Número 6 - Mauricio A. Plazas Vega Abogados

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Bogotá, 3 de junio de 2004
MPV-246-04
CIRCULAR No. 006 DE 2004
LA REGULACION DE LA PLUSVALIA EN LA LEY 388 DE 1997
Previo al análisis de los elementos característicos de la figura de la plusvalía, resulta
pertinente presentar una panorámica de ella para que de esta manera sea de mayor
comprensión su importancia.
Su antecedente más próximo en Colombia lo encontramos en la ley 9 de 1989, en el
artículo 1061, el cual establecía que había lugar a la plusvalía como consecuencia del
esfuerzo social o del Estado. Posteriormente, y con la Constitución Política de 1991,
este tributo halla su fundamento máximo en el artículo 82, que lo consagra de la
siguiente manera:
“ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la
integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el
cual prevalece sobre el interés particular.
Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su
acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio
aéreo urbano en defensa del interés común”.
De este modo, se observa que la Constitución reconoce como un deber para el Estado
proteger el espacio público y, es más, determina tajantemente la prevalencia del
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“ ARTICULO 106. Establécese la Contribución de Desarrollo Municipal a cargo de los propietarios
o poseedores de aquellos predios o inmuebles urbanos o sub-urbanos, cuyo terreno adquiera
una plusvalía como consecuencia del esfuerzo social o estatal. Dicha contribución tiene carácter
nacional, pero se cede en favor del municipio en el cual esté ubicada la totalidad o la mayor
parte del inmueble.
La contribución de desarrollo municipal será obligatoria para todos los municipios con más de
100.000 habitantes, pero en los municipios con menor número de habitantes, los Consejos
Municipales podrán autorizarla en concordancia con lo dispuesto en este estatuto.
PARAGRAFO. Están exentos de pago de la contribución los propietarios o poseedores de vivienda
de interés social, los de predios urbanos con área de lote mínimo, que para el efecto se entiende
de trescientos metros cuadrados, y los que rehabiliten inmuebles existentes para aumentar la
densidad habitacional en proyectos de renovación o remodelación urbanas y reajuste o reintegro de
tierras de los que trata la presente Ley. Los municipios podrán variar, según las condiciones locales, el límite
del área de lote mínimo.”
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interés común sobre el particular, limitando con ello el ejercicio de la propiedad
concebido en el Código Civil2. Entonces, por razones evidentes, resulta necesario para
el ejercicio de este deber o carga que se impone al Estado una contraprestación que
estaría a cargo de quien se ve beneficiado por la acción administrativa que le genera
un mayor valor a su propiedad.
Por último, en este contexto general, nos referiremos a lo largo de ésta circular a la ley
388 de 1997, ley que desarrolla el concepto de plusvalía y que hace viable su
exigibilidad mediante la regulación de mecanismos efectivos por medio de los cuales
la Administración, entiéndase por ella el Estado a través de las autoridades municipales
o distritales, puede hacerse al aporte del tributo como constraprestación del ejercicio
de la función pública a la cual está obligada.
1. Concepto y naturaleza jurídica de la plusvalía:
El artículo 73 de la ley 388 de 1997 define la plusvalía en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 73 Noción. De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que
regulan
la
utilización
incrementando
derecho a
las
su
del
suelo
y
aprovechamiento,
entidades públicas a
del
espacio
generan
aéreo
beneficios
participar
en
las
urbano
que
dan
plusvalías
resultantes de dichas acciones.
.....”
Lo anterior se traduce en que la plusvalía es como tal, un derecho de las entidades
estatales a participar en los mayores valores que se generan de las acciones
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El artículo 669 del Código Civil dispone que “El dominio (que también se llama propiedad) es el
derecho real a una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno.” Como se observa el código disponía que su ejercicio podía
hacerse de manera arbitraria, sin embargo en virtud del desarrollo jurisprudencial y la
consagración de la propiedad con funciones sociales y ecológicas, este término de arbitrario fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional.
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urbanísticas3 que se dan en virtud del aprovechamiento del suelo y el espacio aéreo
urbano.
Hasta el momento nos hemos referido a la plusvalía como un tributo de manera
genérica y esto es en virtud de la controversia generada en relación naturaleza
jurídica, toda vez no se ha encontrado uniformidad en la doctrina, ya que algunos lo
conciben como una contribución en tanto que otros consideramos que se trata
realmente de un impuesto.
Quienes consideran que debe ser tomada como una contribución encuentran su
fundamento en que se genera en virtud de un beneficio recibido por un grupo de
personas derivado de la realización de unas obras públicas o actividades estatales,
beneficio éste que debe ser retribuido precisamente a la Administración para que ésta
le dé el destino específico consagrado en la ley, el cual, en suma, se constituye en el
mejoramiento de la calidad urbanística del territorio.
Sin embargo, los que pensamos que es un impuesto lo creemos así porque para que
realmente pudiera ser considerada como una contribución sería menester que el pago
realizado en virtud del beneficio fuera destinado a financiar la misma actividad que lo
generó. Y ello no ocurre con la plusvalía, la cual si bien se genera en virtud de un
beneficio por una acción urbanístia que ejecuta o dispone el Estado, no se traduce en
un recaudo destinado al financiamiento de la misma mejora que lo generó, sino que
puede ser utilizada para cualquier otro proyecto o gasto dentro de un criterio de
especificidad extraño a lo que comporta una verdadera contribución que tenga previsto
la Administración.
Y es tan evidente que no se trata de una contribución, cuando es la misma ley 388 de
1997, artículo 85, la que define la destinación de los recursos provenientes de la
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“Artículo 8º.- Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se
ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las
decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con
el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. (...)
Parágrafo.- Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en
los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o
complementen, en los términos previstos en la presente Ley.
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plusvalía y se observa, que no necesariamente éstos recursos están destinados a las
acciones urbanísticas que generan el mayor valor.
2. Quiénes están obligados al pago de la plusvalía:
Están obligados al pago de la plusvalía los propietarios o poseedores de los bienes
inmuebles sujetos a los beneficios de las actividades urbanísticas que realice la
Administración.
A diferencia de lo previsto en la ley 9 de 1989, la ley 388 de 1997 no establece
taxativamente quiénes serán los sujetos activos de la contribución. Sin embargo, de la
lectura íntegra de ella se deduce quiénes se constituyen como tales y se concluye que
se tiene por tales los arriba mencionados.
El Distrito Capital, por el contrario, sí tomó la precaución de hacerlo de manera
específica
mediante
el
acuerdo
118
de
2003,
el
cual
incluso
determina
la
responsabilidad solidaria del poseedor y el propietario del pago y de la participación de
la plusvalía.
3. Hechos generadores de la plusvalía.
Los hechos que generan la obligación de pagar la plusvalía, según el artículo 74 de la
ley 388 de 1997, se constituyen en suma en:
1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de
parte del suelo rural como suburbano.
2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos de suelo.
3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea
elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.
4. Y pese a estar consagrado en el artículo 87 de la ley, encontramos también la
ejecución de obras públicas que generen mayor valor en los predios y que no se
haya utilizado para su financiación la contribución de valorización.
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Sin embargo, y es bien importante tener presente, como lo prevén los artículos 8º y 74
de la ley, que los hechos generadores deben estar previamente estipulados en el plan
de ordenamiento territorial (POT) o en los instrumentos que lo desarrollen, de manera
clara, especificando sus beneficiarios y la delimitación de las zonas en las que se han
de realizar las acciones urbanísticas.
Por tanto, el POT es el elemento anterior y definitorio de la generación de la plusvalía,
porque permite encontrar, con certeza, quiénes serán los afectados por el gravamen.
5. Base Gravable:
La base gravable del impuesto de la plusvalía está dada para cada uno de los hechos
generadores de manera taxativa en los artículos 75 a 77.
Las normas mencionadas toman como base para calcular la plusvalía el valor comercial
de las zonas beneficiarias antes de la acción urbanística generadora del mayor valor.
Posteriormente, se verá el nuevo valor comercial y el resultado de la resta entre uno y
otro determina el mayor valor objeto de la participación en plusvalía.
Cobra gran importancia el concepto de avalúo, toda vez que es determinante para el
señalamiento de la plusvalía la valoración que hagan de la propiedad las personas
llamadas para éstos efectos, las cuales según la ley, son el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi, los catastros o los avaluadores privados inscritos en las lonjas o entidades
similares. Para tales efectos y con el objeto de señalar normas, procedimientos y
demás parámetros para elaborar los avalúos, se expidió el decreto 1420 de 1998.
6. Monto de la participación:
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La ley es enfática al determinar que es el concejo municipal o distrital el que debe
determinar, por iniciativa del alcalde, el monto que se imputará a la plusvalía, la cual
podrá oscilar entre un 30% a un 50% del mayor valor por metro cuadrado.
La tarifa variará de acuerdo con las calidades urbanísticas y las condiciones de los
propietarios de los terrenos, pero si sobre el mismo inmueble se producen
simultáneamente dos o más hechos generadores para el cálculo del mayor valor por
metro, se deben tener en cuenta de manera acumulada los dos hechos generadores.
Específicamente para el Distrito Capital, el acuerdo 118 de 2003 estableció que el
porcentaje de participación en plusvalía se liquidará así:
a) Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004:30%
b) Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2005:40%
c) Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2006:50%
7. Procedimiento para liquidación de la plusvalía:
Una vez recibido el informe por parte del Instituto Agustín Codazzi, los catastros o los
peritos, el alcalde disponía de 45 días para liquidar el efecto plusvalía causado para
cada uno de los inmuebles. Posteriormente, la Administración contará con un término
de 30 días para expedir el acto administrativo que la determina.
La notificación del acto administrativo mediante el cual se liquidó la plusvalía debe
efectuarse, además del edicto en la sede de la alcaldía o Administración Distrital
correspondiente, a través de 3 avisos publicados en los periódicos de amplia
circulación de la zona el día domingo y contra éste acto solamente procederá recurso
de reposición previsto para que sea revisada la estimación del efecto de la plusvalía.
Igualmente dispone la ley que, para los fines de que el acto sea público para terceros,
debe ser inscrito en el folio de matricula inmobiliaria de cada uno de los inmuebles y
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para que su transferencia sea registrada deberá tenerse el certificado de la
Administración en el conste el pago de la participación en plusvalía.
8. Exigibilidad y cobro:
Para la exigibilidad de la plusvalía el artículo 83 de la ley prevé 4 situaciones
específicas, las cuales en suma son:
“1. Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para
el cobro de la participación en la plusvalía generada por cualquiera de
los hechos generadores de que trata el artículo 74 de esta ley.
2. Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la
participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o
zonificación del suelo.
3. Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble,
aplicable al cobro de la participación en la plusvalía de que tratan los
numerales 1 y 3 del referido artículo 74.
4. Mediante la adquisición de títulos valores representativos de los
derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que
se establece en el artículo 88 y siguientes de la presente ley.”
9. Formas de pago:
Del mismo modo, la ley establecido las maneras en que ha de realizarse el pago de la
plusvalía de la siguiente manera:
“1. En dinero efectivo.
2. Transfiriendo a la entidad territorial o a una de sus entidades
descentralizadas, una porción del predio objeto de la misma, del valor
equivalente a su monto. Esta forma sólo será procedente si el
propietario o poseedor llega a un acuerdo con la administración sobre
la parte del predio que será objeto de la transferencia, para lo cual la
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administración tendrá en cuenta el avalúo que hará practicar por
expertos contratados para tal efecto. Las áreas transferidas se
destinarán a fines urbanísticos, directamente o mediante la realización
de programas o proyectos en asociación con el mismo propietario o
con otros.
3. El pago mediante la transferencia de una porción del terreno podrá
canjearse por terrenos localizados en otras zonas de área urbana,
haciendo los cálculos de equivalencia de valores correspondientes.
4. Reconociendo formalmente a la entidad territorial o a una de sus
entidades descentralizadas un valor accionario o un interés social
equivalente a la participación, a fin de que la entidad pública adelante
conjuntamente con el propietario o poseedor un programa o proyecto
de construcción o urbanización determinado sobre el predio respectivo.
5. Mediante la ejecución de obras de infraestructura vial, de servicios
públicos, domiciliarios, áreas de recreación y equipamientos sociales,
para la adecuación de asentamientos urbanos en áreas de desarrollo
incompleto o inadecuado, cuya inversión sea equivalente al monto de
la plusvalía, previo acuerdo con la administración municipal o distrital
acerca de los términos de ejecución y equivalencia de las obras
proyectadas.
6. Mediante la adquisición anticipada de títulos valores representativos
de la participación en la plusvalía liquidada, en los términos previstos
en el artículo 88 y siguientes. En los eventos de que tratan los
numerales 2 y 4 se reconocerá al propietario o poseedor un descuento
del cinco por ciento (5%) del monto liquidado. En los casos previstos
en el numeral 6 se aplicará un descuento del diez por ciento (10%) del
mismo.
PARÁGRAFO. Las modalidades de pago de que trata este artículo
podrán ser utilizadas alternativamente o en forma combinada”.
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Consideramos que la ley es suficientemente clara al enunciar los mecanismos de pago
y no merece mayor discusión sobre el tema. Sin embargo, es pertinente resaltar que
cada Administración puede y debe prever la reglamentación necesaria para tales
efectos teniendo siempre como fundamento la ley 388 de 1997.
Por último, y como ya se había dejado anunciado anteriormente, la ley 388 de 1997
establece de manera específica la destinación de los recursos provenientes de la
plusvalía. Entre los más importantes fines del recaudo encontramos la compra de
predios para desarrollar planes de vivienda de interés social, el mejoramiento o
construcción de infraestructura vial, los servicios públicos, la construcción de zonas de
recreación y, en fin, obras que implique un mejoramiento de la calidad urbanística del
municipio o región.
El parágrafo del artículo 85 de la ley también dispone que el plan de ordenamiento o
los instrumentos que lo desarrollen debe definir las prioridades de inversión de los
recursos. Por tal motivo, y en el caso específico del Distrito Capital, el acuerdo 118
define que el 70% de esos recursos serán invertidos en vivienda de interés social tipo
I, un 15% para la ejecución de proyectos y obras de recreación o zonas verdes que
conforma la zona donde se localiza el proyecto urbanístico, y el 15% restante para la
adquisición de zonas de protección ambiental o para incentivos o compensaciones para
el caso de inmuebles de conservación arquitectónica, histórica o cultural.
Es de esperarse que respecto de este impuesto se generen, numerosas controversias.
Pero lo cierto es que la aplicación de la plusvalía es un hecho y que ya se han adoptado
los mecanismos de recaudación en varias administraciones distritales o municipales.
Atentamente,
MAURICIO A. PLAZAS VEGA ABOGADOS CIA S. EN C.
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