega dentro de un plazo determinado y ésta haya sido
aceptada por el operador de transporte multimodal. El operador de transporte
multimodal no es responsable de la pérdida, del daño o del retraso en la
entrega con respecto a las mercancías transportadas por vías marítima o de
navegación interior, cuando tales pérdidas, daño o retraso hayan sobrevenido
durante ese transporte por actos, negligencia o falta del capitán, marinero,
práctico o empleados del porteador en la navegación o en el manejo del buque;
o incendio, a menos que haya sido ocasionado por acto u omisión del
porteador, siempre que en los casos en que la pérdida o el daño resulten de la
innavegabilidad del buque, el operador de transporte multimodal pueda probar
21
que se ha empleado la debida diligencia para poner el buque en estado de
navegabilidad al comienzo del viaje. A menos que la naturaleza y el valor de las
mercancías hayan sido declarados por el expedidor antes de que el operador
de transporte multimodal las haya tomado bajo su custodia y que hayan sido
consignados en el Documento de Transporte Multimodal, la responsabilidad del
operador de transporte multimodal por los perjuicios resultantes de la pérdida o
el daño de las mercancías estará limitada a una suma máxima equivalente a
666,67 DEG por bulto o por unidad o a 2,00 DEG por kilogramo de peso bruto
de las mercancías perdidas o dañadas, si esta cantidad es mayor. Si un
contenedor, una paleta o un elemento de transporte análogo es cargado con
más de un bulto o unidad, todo bulto o unidad de carga transportada, que
según el Documento de Transporte Multimodal esté contenido en ese elemento
de transporte, se considerará como un bulto o una unidad de carga
transportada. Si se omite la mención señalada en el referido documento, todas
las mercancías contenidas en ese elemento de transporte se considerarán
como una sola unidad de carga transportada. No obstante lo dispuesto
anteriormente, si el transporte multimodal no incluye, conforme al contrato, el
transporte de mercancías por mar o vías de navegación interior, la
responsabilidad del operador de transporte multimodal estará limitada a una
suma máxima equivalente a 8,33 DEG por kilogramo de peso bruto de las
mercancías perdidas o dañadas. Si el operador de transporte multimodal fuere
responsable de los perjuicios resultantes del retraso en la entrega o de
cualquier pérdida o daños indirectos distintos de la pérdida o el daño de las
mercancías, su responsabilidad estará limitada a una suma que no excederá
del equivalente al flete que deba pagarse por el transporte multimodal en virtud
del contrato respectivo. La Decisión 331 sufrió algunas modificaciones por
virtud de la puesta en vigor de la Decisión 393.
La regulación de responsabilidad que aparece en la legislación
comunitaria contiene, básicamente, las mismas soluciones que proporciona la
Ley de Comercio Marítimo venezolana para el transporte de mercancías por
agua, de modo que la desaparición de la legislación comunitaria no creará
problemas en el futuro para resolver los asuntos que surjan en materia de
responsabilidad en el caso de transporte multimodal, salvo la ausencia de
especificidad de las soluciones contenidas en la ley venezolana. Valga la pena
22
poner de relieve que los proyectistas de la Ley de Comercio Marítimo no
abordaron en ésta el tratamiento del transporte multimodal porque consideraron
suficiente la regulación comunitaria. Afortunadamente no aplicaron el mismo
criterio para el resto del contenido de la Ley, también tratado adecuadamente
por la legislación comunitaria, porque entonces ahora regresaríamos al vetusto
Código de Comercio.
C. En relación con las garantías marítimas y el embargo de buques, la
Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 487. Esta decisión fue
modificada por la 532 en dos aspectos: para derogar el artículo 55, considerado
innecesario y generador de contradicciones; y para sustituir la definición de
buque o nave. En la Decisión 487, buque o nave era toda construcción flotante
con medios de propulsión propios destinada a la navegación por agua, que se
utiliza en el comercio para el transporte de carga o pasajeros o de ambos, de
más de 500 toneladas de registro bruto. Conforme a la nueva definición, buque
o nave es toda construcción flotante apta para navegar, cualquiera que sea su
tipo, clase o dimensión. La nueva definición, más amplia, coincide con la que
ha sido propuesta en nuestra doctrina por Alvarez Ledo (Derecho Marítimo;
Anexo Editora, Caracas 2001, pág. 84), ya que elimina el requisito de la
autopropulsión.
El contenido de la legislación comunitaria sobre garantías marítimas
(hipoteca naval y privilegios marítimos) y sobre embargo de buques es
enteramente similar a la que aparece en la Ley de Comercio Marítimo
venezolana, salvo algunas leves diferencias formales de expresión. Una
revisión minuciosa de los textos así lo pone de relieve. Las fuentes,
evidentemente, fueron las mismas. La desaparición de la preeminencia de la
legislación comunitaria en esta materia no surtirá ningún efecto, ya que las
soluciones comunitarias e internas eran las mismas.
X
El régimen del transporte aéreo: un regreso a los acuerdos bilaterales
La legislación comunitaria andina ha discurrido, en materia de transporte
aéreo, por dos cauces paralelos y concurrentes: el de la adopción de la política
de cielos abiertos andinos, con la decisión de los países miembros de
concederse libertad total en la realización de las operaciones de transporte
23
aéreo, junto con el reconocimiento de cinco de las nueve libertades del aire
clásicas; y el de la aceptación de la regla de la múltiple designación para los
vuelos regulares de pasajeros y de carga. Con esta nueva regla se pasó de la
existencia de líneas de bandera con derecho exclusivo de prestar servicio de
transporte aéreo internacional, a una multiplicación de empresas que gozan de
ese beneficio, con libre acceso al mercado y sin ningún género de
discriminación. Los problemas de aplicación hicieron necesario distinguir entre
vuelos regulares y vuelos no regulares para hacer estas definiciones
compatibles con los criterios adoptados por la Organización de Aviación Civil
Internacional (OACI). Este régimen, progresivamente desarrollado por las
Decisiones 297 y 360 (sobre integración del transporte aéreo) y 320 y 361
(sobre múltiple designación), fue consolidado y actualizado por la Decisión 582
sobre transporte aéreo en la comunidad andina, un instrumento de alta factura
técnica y jurídica.
Las relaciones de Venezuela con los otros países miembros de la
Comunidad Andina de Naciones, en materia de transporte aéreo, dependerán
de ahora en adelante de los acuerdos bilaterales respectivos y de las reglas
comunes derivadas de los acuerdos multilaterales en que sean parte.
Conclusiones
1. El retiro de Venezuela de la Comunidad Andina de Naciones produce
dos efectos relevantes, uno desde el punto de vista del rango o jerarquía de las
normas; y otro desde el punto de vista de las soluciones particulares. Desde el
primer punto de vista, se ha sustituido una legislación comunitaria, provista de
cualidades de permanencia, concertación, calidad técnica y preeminencia por
una legislación nacional cuya estabilidad es desconocida o incierta y cuyo
rango o jerarquía puede variar. Este elemento introduce una incertidumbre que
puede llegar a ser considerada intolerable por algunos inversionistas
extranjeros y desventajosa por los inversionistas nacionales. Desde el segundo
punto de vista, para poder emitir juicio será necesario valorar caso por caso las
soluciones discrepantes de derecho positivo proporcionadas por la legislación
comunitaria y por la legislación nacional.
24
2. La legislación comunitaria andina dejó de ser legislación de aplicación
preferente a las nuevas situaciones surgidas en Venezuela a partir de la fecha
del retiro de ésta del Acuerdo de Cartagena: 22 de abril de 2006. Con respecto
a las situaciones surgidas con anterioridad, bajo la vigencia de la legislación
comunitaria, habrá que determinar si la legislación comunitaria se sigue
aplicando por virtud de una necesaria ultraactividad o si es aplicable la
legislación nacional.
3. Se ha observado que el retiro de Venezuela de la Comunidad Andina
de Naciones se hizo sin cumplir los requisitos formales de notificación a la
Comisión (se notificó a la Secretaría). Una discusión acerca de este punto, de
relativo interés teórico, carecería de valor práctico. ¿Cómo podría la
Comunidad Andina obligar a Venezuela a reconocer que sigue siendo miembro
por un defecto formal de la notificación de su retiro?. ¿Por medio de un fallo de
la Corte Internacional de Justicia de La Haya que declare que la forma
prevalece sobre el fondo o que sobre la manifestación de voluntad (la conducta
de los Estados) predomina la forma de expresión de ésta?
4. En cuanto se refiere a la legislación mercantil, objeto de esta
comunicación, para despejar las dudas que han surgido, es recomendable que
se dicte una ley que indique claramente cual es el régimen que se aplicará
desde el 22 de abril de 2006, a las siguientes materias, por lo menos: (i) a las
inversiones extranjeras; (ii) a las empresas extranjeras; (iii) a los contratos de
importación de tecnología; (iv) a las acciones de las sociedades anónimas; (v)
a la libre competencia; (vi) a la propiedad industrial; (vii) a los derechos de
autor; y (viii) al transporte terrestre, marítimo y aéreo. Una alternativa es que la
ley declare que mientras se dictan leyes especiales para cada sector
mencionado, se continuarán aplicando, sólo con efectos internos, las normas
de la legislación comunitaria andina. Otra alternativa es que la ley manifieste
que a los procesos en curso se le continuarán aplicando las normas derogadas
(ultraactividad); o cualquier otra solución. Los destinatarios de las normas
desplazadas tienen el derecho a que se despejen las incertidumbres que han
sido creadas por el súbito retiro de Venezuela de la CAN.
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5. El régimen de las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con
el Programa de Liberación que se mantendrá por cinco años más, a partir de la
fecha del retiro, tiene que ser objeto de negociación y acuerdo entre las partes
(la Comunidad Andina y Venezuela). Las interpretaciones unilaterales de estas
situaciones no obligan a la otra parte y pueden dar origen a innumerables
dificultades prácticas. El Embajador Allan Wagner Tizón, Secretario General de
la CAN ha declarado, sin embargo, que la Comisión, al formalizar la denuncia
de Venezuela, deberá establecer -posiblemente a través de un grupo de
trabajo-, los alcances y las modalidades por las que se mantendrá dicha
vinculación, que es del más alto interés para los cinco países andinos.
6. En algunos casos puede no ser fácil determinar cual es la legislación
que sustituye a la decaída legislación andina o cuando una situación se ubica
dentro de la categoría de ventajas recibidas y otorgadas conforme al Programa
de Liberación. En estos supuestos y en muchos otros, será necesario realizar
una interpretación casuística.
7. Una cuestión de enorme importancia que debe ser aclarada de común
acuerdo entre la Comunidad Andina y Venezuela, es la relacionada con la
materia tributaria. Aunque es una cuestión de derecho público, tiene una
directa
repercusión
en
la
actividad
empresarial.
Esta
aclaratoria
es
indispensable para aquellos empresarios que continúan gozando de las
ventajas recibidas y acordadas durante los cinco años posteriores al retiro de
Venezuela. De modo que el contenido de la Decisión 578 sobre régimen para
evitar la doble tributación, prevenir la evasión fiscal y armonizar el impuesto
sobre la renta; de la Decisión 599 sobre tributación indirecta y específicamente
sobre impuestos tipo valor agregado; y de la Decisión 600 sobre impuestos tipo
selectivo al consumo, requerirán la concertación de un acuerdo bilateral
(Comunidad Andina y Venezuela).
8. Los órganos nacionales venezolanos de control que administran la
aplicación de las normas de la propiedad industrial, de los derechos de autor y
de las inversiones extranjeras han continuado actuando como si el derecho
comunitario no hubiera sido derogado.
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