VI Periodo de prueba - Actualidad Empresarial

Análisis Jurisprudencial
VI
Análisis Jurisprudencial
Periodo de prueba:
¿Periodo de libre vulneración de derechos
fundamentales? (Parte I)
Título : Periodo de prueba: ¿Periodo de libre
vulneración de derechos fundamentales?
(Parte I)
Exp. Nº : 2456-2012-AA/TC
cuales la posible afectación a derechos
fundamentales procede únicamente superado el periodo de prueba, ello se puede
observar de los siguientes pronunciamientos:
STC N° 3120-2008-PA/TC, STC N° 10572002-AA/TC, STC N° 5012-2009-PA/TC,
entre otros.
Fuente : Actualidad Empresarial Nº 281 - Segunda
Quincena de Junio 2013
3. Alcances previos
Ficha Técnica
Autor : Ana Hilario Melgarejo(*)
1. Sumilla
«Sobre el tema de la discriminación laboral
por motivos de gravidez, se ha establecido en
la STC 05652-2007-PA/TC que las decisiones
extintivas basadas en el embarazo, por afectar exclusivamente a la mujer, constituyen,
indudablemente, una discriminación directa
por razón de sexo […] previamente, es
necesario determinar si la actora superó el
periodo de prueba pactado y sí, por ende,
alcanzó la protección contra el despido arbitrario, pues obviamente carecería de sentido
analizar si se produjo el alegado despido si
antes la actora no tenía protección contra el
despido arbitrario».
2. Resumen y pronunciamientos
anteriores
El pronunciamiento recaído en el expediente N° 2456-2012-AA/TC se origina
con motivo de la impugnación del despido realizado por una trabajadora, quien
argumenta que su cese se generó como
consecuencia de que la empleadora tomara conocimiento de su embarazo, motivo
por el cual ha sido objeto de un despido
discriminatorio por razón de sexo.
Por su lado, la empleadora manifiesta
que la relación laboral concluyó por
vencimiento del plazo del contrato y que,
incluso, la actora no había superado el
periodo de prueba por lo que no ha sido
objeto de un despido discriminatorio.
El Tribunal Constitucional (TC) resuelve el
conflicto señalando que la trabajadora al
no haber superado el periodo de prueba,
no puede ser objeto de análisis de una
causa discriminatoria, pues no tendría
protección contra el despido arbitrario.
Este pronunciamiento constituiría la
continuación de una posición adoptada,
en reiteradas ocasiones, por el TC en las
(*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial. Miembro del grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
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Instituto Pacífico
Antes de analizar los alcances de la
sentencia en cuestión, resulta relevante
realizar las siguientes precisiones:
a. Periodo de prueba
El periodo de prueba1 ha sido definido
como «una institución que hace posible
que ambas partes de la relación laboral
–empleador y trabajador– se conozcan
mutuamente y, sobre todo, valoren las
condiciones generales –personales, profesionales y las propias del medio en que debe
realizar el servicio– antes de otorgar a dicha
relación un grado mayor de permanencia
y seguridad»2. Siguiendo la misma idea,
Alonso García3, señala que, respecto del
empleador, el periodo de prueba persigue
dos finalidades: «Comprobar la actitud técnica, así como, en general, las condiciones
personales –de rendimiento y éticas– del
interesado sometido a prueba, y evitar,
negativamente los riesgos de un contrato
de trabajo celebrado ya inicialmente, con
carácter definitivo, dados los lazos de estabilidad que tal contrato puede suponer
desde el punto de vista jurídico-positivo».
De ambas definiciones se puede observar
que el periodo de prueba, como institución
jurídica perteneciente al derecho del trabajo, ha sido establecido con la finalidad de
salvaguardar los ciclos productivos de una
empresa que podrían verse mermados ante
la contratación de un trabajador que no
tuviere las actitudes técnicas o profesionales
suficientes, en tanto, que si bien el derecho
del trabajo es por naturaleza tuitivo no es
un derecho destructor de las exigencias
y aun de conveniencias de las empresas;
por lo que restringe la autonomía de la
voluntad para evitar la explotación de los
trabajadores, pero no tiene como propósito
dificultar o estorbar la buena marcha de una
negociación4.
1 En el Perú, el periodo de prueba se estableció primigeniamente con la
Ley N° 4916, que fijó su duración en tres meses, configuración que
fue reafirmada por la Ley N° 6871 y, posteriormente, extendió
sus alcances tanto para empleados y obreros mediante la Ley
N° 14218.
2 BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS, El despido en el Derecho Laboral
peruano, 2.ª edición, Ara Editores, Perú, 2006, p. 126.
3 ALONSO GARCÍA, MANUEL, Curso de Derecho del Trabajo, 5.ª edición,
Editorial Ariel, Barcelona, 1975, p. 458.
4 DE LA CUEVA, MARIO, Derecho mexicano del Trabajo, Tomo I, 12°
Tales afirmaciones quedan corroboradas
por nuestra legislación, en el artículo
10° del Decreto Supremo N° 003-97-TR
que establece el periodo de prueba de
tres meses, a cuyo término el trabajador
alcanza derecho a la protección contra el
despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores
requieran de un periodo de capacitación
o adaptación o que por su naturaleza o
grado de responsabilidad tal prolongación
pueda ser justificada.”(subrayado nuestro),
texto legal del cual se desprende que el
periodo de prueba tiene como objeto
la verificación de la capacidad en el desenvolvimiento del trabajo, de forma tal
que si dichas labores exigen una mayor
tecnicidad este plazo puede ser extendido
en virtud de su complejidad.
Por tanto, el periodo de prueba –tanto
doctrinaria como legalmente– tiene como
objetivo exclusivo la verificación de cualidades para el cumplimiento de las funciones
para el cual el trabajador fue contratado.
Periodo
de prueba
Finalidad
Evaluación de la capacidad del
trabajador en el desempeño de
sus labores
b. Vigencia de los derechos fundamentales – Prohibición de discriminación
En ese orden de ideas se puede decir que,
en el marco de la relación laboral “coexisten” dos tipos de derechos vinculados con
la persona del trabajador: i) los derechos
inherentes a su calidad de trabajador que
tienen origen en el derecho laboral, como
son la protección contra el despido arbitrario,
otorgamiento de beneficios sociales, etc.; y,
ii) los derechos inherentes a su calidad de
ciudadano que no se pierden ni se atenúan
por tener la calidad de trabajador, como son
su libertad religiosa, secreto de comunicaciones5, prohibición de discriminación, etc.
Para el tema que nos ocupa resulta
necesario señalar que la prohibición de
Edición, Editorial Porrúa S.A., México, 1970, p. 770.
5 El Tribunal Constitucional ha desarrollado hace poco más de un año,
nuevos alcances sobre la afectación de este derecho en la sentencia
recaída en el expediente N° 114-2011-PA/TC, caso Roberto Nieves
Albán contra Telefónica Centros de Cobro S.A.C.
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Área Laboral
discriminación se encuentra establecida
en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú y en materia
laboral se ve reflejada en el artículo 29°
del Decreto Supremo N°003-97-TR que
configura la nulidad del despido (y consecuente reposición) ante los supuestos
de: (...) d) La discriminación por razón
de sexo, raza, religión, opinión, idioma,
discapacidad o de cualquier otra índole;
y, e) El embarazo, si el despido se produce
en cualquier momento del periodo de
gestación o dentro de los noventa (90)
días posteriores al parto. Se presume que
el despido tiene por motivo el embarazo,
si el empleador no acredita en este caso
la existencia de causa justa para despedir.
El establecimiento de estos supuestos
tiene como sustento principal el nivel
elevadísimo de reprochabilidad del acto
del despido motivado en una situación
discriminatoria objetiva que desfavorece y
perjudica a ciertos grupos históricamente
marginados (sea por razón de sexo, raza,
origen, etc.)6. Por lo tanto, todo acto
encaminado a vulnerar el principio de
no descriminación debe ser rechazado
rotundamente del ordenamiento jurídico
por configurar una abierta contravención
a un mandato constitucional que redunda
en la afectación de derecho a una vida
digna del ser humano.
c. Limitaciones a las facultades del
empleador
Los elementos intrínsecos del contrato
de trabajo son tres, a saber: la prestación
personal de servicios, la remuneración
y la subordinación. De este último se
desprenden dos consecuencias: i) la dirección que realiza el empleador de los
procesos productivos de la empresa; y, ii)
la subordinación de parte del trabajador
que consiste en el reconocimiento del
poder que ostenta el empleador (supone
una limitación de la autonomía individual
dentro del marco de la relación laboral),
En tal sentido, el poder directivo que se
reconoce en el empleador está conformado por un haz de facultades de diversa
índole, todas las cuales tienen por función
garantizar la organización y la eficiencia
de la empresa para que aquel realice su
fin económico7.
Esta facultad se encuentra relacionada
con el objetivo del periodo de prueba impuesto al trabajador, dado que con este se
busca medir su capacidad de rendimiento
en la empresa acorde con lo buscado por
el empleador con el fin de optimizar su
producción. Por tal motivo, si el empleador decidiera cesar a un trabajador por
que no alcanzó las expectativas que motivaron su contratación, esta extinción sería
totalmente válida y ajustada a derecho
encontrándose eximido de todo pago de
6 ARCE ORTIZ, ELMER, Ob. Cit., p. 174.
7 BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS, Derechos fundamentales de la persona
y relación de trabajo, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2007, p. 101.
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indemnización por despido arbitrario, de
acuerdo al artículo 10° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, anteriormente citado.
No obstante, como todo derecho y/o principio, las facultades del empleador de velar
por la mejora y optimización de su ciclo
productivo (en virtud de la libertad de empresa sustentado en los artículo 58° y 59°
de la Constitución) no es absoluto, sino que
encuentra sus límites cuando el ejercicio de
este derecho colisiona con los derechos
fundamentales de otras personas.
Se desprende de ello que si el poder de
dirección obedece a una necesidad de
dirigir de forma adecuada la fuerza de
trabajo con la que cuenta al empleador.
(de tal forma que esta puede alcanzar los
beneficios que todo accionista y/o empresario busca al momento de que crea una
organización con fines de lucro), entonces
este poder solo se encuentra circunscrito
a dichas “funciones” no pudiendo extenderse indebidamente hacia aspectos
propios de la vida de cada trabajador,
ajenos a su actividad laboral8.
En efecto, se tiene que si el empleador
hace uso del periodo de prueba para la
finalidad que tiene, es decir, verificar las
competencias del trabajador habrá utilizado correctamente la figura; mientras que,
si el empleador hace uso de esta facultad
excediéndose de las prerrogativas establecidas para esta institución entonces se
habrá configurado un uso arbitrario de su
derecho legalmente concedido. Más aún,
si utiliza este derecho con la finalidad de
encubrir cualquier discriminación (raza,
sexo, origen, etc.) estaría en claro atentando del artículo 23° de la Constitución
que establece: «Ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador», motivo por
el cual consideramos que sería posible
la invocación de protección de derechos
constitucionales que hayan podido ser
vulnerados en el centro de trabajo.
Planteamos, por tanto, que si un empleador cesa a un trabajador por un
motivo de discriminación basándose en
su facultad de extinguir el vínculo laboral en el periodo de prueba, pese a que
el desenvolvimiento del trabajador se
ajustó a los estándares de trabajo o que
su desenvolvimiento se encontró dentro
de los márgenes de normalidad propios
de su puesto de trabajo, traería como
consecuencia la vulneración flagrante de
un derecho constitucional del trabajador
que deberá ser analizado en sede constitucional para determinar los alcances
de su vulneración y su tratamiento independientemente de si cumplió o no con
los tres meses de trabajo que estipula la
norma. En este caso, se habría desnaturalizado la institución jurídica del periodo
8 Loc. Cit, p. 107
VI
de prueba al utilizarla como medio de
discriminación hacia el trabajador.
Esta interpretación se efectúa en atención
a los propios principios señalados en la
Constitución y de la propia interpretación
que realiza el TC cuando señala que «una
aplicación integral de las normas relativas
a los derechos fundamentales de la persona no admite zonas de indefensión (…) y
que siempre es permisible a un justiciable
la utilización de las acciones de garantía
en defensa de sus derechos básicos, así
como la actuación controladora y tuitiva
del Tribunal Constitucional sobre dicha
materia»10.
4. Dilema fundamental
El problema fundamental que surge a
partir de la interpretación comentada líneas arriba es que el TC ha establecido en
diversos pronunciamientos que a efectos
de analizar si hubo vulneración de derechos fundamentales se tendría que haber
superado el periodo de tres meses establecido legalmente, negando, por un lado, la
posibilidad al trabajador de cuestionar un
acto de discriminación del que podría ser
víctima en los primeros meses de su relación
laboral y, por otro, dejando abierta toda
posibilidad del empleador de vulnerar los
derechos fundamentales del trabajador,
por lo que se habría configurado la “zona
de indefensión” que este mismo proscribe.
Asimismo, es de precisar que la interpretación que realiza el tribunal
constitucional tiene su sustento en la
lectura integrada del artículo 27° de la
Constitución y el artículo 10° del Decreto Supremo N°003-97-TR911, por lo que
habiendo la Ley establecido que recién
se otorga la protección contra el despido
arbitrario pasado los tres meses, el TC se
ha limitado a la simple verificación de la
forma establecida sin hacer una análisis
de la finalidad de esta institución jurídica
ni menos aún un análisis sistemático de
los normas y principios constitucionales
inherentes a cualquier ser humano y que
pudieron haberse visto vulnerado.
Entonces, a este punto surge un dilema
fundamental: ¿es válido durante el periodo prueba despedir a un trabajador por
evidentes motivos discriminatorios, tales
como, la afiliación a un sindicato o la
comunicación de un estado de gravidez?
¿Es posible establecer que, legamente,
es procedente este despido, pese a que
vulnera flagrantemente el principio constitucional de no discriminación?
Continuará en la siguiente edición...
10 Posición planteada en la STC del 7 de noviembre de 2002, expediente
Nº 2409-2002-AA/TC y acogida por Blancas Bustamante (BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos, Derechos fundamentales de la persona y
relación de trabajo, p.122).
11 Esta interpretación ha sido vertida en la sentencia recaída en el
expediente N° 976-2001-AA/TC, caso Llanos Huasco, en el que
establece que la protección adecuada establecida por la norma,
es decir, es decir la indemnización tarifada no puede ser la única
forma de protección, sino que debido al carácter lesivo de derechos
constitucionales presente en el despido puede ordenarse la restitución
del trabajador a su puesto de labores.
Actualidad Empresarial
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