mecanismos de solución de controversias mercantiles en

MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS MERCANTILES EN
LA COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS
Oscar Isaac Ochoa Ochoa
SUMARIO
I.
II.
Consideraciones generales.
Tipos de controversias mercantiles en la
compraventa internacional.
III. Elección de mecanismos de solución de
controversias.
IV. Mecanismos de solución de controversias.
I.
CONSIDERACIONES GENERALES.
En la denominada sociedad postmoderna o postindustrial1 en la que
estamos inmersos, uno de los sectores económicos que mayor
desarrollo ha evidenciado en las últimas décadas es sin duda el
comercio internacional; cuyo crecimiento y auge ha sido posible en
parte debido a los grandes avances científico - tecnológicos, la
1
LYON, David. Postmodernidad. Madrid, Alianza Editorial, 1996, pág.5.
Oscar Isaac Ochoa Ochoa
apertura y liberalización económica actual de los países, y los
grandes progresos en el transporte internacional de personas y
mercancías.
Dentro de este contexto, el incremento de las transacciones
mercantiles internacionales ha sido posible también sobre la base del
desarrollo de instrumentos contractuales globales (que implican una
cierta estandarización de las reglas aplicables a los contratos
internacionales por encima de las legislaciones nacionales de las
partes) y que han sido desarrolladas por organismos internacionales
tales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), la Cámara de Comercio
Internacional, las asociaciones de comerciantes, entre otros.
De manera específica, para el caso de la compraventa internacional
de mercaderías que se constituye en uno de los principales y más
frecuentes contratos internacionales, la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) aprobó en
1980 la Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de
Compraventa Internacional de Mercaderías (Convención de Viena),
incorporada a la legislación nacional mediante D.S. No. 011-99-RE,
publicado con fecha 22 de febrero de 19992.
Esta Convención Internacional que a la fecha tiene sesenta y cinco
Estados Parte3, establece disposiciones uniformes aplicables a los
contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan
sus establecimientos en Estados diferentes, regulando diversos
aspectos como formación del contrato, obligaciones del vendedor y
comprador, derechos y acciones en caso de incumplimiento del
contrato, transmisión de riesgo, indemnización de daños y perjuicios,
entre otros puntos.
2 Mediante Oficio R.E. (GAB) Nº 0-3-A/029 (04/07/99) comunican entrada en vigencia a
partir del 1 de abril de 2000.
3 En: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html
(Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), (Consulta:
03 de septiembre de 2005).
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Mecanismos de Solución de Controversias Mercantiles en la
Compraventa Internacional de Mercaderías
No obstante, esta Convención Internacional no incorpora alguna
disposición específica sobre los mecanismos de solución de
controversias que las partes puedan establecer, por lo que se deja al
libre albedrío de los contratantes determinar cuál será el mecanismo
apropiado a su contrato en particular; para lo cual deberán tomar
en consideración aspectos tales como el derecho aplicable a la
compraventa internacional, según si se trata de Estados parte de la
Convención de Viena o no, monto económico de la transacción
comercial en controversia, idoneidad y celeridad de los mecanismos
procesales de los Tribunales o Centros Arbitrales del país del foro,
distancia geográfica entre los Estados de los contratantes, entre los
principales.
A su vez, a efectos de una adecuada elección de los mecanismos
de solución de controversias, las partes deberán evaluar las
posibilidades de ejecución de las resoluciones judiciales o arbitrales
ante una negativa de la parte desfavorecida de cumplir con lo
dispuesto por el foro elegido. Sobre este punto detallaremos más
adelante.
II. TIPOS DE CONTROVERSIAS MERCANTILES EN LA COMPRAVENTA
INTERNACIONAL.
En el caso de una compraventa internacional de mercaderías las
controversias más frecuentes que se presentan, de acuerdo al Centro
de Comercio Internacional de la CCI 4 están referidas a: la calidad de
las mercaderías, su precio y el pago, el transporte y las condiciones
de entrega, la apertura de una carta de crédito y sus condiciones de
transferencia o la fecha del mismo, etc.
Ante ello, para evitar estas controversias la CCI recomienda estipular
claramente estas materias en el propio contrato, para lo cual sugiere
a las partes el empleo de los modelos de contrato de compraventa
internacional de la CCI referidos a productos perecederos,
Centro de Comercio Internacional – UNCTAD/OMC, “Arbitraje y solución de
alternativa de controversias: Cómo solucionar las controversias mercantiles
internacionales”, Ginebra: CCI, 2001 (Serie Derecho Mercantil), pag. 7.
4
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mercaderías manufacturadas destinadas a reventa y otros que se
encuentran a libre disposición de los contratantes5.
Cabe resaltar el importante papel que juegan los Incoterms como
una referencia básica para evitar controversias en los contratos de
compraventa al definir claramente las responsabilidades de
compradores y vendedores con respecto a la entrega, el seguro, los
procedimientos aduaneros, etc., siendo reconocidos por las
autoridades aduaneras, los juzgados y tribunales de la mayoría de
naciones dedicadas al comercio.
El empleo de los Incoterms recopilados por la CCI permite establecer
un conjunto de normas internacionales para la interpretación de los
términos que se utilizan con mayor frecuencia en el ámbito del
comercio internacional. Así se pueden evitar las incertidumbres que
surgen como resultado de las diferentes interpretaciones en los
distintos países o al menos reducirlas de manera importante.
A su vez, el Centro de Comercio Exterior de la CCI considera que en
el caso de productos básicos como el café, cacao, aceites y grasas,
las asociaciones mercantiles correspondientes han desarrollado
modelos de contratos normalizados con cláusulas que suelen hacer
referencia a su propio conjunto de normas de arbitraje; teniendo que
ver estos arbitrajes de peritaje sumarios, fundamentalmente con la
calidad de un producto básico, los cuales son realizados por razones
de conveniencia.
De igual forma, Aníbal Sierralta y Luis Olavo Baptista6 refieren que
algunos problemas usuales en los contratos internacionales, tales
como la extensión y complejidad, son evitados con el recurso de
“Leyes uniformes o Convenciones Internacionales”, “condiciones
generales de contratación o contratos padrón”, o “cláusulas
padrón” del tipo de los Incoterms.
5
En: Model Contracts http://www.intracen.org/laft/ (Centro de Comercio
Internacional) y http://jurisint.org (Juris Internacional del Centro de Comercio
Internacional - CCI), (Consultas: 03 de Septiembre de 2005).
6 SIERRALTA RIOS, Aníbal / BAPTISTA, Luis Olavo;
“Aspectos jurídicos del comercio
internacional”. Lima, Fondo Editorial de la Fundación Académica Diplomática del
Perú, 1992, pág. 62.
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Compraventa Internacional de Mercaderías
III.
ELECCION DE MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS
Antes de referirnos a los criterios para la elección de un mecanismo
de solución de controversias, debemos señalar que en opinión de los
expertos de la CCI, existen dos formas de contribuir a evitar
conflictos en una compraventa mercantil: en primer lugar negociar
los contratos de la mejor forma posible, y en segundo lugar,
aprovechar la oportunidad de adaptar el contrato, sobre todo
cuando se hayan producido modificaciones significativas frente a la
situación imperante en el momento de la firma; es decir situaciones
de “fuerza mayor” y “excesiva onerosidad”7.
En cuanto a la negociación, las partes de un contrato mercantil
internacional deben prestar especial atención a esta fase, ya que un
contrato bien negociado y redactado en términos claros y simples
será más fácil de cumplir que un contrato suscrito en el último minuto
o redactado en términos ambiguos y vagos. Las partes deben
comprometerse a negociar su contrato de buena fe y contar con la
asesoría legal adecuada.
Con respecto a las modificaciones significativas frente a la situación
reinante en el momento de la firma, puede suceder que éstas sean
de tal magnitud que el contrato no se pueda cumplir en los mismos
términos y condiciones o que no se pueda cumplir en absoluto, por lo
cual la inclusión de las respectivas cláusula de fuerza mayor y
cláusula de excesiva onerosidad cumplen una función relevante
para evitar el surgimiento de controversias; no obstante será preciso
asegurarse que no entren en conflicto con ninguna disposición
obligatoria de un sistema jurídico que pudiera ser de aplicación.
Ahora bien, para la elección del método adecuado para evitar o
solucionar controversias mercantiles internacionales, las partes que
están a punto de suscribir un contrato internacional deben tomar en
cuenta dos aspectos: ¿qué tipos de controversias prevé mi empresa?
y ¿qué métodos existen para evitar o solucionar estas controversias
mercantiles?.
7
Centro de Comercio Internacional – UNCTAD/OMC, Ob. Cit. Pág. 30.
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En tal sentido, los procedimientos de arbitraje y solución alternativa
de
controversias
(SAC)
que
constituyen
procedimientos
extrajudiciales, no compiten con los procedimientos de los juzgados y
tribunales de los Estados, ya que a criterio de la CCI, estos
procedimientos son complementarios. Así, considera que el arbitraje
no podría haber prosperado sin la cooperación y el control último de
los juzgados y tribunales de los Estados, no obstante lo cual el
arbitraje se ha convertido en un método frecuentemente utilizado
para solucionar controversias mercantiles internacionales, siendo
actualmente la principal alternativa legalmente vinculante y
ejecutable frente a los procedimientos ante los juzgados y tribunales
de los Estados.
Sin embargo, no debe obviarse que numerosas controversias
mercantiles se resuelven diariamente a través de procedimientos
judiciales y que en ocasiones, resulta más adecuado en el caso de
otros contratos mercantiles internacionales8, que los resuelva un
tribunal estatal.
La elección deberá realizarse en cada caso
tomando en consideración las
circunstancias particulares del
respectivo contrato.
Es importante que si un contratante desea optar por el arbitraje con
relación a su contrato, al momento de redactar el mismo deberá
incluir una cláusula en forma de estipulación contractual, pues de lo
contrario incluso en ausencia de una cláusula contractual se tendrá
que recurrir a los juzgados y tribunales para que conozcan esta
causa mercantil. Igualmente, si las partes desean acogerse a las
ventajas de los procedimientos de solución alternativa de
controversias (SAC) al momento de firmar el contrato deberán
pactar como mecanismos de solución de controversias a la
mediación, el peritaje y varios otros procedimientos de SAC.
Además de la compraventa internacional de mercaderías, existe una amplia gama
de contratos mercantiles internacionales tales como: contrato de joint venture,
contrato de franchising o franquicia, contrato de distribución, representación e
intermediación, contrato de construcción, ingeniería e infraestructura, contratos de
propiedad intelectual, contratos de transporte marítimo, etc.
8
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Compraventa Internacional de Mercaderías
En el mismo sentido, Aníbal Sierralta y Luis Olavo Baptista9 señalan
que dentro de las cláusulas usuales en los contratos internacionales,
algunas se refieren a dispositivos destinados a disminuir problemas de
orden procesal; siendo especialmente relevantes dos cláusulas, las
de selección del foro y la cláusula compromisoria.
IV. MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS.
En general una controversia mercantil se puede solucionar de dos
formas: a través de procedimientos jurisdiccionales o a través de
procedimientos
no
jurisdiccionales10.
Los
procedimientos
jurisdiccionales están referidos a los procedimientos judiciales en los
juzgados y tribunales, así como al arbitraje, toda vez que tanto en los
juzgados y tribunales como en los tribunales arbitrales éstos tienen la
capacidad de dictar una decisión que no sólo será vinculante para
las partes de una controversia, sino que también posee fuerza
ejecutiva contra la parte perdedora, es decir es susceptible de
implementarse con el apoyo de la fuerza coercitiva de un Estado.
A su vez, los procedimientos no jurisdiccionales implican tener que
recurrir a métodos de solución de alternativa de controversias (SAC),
como la conciliación o la mediación en las cuales la transacción o
acuerdo, a diferencia de las decisiones o sentencias de los juzgados
y tribunales de los Estados y de los laudos de los tribunales arbitrales,
carecen de fuerza ejecutiva respecto de las partes, las cuales
cumplirán o no el contenido de dicha transacción en la medida de
su buena voluntad.
Procedimientos judiciales
En estos procedimientos se debe recurrir a los juzgados y tribunales de
los Estados para que conozcan un caso determinado y dicten una
sentencia relativa al fondo de la demanda. En una controversia
nacional en la cual las partes tienen domicilio en el mismo país
simplemente la controversia se presenta ante los juzgados o
9
SIERRALTA RIOS, Aníbal / BAPTISTA, Luis Olavo. Ob. cit. pág. 62.
Centro de Comercio Internacional – UNCTAD/OMC, Ob. Cit. pág. 39.
10
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tribunales del país del que las partes sean nacionales. No obstante, si
las partes no residen en el mismo lugar, será necesario determinar,
desde el principio, el juzgado o tribunal territorialmente competente.
La cuestión de la competencia ante posibles controversias, podría
solucionarse mediante la inserción de una cláusula que especifique
el fuero competente en el contrato entre las partes o en el caso de
no establecerse, a través de la aplicación de las correspondientes
normas de Derecho Internacional Privado sobre la competencia
judicial o de ser el caso, examinando los posibles tratados bilaterales
o multilaterales aplicables.
A su vez, dentro del procedimiento ante los juzgados y tribunales de
los Estados se pueden solicitar medidas provisionales y cautelares,
disponer peritajes técnicos ordenados por un juzgado o tribunal, o
incluso se puede conciliar al interior del proceso o previamente a su
inicio, según la legislación del país del foro.
Arbitraje mercantil internacional
El arbitraje es otro medio jurisdiccional de solucionar controversias
mercantiles11. Es un método privado para solucionar controversias
basado en el acuerdo de las partes que debe constar de manera
expresa en el contrato, ya que por norma general “si no hay acuerdo
respecto al arbitraje, no hay arbitraje”.
Igualmente las partes podrán determinar además del fuero arbitral,
las normas que regirán el procedimiento (nombramiento de árbitros,
costas del arbitraje, etc.) o remitirse al reglamento de arbitraje
administrado por una institución arbitral. En tal sentido existen dos
tipos de arbitraje: el denominado arbitraje ad hoc que es aquel
arbitraje cuya administración y desarrollo no ha sido encomendado
a una Institución Arbitral, sino que es conducido a voluntad de las
partes, quienes en concurrencia de los árbitros, fijan sus propias reglas
y el lugar en el que se desarrollará el proceso arbitral, y el arbitraje
institucional o administrado que las partes solicitan a un centro de
arbitraje o a una institución arbitral de su elección, que administre los
11
Ibid. pag. 44.
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procedimientos de acuerdo con las normas de arbitraje de la
institución y con la asistencia de ésta.
Como ejemplos de arbitraje institucional podemos citar al realizado
por instituciones arbitrales como el Tribunal Internacional de Arbitraje
de la Cámara de Comercio Internacional, el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), Centro
Internacional para la Resolución de Disputas de la Asociación
Americana de Arbitraje (AAA) y en nuestro país el Centro de
Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de
Comercio de Lima.
Cabe indicar que si una de las partes no cumple voluntariamente los
términos del laudo arbitral, la parte ganadora tendrá que procurar la
ejecución del laudo arbitral contra la parte renuente, recurriendo a
los diversos convenios internacionales de ejecución internacional de
laudos arbitrales, que por lo general tienen un procedimiento más
sencillo que la ejecución internacional de las decisiones de los
juzgados o tribunales estatales. Al respecto, el principal convenio
sobre la materia es la Convención sobre el Reconocimiento y la
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (la Convención de
Nueva York).
Conciliación
Es un procedimiento de solución de controversias por el cual las
partes voluntariamente designan a un tercero con la finalidad de
solucionar su controversia. Durante el procedimiento el conciliador
suele hacer propuestas para lograr transformar una situación de
controversia en una conciliación. El acuerdo de transacción se hace
constar en el acta de transacción que firmarán las partes y el
conciliador.
Al igual que en el arbitraje, en la conciliación existen dos tipos de
procedimientos: la conciliación ad hoc y la conciliación institucional,
y requiere también el acuerdo de ambas partes, que puede
expresarse a través de una cláusula en el contrato o posteriormente
mediante un acuerdo de conciliación.
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En el caso que la conciliación no tuviere éxito, las partes podrán
llevar su caso ante los juzgados y tribunales de los Estados o ante los
tribunales arbitrales, de acuerdo a lo previamente pactado o a lo
acordado concluida la conciliación.
Mediación
Es una variante de la conciliación, por la que un tercero denominado
mediador, intenta ayudar a las partes a solucionar su controversia de
una manera amistosa, examinando sus argumentos y ayudándolos
en las negociaciones, utilizando para ello la persuasión.
A diferencia del conciliador que por lo general presta asesoramiento
a las partes de manera verbal o por escrito, formulando incluso
propuestas de conciliación; el mediador centrará su labor en
persuadir a las partes sobre la base de las reclamaciones planteadas.
La mediación también puede ser ad hoc e institucional, pudiendo
citar como ejemplo de mediación institucional al Reglamento de
Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI).
Minijuicio
Este término no hace referencia a un procedimiento jurisdiccional
sino a una forma amistosa de solución de controversias, distinto de la
conciliación y la mediación. Es un procedimiento simulado de uso
frecuente en Estados Unidos de Norteamérica, sobretodo en
controversias mercantiles internacionales que puede complementar
al arbitraje.
Si bien el objetivo del minijuicio es que las partes lleguen a una
transacción amistosa, ésta se logrará previo un proceso que incluya
la diligencia de prueba y los alegatos contradictorios, para lo cual
cada parte apodera a un alto ejecutivo con capacidad para
vincular a la empresa, en caso que se alcance una transacción. En
una primera fase los abogados de las partes intercambian
información y pruebas, exponiendo su caso ante los representantes
de las partes, las cuales pueden estar asistidas por un asesor u
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Mecanismos de Solución de Controversias Mercantiles en la
Compraventa Internacional de Mercaderías
observador neutral. En una segunda fase, concluida la etapa del
procedimiento, los representantes inician negociaciones directas
para solucionar la controversia.
El verdadero objetivo del minijuicio, como procedimiento simulado,
es permitir que tenga lugar un litigio judicial antes que se inicien las
negociaciones entre las partes. Se pueden citar como ejemplos, el
Reglamento de Minijuicios editado por la Cámara de Comercio de
Zurich (Suiza) y el Belgian Center for Arbitration and Mediation
(CEPANI).
Peritaje técnico
Conforme lo referencia12 la CCI, en los contratos internacionales de
carácter industrial o de alta tecnología, los primeros problemas que
surgen son de carácter eminentemente técnico, por lo que sugieren
como más eficaz resolver estas cuestiones ante peritos y sobre el
campo antes que en medio de una batalla jurídica delante de
jueces o árbitros.
Por ende, la decisión de invitar a un perito para que solucione las
diferencias en vez de recurrir a los juzgados y tribunales o el arbitraje,
depende de la voluntad de las partes a partir de la inclusión en sus
contratos de una cláusula que de ser necesario remita la solución de
la controversia a un perito o entidad como el Centro Internacional
de Peritaje de la CCI.
Cuando las partes no han previsto la posibilidad de remitir su caso a
un perito y encuentren una dificultad técnica (como un desacuerdo
sobre una modificación de las especificaciones contractuales que
conlleven unos costos mayores) pedirán a la CCI o a otra institución,
que nombre a un perito y administre el proceso de peritaje. Cabe
precisar que la decisión del perito no tiene carácter vinculante, salvo
que las partes hayan acordado lo contrario.
12
Ibid. pag. 53.
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Otros mecanismos
Además de los mecanismos de solución de controversias antes
mencionados, existen otros de aplicación idónea para determinados
contratos, tales como la Mesa de revisión de controversias o Mesa de
solución de controversias y la Asociación, para contratos
internacionales de construcción e infraestructura; y el Peritaje de
Controversias de Crédito Documentario (DOCDEX) de la CCI, para
las controversias de crédito documentario.
De lo hasta aquí expuesto, se puede evidenciar la existencia de
diversos mecanismos de solución de controversias posibles en la
compraventa internacional, no obstante lo cual existen situaciones
en las que por falta de información, complejidad, deficiente
negociación de los contratos y/o elevados costos de acceso a estos
mecanismos, una de las partes (ya sea compradora o vendedora) se
encuentran en desventaja frente a su contraparte, situación que en
nuestro país puede resultar frecuente respecto a los micro y
pequeños empresarios exportadores e importadores, por lo que
resulta necesario un mayor análisis de esta problemática y el
respectivo planteamiento de mecanismos de solución.
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