TESIS DE 1999 INDICE POR AUTORES
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR AUTORES • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ALVAREZ MOLINA FERNANDO APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS BORDA RIDAO ROBERTO BOTERO CABRERA ADRIANA CALDERÓN CUELLO CLAUDIA CASTILLO GARCIA JUAN DAVID CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA CATAÑO CATAÑO JAIME CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL CUBIDES PINTO BENJAMIN CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA DÁVILA VINUEZA GERMÁN DELGADO PERDOMO PAOLA DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA ELJACH MANRIQUE ALFONSO FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA GUTIÉRREZ JULIANA HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO JAIMES TABOADA GERMAN JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA LLORENTE CARREÑO MARGARITA LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO MEDINA MATALLANA MARLENE MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ MURCIA CELEDÓN ERIKA MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO NADER DANIES ANA MARIA NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS OLARTE RUSSY ALEXANDRA OSORIO TORRES AURA XIMENA • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • POVEDA CASTILLO PAOLA RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO RIZO PALLAIS ERNESTO RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA SARMIENTO CRIALES FERNANDO SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA SUAREZ PARADA ALEJANDRO SUELT COCK VANESSA ANDREA TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS TORRES IBARRA JUAN CARLOS TOVAR LUNA ANA LUCÍA TURBAY QUINTERO JULIO CESAR URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR TÍTULOS 1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR EXCELENCIA, LA 2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO 3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA 4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA 5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA 7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES 8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA 9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO, LA 10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO 11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE QUEJA 12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA 13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO 14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO COLOMBIANO 16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA: MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS 17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA 18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA 19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS 20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO 21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL 22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA 23. KNOW HOW, EL 24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES 26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL 27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA 28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES 29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA 30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL 31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA 32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA RECTIFICACION, EL 33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE CONFLICTOS DE INTERESES 34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA 35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL 37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997 38. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-, LOS 39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO ULTRATERRESTRE 40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO 42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR EXCELENCIA, LA MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO 2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA 3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA CUBIDES PINTO BENJAMIN ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO 4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO 5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS OLARTE RUSSY ALEXANDRA URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA 6. KNOW HOW, EL CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA TORRES IBARRA JUAN CARLOS 7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA DÁVILA VINUEZA GERMÁN 8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE CONFLICTOS DE INTERESES APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA BOTERO CABRERA ADRIANA 9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA ALVAREZ MOLINA FERNANDO 10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL DELGADO PERDOMO PAOLA MURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA 11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICOARIZA FORTICH ALMA ROCÍO DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO ECONOMICO 1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA 2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES RIZO PALLAIS ERNESTO SUAREZ PARADA ALEJANDRO 3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO, LA SARMIENTO CRIALES FERNANDO TOVAR LUNA ANA LUCÍA 4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS 5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA: MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO 6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO BORDA RIDAO ROBERTO 7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL 8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA 9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA POVEDA CASTILLO PAOLA 10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA 11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997 FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO 12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-, LOS LLORENTE CARREÑO MARGARITA SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA 13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES NADER DANIES ANA MARIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO LABORAL 1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO PENAL 1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA SUELT COCK VANESSA ANDREA 2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO PROCESAL 1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE QUEJA JAIMES TABOADA GERMAN 2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS DERECHO PUBLICO 1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA CATAÑO CATAÑO JAIME 2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO OSORIO TORRES AURA XIMENA 3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA CALDERÓN CUELLO CLAUDIA 4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR 5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO COLOMBIANO DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA 6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA TURBAY QUINTERO JULIO CESAR 7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA 8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN GUTIÉRREZ RUIZ JULIANA 9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ELJACH MANRIQUE ALFONSO CASTILLO GARCIA JUAN DAVID 10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO 11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA MEDINA MATALLANA MARLENE VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA 12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO ULTRATERRESTRE TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR MATERIAS FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO 1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA RECTIFICACION, EL GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO MARIO BERNARDO DUARTE CASTRO AURA XIMENA OSORIO TORRES Director: Doctor. JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS 1999 Con amor, gratitud y aprecio para todas las personas que de cualquier manera me aportaron su ayuda desinteresada para hacer realidad el sueño que una vez soñé a la orilla del mar. A mi padre Carlos Bernardo ( Q.E.P.D) por su ejemplo de superación y rectitud. A mi madre Marina Andrea por su incondicional y permanente apoyo. A mis hijas Luz Angela y Carolina Andrea por motivar mi vida. A la mujer de mis sueños. A Dios por permitirme vivir. MARIO BERNARDO Esta tesis de grado es fruto del trabajo de toda una vida y del amor por la Carrera que he escogido. Deseo ofrecerla a Dios por que es la inspiración de todas las cosas bellas que en el mundo existen. Doy gracias a mis padres por su decidido apoyo y comprensión conmigo, sin ellos este sueño habría sido imposible de alcanzar. A Henry por su incansable ayuda, sin él las cosas tal vez habrían tenido otro rumbo; nunca voy a tener como agradecer toda su gran colaboración, confianza y entrega desmedida. A Alejandro el gran amor de mi vida, porque fuiste una gran inspiración en los momentos más difíciles. A Luisa Fernanda, porque ella en gran parte es también autora de este trabajo y porque es el mejor motivo que tengo para vivir y para salir adelante. Y a todas las personas de mi querida y adorada Facultad de Ciencias Jurídicas que me brindaron siempre su apoyo incondicional. AURA XIMENA INDICE INTRODUCCION Páginas VI 1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO 1.1. ESTADO DE DERECHO 1.1.1. ESTADO DE DERECHO EN LA CONSTITUCION DE 1886 1.1.2. CARACTERISTICAS DEL ESTADO DE DERECHO 1.2. ESTADO SOCIAL DE DERECHO 1.2.1. CONCEPTO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO 1.2.2. ORIGEN Y DELIMITACION CONCEPTUAL 1.2.3. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1.3. RELACION ESTADO DE DERECHO - ESTADO SOCIAL DE DERECHO 15 15 15 17 19 20 21 28 38 2. FUNCION ADMINISTRATIVA Y PROCESO ADMINISTRATIVO 2.1.PRINCIPIOS QUE ENMARCAN LA FUNCION ADMINISTRATIVA DENTRO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 2.1.1. PRINCIPIO DE LA SEPARACION DE FUNCIONES 2.1.2. PRINCIPIO DE COLABORACION ARMONICA 2.1.3. PRINCIPIO DE COORDINACION 2.1.4. PRINCIPIO DE DIRECCION 2.1.5. PRINCIPIO DE INTERVENCION 2.1.6. PRINCIPIO DE AUTONOMIA 2.1.7. PRINCIPIO DE CONCURRENCIA 2.1.8. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD 2.1.9. PRINCIPIO DE MORALIDAD 2.1.10. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD 2.1.11. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD 2.1.12. PRINCIPIO DE INTERMEDIACION 2.1.13. PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIDAD 2.1.14. PRINCIPIO DE REGULARIDAD 2.1.15. PRINCIPIO DE COMPETENCIA 2.1.16. PRINCIPIO PRIORIDAD DEL GASTO PUBLICO SOCIAL 2.1.17. PRINCIPIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA 2.1.18. PRINCIPIO DE CELERIDAD 2.1.19. PRINCIPIO DE LEGALIDAD 2.1.20. PRINCIPIO DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL 2.1.21. PRINCIPIO DE INTERES PUBLICO 2.1.22. PRINCIPIO DE INTERES SOCIAL 2.1.23. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD 2.1.24. PRINCIPIO DE DILIGENCIA 2.1.25. PRINCIPIO DE ECONOMIA 2.1.26. PRINCIPIO DE EFICIENCIA 2.1.27. PRINCIPIO DE IGUALDAD 2.1.28. PRINCIPIO DE VALORACION DE LOS COSTOS AMBIENTALES 2.1.29. PRINCIPIO DE EQUIDAD 2.1.30. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y PRONTITUD 2.2 DERECHO ADMINISTRATIVO 2.2.1.HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCES 2.2.2. DERECHO ADMINISTRATIVO EFECTO DE VARIAS CAUSAS a) CARACTERISTICAS b) POSTULADOS DEL DEBIDO PROCESO ADMINITRATIVO 41 42 42 43 44 44 45 46 47 47 48 49 50 51 51 52 52 53 53 55 55 57 58 59 60 61 62 62 64 65 66 67 67 68 69 70 71 2.3. EL COMMON LAW Y RULE OF LAW 2.3.1. COSTUMBRE 2.3.2. LEGISLACION AUTONOMA Y SUBORDINADA 2.3.2.1. MULTIPLICIDAD DE LA REGLA DE LEY 2.3.2.2. DEVOLUTION 2.3.2.3. LEGISLACION PROCESAL 2.3.2.4. LEGISLACION LOCAL 2.3.2.5. LEGISLACION AUTONOMA DE ENTES PRIVADOS 2.3.2.6. MEDIOS DE IMPUGNACION Y WRITS DEL PROCESO 2.3.2.7. PRINCIPALES ACTOS DE CONTROL EN LAS CONTROVERSIAS ADMINISTRATIVAS a) WRIT OF MANDAMUS b) CERCIORATI c) PROHIBITION d) INJUCTION e) DECLARATION O DECLARATORY JUDMENT f) SUBPOENA g) WARRANT 2.4. PROCESO ADMINISTRATIVO 2.4.1.DEFINICION 2.4.2.CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 2.4.2.1. DECLARATIVOS 2.4.2.2. CONSTITUTIVOS 2.4.2.3. ORGANIZATIVOS 2.4.2.4. SANCIONADORES 2.4.2.5. CONTRACTUALES 2.4.2.6. EJECUTIVOS 2.4.3. HISTORIA DEL PROCESO ADMINISTRATIVO 72 72 73 74 74 74 75 75 75 3. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS 3.1. FORMAS DE INCIACION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 3.1.1. EJERCICIO DEL DERECHO DE PETICION 3.1.2. ACTUACION O PROCEDIMIENTO INICIADO EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL 3.1.3. ACTUACION O PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO 3.2. DERECHO DE PETICION 3.2.1. MARCO CONCEPTUAL 3.2.2. NORMAS INTERNACIONALES CONCORDANTES 3.2.3. LEYES QUE HAN DESARROLLADO EL DERECHO DE PETICION 3.2.4. ELEMENTOS DEL DERECHO DE PETICION 3.2.5. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO DE PETICION 3.3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL 3.4. ACTUACIONES INICIADAS DE OFICIO 3.5. TRAMITE DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA SEGÚN EL C.C.A. 3.5.1. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICION. 3.5.2. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA EN EL EJERCICIO DE UN DEBER LEGAL. 3.5.3. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA INICIADA DE OFICIO 3.6. NOTIFICACION DE LAS DECISIONES 82 82 82 4. SILENCIO ADMINISTRATIVO 96 75 76 76 76 76 76 77 77 77 77 78 78 78 78 79 79 79 79 83 83 84 84 85 86 86 88 91 92 92 92 95 95 95 4.1. PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO VULNERADOS CON EL SILENCIO ADMINISTRATIVO 98 4.1.1. PRINCIPIO DE DIRECCION 98 4.1.2. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD 98 4.1.3. PRINCIPIO DE REGULARIDAD 98 4.1.4. PRINCIPIO DE COMPETENCIA 99 4.1.5. PRINCIPIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA 99 4.1.6. PRINCIPIO DE CELERIDAD 99 4.1.7. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD 100 4.1.8. PRINCIPIO DE DILIGENCIA 100 4.1.9. PRINCIPIO DE ECONOMIA 100 4.1.10. PRINCIPIO DE EFICIENCIA 100 4.1.11. PRINCIPIO DE IGUALDAD 101 4.1.12. PRINCIPIO DE EQUIDAD 101 4.1.13. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y PRONTITUD 101 4.2. REGULACION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO - HISTORIA DE LA FIGURA EN EL CONTEXTO MUNDIAL 101 4.3. HISTORIA EN COLOMBIA 104 4.3. 1. DOCTRINA Y LEGISLACION NACIONAL E INTERNACIONAL SUSTENTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 105 4.4. NATURALEZA JURIDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 106 4.5. LA DECISION FICTA O PRESUNTA 108 4.6. CLASIFICACION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 111 4.6.1.SILENCIO ADMINISTRATIVO SEGÚN SUS EFECTOS 111 4.6.1.1.SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO 111 4.6.1.2.REQUISITOS PARA QUE OPERE EL SILENCIOADMINISTRATIVO NEGATIVO 112 4.6.2.1.SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO 112 4.6.2.2.REQUISITOS PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO 113 4.6.3. SILENCIO ADMINISTRATIVO SEGÚN LA OPORTUNIDAD EN QUE OCURRA 113 4.6.3.1.SILENCIO ADMINISTRATIVO SUSTANCIAL 113 4.6.3.2.SILENCIO ADMINISTRATIVO PROCESAL 113 4.7. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NO ES FUENTE DE TUTELA 114 4.8. JURISPRUDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO 116 4.9. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD ARTS. 40 Y 41 (PARCIAL) DE CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 120 4.10. NUESTRAS PROPUESTAS 124 4.10.1. REDUCCIÓN DE TERMINOS 125 4.10.2. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO COMO REGLA GENERAL 125 4.10.3. ACCION DE CUMPLIMIENTO 127 4.10.4. INVESTIGACION DE OFICIO OBLIGATORIA 127 5. CONCLUSIONES 129 BIBLIOGRAFIA 134 ANEXO 143 INTRODUCCION El hombre es un ser en evolución constante y en el Derecho por ser la ciencia que regula las relaciones humanas, deben producirse igualmente cambios acordes con la nueva óptica de las relaciones sociales. La Ciencia Jurídica es la más variable de las ciencias sociales, porque su objeto de estudio es el hombre en interferencia intersubjetiva, quien evoluciona, requiriendo cada vez normas de conducta que se ajusten a sus necesidades. La tendencia actual es confundir el derecho con la ley escrita. Al respecto debemos mencionar que el derecho no es solamente ley, pues ella no es más que una de sus fuentes formales, uno de los medios de que se sirve para expresarse y alcanzar obligatoriedad. La ley cumple una función comunicadora y debe acomodarse a las necesidades que demanda una sociedad; la ley escrita poco a poco va perdiendo sus efectos y va quedando convertida en letra muerta. Pretendemos demostrar que el derecho es un ordenamiento social, con contenido propio, que se da a conocer por medio de normas que no solamente son leyes en el sentido de reglas de conducta expedidas por el legislador, sino también principios generales, criterios, costumbres, reglas jurisprudenciales, etc. La principal fuente de nuestro trabajo, fue sin lugar a dudas la jurisprudencia, considerada como fuente auxiliar de interpretación, y que en nuestro criterio ha sentado doctrina, en todas las áreas del derecho. Partimos con un estudio sobre la forma del Estado, del Estado de Derecho, que era el modelo que regía en la constitución centenaria, y Estado Social de Derecho, que es el modelo de la actual Carta Política, explicando la ampliación conceptual que implica el nuevo formato estatal; para ello nuestro sustento se encuentra en los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional. El Estado colombiano presenta un notable cambio en el año de 1991, porque le da un mayor contenido a su concepción: de ser un Estado de Derecho, pasa a ser un Estado Social de Derecho. Sus connotaciones serán analizadas a lo largo de este trabajo, en especial sus cambios en el tema de Derecho Administrativo. Al producirse este cambio, deben renovarse los mecanismos de protección de los derechos, de manera que sean eficaces y efectivos en sus propósitos. A continuación veremos la función administrativa, el proceso administrativo del libro primero del Código Contencioso Administrativo, haciendo una breve alusión a la historia del derecho administrativo, en los dos sistemas actuales, para desentrañar un poco los orígenes de nuestro proceso administrativo y su estado actual. El capítulo sobre actuaciones administrativas, pretende demostrar, cómo es el cumplimiento de la función administrativa, no sólo respecto a las peticiones que formulan los administrados, ya sea en interés general o en interés particular, sino qué otro tipo de actuaciones administrativas existen y cuáles dan origen al proceso administrativo entendido en el Código Contencioso Administrativo. Por último, desarrollamos el estudio sobre silencio administrativo haciendo un estudio histórico de la figura primero en el contexto mundial y luego su aparición en Colombia, pues la figura existía desde antes de la expedición del Código Contencioso Administrativo; era el silencio administrativo de la vía gubernativa, conocido como silencio administrativo procesal o adjetivo, porque es el que se genera al interponer los recursos; sin embargo, la figura no tuvo mucha aplicación. Una gran innovación del Código Contencioso Administrativo fue la consagración del silencio administrativo con efectos jurídicos, como la no resolución de las peticiones, es decir el silencio administrativo sustantivo, que puede tener efectos positivos o negativos; será negativo siempre que no haya una norma expresa que disponga que la abstinencia de la administración, se entenderá como estimatoria de las pretensiones del peticionario. El propósito de la figura era evitar el entrabamiento o dilatación del proceso administrativo ante la ausencia de respuesta de la administración, de modo que se tomó como un mecanismo de protección del administrado, porque no le sometía a una espera inútil, sino que el transcurso del tiempo sin respuesta generaba un acto administrativo presunto con efectos estimatorios o desestimatorios, que el afectado podía debatir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Pero la difusión y aplicación generalizada del silencio administrativo con efectos jurídicos, se ha convertido en una práctica tan reiterada, que no es más que el síntoma de una disfunción. Uno de los cometidos estatales es atender a las peticiones que se le formulen; el silencio administrativo significa que la petición no se resolvió, por lo que el servidor público no está cumpliendo con su función y ello es una desarticulación dentro de los principios que rigen la función administrativa, pudiéndose afirmar que la inactividad de la Administración que genera el silencio administrativo es una denegación de función Administrativa . Por ser el silencio administrativo, la mejor muestra del incumplimiento de la función administrativa y la violación flagrante de los principios que la rigen, debe desaparecer, debe adecuarse a los nuevos fines del Estado Social, entre los cuales está la protección efectiva de los derechos; una figura que sólo tiene efectos procesales, no le aporta nada al derecho sustancial, el cual debe prevalecer en cualquier actuación. La acción de tutela se ha convertido en el mecanismo de protección por excelencia del derecho de petición, porque sólo a través de ella se obliga a la administración negligente a responder al peticionario, de modo que en últimas nunca existirá el silencio administrativo, puesto que el peticionario se niega a aceptar la existencia del acto presunto; ésta pérdida de efectividad tiene que originar cambios en la figura. Finalmente, concluimos haciendo nuestros aportes, destinados a superar la obsolescencia del silencio administrativo legitimado por la legislación vigente, y a preservar los principios del Estado Social de Derecho consagrados por la Carta Política de 1991 para la República de Colombia. 1. ESTADO SOCIAL DE DERECHO 1.1 ESTADO DE DERECHO. 1.1 1. Estado de Derecho en La Constitución de 1886. Nuestra anterior Carta Magna consagraba al Estado colombiano como un Estado de Derecho. Entendiendo por éste, en términos muy generales, como aquel sistema en el cual toda la actividad del Estado y la de los particulares está subordinada al imperio de la Ley (el ordenamiento jurídico en general). Se trata de un Estado en el cual existe una distribución jurídica de competencias y el poder se ejerce conforme al derecho. Toda actuación dentro de su ámbito, debe ceñirse a la ley previamente establecida. En últimas se trata de un gobierno de la ley y no de las personas Al Estado como supuesto de Derecho “le es esencial crear y “tener” como “suyo” un orden jurídico, establecer el Derecho”1, argumentado como “si el acto de creación jurídica es un acto del Estado, débese a que se ha supuesto una regla según la cual toda acción creadora del Derecho que se quiera interpretar como acto del Estado, así como toda acción humana que pretenda idéntica calificación ha de ser referida a la unidad del Estado”2, estableciendo 1 KELSEN Hans. Teoría general de Estado. Editora Nacional. Decimoquinta edición, México 1979. Pag. 97. 2 Ibidem Página 97. finalmente que la unidad del Estado es la base para la creación jurídica de relaciones entre las distintas partes que componen la sociedad. El Estado de Derecho es el Estado regulado por normas, que atiende principalmente al principio de la legalidad, según el cual toda actuación del Estado debe ir precedida de una ley que le dé fundamento y cualquier intromisión del poder estatal en la órbita privada debe ser ejercida dentro de la competencia definida por la Constitución y la ley. De acuerdo con el Artículo 6 de la Constitución que actualmente nos rige: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. “Según la doctrina, de acuerdo con el principio de legalidad todos los órganos que ejercen el poder público en una sociedad políticamente organizada, deben actuar dentro del ámbito de las leyes, aun en los casos en los cuáles éstas las autoricen a obrar discriminadamente. Conforme a la jurisprudencia y a la doctrina, el principio de legalidad asegura la realización de dos valores cardinales del derecho: la certeza y la igualdad. Si la ley debe producirse y aplicarse ajustándose al derecho, el ciudadano está protegido de la inseguridad y de la discriminación.”3 1.1.2 Características del Estado de Derecho. Comúnmente se ha mencionado por la doctrina que desde el punto de vista netamente formal, hoy en día todos los Estados son de Derecho en la medida en que no se podría concebir uno que no lo fuera, es decir, uno en el cual se admitiera la arbitrariedad, que sería el fruto de la no sujeción a unas reglas preestablecidas tanto para las gobernantes como para los gobernados. Pero desde el punto de vista material se dice que sólo estamos en presencia de un Estado de Derecho cuando se cumplen cuatro principios cardinales, a saber: • Principio de Legalidad; • Principio de la Distribución o Separación del Poder; • Principio de la Garantía de los Derechos y Libertades Públicas; y • Principio de la Participación Política. Lo anterior lo sostienen entre otros autores el profesor Mario Madrid Malo cuando afirma que: “Como exigencias básicas para que el Estado de Derecho exista plenamente suelen señalarse cuatro condiciones: la primera es el imperio de la Ley, manifestación de la voluntad soberana; la segunda, la separación e independencia entre las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales; la tercera, el sometimiento de la administración al orden 3.MADRID MALO GARIZÁBAL Mario. Diccionario Básico de Términos Jurídicos. Editorial Legis. Segunda Edición. Santa fe de Bogotá, 1994. Páginas 418-419. la juridicidad; la cuarta, el reconocimiento efectivo, la garantía eficaz y de la realización material de los derechos y libertades de la persona”4 Veamos pues cómo estas cuatro condiciones para la existencia del Estado de Derecho, no solamente desde el punto de vista formal sino sobretodo material, se cumplen de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional. En relación con el imperio de la Ley desde el mismo Artículo 1 se expone: “Colombia es un Estado Social de Derecho...”, aunque se le agrega el tema de lo social, seguimos siendo un Estado en el cual por encima de todo se respeta la legalidad. Lo anterior se corrobora en el Artículo 4 que dispone que: “La Constitución es norma de normas...”, y por su parte el Artículo 95 es muy claro: “... Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes...”. En cuanto a la separación e independencia entre las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales o principio de separación de funciones, dispone el Artículo 113; “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. 4 MADRID MALO GARIZÁBAL Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. Editorial Legis. Segunda Edición. Santa fe de Bogotá, 1998. Página 140. En cuanto a la separación e independencia entre las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales o principio del separación de funciones, dispone el Artículo 113; “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. En cuanto a la separación e independencia entre las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales o principio de separación de funciones, dispone el Artículo 113; “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Finalmente en cuanto a la garantía de los derechos y libertades públicas, el Artículo 2 en su inciso segundo dispone: “ Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades...”; y todo el Capítulo Cuarto del Título Segundo que establece los mecanismos o acciones que garantizan la eficacia de los derechos, entre ellos, la principal es la Acción de Tutela, así como la Acción de Cumplimiento, las Populares, las de Grupo, y otros mecanismos. 1.2. ESTADO SOCIAL DE DERECHO “El concepto de Estado Social surgió como reacción a la desigualdad creada en las relaciones capitalistas del siglo XIX y al principio del laissez faire, laissez passer. El intervencionismo, introducido a comienzos del siglo XX, dotó al Estado de instrumentos para orientar la economía hacia el logro de fines sociales y con ello garantizar el bienestar general y la justicia social5. La naturaleza social del Estado es un desarrollo ulterior de dicha orientación. Los derechos sociales, económicos y culturales son expresión y consecuencia concreta de este precepto. También lo es el principio de igualdad que comprende no sólo las relaciones políticas sino todas las existentes entre los miembros de la comunidad. El carácter social del Estado es una de las directrices de la política y de la actividad de los poderes públicos. El Estado Social, entendido como idea regulativa, significa que para el Estado existe una obligación de buscar la justicia social en sus actuaciones. Este debe promover la igualdad para los diferentes grupos sociales, lo cual no significa la implantación del “igualitarismo”, sino que todos los sectores de la población deben tener igualdad de posibilidades para el pleno goce de sus derechos6. 5 VANOSSI JORGE REINALDO. Citado por REYES, Alfredo Manrique. La Constitución de la Nueva Colombia. Santiago de Cali, agosto de 1991. Página 6. 6 REYES, Alfredo Manrique. Ob cit. Página 6. 1.2.1 Concepto de Estado Social de Derecho. En cuanto a una concepción de lo que es o implica el Estado Social de Derecho, la Honorable Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad en 1997 manifestó lo siguiente: "La Constitución Política proclama que Colombia es un Estado Social de Derecho, esto es, un estado democrático regulado por la ley, en el que priman los principios de igualdad, participación y pluralidad, y en el que el individuo se erige como epicentro de las acciones del Estado, las cuales serán legítimas en cuanto propendan por su bienestar y evolución, permitiéndole un desarrollo autónomo, singular e integral, el cual logra en la medida en que pueda, efectivamente, realizar sus derechos fundamentales” 7. 1.2.2 Origen y Delimitación Conceptual. La Corte Constitucional ha estudiado el tema en diversas oportunidades, con el fin de desentrañar el significado del concepto Social en la estructura misma del Estado de Derecho consagrado en la Carta Política. Al respecto ha concluido que el constituyente se puso a la vanguardia del constitucionalismo moderno, imprimiéndole un significado teleológico o de causa finalista que es el ser humano como parte de la sociedad; estableciendo el principal compromiso y por ende la mayor responsabilidad del Estado realizar el Estado Social en todos los campos de su actividad; lo que implica procurar la 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-220 del 29 de abril de 1997. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. igualdad de oportunidades para toda la población sin ninguna distinción, y manejar el desarrollo de la economía con miras a elevar el nivel de vida de la población. Con el concepto de Estado Social de Derecho, no se abandona el de Estado de Derecho, por el contrario el primero abarca al segundo, y a su vez implica un concepto mucho más amplio. Estamos ante un tipo de Estado en el que prevalece el derecho sustancial sobre la forma, porque el centro y la razón de ser del Estado Social es la persona y el reconocimiento de la dignidad humana; procurando constantemente elevar el nivel de vida de los asociados, individualizando los derechos sociales, económicos y culturales, claro está dentro del marco legal y las posibilidades financieras del Estado. La Carta Política no se limita a establecer las obligaciones del Estado, sino que a su vez le determina responsabilidades por la no obtención de resultados favorables, dirigidos a la satisfacción de las necesidades primigenias de la comunidad y de los asociados; porque la consagración de una serie de derechos para ellos implica las correlativas obligaciones del Estado, de hacerlos efectivos. Es por ello que observamos que en el ejercicio del derecho de petición, la obligación de la Administración Pública es darle una respuesta pronta, oportuna, y que resuelva el fondo de lo pedido. Cuando no se resuelve o se hace tardíamente, se está vulnerando este derecho y en consecuencia, el Estado, representado por la Administración Pública, no está cumpliendo con sus responsabilidades constitucionales haciendo ineficaz la gestión pública. “Lo primero que debe ser advertido es que el término social, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendida como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.” “La incidencia del Estado Social de Derecho en la organización socio-política puede ser descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (Welfare State, Stato del Benessere, L’Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrático. La delimitación entre ambos conceptos no es tajante; cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente”. “El Estado bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones populares provenientes de las revoluciones rusa y mexicana y las innovaciones adoptadas durante la República de Weimar, la época del New Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado liberal en un complejo aparato político-adminstrativo jalonador de toda la dinámica social. Desde este punto de vista el Estado Social puede ser definido como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad”. “El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política”. “El Estado Social de Derecho debe tener una organización que le permita satisfacer las necesidades económicas y sociales a las personas. Es que el Estado y la sociedad, con fundamento en los principios de la dignidad humana y de la solidaridad, deben procurar “garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna”8. En otros términos, el Estado, como organización política que es, debe procurar cumplir como cometido básico de su existencia la realización de la justicia social”9. Ahora bien, de acuerdo con lo preceptuado por nuestra Carta Fundamental veamos si en Colombia tenemos tales principios socialistas que se han señalado. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-426 del 24 de junio de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Nuestro preámbulo comienza por esbozar lo siguiente: “Con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo...”, todos ellos principios del Estado Social. Y continúa el Artículo 1 “Colombia es un Estado Social de Derecho... fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. En lo que concierne a los fines esenciales del Estado, que por cierto son numerosos, se puede leer “Artículo 2.- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Y en cuanto a nuestras autoridades se les exige el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Dentro de los anteriormente referidos deberes sociales del Estado colombiano podemos citar, a título meramente enunciativo, una serie de normas: 9 PEREZ ESCOBAR JACOBO. Derecho Constitucional Colombiano. Quinta Edición El Artículo 13 cuando dispone “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. El Artículo 21 que señala que “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. Casi que sobra mencionar que todos los derechos consagrados en el capítulo II del Título II de la carta política, los llamados Derechos Sociales, Económicos y Culturales, corresponden a ese desarrollo social de nuestras instituciones. Así el Artículo 42 establece que “El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”. Artículo 43 “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. Artículo 44 “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Artículo 45 “El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”. Artículo 46 “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y Editorial Temis. Santa fe de Bogotá, 1997. comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”. Artículo 47 “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Artículo 48 “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”. Artículo 49 “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Artículo 51 “ Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna”. Artículo 54 “El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Artículo 55 “Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”. Artículo 58 “Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”. Artículo 60 “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad”. Artículo 67 “El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica”. En cuanto al tema de los deberes sociales, cívicos y políticos que debemos que afrontar como contraprestación por los derechos, bienes y libertades que las autoridades de la República legalmente instituidas nos aseguran, establece el Artículo 95 “...Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 2o) Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; ...”. Se puede decir que uno de los pilares fundamentales sobre los cuales descansa nuestro Estado Social de Derecho es la preocupación por prestarles a todos los colombianos sus servicios públicos, ya sea directa o indirectamente. Es así como el Artículo 365 dispone que: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Y en concordancia con el anterior el Artículo 366 considera además que “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será su objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”. 1.2.3 Jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno del Estado Social de Derecho. Del estudio de la jurisprudencia constitucional, podemos extractar las siguientes ideas principales que han sido reiterativas, sobre las cuales descansan los postulados del concepto del Estado Social de Derecho: • Finalidad teleológica o de causa finalista dirigida al respeto de la dignidad humana. • Responsabiliza al Estado por igualdad de oportunidades para toda la población. • El Estado tiene el manejo de la economía con responsabilidad social, lo que implica que las medidas económicas que adopte deben estar dirigidas a dar oportunidades a toda la población, tendientes siempre a mejorar el nivel de vida de los colombianos. • La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección del Estado. La Corte Constitucional ha sido clara al definir lo que implica el concepto de Estado Social de Derecho; el Estado debe comprometerse a desarrollar las tareas que le permitan a la población hacer efectivas las prerrogativas que la Carta Política reconoce. La Constitución Política establece una obligación social, a cargo del Estado en virtud de la cual éste debe asumir como prioritarias las metas de la sociedad; tendientes a dignificar la persona humana en todos los ámbitos de su desarrollo; primordialmente a favor de los débiles y necesitados, en busca de una igualdad real, ellos son quienes más necesitan de la ayuda del Estado; lo anterior supone una justicia actuante y realizadora de la efectividad del derecho en función social. Del concepto de lo social se desprende la efectividad de los derechos y el acatamiento de nuevos principios rectores de la actuación estatal; éstos nuevos principios aunados con los que ya existían van encaminados primordialmente, al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a la búsqueda de la excelencia para la dignificación de la persona humana. A continuación presentamos extractos de jurisprudencia de la Corte Constitucional que soportan las conclusiones anteriores. “La Constitución acoge la fórmula del Estado Social de Derecho, la cual implica que las autoridades buscan no sólo garantizar a la persona esferas libres de interferencia ajena, sino que es su deber también asegurarles condiciones materiales mínimas de existencia, por lo cual el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales y culturales. El Estado tiene frente a los particulares no sólo deberes de abstención sino que debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna. Existe entonces una íntima relación entre la consagración del Estado Social de Derecho, el reconocimiento de la dignidad humana, y la incorporación de los llamados derechos de segunda generación”10. 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-251 del 28 de mayo de1997. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. “La cláusula del Estado Social de Derecho tiene el poder jurídico de movilizar a los órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual libertad. No puede pretenderse, que de la cláusula del Estado Social surjan directamente derechos o prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario”11. “La justificación primordial del Estado Social de Derecho, tiene que ver con el desarrollo de políticas interesadas en el bienestar social como prioritario en la conducción de los intereses colectivos. Esta la razón para que los artículos 356 y 357 superiores al ocuparse de las transferencias intergubernamentales las orienten hacia el desarrollo de políticas, planes y programas de asistencia y bienestar sociales. Hay que compaginar la noción de inversión social con el sentido mismo de la finalidad social del Estado. Ahora bien, esta Corte ya ha señalado que cuando el entendimiento literal de una norma "conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, 11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-111 del 6 de marzo de1997. Magistrado porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística". En este sentido, la Corte Constitucional estima que es racional que la noción constitucional de "inversión social" no se opone a los gastos de funcionamiento siempre y cuando estos se efectúen también en el sector social”12. “En un Estado Social de Derecho existe la obligación de la asistencia humanitaria y solidaria de todas las personas, especialmente por parte de los órganos públicos, dirigida a proteger a los débiles y a quienes se encuentran en condiciones económicas y extremas de debilidad manifiesta”13. “... la idea de Estado Social de Derecho que propende por la realización de la justicia y, al avalar los principios de dignidad humana y solidaridad y al conferirle "primacía a los derechos inalienables de la persona " traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de Derecho, comprometiéndose a desarrollar las tareas que le permitan a los asociados cristalizar las prerrogativas que el ordenamiento jurídico les reconoce; a ese objetivo se acomoda el deber de obrar conforme al principio de Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-151 del 5 de abril de1995. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. 13 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-477 del 25 de septiembre de1996. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Dáz. solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas>"14. “La idea y las proyecciones del Estado Social de Derecho, que es característico de nuestra organización política, según lo expuesto por el artículo 1º de la Carta, y que proclama una responsabilidad estatal mucho más ligada a la obtención de resultados favorables a la satisfacción de las necesidades primigenias de la comunidad y de los asociados, dentro del orden jurídico, que al encasillamiento formal de sus actuaciones en los moldes normativos. En el actual sistema jurídico, el principio de solidaridad, contemplado en los artículos 1 y 95 de la Constitución Política, al que están obligados los particulares pero que es primordialmente exigible al Estado, si bien no bajo una concepción paternalista que establezca una dependencia absoluta. A tal concepto se ha referido esta misma Sala, indicando que tiene el sentido de un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo. “Los valores de la dignidad humana y de la solidaridad, así como el principio de prevalencia del Derecho sustancial y el postulado de la eficacia de la gestión pública son infinitamente superiores a los aspectos de índole puramente adjetiva y al trámite burocrático, de tal modo que las obligaciones sociales del Estado, contempladas en el artículo 2º de la Constitución, no pueden supeditarse a la nimiedad del formalismo, ni 14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-271 de1995. Magistrado Ponente postergarse indefinidamente, por esa misma causa, la cristalización de objetivos que inciden en los derechos fundamentales”15. “El sistema constitucional democrático conocido como "Estado Social de Derecho" defiende la realización de contenidos axiológicos claramente definidos, entre los cuales se encuentra la dignidad humana, la igualdad material, los derechos inherentes a las personas, etc. Ahora bien, este conjunto de valores y derechos esenciales adquiere coherencia y fundamento cuando se originan y se mantienen como una elección popular entre otras posibles. Esto es, cuando la escogencia de los contenidos axiológicos de la democracia sustancial es el resultado del ejercicio de la libertad popular y no de un sujeto o de un grupo iluminado. El hecho de que la voluntad popular, por abrazar una ideología no democrática haya podido -y todavía pueda- adoptar un régimen autocrático o incluso tiránico y no lo haga, es una justificación de la democracia basada en el procedimiento que se suma a la justificación axiológica, formando de esta manera un fundamento sólido y coherente. Para que el valor del pluralismo tenga lugar se requiere que los que participan en la competencia política por el poder, respeten y protejan las condiciones de posibilidad, esto es, que no atenten contra las reglas de juego del sistema. Una actividad política que ponga en tela de juicio, o simplemente afecte, las reglas de juego del sistema, no puede ser aceptada. El pluralismo político consiste en una serie de reglas de juego que imponen el Dr. Alejandro Martínez Caballero. 15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-309 de 1995. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. respeto de la decisión mayoritaria tomada por el pueblo y la vigencia de las libertades públicas que lo hacen posible”16. “El artículo 1o. de la Carta desarrolla esta voluntad del Constituyente cuando, al enunciar los fundamentos del Estado Social de Derecho, incluye la prevalencia del interés social general como una de las características esenciales de la organización política. Tal es la concepción que debe presidir toda actuación de los funcionarios del Estado y para el caso que nos ocupa, de los miembros de la Fuerza Pública, concretamente de la Policía Nacional, cuya función esencial consiste en asegurar a todos los habitantes del territorio nacional la convivencia pacífica, al igual que la protección a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, para lo cual dispone de los recursos y los instrumentos necesarios para repeler cualquier tipo de agresión o ataque que afecte tales derechos. No podrá entonces preferirse la protección de unos intereses particulares en desmedro del interés general que asiste a toda la colectividad”17. "La Constitución Política de 1991 acoge el principio según el cual Colombia es un Estado Social de derecho que va más allá del Estado de derecho, pues implica un compromiso con la sociedad por parte del Estado en el sentido de llevar a cabo los propósitos y asumir el papel que le corresponde para sacar adelante las metas de la sociedad; auscultar las prioridades y fines a seguir para alcanzar los propósitos del Estado y cuáles los medios para realizar esos fines. Implica entonces un papel activo del Estado basado en la consideración 16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-89 del 3 de marzo de1994. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. de la persona humana, en la prevalencia del interés público y de los propósitos que busca la sociedad. Por ello la Constitución de 1991 consagra una Carta de Derechos y estructura una política económica con miras a la atención de las necesidades sociales básicas"18. “El Estado Social de Derecho impone al Estado la obligación de adoptar medidas en favor de los débiles y necesitados, para lograr que la igualdad sea real; esta no descarta la posibilidad de dar un trato diferente a personas que se encuentran en situaciones diferentes; "trato equitativo para lograr una solución compensada", "diferente regulación a efecto de conseguir la justicia concreta", o "diferenciación positiva", todo lo cual se traduce en que el trato igualitario supone una justicia actuante y realizadora de la efectividad del derecho, aun cuando el legislador, en razón de las especiales condiciones de determinados sujetos, deba acudir, en favor de estos, a una discriminación justificable y razonable”19. “El Estado Social de Derecho perfecciona el ordenamiento jurídico al establecer un sistema que controla el ejercicio del poder público, creando un medio que permita el pleno ejercicio de los derechos del individuo, con las necesarias restricciones que impone el interés general sobre el interés particular. El Estado Social de Derecho tiene como base para su interpretación finalística al ser humano, visto de manera concreta, esto es, con 17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-102 del 10 de marzo de 1993. Magistrado Ponente Dr.Carlos Gaviria Díaz. 18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-180 del 7 de mayo de 1993. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 19 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-394 del 16 de septiembre de 1993. Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonel. contenido, encontrándose con individuos materiales y no con entes abstractos. Su razón de ser es constituir un medio idóneo en el cual los asociados puedan extender plenamente sus potencias vitales”20. “La concepción clásica del Estado de Derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado Social de Derecho. En este sentido el concepto de Estado Social de Derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia”21. “En el Estado Social de Derecho que reconoce el rompimiento de las categorías clásicas del Estado liberal y se centra en la protección de la persona humana atendiendo a sus condiciones reales al interior de la sociedad y no del individuo abstracto, los derechos fundamentales adquieren una dimensión objetiva, mas allá del derecho subjetivo que 20 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-124 del 29 de marzo de 1993. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-449 del 9 de julio de 1992. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar el orden público constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los particulares, sino que se extiende a la órbita de acción de estos últimos entre sí. En consecuencia, el Estado está obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos fundamentales a las relaciones privadas: el Estado legislador debe dar eficacia a los derechos fundamentales en él trafico jurídico privado; el Estado juez debe interpretar el derecho siempre a través de la óptica de los derechos fundamentales”22. "El Estado social y democrático de derecho tiene una concreción técnica en la noción de servicio público. El Constituyente al acoger esta forma de organización político - social elevó a deber constitucional del Estado suministrar prestaciones a la colectividad. La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo, en razón de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, la administración está sujeta a un concepto evolutivo de mayores prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes necesidades y la complejidad del mundo moderno. La idea de servicio público es el medio para avanzar rápidamente al Estado Social y democrático de Derecho, en forma pacífica y sin traumas para los grupos de interés que 22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-587 del 12 de noviembre de 1992. Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. detentan posiciones de ventaja respecto de los sectores mayoritarios de la sociedad con necesidades insatisfechas. La legitimidad del Estado depende del cumplimiento de sus deberes sociales y de la eficacia de la gestión pública. La población es sensible a la efectiva realización de los fines esenciales del Estado, en particular porque sobre ella pesa la carga del régimen impositivo. La corrupción y el fraude generalizados hacen que el ciudadano perciba la presencia del Estado como una carga insoportable y pueden conducir a su destrucción o al desmonte de las prestaciones sociales a su cargo. Por ello los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad social. Los servicios públicos como instancia y técnica de legitimación no son fruto de la decisión discrecional del poder público sino aplicación concreta del principio fundamental de la solidaridad social (C.P., arts. 1 y 2). A través de la noción de servicio público el Estado tiene el principal instrumento para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva. Su prestación comporta una transferencia de bienes económicos y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. De esta forma se garantizan las condiciones materiales para el libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) y para la consecución de una igualdad real y efectiva (C.P., art. 13) de toda la población"23. 1.3 RELACION ESTADO DE DERECHO – ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Característica fundamental de estás dos formas de Estado es que se desarrollan dentro de Estados democráticos o de participación popular, en los aspectos que inciden en la conformación y dirección del Estado. El concepto de Estado en la Carta Política de 1991, en estricto sentido no se cambió; por el contrario sigue siendo el mismo pero dentro de un contexto más amplio. En el Estado de Derecho que se establecía en la Constitución centenaria, prevalecía la ley en busca de la realización de dos valores cardinales del derecho: la certeza y la igualdad. En el Estado Social de Derecho, además de estos postulados el Estado se convierte en un medio subordinado a la persona individual y comunitariamente considerada. Respecto del tema la jurisprudencia constitucional, ha realizado numerosos estudios los cuales a continuación enunciamos en sus apartes más fundamentales: “La diferencia fundamental entre el Estado liberal capitalista o neoliberal, como se le llama hoy, y el Estado Social de Derecho consiste en que en el primero los derechos de la persona y la comunidad se subordinan a los llamados fines superiores del Estado. En cambio el 23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-001 del 16 de enero de 1998. Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonel. Estado Social de Derecho es un medio subordinado a la persona individual y comunitariamente considerada.” “El Estado Social de Derecho sólo puede darse en una comunidad debidamente organizada, es decir, en una sociedad formada por personas solidarias y participantes, lo que es lo mismo que afirmar que el Estado Social de Derecho se da sólo en la democracia” 24. “La idea de Estado Social de Derecho propende por la realización de la justicia y, al avalar los principios de dignidad humana y solidaridad y al conferirle <primacía a los derechos inalienables de la persona> traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de Derecho, comprometiéndose a desarrollar las tareas que le permitan a los asociados cristalizar las prerrogativas que el ordenamiento jurídico les reconoce; a ese objetivo se acomoda el deber de <obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas>” 25. 24 CALDERON BRUGUES Jaime. Estado Social de Derecho. Revista Universitas No.92 Pontificia Universidad Javeriana . Santa fe de Bogotá, 1997. 25 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Tutela T-271 de 1995. Magistrado Dr. Ponente Alejandro Martínez Caballero. 2. FUNCION ADMINISTRATIVA Y PROCESO ADMINISTRATIVO La administración como función es la gestión asignada a personas dentro de una organización. Específicamente como función pública es la competencia de ejecución dependiente y circunscrita por un acto jurídico superior. La función administrativa se cumple ordinariamente por medio de decisiones escritas como: reglamentación de las leyes; nombramientos y remociones; órdenes; instructivos; etc. Para la estabilidad de las situaciones creadas y la correcta organización del servicio público, se utilizan por regla general, los procedimientos escritos, que terminan con decisiones, las cuales deben publicarse o notificarse, según el caso. El marco general de éste capítulo es la función administrativa, que se desarrolla a través del proceso administrativo, y tiene como finalidad el cumplimiento de los cometidos estatales. La transformación que se produce en el Estado colombiano con la nueva Carta Política, hace que la función administrativa se enmarque en un nuevo concepto, por ello estudiaremos someramente los principios que la rigen, en el contexto actual del Estado Social de Derecho adoptado por el constituyente de 1991. La función administrativa en el ejercicio de las funciones que le son propias, debe incorporar el marco constitucional de lo Social impuesto por el ordenamiento superior. 2.1. PRINCIPIOS QUE ENMARCAN LA FUNCION ADMINISTRATIVA DENTRO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. 2.1.1 El principio de separación de funciones26 Se ha superado la visión de una rígida separación de poderes, por una concepción que concilia el ejercicio de funciones separadas - que no pertenecen a un órgano sino al Estado Social -. Va de la mano con la colaboración armónica para la realización de sus fines, que no son otros que los de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política. El poder público es uno solo, indivisible, pero para su ejercicio se distribuye en ramas y organizaciones, cuyos órganos tienen funciones separadas y bien definidas las atribuciones de los servidores públicos que las realizan. Desarrollo de este principio es la competencia y el derecho a decidir por sí y ante sí de manera definitiva, el significado, aplicación y alcance de la Carta Política. Es característica del Estado de Derecho, la distribución del ejercicio del poder público como principio mínimo y necesario para evitar excesos de los gobernantes, de tal forma que estén en cabeza de personas distintas las potestades de legislar, de ejecutar las leyes, de 26 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 406 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 009 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. administrar justicia, de fiscalizar y de elegir. Constitucionalmente este principio se encuentra consagrado en los artículos 6 y 113. Los diversos órganos del poder se articulan mediante funciones separadas, destinadas a la consecución de unos mismos y sociales fines del Estado. 2.1.2 El principio de colaboración armónica27 En el ejercicio del poder público prevalece la separación funcional de cada uno de los órganos del Estado, en donde se reserva a cada rama, organización u órgano, una órbita de atribuciones en que no pueden inmiscuirse las demás; sin embargo todas colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado. Nuestro modelo de organización política es de equilibrio en el ejercicio del poder, el cual se logra a través del control que ejercen unos respecto de otros, y de la colaboración que se brindan mutuamente, para impedir el desbordamiento en el cumplimiento de las funciones a cada uno de ellos asignada, o la concentración de éstas, que conduciría a un manejo aislado e irracional, según se desprende del artículo 113 de la Carta Política. 27 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T-537 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-283 de 1995 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-497 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En desarrollo del principio de colaboración armónica entre los diferentes órganos del Estado, los agentes de cada una de ellos cumplen funciones de los otros. Los órganos que las integran, tienen adscritas una serie de funciones básicas, pero en algunos casos pueden ejecutar funciones propias de otros órganos. 2.1.3 El principio de coordinación28. Implica la participación eficaz en la toma de decisiones, que es la única forma legítima en un Estado democrático, de llegar a una regulación entre intereses diversos, así como la mejor manera de ponderar aquellos intereses que sean contradictorios. De acuerdo al artículo 288 de la Constitución Política, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. 2.1.4 El principio de dirección29. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-592 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-305 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-017 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-478 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-006 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-074 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. Es un principio reconocido constitucionalmente al gobierno para dirigir, entre otros, la seguridad social, la educación, la economía, la política en materia de televisión, dirigir la actividad administrativa teniendo en cuenta las necesidades y conveniencias de la sociedad. Consiste en el ejercicio concreto de atribuciones como máxima autoridad en una determinada área, en virtud de este principio, se le faculta para dictar disposiciones que regulan lo concerniente a su materia. 2.1.5 El principio de intervención30. La libertad del individuo es atemperada por la prevalencia del interés colectivo, por las competencias de intervención y la regulación a cargo del Estado, tanto en la libertad económica como en la iniciativa privada. La intervención se da por mandato de la ley, para la realización de los fines del Estado, como: promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos. La ley debe contener de manera precisa, los fines y alcances de la intervención, sin perjuicio de la libertad económica, también de protección constitucional. En lo esencial, la facultad de intervención económica descansa en el Congreso; que deberá legislar en atención a intereses nacionales y unitarios31. 30 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 478 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 074 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. El ejecutivo interviene a través de la acción permanente y necesita pautas generales, que tomen en consideración las necesidades y posibilidades para las regiones, departamentos y municipios, así como las exigencias sectoriales, dentro de otro campo de la intervención. 2.1.6 El principio de la autonomía32. Se entiende como una facultad que dentro del Estado soberano se otorga a las unidades administrativas inferiores para regirse por sí mismas en mayor o menor grado. En el ámbito institucional, conforme el artículo 113 de la Carta, es un cierto grado de libertad en la toma de decisiones por parte de un determinado ente jurídico en relación con otro. El grado de libertad del sujeto puede manifestarse en el ejercicio de funciones a través de los típicos actos administrativos, o puede adquirir la forma de la actividad normativa, la cual se ejerce dentro de la unidad de organización de la comunidad estatal, sin que se desborde del centro de autoridad. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Política, es característica esencial de las entidades que conforman el Estado; consiste en la libertad en la toma 31 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-478 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 32 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 406 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 533 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 126 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 423 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. decisiones, concretamente se manifiesta en la gestión de intereses propios, mediante autoridades propias y en expedición de normas ajustadas a la Constitución y la Ley33. El constituyente otorgó sentidos multívocos, que corresponde al interprete de las normas desentrañar y precisar en cada caso, como previa y necesaria etapa de su aplicación. 2.1.7 El principio de concurrencia34. Designa la igualdad de derechos u obligaciones entre la Nación y las entidades territoriales, en la distribución de competencias. Se consagra en el artículo 288 de la Constitución Política, como un principio del ordenamiento territorial. No puede ser nunca la imposición de hecho, ni de derecho en el ejercicio de las competencias para la defensa de los intereses respectivos. 2.1.8 El principio de subsidiariedad35. Consiste en dar tanta libertad como sea posible y tanta autoridad como sea necesaria. Por una parte entraña una obligación de carácter negativo consistente en el deber de abstención de la autoridad mayor, frente a la autonomía y libertad de las autoridades menores. De otro 33 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-157 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 612 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 305 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. 34 lado conlleva una obligación de intervenir en forma integral cuando la autoridad inferior sea insuficiente para llevar a cabo sus cometidos. Sin embargo, automáticamente la autoridad mayor debe procurar restablecer la capacidad de acción del orden inferior, procurando que conserve sus competencias mientras sea posible. El principio de subsidiariedad se traduce: 1) en una forma de distribución territorial del poder, según la cual la autoridad estatal se construye a partir del municipio; 2) en una particular forma del ejercicio de competencia de las autoridades territoriales, dentro de la cual a la Nación le está vedado incidir en el núcleo básico de la autonomía de las entidades territoriales de menor tamaño. La Nación no puede apelando al principio de subsidiariedad ejercer competencias que la Constitución o la Ley no le haya otorgado. Este principio es básico para determinar cuándo es lícita la intervención de la Nación en los asuntos territoriales. 2.1.9 El principio de la moralidad36. El principio de la moralidad en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la 35 CORTE CONSTITUCIONAL SALVAMENTO DE VOTO SENTENCIA – C- 263 de 1996 Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 36 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 561 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 709 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de los órganos de control fiscal, tiene derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la conducta de sus agentes37. También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de facilitar, promover y exigir el más abierto examen de su conducta y de las operaciones realizadas. Está relacionado con las reglas de la sociedad, no es una moralidad propia de la religión, sino que se refiere a las normas básicas de un comportamiento racional, de acuerdo a los valores de la comunidad; dichos valores se encuentran en el ordenamiento jurídico nacional, particularmente en la Constitución Política, de manera implícita o explícita. Va de la mano con la lucha del Estado contra la impunidad; una de sus consecuencias es la obligación de los funcionarios públicos al tomar posesión del cargo y retirarse del mismo, o cuando la autoridad competente lo solicite, de declarar el monto de sus bienes y rentas; se manifiesta también con la inhabilitación del servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio público, y con la extinción de dominio para bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito en perjuicio del interés público. 37 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C – 46 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2.1.10 El principio de publicidad38. Consiste en el conocimiento de los hechos; se refiere a que las actuaciones administrativas pueden ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos de la administración que lo afectan directamente. Se exceptúan de la regla general los casos en que las disposiciones legales especialmente, no permiten la publicidad. Este principio se encamina a la realización de todos los principios, a través del control del ciudadano, es propio de las actuaciones administrativas; no deben existir actuaciones secretas ajenas al conocimiento público. Se refiere al proceso de despliegue de las competencias públicas, las que siempre tienen un sentido de alteridad. Va de la mano con el fin esencial del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política administrativa y cultural de la Nación. Las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante notificaciones o publicaciones, según el caso. 2.1.11 El principio de imparcialidad39. 38 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 187 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 361 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 048 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 39 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 444 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. Se dirige a las autoridades, para que actúen teniendo en cuenta que la finalidad en los procedimientos, consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación. A los funcionarios administrativos, les son aplicables las causales de recusación del Código de Procedimiento Civil. Este principio implica la asunción de una conducta recta, ausente de todo juicio previo o prevenido, acerca del sentido en que debe adoptarse la decisión. Es de alguna manera consecuencia del principio de igualdad, porque sin causa razonable y objetiva, los órganos administrativos no pueden favorecer personas o intereses particulares. 2.1.12 El principio de intermediación40. Principio que consiste en otorgar potestades de carácter nacional al departamento, para que atienda los municipios comprendidos en su territorio, en materia de planeación económica y social y de prestación de servicios públicos. No se concibe un sistema de administración territorial en el que la Nación tenga que entenderse directamente con cada uno de los más de mil municipios con que cuenta Colombia; por ello la necesidad de una entidad territorial que tenga autonomía para la administración de los asuntos seccionales, y para la planificación y promoción del desarrollo económico y social. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 297 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. Encuentra consagración constitucional, en el artículo 298; dispone que el departamento ejerce funciones de intermediación entre la nación y los municipios. La prestación de los servicios públicos, debe ser de acuerdo a su población, recursos económicos y naturales y las circunstancias sociales, culturales y ecológicas. 2.1.13 El principio de complementariedad41. Consiste en la integración entre la Nación y las entidades territoriales, para el cumplimiento de los fines estatales. Para la aplicación práctica de éste principio, el apoyo funcional de un ente territorial a otro, debe ser ejercido de forma tal que no lo suplante en sus funciones o competencias. Se trata de hacer que las entidades se reorganicen para colaborar y coordinar, en la realización de los fines del Estado y la mejor prestación de servicios públicos, sin desconocer el proceso de descentralización. 2.1.14 Principio de regularidad42. 40 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 126 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. 41 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 478 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 032 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. 42 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 059 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. Es uno de los caracteres esenciales del servicio público; significa que éste debe ser prestado o realizado con sumisión o de conformidad a las reglas, normas positivas o condiciones, preestablecidas de manera uniforme y sin distinciones. 2.1.15 Principio de competencia43. Se desprende de la separación de poderes, es el señalamiento preciso de las funciones de cada organismo, dentro de las distintas ramas del poder público; se garantiza así la imparcialidad e independencia en la toma de decisiones. Hace referencia a las facultades atribuidas, a un ente o una persona; en el caso de la función pública, determina si un servidor público, está autorizado para dictar determinada medida. 2.1.16 Principio de prioridad del gasto público social44. 43 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 005 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Jaime Sanin Greiffestein. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 584 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 547 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 040 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. 44 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 290 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 408 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 049 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. Se determina constitucionalmente, que no hay rentas de destinación específica, exceptuándose “las destinadas para inversión social”45 . Son destinadas las rentas de los monopolios de suerte y azar a los servicios de salud, además se prohibe variar el destino de las donaciones intervivos o testamentarias, que se hayan hecho, con fines de interés social. La prioridad del gasto público social es una característica del actual Estado, que se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en el predominio del interés general. El gasto público social solo puede ceder ante el evento de una guerra exterior. Al depender del principio de solidaridad, este gasto, debe preferirse a los gastos de funcionamiento de los establecimientos públicos. 2.1.17 El principio de la eficacia administrativa46. Este principio implica la producción de efectos prácticos de la acción administrativa, de acuerdo a la Constitución Política. Se debe abandonar la retórica y el formalismo, para que se cumpla de forma oportuna, útil y efectiva la acción administrativa. No es solamente el simple cumplimiento de las disposiciones, exige una preocupación por las consecuencias de la decisión, es decir, por la persona destinataria de la acción o la abstención estatal. 45 Constitución Política artículos 62, 336,359. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 479 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 220 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 46 Acatar las normas del Estado Social de Derecho, impone a los funcionarios una atención especial a las personas y a sus particularidades, tiene su consagración constitucional en el artículo 209, de los principios de la función administrativa. Este principio está contenido en varios preceptos constitucionales como una perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2, prevé como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio cumplimiento por quienes ejercen función administrativa; en los artículos 256 numeral 4, 268 numeral 2, 277 numeral 5 y en 343 sobre el control de la gestión pública y en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos47. Cuando se trata de derechos fundamentales, la administración pública está obligada a cumplir con unos resultados, no sólo con la puesta en marcha de los medios que tiene a su alcance. 2.1.18 El principio de celeridad48. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 431 de 1994 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 47 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 74 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. 48 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 125 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. Este principio al igual que el de la economía, busca la maximización de resultados o beneficios sociales, con la menor cantidad de recursos posibles. Implica el impulso oficioso de los procedimientos, la supresión de trámites innecesarios, se pueden elaborar formularios para las actuaciones en serie. Las ramas del poder público y los servidores del Estado, deben ajustar sus decisiones, a los nuevos criterios constitucionales; deben eliminar papeleos y trámites innecesarios que quebrantan la Constitución y generan derechos fundamentales ilusorios. Un desarrollo de éste principio se encuentra en el artículo 84 de la Carta, que prohibe a las autoridades públicas la creación de licencias, requisitos o permisos adicionales cuando un derecho o una actividad hayan sido ya reglamentados de manera general. 2.1.19 El principio de legalidad49. Este principio rige el ejercicio de las funciones públicas, es una condición de existencia de los empleos públicos, si se desconoce, se genera la responsabilidad de los servidores públicos; es un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, puesto que en el ejercicio de sus funciones no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente 49 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 552 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 554 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 303 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. las normas, porque estarían abandonando el ámbito del derecho, pasando a las actuaciones de hecho; contrarias al Estado de derecho50. En virtud del principio de legalidad la función pública debe someterse estrictamente a lo disponga la Constitución y la ley51. Este es un principio pilar del Estado de Derecho desde la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano52. Se consagra en los artículos 6, 121 de la Constitución y consiste, en que los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden improvisar funciones ajenas a su competencia. Es una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores, es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder en sus diversas ramas. Este principio parte de la premisa de la libertad del hombre como fenómeno previo a la existencia del Estado, la facultad de intervención del Estado en la órbita de libertad del hombre está limitada a lo que expresamente autoricen las normas jurídicas. En un Estado Social de Derecho como el nuestro, este principio se refiere a la libertad como autonomía del hombre dentro de la sociedad. Los derechos fundamentales y los principios de 50 CORTE CONSTITUCIONAL SENTECIA T- 79 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. solidaridad e igualdad, condicionan la libertad del individuo en aras de su autonomía y la de terceros. 2.1.20 El principio de inspección, vigilancia y control53. Es desarrollo de la intervención del Estado en distintas esferas de la vida en sociedad. El Congreso de la República, debe expedir una ley a la cual debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia54, las superintendencias son las que básicamente, desarrollan esta facultad, de modo que en varias reglamentaciones se menciona, no se encuentra en un solo ordenamiento. La facultad de inspección se ha confundido con la facultad de regulación, por lo cual se han generado conflictos de competencia en las superintendencias, que son los organismos, que principalmente, desarrollan ésta competencia del gobierno. La inspección es un grado leve de fiscalización gubernamental, su alcance es informativo. La vigilancia, es una atribución de carácter permanente, y consiste en velar para que las entidades sometidas a la fiscalización estatal, se ajusten en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de sus fines a la Constitución y a la ley. 51 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 415 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 52 Artículo 5 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El control, es un mayor grado de intervención gubernamental, en virtud de él, un funcionario puede decretar medidas de carácter policivo, que ayuden a la recuperación de una entidad, o para que se realicen adecuadamente, los fines que le han sido encomendados. Constitucionalmente, estas facultades se encuentran consagradas en el artículo 189 numerales 21 respecto a la enseñanza (artículo 68 C.N); 22 sobre la prestación de los servicios públicos (artículo 365 C.N); 24 en relación con las personas que realicen las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles (artículo 335 C.N, básicamente es desarrollada esta facultad por las superintendencias); y numeral 26 sobre las instituciones de utilidad común (artículo 62 C.N). 2.1.21 El principio del interés público55. 53 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 064 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. Constitución Política artículo 150 numeral 8. 55 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 001 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 472 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 006 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 059 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 183 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 406 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 284 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 431 de 1994 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 548 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 54 Es la utilidad, conveniencia o bien de los más sobre los menos, de la sociedad sobre los particulares, del Estado ante los administrados. Debe constituir el alma de las leyes y el criterio del gobierno. Las limitaciones del dominio se fundan en el interés público, de la misma manera se conceden servidumbre por motivos de interés público. La expropiación forzada, el servicio militar y tantas otras instituciones y medidas del gobierno no tienen otra justificación que un quebranto del interés privado, para servicio del interés público. Los intereses públicos operan de dos maneras: a) negativamente, imponiendo límite a la acción administrativa, cualquier actuación administrativa contraria a los intereses generales es ilegal, se considera una desviación de poder; y b) positivamente, es una condición de la actuación administrativa, que será legal si satisface el interés público. No existe una definición en estricto sentido, de lo que sea el interés público; sin embargo, en la Constitución aparece como un pilar de las diferentes actuaciones, por ejemplo, en materia de propiedad privada (artículo 58), en las funciones del ministerio público (artículo 118). El interés público, hace referencia al beneficio que puede tener la sociedad, respecto a los cometidos estatales. Actualmente la definición del interés público le corresponde al Legislador. Valdría la pena analizar, si es este órgano es el realmente competente, para definirlo, o si en la práctica hay alguna otra entidad u organismo, que defina o deba definir los motivos de interés público. 2.1.22 El principio de interés social56. Aparece consagrado en el artículo 58 de la Constitución, en el cual el constituyente hizo la distinción entre el interés público y el social. La separación viene de la reforma constitucional de 1936, que se inspiró en las tesis socialistas, dando prioridad a todo aquello que tuviera un contenido social. El interés social, podría ser una especie del interés público, en el entendido que es interés social lo que beneficia a una parte de la comunidad, a un grupo, que necesita de la acción del Estado. Nuevamente es el legislador el encargado de definir los motivos de interés social, al respecto cabe el mismo interrogante del principio anterior; si es el Congreso el organismo que debe definir, lo que para una comunidad es interés social, o si hay otra entidad, que deba hacerlo. 56 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 010 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 451 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 472 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 059 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 102 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 183 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 2.1.23 El principio de responsabilidad57. Las autoridades públicas deben procurar por todos los medios el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, a través del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Carta. Esta es su principal responsabilidad. En el artículo 6 de la Constitución, se establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; según el artículo 124, la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Otro artículo sobre responsabilidad es el 210, sobre la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas. Igualmente, con motivo de los estados de excepción, consagrado en los artículos 212 a 218 de la Constitución Política, son responsables el Presidente y los ministros por decretarlo sin justificación, o por los excesos en que incurran ellos, o los servidores públicos que ejecuten las medidas que de ésta declaración se desprenden. La responsabilidad puede ser política, civil, administrativa y penal, y se concreta por las autoridades y conforme a los procedimientos que rigen para cada una de ellas. 2.1.24 El principio de diligencia58. 57 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 366 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 179 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. En el ejercicio de la función pública, los funcionarios deben mostrar una actitud diligente, consonante con la misión constitucional, que le ha sido asignada. Debe actuarse siempre en defensa de los derechos constitucionales fundamentales de los asociados. Los procesos deben tener en general una pronta resolución, lo cual implica que los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento debe ser sancionado. En el proceso administrativo, específicamente, el principio de diligencia se debe observar en la tramitación del derecho de petición; el proceso debe culminar con una pronta y congruente resolución de lo pedido. 2.1.25 El principio de economía59. Se busca la mayor cantidad de resultados o beneficios sociales con la menor cantidad de recursos posibles. Sin embargo el hecho que se utilicen más recursos no implica que se vulnere este principio, porque muchas veces para el beneficio social es necesaria la utilización de los recursos. 58 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 204 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 290 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 055 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 404 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. 59 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 010 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 541 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 404 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. La finalidad de este principio es la agilidad en la toma de decisiones, procurando que los procedimientos se desarrollen en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de gastos de los administrados que intervienen. Solo se pueden exigir documentos, copias, autenticaciones y notas de presentación estrictamente necesarios. La economía procesal implica la consecución de resultados como el establecimiento de la verdad, como medio para lograr la realización del derecho sustancial, empleando la mínima actividad procesal, sin violar el debido proceso. 2.1.26 El principio de eficiencia60. La Constitución incorpora este concepto en varias disposiciones. En términos económicos, se traduce en el logro máximo de rendimiento con los menores costos; aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de sus cometidos, partiendo del supuesto de los recursos financieros de los que dispone la hacienda pública. El Estado, por razones de interés general, debe efectuar una adecuada planeación del gasto, de modo que se oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la comunidad; sin despilfarro, ni erogaciones innecesarias. 60 En los artículos 48, 49, 268 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 479 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 181 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 431 de 1994 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. numerales 2 y 6 de la Constitución, se encuentra la eficiencia como un principio rector de la gestión pública. Otro aspecto de la eficiencia es el de la organización; un aparato estatal diseñado dentro de criterios de eficiencia, solo requiere una planta de personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles óptimos de rendimiento, dejando atrás el excesivo tamaño que genera la burocracia. Los servidores del Estado, con su experiencia, conocimiento y dedicación deben garantizar, cada vez mejores índices de resultados, deben tener la aptitud, para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos; siendo Colombia un Estado Social de Derecho, deben prevalecer, los criterios de excelencia de la administración pública. 2.1.27 El principio de igualdad61. Consagró el constituyente una igualdad ante la ley, la cual admite el establecimiento de diferencias que en hipótesis racionales contribuyan a obtener la igualdad real y efectiva y la promoción del bienestar y el desarrollo de la sociedad. Bajo esta supuesto, el legislador podrá adoptar medidas que aun cuando parezcan reconocer diferencias entre las personas, se encaminan a promover la igualdad; en el Estado contemporáneo se mostrado que para 61 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 472 de 1992 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo. que el poder público cumpla satisfactoriamente sus fines sociales, no debe estar aferrado a doctrinas de carácter neutral sobre la absoluta igualdad jurídica de los asociados62. El principio de igualdad no consiste en prever para todas las situaciones idénticas consecuencias ni en definir sin distinciones que todos los individuos estarán sujetos a las mismas reglas, dentro de una concepción absoluta y matemática, sino en dar el mismo trato a los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis y en establecer una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales63. Fue uno de los pilares de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aparece en el artículo 764. Es un principio de la esencia de la democracia, junto con el sometimiento general de todos a la ley. Todos los habitantes tienen derecho a ejercitar sus derechos y el Estado debe otorgarles protección jurídica en igualdad de condiciones; incluso cuando las entidades públicas acuden a los procesos, lo hacen en igualdad de condiciones, excepto ciertas prerrogativas por motivos de prevalencia del interés público sobre el privado. 2.1.28 El principio de valoración de los costos ambientales65. 62 CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA C- 103 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSITITUCIONAL SENTENCIA C-335 de 1994 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández 64 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 7 “Todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección de la ley”. 65 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 530 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. 63 Es un principio que resulta del nuevo ordenamiento constitucional, que consagra los derechos de tercera generación, son los derechos colectivos y del medio ambiente y la protección de los recursos naturales y ecológicos. La conservación y protección del ambiente, para el aseguramiento de la salud, la vida, la disponibilidad y oferta futura de elementos ambientales a las generaciones venideras, constituyen un cometido esencial del Estado66. Para establecer un adecuado manejo de los recursos ambientales, se expidió la Ley 99, que dispone que “la ejecución de obras y el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una licencia ambiental”; esta licencia será otorgada por las autoridades competentes que son el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales o las Entidades Departamentales o Municipales. El otorgamiento de la licencia le impone a su beneficiario la obligación de cumplir con determinadas obligaciones y requisitos, en relación con la prevención, mitigación, CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 257 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 495 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 243 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. 66 Constitución Política artículos 8, 49, 63, 66, 67, 72, 79, 80, 81, 88. corrección compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada. 2.1.29 El principio de equidad67. El principio de equidad en cuanto trata de manera semejante a quienes se encuentran en una misma situación68. No siendo el gravamen el se encuentra muy ligado con el principio de igualdad. Consiste en un mismo trato para los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de aquellos que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, o por las circunstancias particulares que los afectan, porque unas y otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a estas personas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en derecho no es más que la Justicia aplicada al caso concreto. 67 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 015 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 124 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 260 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 333 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 467 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 230 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 68 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 333 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz 2.1.30 El principio de oportunidad y prontitud69. La oportunidad, hace relación a la precisión y la exactitud en la adopción de una medida o una decisión de la administración. Es lo hecho o dicho en una ocasión propicia. En relación con los particulares, es la valoración sobre el momento para presentar una petición, y en términos procesales, hace referencia al espacio de tiempo que se dispone para realizar las actuaciones. Respecto a la prontitud es un principio que tiene mucha relación con la celeridad y la economía, exige de las autoridades, respuesta a las peticiones de los particulares, en el menor tiempo posible, de manera que el ejercicio de su derecho no resulte inane. En el campo que se ve más vulnerado éste principio es en el de la seguridad social, la cual merece una efectiva y oportuna protección. Se observan constantes peticiones de pensionados y trabajadores que no son atendidas, configurandose una clara violación de sus derechos. Entidades como la Caja Nacional de Previsión, recibe a diario un gran número de solicitudes de pago de pensión, las cuales no son atendidas o se atienden tardíamente. La mayoría de tutelas que tienen que ver con esta institución, son resueltas en su contra, ordenándole, que resuelva de manera oportuna y pronta, los derechos de petición que se interponen ante ella. 69 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C- 525 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 2.2 EL DERECHO ADMINISTRATIVO. Dentro del presente estudio, conviene hacer una referencia a los dos sistemas del proceso administrativo, el Francés, de donde proviene básicamente nuestro esquema administrativo y el Anglosajón. Son dos parámetros que nos permiten establecer diferencias muy marcadas y amplían la visión de derecho administrativo que nos ha sido heredada. El origen de nuestro derecho administrativo es francés. Así se entiende por derecho administrativo el conjunto de normas, principios y reglas, que determinan la actuación de la Administración Pública. 2.2.1. Historia del Derecho Administrativo Francés. En 1791, los constituyentes franceses decidieron que los tribunales que conocían de todo tipo de conflictos, no tendrían más funciones en el campo de la administración pública, ni citarían ante ellos a los administradores por razón de sus funciones. Un siglo antes de la Revolución Francesa, los cargos judiciales eran una propiedad privada de los jueces, que los compraban, vendían y heredaban; ni el rey, ni los consejeros reales, ni nadie podía separar a un juez de su cargo, su oficio fue elevado incluso a la categoría de “orden nobiliaria”, denominada “nobleza de toga”. En aquella época, los parlamentos70 representaban los intereses de la clase privilegiada; se demostraba en los sistemas de recaudación de impuestos, ya que eran una carga que pesaba solamente sobre el pueblo. El tipo de impuesto se fijaba arbitrariamente y su aplicación quedaba al capricho de los recaudadores. En 1771, durante el reinado de Luis XV, se realizó una reforma que redujo el poder de veto de los parlamentos, convirtiéndolos en cortes ordinarias sin la prerrogativa de impedir la vigencia y la aplicación de las leyes. La medida se recibió jubilosamente en Francia; a la palabra administración se le da la acepción general de gobierno y de gestión de negocios del Estado, y administración en términos absolutos, es la administración de la cosa pública. La soberanía absoluta del Monarca implicaba que el poder administrativo, como todos los poderes pertenecía solo al rey. Esta es la fuente de donde emanaba el poder de policía, fuente de justicia y sus ordenanzas constituían la legislación. Los poderes del soberano eran delegables. El administrador sólo poseía la autoridad que el rey le delegaba y por el tiempo fijado por el soberano. El rey podía “avocar” para su conocimiento el negocio que le antojara. La fuente de toda función pública, de todo poder administrativo, de toda competencia, emanaba de la voluntad del monarca. 2.2.2 Derecho administrativo efecto de varias causas. 70 Así se le denominó a los jueces y a toda su estructura. El desarrollo y acrecimiento doctrinario de derecho administrativo, es el resultado de dos vertientes culturales y complementarias: la tradición romanista, cuyos predecesores medievales eran los glosadores, herederos directos de la riqueza jurídica de los romanos; y fruto del esfuerzo de adaptación a los requerimientos de cambio en una sociedad evolutiva. CARACTERISTICAS a) Carácter orgánico o formal propio de la función administrativa: por el sujeto u órgano que realiza la actividad o produce el acto. El acto es administrativo porque emana de la administración. Sin embargo por la colaboración entre las ramas del poder, el acto se analiza desde el punto de vista de su contenido material. b) Principio de legalidad: es el sometimiento de todos los órganos y sujetos de derecho público a la normatividad del Estado, que ostenta una estructura jerárquica cuyo estrato superior está representado por la Constitución. c) Presunción de legalidad: el acto administrativo es legal, mientras no sea declarado inválido por un tribunal competente. d) Carácter obligatorio y ejecutorio de los actos administrativos: el acto administrativo por sí solo debe obedecerse por los administrados y sus efectos se pueden hacer cumplir coercitivamente. e) Interrupción de los efectos del acto administrativo mediante la suspensión provisional por mandato de tribunal competente. Esta figura es de creación jurisprudencial del Consejo de Estado Francés, consiste en que se aplazan los efectos prácticos o ejecutorios del acto mientras se evalúa su consistencia jurídica. f) Sujeción a formas y procedimientos especiales conducentes a la expedición del acto. POSTULADOS DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO a) Principio de audiencia de las partes. b) Enumeración de los medios de prueba que deben ser utilizados por la administración o las partes. c) Determinación de los plazos o términos dentro de los cuales puede actuar la administración. d) Precisión de los actos que requieren concepto o consejo previos de competencias auxiliares. e) Necesidad de motivación por lo menos sumatoria en todos los actos que afecten a los particulares. f) Formas de notificación con la indicación de los recursos. g) El principio de nulidad de los actos por la violación de las normas que otorgan garantías a los administrados. Todas las relaciones jurídico – administrativas se explican, por ser la administración pública, una persona jurídica, un sujeto de derecho que emite declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc. 2.3. EL COMMON LAW Y RULE OF LAW El derecho no se funda en códigos o leyes o actos legislativos expedidos por el legislador formal o material. “common law” traduce derecho común y se constituye por el acopio de sentencias dictadas por los jueces. 2.3.1 La costumbre El trasfondo último del este sistema es la costumbre. Ella tiene influjo extraordinario, inclusive la Constitución no escrita es producto por excelencia del derecho consuetudinario. Para que la costumbre sea fuente inmediata de derecho, debe ser probada ante un tribunal inglés, la función de éste es declararla o reconocerla como ley positiva, es decir su validez es a priori. Para que la costumbre se reconozca como derecho positivo preexistente, se exige que sea antigua, continua, cierta, razonable, su uso pacífico, su práctica obligatoria, y que no sea contra los estatutos (leyes formales). Cuando se dicta una ley sobre determinada materia (statute law), no se desplaza el "common law", sino más bien se integra. La costumbre es tenida como ley “per se”, no se requiere de refrendación oficial. La costumbre se obedece como regla de derecho de manera natural y espontánea. Cuando se presenta una tensión o contención entre las partes, la sujeción de la conducta a la costumbre se impone por la autoridad constituida. La escuela histórica germana de Savigny, atribuye a la costumbre el carácter de verdadera fuente de derecho, el cual se deriva de la “conciencia común del pueblo”. La costumbre está sometida a la interpretación judicial, que puede determinar su cambio o extinción; se ejerce un control permanente sobre las costumbres, verificando su legitimidad. Ella nunca es creada por los tribunales, los juristas o los expositores, aunque si puede ser modificada y anonadada por ellos. La costumbre forma parte de la legislación general, se considera law of the land (ley de la tierra), en caso de ser controvertida y resultar bien probada, se tiene por buena ley. Si no se prueba se declara inexistente. Si el juez la encuentra de tendencia malintencionada o dolosa, la deroga y priva de toda fuerza vinculante. 2.3.2 Legislación autónoma y subordinada. 2.3.2.1 Multiplicidad de la regla de ley. La regla de ley no es una ni es homogénea; una de las nociones de ley es la legislación que expide el gobierno y los ministros, en desarrollo de facultades concedidas por el parlamento. Las órdenes del Consejo Privado: sus órdenes son verdaderos mandatos legales, sobre la actividad administrativa para el alumbrado y ventilación de establos, para el comercio y el transporte en las colonias del commonwealth. 2.3.2.2 Devolution. El consejo privado (al igual que el parlamento) puede crear mediante sus órdenes, autoridades con capacidad para expedir actos regla. Esas entidades también son ejecutoras de los actos regla generales que expiden y juzgadoras de quienes las quebrantan. Reúnen en su seno las tres funciones del Estado. Devolution es dar contramarcha en la práctica de la teoría política, de la división tripartita del poder. 2.3.2.3. Legislación procesal. Se conforman por un conjunto de reglas con fuerza de ley, lo que implica su cumplimiento obligatorio. El parlamento nada tiene que ver en la formación y expedición de estas reglas. Son creadas por y para la profesión, para la mejor conducción del litigio71. 2.3.2.4 Legislación local. Se constituye By Laws, derivados de facultades que conceden estatutos expedidos por el parlamento en diferentes épocas. 2.3.2.5 Legislación autónoma de entes privados. Hay organizaciones y corporaciones privadas que reciben delegación legislativa del parlamento para realizar determinadas tareas administrativas. 2.3.2.6 Medios de impugnación y writs del proceso. 71 Son dictadas por jueces de condado, designados por el Lord Canciller, con la participación de abogados. a) Los recursos. La impugnación o recurso ultra vires, es un recurso por exceso de poder o por desviación en el ejercicio de poder. La vulneración al principio de razonabilidad tiene como medio de defensa el recurso de the natural justice. b) Los actos del proceso. La providencia o un auto dictado por el juez, se conoce como writ. Son actos que contienen órdenes o mandatos del juez de conocimiento del proceso para decidir una cuestión importante en su curso. El writ por excelencia es el de habeas corpus. 2.3.2.7. Principales actos de control en las controversias administrativas: a) Writ of mandamus. Muestra de los poderes directos que poseen los tribunales sobre las autoridades administrativas; mediante éstos se ordena que un funcionario administrativo haga algo que es de su competencia funcional obligatoria y que este en mora de actuar. Una persona hace una solicitud o reclama un derecho ante un funcionario, éste dilata la resolución, de modo que la persona demanda. Mediante este mecanismo también un tribunal superior, dirige a uno inferior, la orden que oiga o resuelva en una causa en la que se ha abstenido de actuar o decidir. b) Certiorari. Es una especie de recurso jerárquico que tiene por objeto controlar excesos de poder de una autoridad que deba actuar judicialmente, en la resolución de derechos subjetivos para cuyo conocimiento tiene competencia. c) Prohibition. Consiste en que el superior le ordena al inferior que se abstenga de usurpar jurisdicción. d) Injunctión. Mandato judicial que consiste en la prohibición de continuar un procedimiento, o en la orden de terminar un estado de cosas injusto. e) Declaration o declaratory judment. Recurso que sirve para definir, los derechos de las partes lo puede ejercer cualquier persona que diga tener interés en la litis, es eminentemente discrecional. f) Subpoena. Emplazamiento para comparecer ante una corte o para presentar ante ella papeles o documentos. g) Warrant. Mandato de hacer algo, o una orden de captura contra una persona, librada por una corte o una autoridad competente. 2.4 PROCESO ADMINISTRATIVO. Para terminar este capítulo, conviene hacer referencia la proceso administrativo, a través del cual se cumple la actividad administrativa, es un instrumento que tienen los particulares para participar en la gestión estatal, exigiendo el cumplimiento de todos los pasos del proceso administrativo. Sin embargo, nos referiremos sólo al proceso administrativo general consagrado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, en otro capítulo haremos una pequeña mención a los procesos administrativos especiales y en especial los que le dan efecto al silencio administrativo, en sentido positivo o negativo. 2.4.1. Definición. La doctrina constitucional es reiterada en la definición que al proceso administrativo se le ha dado, y se ha consagrado como un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género. Es el cumplimiento de una secuencia de actos de la autoridad administrativa, relacionados entre sí de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con la disposición que de ellos realice la ley. 2.4.2 Clasificación de los procedimientos administrativos. Desde el punto de vista material, los procedimientos administrativos, se han clasificado así: 2.4.2.1 Declarativos. Aquellos que cualifican jurídicamente cosas, personas o relaciones, como por ejemplo los expedientes para expedición de títulos académicos. 2.4.2.2 Constitutivos. Los que producen un efecto de nacimiento, modificación o extinción de situaciones jurídicas. 2.4.2.3. Organizativos. Tienen por objeto actos de creación, modificación o extinción de personas jurídicas o la actividad de control. 2.4.2.4 Sancionadores. Son procesos mediante los cuales la administración ejerce su potestad sancionadora. 2.4.2.5 Contractuales. Los necesarios para la celebración de contratos para la administración. 2.4.2.6 Ejecutivos: Son aquellos que permiten materializar los contenidos de los actos administrativo y que hacen posible la ejecución de los mismos. 2.4.3 Historia del proceso administrativo. Es muy reciente la historia del proceso administrativo, tal y como lo concebimos actualmente. El primer antecedente se encuentra en la Ley 72 de 1925 “sobre hidrocarburos” que en su artículo 12 disponía: “ En las actuaciones administrativas se observaran las reglas del procedimiento judicial que sean compatibles con la naturaleza de aquellas”. Esta norma se aplicaba de manera general a todos los procedimientos administrativos. Con el artículo 50 de la Ley 37 de 1937, se derogó la disposición anterior, porque este artículo sólo se limitó a las actuaciones administrativas en materia de petróleos. Se generó así un gran vacío en esta materia; existían leyes aisladas que establecían reglas incompletas de procedimiento. En realidad lo que había era un caos que le ocasionaba perjuicios a la administración y a los particulares. La Ley 167 de 1941, pretendió llenar este vacío, pero no lo consiguió; se hizo una referencia tangencial a aspectos de procedimiento gubernativo, para abrir la puerta de lo contencioso administrativo y separar el procedimiento gubernativo de lo jurisdiccional. Se volvió a hablar del proceso administrativo en 1958, en efecto, la Ley 19 de éste año dispuso en su artículo 19 el otorgamiento de facultades al ejecutivo “para reformar los trámites y procedimientos administrativos en general”. El Gobierno hizo uso parcial de las facultades y expidió el Decreto – ley 2733 de 1959. El propósito de éste decreto era la reglamentación del derecho de petición y la regulación de los procedimientos administrativos; fue así como entre sus disposiciones figuraban: a.) El deber de los funcionarios públicos de hacer efectivo el derecho de petición, mediante la rápida y oportuna resolución. b.) La obligación de absolver peticiones verbales. c.) El deber de las entidades y dependencias de la administración de reglamentar la tramitación interna de las peticiones que les competan, señalando plazos máximos según la categoría y calidad de los negocios. d.) La obligación de resolver las peticiones en términos definidos. e.) La omisión que se daba en el cumplimiento de los mandatos da lugar a la aplicación de medidas disciplinarias. Las normas que se contemplaron en este decreto reglamentaban un proceso administrativo que ya había culminado, porque sólo se referían a él desde la expedición del acto administrativo. Toda la actuación administrativa, para la emisión el acto administrativo, no había sido regulada. Esta materia del proceso administrativo, fue de interés del Gobierno del año 1982, en éste año con la Ley 58 se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República y el proceso culminó con la expedición del Decreto – Ley 01 de 1984 actual Código Contencioso Administrativo. En el libro primero, se reguló el proceso como un conjunto de trámites, fundamentado en principios básicos de ordenación de las relaciones sociales, adelantado por la administración con o sin participación de los administrados, según el caso, para el cumplimiento de sus funciones. 3. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS En el presente capítulo nos proponemos estudiar las diferentes actuaciones de la Administración contempladas por la legislación colombiana actual, Código Contencioso Administrativo, para centrarnos en el derecho de petición como derecho fundamental, estudiando su núcleo esencial y su aplicabilidad. 3. 1. FORMAS DE INICIACION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Al estudiar el tema, una parte de la doctrina con la que nos identificamos, definió las actuaciones administrativas que trae el Código Contencioso Administrativo en su capítulo I, como tres formas de iniciar la tramitación de un procedimiento administrativo, que son: 3.1.1. El ejercicio del derecho de petición (art. 23 Constitución Política), da lugar a cuatro tipos de procedimientos, que clasificados atendiendo la finalidad que se busque son: 3.1.1.1. Procedimiento para resolver las peticiones en interés general (arts.5 y ss. C.C.A.); 3.1.1.2. Procedimiento para resolver peticiones en interés particular, (arts.9 y ss. C.C.A.); 3.1.1.3. Procedimiento para resolver la petición de informaciones (art 20 C.N. y arts.17 y ss. C.C.A.); 3.1.1.4. Procedimiento para la formulación de consultas. 3.1.2. Actuación o procedimiento iniciado en cumplimiento de un deber legal, artículo 27 C.C.A., que en su tramitación se asimila bastante al procedimiento iniciado en ejercicio del derecho de petición en interés particular. 3.1.3. Actuación o procedimiento iniciado de oficio, motu proprio, por la administración, artículo 28. "Todos estos procedimientos son los que se conocen genéricamente como procedimientos de gestión o elaboración de los actos administrativos y que son aquéllos que conducen a la adopción de resoluciones."72 Adicional a lo anterior contempla la ley otras actuaciones para casos especiales que el autor antes mencionado los sintetiza en forma muy didáctica así: 72 HOYOS DUQUE Ricardo. Apreciaciones sobre el Nuevo Código Contencioso Administrativo. Colegas. Medellín, 1985. "Existe también un procedimiento para la elaboración de actos administrativos de carácter general, impersonal o abstracto, los llamados reglamentos (ordenanzas y acuerdos) el cual se encuadra en el Código de Régimen Político y Municipal". "Finalmente, podríamos hablar del procedimiento para la revocación de los actos administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular o concreto o reconocido un derecho de igual categoría, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo (arts.73 y 74). En este caso se sigue el procedimiento de las actuaciones iniciadas de oficio (art.28)".73 Fuera de éstos, existen otros procedimientos regulados por normas especiales (leyes, ordenanzas o acuerdos), v. gr. el procedimiento para la adjudicación de baldíos, el procedimiento de minas, de aguas, de marcas y patentes, el procedimiento para resolver reclamaciones tributarias o el procedimiento sancionador, o el que se encamina a regular el ejercicio de la potestad disciplinaria de que se hallan investidos los funcionarios públicos de mayor jerarquía del orden nacional, en relación con sus subordinados, a los que se les aplica el Código Contencioso Administrativo en lo no previsto en ellos. 3.2. DERECHO DE PETICION 73 HOYOS DUQUE, Ricardo Apreciaciones sobre el nuevo Código Contencioso Administrativo, Colegas, Por versar nuestro estudio sobre el silencio administrativo y este tener su origen en el procedimiento para resolver peticiones en interés particular y concreto, a continuación centraremos nuestra investigación en el derecho de petición. 3.2.1. MARCO CONCEPTUAL Es la facultad o atribución que tienen todas las personas para solicitar ante las autoridades públicas o ante las organizaciones privadas en los términos que disponga la ley, la pronta resolución de sus respetuosas peticiones. Es una manifestación de la voluntad del administrado que persigue crear unos efectos en la administración, considerado por el constituyente como un derecho fundamental de rango constitucional. Siguiendo con la tradición de la Constitución centenaria de Nuñez y Caro, la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, determinó su núcleo esencial y sus características principales de la siguiente forma. CONSTITUCION POLITICA ART. 23. "Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales". 3.2.2. NORMAS INTERNACIONALES CONCORDANTES. De esta manera Colombia continua en armonía con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.8), con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.16), con la Convención americana sobre Derechos Humanos, con la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, tratados de los que hacemos parte hoy en día. 3.2.3. LEYES QUE HAN DESARROLLADO EL DERECHO DE PETICION. Las leyes que han desarrollado el constitucional derecho de petición son: - Artículo 334 de la ley 4ª. de 1913. - Decreto 2733 de 1959. - Decreto- ley 01 de 1984 que contiene el Código Contencioso Administrativo - Ley 57 de 1985 3.2.4. ELEMENTOS DEL DERECHO DE PETICION 3.2.4.1. Sujetos legitimados para hacer la petición. Es cualquier persona interesada no hay restricción para ninguna persona, puede ser natural, jurídica, nacional o extranjera, la única condición es ser persona (C.P. art.23). 3.2.4.2. Sujetos obligados a resolver la petición. Las autoridades públicas y las organizaciones privadas cuando se trate de garantizar los derechos fundamentales (C.P. art.23). 3.2.4.3. Forma de presentación de la petición. Cualquier medio entendible para el sujeto obligado a responder la petición, puede ser válido, entre otros, la forma escrita, verbal, visual, etc; para efectos probatorios se debe transcribir (C.C.A. art.5) 3.2.4.4. Características de la petición. Constitucionalmente se impone la característica de la petición respetuosa, adicionalmente el legislador le impone el siguiente contenido mínimo a las peticiones escritas: • La designación de la autoridad a la que se dirigen; • Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección • El objeto de la petición; • Las razones en que se apoya; • La relación de documentos que se acompañan; • La firma del peticionario, cuando fuere el caso. Cuando la petición la realice alguien que no puede o no sabe escribir, el receptor debe realizarla en forma concisa. 3.2.4.5 Peticiones según su finalidad. Mencionadas en la división tripartita que da comienzo a la actuación administrativa, son: • Derecho de petición en interés particular o subjetivo. Cuando persigue el reconocimiento de un derecho a una persona en particular. • Derecho de petición en interés general, o del bien común o de la colectividad. En nombre de la sociedad se busca influir en las decisiones que le traerán bienestar a la comunidad en general. • Derecho de petición de informaciones. Constituye una de las bases que soporta el estado de derecho, cual es el acceso a la información sobre la acción de las autoridades, salvo las reservas que se establecen por la Constitución o la ley. • Formulación de consultas. Acá no se pretende la formación de un acto administrativo, simplemente se intenta la colaboración de la administración para la interpretación del ordenamiento jurídico. 3.2.4.6. Resolución de las peticiones. Elemento que hace parte del núcleo fundamental del derecho de petición. Según la Corte Constitucional la posición del competente debe ser de fondo, clara, precisa y oportuna; el no responder configura el silencio administrativo que no resuelve la petición y viola el derecho fundamental de petición. 3.2.5 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO DE PETICION. La Corte Constitucional en su condición de guardián de la integridad y supremacía de la Constitución ha estudiado el tema del derecho de petición en diversas oportunidades para establecer su concepto, contenido y alcance. PRONTA RESOLUCION Y DECISION DE FONDO. Lo ha definido el derecho de petición como aquel que tienen los ciudadanos de dirigirse a una autoridad, con la seguridad de que van a recibir una respuesta, pronta, de fondo y oportuna sobre su pedimento. Esta respuesta debe definir de fondo, -positiva o negativamente-, la solicitud elevada, o por lo menos, expresar con claridad, las etapas, medios, términos o procesos necesarios para dar una respuesta definitiva y contundente a quien la presentó74 . EL DERECHO DE PETICION NO SE SATISFACE CON EL SILENCIO ADMINISTRATIVO "Consiste no simplemente en el derecho de obtener una respuesta por parte de las autoridades sino de que haya una resolución del asunto solicitado, lo cual si bien no implica que la decisión sea favorable, tampoco se satisface sin que se entre a tomar una posición de fondo, clara y precisa, por el competente; por esto puede decirse también que el derecho de petición que la Constitución consagra no queda satisfecho con el silencio administrativo negativo que algunas normas disponen, pues esto es apenas un mecanismo que la ley se ingenia para que el adelantamiento de la actuación sea posible y no sea bloqueada por la Administración, especialmente con vista en la promoción de las acciones judiciales respectivas, pero en forma ninguna cumple con las exigencias constitucionales que se dejan expuestas y que responden a una necesidad material y sustantiva de resolución y no a una consecuencia meramente formal y procedimental, así sea de tanta importancia”75. “El concepto de “resolución” merece consideraciones adicionales. “Resolver”, de acuerdo a pertinentes acepciones que trae el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa “tomar determinación fija y decisiva”, “desatar una dificultad o dar 74 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T – 601 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T481 de Agosto 10 de 1992. Magistrado Ponenste Dr.Jaime e Sanín Greffenstein 75 solución a una duda”, “hallar la solución de un problema”, “decidirse a decir o hacer una cosa”. “Desde el punto de vista jurídico, entre otros significados “resolver” representa adoptar una decisión o dilucidar un litigio o controversia, en ambos casos con efectos vinculantes. Lo segundo corresponde, en principio, a las autoridades judiciales y lo primero, normalmente, quien cumple función administrativa." “En lo relativo al derecho de petición, la autoridad ante la cual se ejerce está obligada a resolver, pues, por contrapartida, el peticionario tiene la garantía constitucional de “obtener pronta resolución.” “El derecho de petición no tendría sentido si se entendiera que la autoridad ante quien se presenta una solicitud respetuosa cumple con su obligación notificando o comunicando una respuesta apenas formal en la que no se resuelve sobre el asunto planteado. El derecho de petición que lleva implícito un concepto de decisión material, real y verdadero, no apenas aparente.76” EXIGENCIAS QUE DEBE CUMPLIR LA RESPUESTA A UNA PETICION "Los esfuerzos de la Constitución por construir una sociedad más justa y democrática, necesitan ser secundados, y de manera esencial, por el cumplimiento de la obligación de 76 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 575 de 1994. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. los funcionarios públicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes de los particulares. Por lo menos tres exigencias integran esta obligación. En primer lugar, la manifestación de la administración debe ser adecuada a la solicitud planteada. No basta, por ejemplo, con dar una información cuando lo que se solicita es una decisión. Correspondencia e integridad son fundamentales en la comunicación oficial. En segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea. El funcionario no sólo está llamado a responder, también debe esclarecer, dentro de lo posible, el camino jurídico que conduzca al peticionario a la solución de su problema. Finalmente, la comunicación debe ser oportuna. El factor tiempo es un elemento esencial para la efectividad de los derechos fundamentales; de nada sirve una respuesta adecuada y certera cuando ella es tardía.77" 3.3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL. Se pretende posibilitar al administrado el cumplimiento de un deber a su cargo impuesto por el ordenamiento jurídico, así mismo la ley lo faculta para cumplir ante el Ministerio Público la actuación impedida por el funcionario correspondiente. En este caso, dice la ley, el administrado realizará ante el funcionario del Ministerio Público los actos necesarios para cumplir con su deber y este ordenará iniciar el tramite legal e impondrá las sanciones disciplinarias pertinentes 77 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 220 mayo 4 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Eduardo 3.4 ACTUACIONES INICIADAS DE OFICIO. Cuando la administración estime conveniente que debe intervenir para resolver algún conflicto que sea de su competencia, debe comunicar a los particulares que puedan resultar afectados con la decisión para que se de aplicación a las reglas del debido proceso. 3.5. TRAMITE DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA SEGÚN EL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Para hacer más ágil la actuación administrativa la ley contempla la formación del expediente (art.29 C.C.A.), al que se le van adicionando todas y cada una de las actuaciones que se realicen con el fin de llegar a una determinación que produzca efectos jurídicos. 3.5.1. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA DEL DERECHO DE PETICION. a) Radicación de la pretensión. Con la radicación de la respetuosa petición ante el funcionario competente, conteniendo unas definidas pretensiones se abre al expediente (Art.5 C.C.A.). b) Determinación de la competencia. Período durante el cual el funcionario a quien se dirige la petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que se inicie la actuación administrativa determina su competencia para decidir el asunto pedido. Si no Cifuentes Muñoz. es competente y la petición es verbal debe informarlo en el acto; si no es competente y la petición es escrita tendrá diez (10) días y deberá enviarlo al competente ampliando el término a decidir en diez (10) días más (Art.33, C.C.A.). c) Manifestación de impedimentos. Una vez el competente avoca el conocimiento de la petición de actuación administrativa deberá manifestar sus especiales condiciones respecto de la petición en particular, si se encuentra incurso en alguna causal que lo inhabilite para conocer del asunto lo informará en escrito motivado y entregará el expediente al inmediato superior. (Art. 30, C.C.A.) d) Revisión formal del expediente. El funcionario competente y no incurso en inhabilidades deberá informar al peticionario sobre la carencia de algún documento o información necesaria; si éste insiste se dejará constancia expresa de las advertencias hechas (art.11, C.C.A.). e) Solicitud de informaciones o documentos adicionales. Cuando los documentos o informaciones suministrados inicialmente por el peticionario no fueran suficientes para decidir, el funcionario podrá requerir por una sola vez en forma precisa empleando el mismo medio usado por el administrado al hacer la petición, el aporte de lo que haga falta. Este requerimiento interrumpirá los términos establecidos para la decisión, comenzando a correr nuevamente cuando sean aportados y sin la posibilidad de nuevos requerimientos. (Art.12, C.C.A.) f) Desistimiento. Si después de dos (2) meses de requerido, el peticionario no da respuesta se entenderá que ha desistido de su solicitud.(Art 13, C.C.A.) g) Citación a terceros. Cuando el funcionario determine que con su decisión puede afectar a terceros, los citará teniendo en cuenta su nombre y dirección si son terceros determinados y publicando avisos cuando se trate de terceros indeterminados. (Art.14, C.C.A.) h) Período probatorio. Cuando se lleve a cabo la práctica de pruebas, no se podrá exceder de treinta (30) días ni ser por un término inferior a diez (10), cuando se prorroguen los términos inferiores a treinta (30) días, esto solo por una vez, con la prórroga el término no podrá exceder de treinta (30) días y se podrán pedir, decretar y practicar pruebas en cualquier momento antes de la decisión que ponga fin a la actuación administrativa. (Arts. 34, 58, C.C.A.) i) Período de alegaciones. Los interesados tienen la oportunidad procesal de expresar sus opiniones respecto del tema solicitado a través del derecho de petición, antes de producirse la decisión. Decisión(Art. 35, C.C.A.). j) Decisión. Con base en las pruebas e informes disponibles, la autoridad competente debe adoptar una decisión de fondo, clara, precisa y oportuna, pero cuando no es así, la ley le otorga efectos jurídicos a los casos en los cuales la administración no se pronuncia en un lapso de tiempo determinado, con el llamado silencio administrativo. (Objeto de nuestro estudio, por eso lo tratamos en el capítulo siguiente). 3.5.2. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA EN EL EJERCICIO DE UN DEBER LEGAL. Básicamente el trámite del expediente no tiene una variación sustancial respecto del tramite del expediente en el ejercicio del derecho de petición. Las autoridades no pueden impedir que el administrado presente un escrito cuando esté en cumplimiento de un deber, impuesto por una norma. (Art. 27 C.C.A.). 3.5.3. TRAMITE DEL EXPEDIENTE EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA INICIADA DE OFICIO. Tiene su enunciación legal en forma separada por ser diferente su arribo a la actuación administrativa, pero debe observar los tramites propios reglamentados para el derecho de petición y adicionalmente comunicar a terceros que puedan resultar afectados por la existencia y objeto de la actuación. 3.6. NOTIFICACION DE LAS DECISIONES. La administración debe citar al peticionario para notificarlo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la adopción de la decisión; al hacerse presente se le notificará, en forma personal y de ello quedará prueba, pues es indispensable para cualquier actuación posterior y su fecha es esencial para el término de ejecutoria de la decisión, una vez vencido éste término el acto se hace eficaz y ejecutable. 4. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO El cambio del marco constitucional de Estado de Derecho a Estado Social de Derecho, introduce variaciones severas en diversas áreas del derecho en general. A continuación, estudiaremos las variaciones que esto implica en el Derecho Administrativo, en especial en el Proceso Administrativo y puntualmente sobre la figura del Silencio Administrativo. El ejercicio del derecho de petición, da origen al proceso administrativo previsto en el libro primero del Código Contencioso Administrativo. El resultado de este proceso es un acto administrativo que resuelve el fondo de la petición, sin embargo la ley prevé unos efectos para el caso de la no resolución de la petición en un tiempo determinado, ésta conocida figura es el silencio administrativo. Consiste en que se origina un acto administrativo ficto o presunto, con efectos desestimatorios como regla general o estimatorios según el caso. La existencia del acto administrativo ficto o real es un presupuesto indispensable para la procedibilidad de las acciones contencioso – administrativas. Observamos en nuestro estudio, que se ha generalizado la practica de la no resolución de las peticiones por parte de la administración, dando origen al fenómeno jurídico conocido como silencio administrativo. En el fondo el silencio administrativo es una violación flagrante al derecho fundamental de petición, porque la administración debe ser eficiente y eficaz a la hora de resolver; y cumplir con el núcleo esencial del derecho de petición cual es la resolución clara, pronta, de fondo y oportuna. Si no existe una resolución o ella es tardía, la administración no está cumpliendo con los cometidos estatales y se están vulnerando los postulados del Estado Social de Derecho, que exige que el individuo sea el epicentro de las acciones estatales encaminadas al bienestar y evolución de la sociedad para la realización efectiva de sus derechos fundamentales. La responsabilidad de la Administración ahora está mucho más ligada a la obtención de resultados favorables a la satisfacción de las necesidades de la comunidad, dentro del orden jurídico en el que prevalece el derecho sustancial y la eficacia de la gestión pública. Por lo tanto si la administración no resuelve, no está cumpliendo con sus responsabilidades constitucionales y la gestión se hace ineficaz. El silencio administrativo es una figura de carácter meramente procesal, que nada garantiza a los administrados; muestra de ello es el gran número de tutelas que se han interpuesto ante los tribunales y que han sido objeto de estudio de la Corte Constitucional, en jurisprudencia reiterada. La práctica generalizada del silencio administrativo generativo de actos administrativos fictos o presuntos nos lleva al incumplimiento del compromiso del Estado con la sociedad, en el sentido de no poder llevar a cabo los propósitos de sacar adelante las metas del sociedad, fundada en el respeto de la dignidad humana. El papel del Estado Social debe ser activo y no pasivo, respondiendo de fondo, clara y oportunamente las peticiones que ante la Administración pública se presenten. 4.1. PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO VULNERADOS CON EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Con la configuración del acto administrativo ficto, como consecuencia del silencio administrativo, se vulneran varios de los principios de la función administrativa, que deben ser preservados dentro del marco del Estado Social de Derecho contemplado en la carta política, que son: 4.1.1. Principio de Dirección En abierta oposición a este principio, el silencio es no dirigir, no tomar decisiones, dejar que el tiempo transcurra sin dirigir. 4.1.2. Principio de Publicidad Al no existir un pronunciamiento de fondo, claro, preciso y oportuno; el administrado no ha podido conocer el querer de la administración, no sabe cual será la real decisión que lo afectará o beneficiará; tan solo se basa en un supuesto legal que contraría la publicidad que deben tener las manifestaciones de la administración. 4.1.3. Principio de regularidad La administración pública debe cumplir sus funciones en forma continua y regular, cuando no se pronuncia o lo hace tardíamente, está vulnerando éste principio, porque hay una abstención en sus cometidos y responsabilidades. 4.1.4. Principio de competencia El ente encargado de cumplir su función de responder a la petición interpuesta, deja de ejercer sus competencias, al permitir que se configure un acto administrativo ficto o presunto como consecuencia del silencio prolongado en el tiempo. 4.1.5. Principio de la eficacia administrativa La actuación administrativa se debe cumplir de forma oportuna, útil y efectiva; el silencio administrativo legitimado por la ley vigente, vulnera abiertamente éste principio porque en el silencio estamos ante una no actuación de la administración, y no existe una respuesta al derecho de petición invocado oportunamente, haciendo ineficaz la función administrativa. 4.1.6. Principio de celeridad No se da ningún resultado por parte de la administración; con base en el principio de celeridad, los funcionarios deben promover el impulso oficioso de los procesos y en el caso que analizamos la actuación administrativa es nula. 4.1.7 Principio de responsabilidad Debe procurarse el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, mediante el cumplimiento de las obligaciones constitucionales; la aceptación del silencio administrativo es una evidente muestra de abstención en el cumplimiento de los cometidos estatales, evadiendo abiertamente la responsabilidad encomendada. 4.1.8. Principio de diligencia El acto administrativo ficto o presunto es contrario a este principio, pues la diligencia supone agilidad, prontitud. 4.1.9 Principio de economía Nos encontramos ante una administración pública que genera gastos y no produce ningún resultado; la administración se torna inepta porque no se producen resultados dentro del tiempo que la ley establece. 4.1.10. Principio de eficiencia Esta inactividad no produce logros en el rendimiento de la gestión estatal; es una inadecuada gestión de los cometidos, porque no se está haciendo nada, el solo transcurso del tiempo genera unos efectos ante la pasividad de la administración pública. 4.1.11. Principio de Igualdad La administración pública vulnera este principio al no dar a todos los administrados un trato igual, pues en unas ocasiones responde las peticiones invocadas y en otras no lo hace, teniendo a su favor la figura del silencio administrativo. 4.1.12. Principio de equidad No se da una aplicación correcta de justicia, porque si el administrado no tiene una respuesta debe suponer una por parte de la administración y se traduce para él en mayores cargas, cuales son las de acudir a la jurisdicción contenciosa en caso de inconformidad con la presunta decisión; o la de acudir a un juez común para la tutela de su derecho de petición vulnerado. 4.1.13. Principio de oportunidad y prontitud Se vulnera el núcleo esencial del derecho de petición que el de obtener una respuesta clara, de fondo, oportuna tardíamente. y precisa, porque la administración no se pronuncia o lo hace 4.2. REGULACION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO- HISTORIA DE LA FIGURA EN EL CONTEXTO MUNDIAL Dentro de nuestro estudio sobre el silencio administrativo y su relación con la función administrativa, culminaremos nuestro trabajo, con el análisis de la figura del silencio administrativo, primero con un bosquejo de lo que ha sido la figura tanto a nivel mundial, como su inserción en nuestro ordenamiento jurídico. La ley 16 - 24 de agosto de 179078, impidió que los Tribunales conocieran de los litigios en que fuera parte la administración; todas las reclamaciones de los administrados eran enjuiciadas por la propia administración, ella era juez y parte de la misma contienda79. Con la Constitución del año VIII, se crearon los Consejos de Prefectura y se restableció el Consejo de Estado. Inicialmente fueron simples consejeros jurídicos del Gobierno los primeros, y el Consejo de Estado fue Tribunal Supremo Administrativo; se aplicó la regla de la decisión previa80 sólo los recursos interpuestos ante éste último. 78 Las funciones judiciales, son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, so pena de prevaricación interferir por ningún medio la actividad de los cuerpos administrativos, ni citar a juicio a los administradores por razón de sus funciones. 79 Teoría del Ministro - Juez o jueces administrativos de excepción. 80 La decisión previa es la decisión que toma la administración - bien sea espontáneamente o a petición de un interesado- antes de la interposición por éste último de un recurso judicial. Nieto "La Inactividad de la Administración y el Recurso Contencioso - Administrativo" documentación administrativa, No. 208 abril diciembre 1986, pags. 235 - 237. El recurso contencioso administrativo se consagró como un proceso al acto, siendo objeto de valoración y de fallo la legalidad objetiva, de un acto previo de la administración, bastaba con que la decisión, no se produjera para que el acceso a los órganos judiciales, resultara imposible, por ello ante el peligro de que no se dicte ningún acto administrativo y no se pueda acceder a la revisión judicial, surgió la doctrina del silencio administrativo. En el Decreto de 2 de Noviembre de 1864 y en la Ley de 7 de julio de 1900, se instauró, la figura81, para impedir que la inactividad formal de la administración en resolver un asunto de su competencia se convirtiera en un obstáculo para interponer el recurso contencioso administrativo. El silencio de la administración durante un determinado tiempo luego de formularse una pretensión, equivalía a una denegación, pero para que operara debía estar prevista en una norma legal o reglamentaria, era para beneficio del particular no de la administración pública. Los ordenamientos jurídicos de los países vecinos asumieron diferentes posiciones respecto a la figura: En Italia los precedentes del silencio administrativo están en el " Consiglio di Stato" que utilizó la noción de "silenzio rifiuto" en las decisiones de 2 de 81 Sobre todo en los asuntos contenciosos, los cuales no pueden someterse al Consejo de Estado sino en forma de recurso contra una decisión administrativa, cuando hayan transcurrido cuatro meses sin que haya decisión; las partes entonces podrán considerar rechazada su instancia y acudir al Consejo de Estado. marzo de 1894 y 22 de agosto de 1902 por primera vez. Luego en la Ley comunal y provincial82, se consagró la técnica del silencio administrativo83. En Alemania, se desconoció la técnica del silencio administrativo. Se permitió, la impugnación jurisdiccional directa de la inactividad administrativa en todos los supuestos en que la administración tiene la obligación de resolver. 4.3. HISTORIA EN COLOMBIA Conforme quedó expuesto en el capítulo sobre el proceso administrativo en general, la figura del silencio administrativo existía solo en la parte de los recursos ante la vía gubernativa, de modo que era posible sólo el silencio administrativo negativo, y la figura era de muy poca ocurrencia. El silencio administrativo, ligado directamente al derecho de petición y que fuera una solución al derecho sustancial, se desarrolló en el actual Código Contencioso Administrativo, por ello consideramos de gran importancia establecer las discusiones que al respecto se dieron en la comisión redactora del Código. 82 Regio Decreto 3 marzo 1934, N. 383. Approvazione del Testo Unico della legge Communale e Provinciale. 83 Artículo 5 del Decreto " transcurridos ciento veinte días desde la fecha de presentación del recurso, sin que la autoridad requerida haya proveído, el recurrente podrá pedir, con instancia dirigida a la misma que el recurso sea resuelto. Transcurridos sesenta días desde la presentación de tal instacia, sin que haya recaído decisión se considerara desestimado el recurso a todos los efectos legales." La historia del Código Contencioso Administrativo actual, comienza con la presentación del proyecto de decreto "por el cual se modifica el D. 2733 de 1959 y se dictan normas sobre procedimiento gubernativo y revocación directa de los actos administrativos", presentado por el Dr. Hugo Palacios Mejía, a la comisión asesora del Gobierno para la reforma del Código Contencioso Administrativo. En éste decreto el ponente hace un examen de la legislación comparada en Estado Unidos, Costa Rica, Venezuela, Perú y las experiencias del Decreto a modificar. El contenido del decreto en primer lugar establece las normas generales sobre la organización de la Administración, con miras a facilitar el derecho de petición y con el fin de facilitar el trámite de las actuaciones administrativas; así mismo comprende todo lo relativo a la información que se debe dar a las personas, sobre la manera como trabajan las entidades públicas, sus funciones, criterios que aplica y la posibilidad de tener acceso y copias de los documentos oficiales. En segundo lugar se regula el proceso mediante el cual la administración llega a una decisión, apartándose abiertamente a la legislación anterior (Decreto 2733/59) que iniciaba precisamente, a partir del momento en que había una decisión de la Administración, sin regular nada acerca de cómo se llegaba a esa decisión. Se toman apartes de la legislación venezolana, por encontrar gran coincidencia en los criterios. A continuación el decreto estudia lo que conocemos como el procedimiento gubernativo. 4.3.1 Doctrina y legislación nacional e internacional sustento del silencio administrativo Se inspiró en el derecho español, en donde existe el silencio positivo con plazo de tres meses, en el derecho italiano que desarrolla “los actos de tutela” y en muchos casos se aplica frente a estos actos el silencio positivo. En Francia existe el silencio positivo pero aplicado casuísticamente. La Cámara de Representantes convocó a través de los medios de comunicación, a la ciudadanía en general que sufrieron presiones indebidas o demoras injustificadas de parte de funcionarios gubernamentales. Se produjo una respuesta inmediata, solicitando la aplicación del silencio administrativo positivo, o la posibilidad de poder acudir a la jurisdicción, para obtener una respuesta definitiva. Las principales causas que determinaron la necesidad de la aplicación de la figura del silencio administrativo con efectos jurídicos, propuesto por el gobierno se puntualizaron de la siguiente forma: a) Conseguir que la administración pública organice los sistemas que emplea para recibir, tramitar y resolver las peticiones de las personas. b) Evitar la corrupción administrativa y la acción de intermediarios; ambas surgen cuando se demoran las respuestas a las peticiones de las personas con el propósito de obtener una recompensa. c) Evitar los graves perjuicios que sufren las personas por el silencio de la administración. d) Para poner el derecho colombiano en el nivel de otros países, que han adoptado lo previsto en el decreto. e) Para impedir que los particulares abusen de la institución del silencio positivo, que existe en el derecho colombiano en algunos casos aislados. f) Para aclarar, por vía general, cómo se establecen los términos y otros aspectos procedimientales del silencio administrativo. 4.4. NATURALEZA JURIDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Hemos considerado importante establecer la naturaleza jurídica del silencio administrativo para nuestro estudio, lo cual ilumina nuestro trabajo sobre la real significancia de esta figura, dentro del contexto actual, en donde la ciencia jurídica adquiere nuevas connotaciones. El profesor Gustavo Penagos dice que el silencio se caracteriza por ser una presunción legal, si la administración calla, su silencio presume una decisión que puede ser positiva o negativa. Se trata de un acto jurídico que encuentra su fundamento en la ley84. Una parte de la doctrina considera que el silencio administrativo es un hecho jurídico al cual el derecho le puede otorgar consecuencias jurídicas, dentro de las cuales están las consecuencias de carácter procesal85. La otra parte de la doctrina afirma que el silencio administrativo es un acto administrativo, sin embargo no es un acto cualquiera, sino un acto presunto representativo de una manifestación tácita de voluntad, que puede ser positiva o negativa. Al respecto consideramos que se ha generado una confusión respecto a lo que es el silencio administrativo y a su consecuencia. El silencio administrativo es un hecho que se genera por el transcurso del tiempo, sin que sea resuelta una petición, presentada a la administración. El transcurso del tiempo es un hecho y ello no es discutible, lo que sucede es que como consecuencia de ese transcurso del tiempo, se ha dispuesto en la ley que se produce un acto administrativo ficto o presunto, que bien puede tener el carácter de positivo o negativo. De modo que una cosa es el hecho del silencio administrativo, lo cual es producto del transcurso del tiempo, y otra es la consecuencia que se otorga a la negligencia de la administración en la resolución de las peticiones, cual es la de suponer un acto administrativo, con efectos estimatorios o desestimatorios a sus pretensiones. 4.5. LA DECISIÓN FICTA O PRESUNTA 84 PENAGOS, Gustavo. Efectos Negativos y Positivos del Silencio Administrativo. Artículo publicado en la revista Nueva Epoca. Universidad Libre. Santa Fe de Bogotá. Facultad de Derecho. Cuarta Edición. Julioseptiembre de 1994. Dentro de nuestro estudio sobre el silencio administrativo, debemos hacer una reflexión sobre las diferentes definiciones que se le han dado al fenómeno, los requisitos para que el silencio administrativo opere, las clases de silencio administrativo y por último una síntesis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para llegar a la conclusión de nuestro trabajo, acerca de la funcionalidad del silencio administrativo, y en general del libro primero del Código Contencioso administrativo. La figura del silencio administrativo, se ha definido como “aquella que se da cuando quiera que formulada una petición a la Administración, con la observancia de los requisitos previstos en la ley, o cuando quiera que interpuesto por el peticionario o interesado alguno de los recursos señalados en la ley (reposición o apelación), la petición o el recurso no son decididos por la autoridad competente dentro del plazo legal para ello86. Para Gustavo Penagos, el silencio administrativo es la abstención de la administración de pronunciarse ante las peticiones de los administrados. Cualquiera que sea la definición que se dé, sobre esta figura, el factor común siempre es el mismo, la Administración ha dejado de cumplir uno de sus cometidos, como es el de dar una pronta y efectiva resolución a una petición formulada por una persona cualquiera. 85 86 Profesor Manuel María Diez. Ibidem. GONZALEZ, Rodríguez Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Página. 31, .1987 Esto denota la violación completa de los principios que lideran el proceso administrativo, y que hoy son cada vez más exigentes, siendo nuestro Estado un Estado Social de Derecho, en el que priman los mecanismos para hacer efectivos los derechos de la población. El silencio administrativo con efecto positivo o negativo tiene valor legal, el cual se le ha asignado debido a la morosidad de la administración, y cuyo único efecto es permitir el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa quien en últimas es la que va a terminar decidiendo la petición inicial. La intención inicial del legislador era buena al establecer el silencio administrativo, pues la práctica había demostrado que los administrados se encontraban en un limbo, al interponer una petición la cual no era decidida oportunamente y, por el contrario, los ciudadanos quedaban sometidos a una espera indefinida. De modo que para acabar con esta espera indefinida, legalmente se estableció un efecto a la demora de la Administración. Sin embargo hoy se han generado nuevos inconvenientes para los peticionarios, pues se presenta una gran congestión de la Justicia, de modo que además de la negligencia de la Administración en la ausencia de respuesta, deben cargar con la demora en la administración de justicia, por ello la demanda de una acto presunto ante la jurisdicción contencioso administrativa, no es el alivio inmediato a los requerimientos de los administrados, y se ha debido acudir a los nuevos mecanismos para el ejercicio de los derechos, como la Acción de Tutela, lo cual analizaremos en los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Estamos plenamente de acuerdo con la opinión del Profesor Altamira, quien enseña que el silencio administrativo no es acto tácito, ni presunto. “La Administración tiene, en general, la obligación de pronunciarse resolviendo deducido por los administrados. las cuestiones planteadas en los recursos Puede aceptar o rechazar las peticiones que se le formulen, pero siempre debe dictar una resolución para impedir que las instancias procesales administrativas queden indefinidamente pendientes, por cuanto produciría un grave perjuicio para la regularidad de la actividad administrativa y para el derecho legítimo de los administrados. “En rigor de verdad, el silencio administrativo no es acto tácito pues lo tácito implica un comportamiento que revele, por vía indirecta, una voluntad distinta de la que se exterioriza de modo expreso. Además en el acto tácito hay un acto a través del cual se induce la voluntad, mientras que en la situación de silencio ante el derecho, lo que se da es una inactividad compleja, en sí y por sí indiferente y equívoca”87. El silencio administrativo, en estos términos no representa en nada lo que es un acto administrativo, porque no hay una manifestación de voluntad, de un órgano competente, no 87 ALTAMIRA, Pedro Guillermo. Curso de Derecho Administrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires,1971, páginas 922,923 hay contenido, ni forma, mucho menos procedimiento. Esta figura no es más que el incumplimiento de los fines y principios del Estado Social de Derecho. 4.6. CLASIFICACION DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Tradicionalmente el silencio administrativo se ha clasificado según sus efectos y según la oportunidad en que se ejerza el derecho de petición. 4.6.1. Silencio Administrativo según sus efectos. 4.6.1.1. Silencio administrativo negativo. Es la regla general, ante la abstinencia de la administración, se consagra en el C.C.A artículo 40 “ Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.” Este artículo solo significa que una vez radicada la petición que cumple con todos los requisitos exigidos, si pasan más de tres meses sin que se haya resuelto, se entenderá que la administración ha contestado de manera negativa a sus pretensiones. 4.6.1.2. Requisitos para que opere el silencio administrativo negativo. No basta con el solo transcurso del tiempo, es decir con que transcurran tres meses, conforme se establece en el C.C.A, es necesario que: a. Transcurran tres meses sin que se haya notificado decisión que resuelva la petición. b. Que el particular convenga en la decisión ficta negativa y contra ella interponga los recursos en la vía gubernativa o directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 4.6.2.1. Silencio administrativo positivo. Solamente procede en los casos expresamente previstos en la ley, se podría decir que es una fuente de tutela jurídica, sin embargo, veremos como no es cierto en todos los casos. Prevista la figura de manera general en el C.C.A. artículo 41 “Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva”. Esta disposición nos está señalando que en caso de que la administración no conteste una petición que ha sido radicada, cumpliendo todos los requisitos legales, el transcurso del tiempo, sin una decisión, supone unos efectos estimatorios a esa petición, pero este silencio administrativo positivo, sólo procede de manera excepcional cuando la ley expresamente lo ha previsto. 4.6.2.2 Requisitos para invocar el silencio administrativo positivo Los requisitos para que un peticionario invoque a su favor el silencio administrativo positivo, en principio son los mismos que en el caso anterior, con un requisito adicional, tales requisitos son: a.) Norma expresa que así lo consagre. b.) Transcurso del tiempo que se determine en la norma que prevé. Protocolización de la constancia de la petición, junto con la declaración jurada de no haber sido notificado de ninguna decisión dentro del plazo previsto. 4.6.3. Clasificación del silencio administrativo según la oportunidad en que ocurra. 4.6.3.1 Silencio administrativo sustancial. Es el silencio administrativo resultante de una petición inicial, que no tuvo resolución. Es el primer silencio que puede generarse al iniciar la actuación administrativa, se dice que es sustancial, porque pretende ser una solución de fondo a la petición que se formula, este silencio sustancial, se puede entender que tiene efectos positivos si hay una norma que así lo disponga, o tiene efectos negativos o desestimatorios a las pretensiones, después de transcurrido un término de tres meses, desde su radicación. 4.6.3.2. Silencio administrativo procesal Es aquel silencio que se presenta en la vía gubernativa; se encuentra consagrado en el C.C.A. artículo 60, al transcurrir el plazo de dos meses, a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación, sin que se notifique una resolución, la decisión que se dá en esta parte del proceso, siempre se entenderá que es negativa, no hay lugar nunca a darle efectos estimatorios al silencio de la administración. El silencio en ésta parte del proceso administrativo, puede generarse por primera vez, es decir, que tan solo se ha configurado silencio en la vía gubernativa, o puede ser ésta la segunda vez en un mismo proceso que la administración guarde silencio, lo cual nos indica lo que hemos querido resaltar en esta tesis y es que el silencio administrativo, no es más que el incumplimiento de los cometidos de los funcionarios administrativos, y que es una figura que debe desaparecer, al no ser ya una real garantía para el administrado, sino por el contrario, la conculcación de su derecho de petición, lo cual puede ir unido a la vulneración de otros derechos. 4.7. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NO ES FUENTE DE TUTELA JURÍDICA Consideramos que se ha desvirtuado la figura del derecho de petición, con ésta práctica reiterada del silencio administrativo, porque si los efectos de la figura son desestimatorios para el peticionario, habrá perdido en primer lugar tiempo y ello puede acarrearle un perjuicio; es por esto que ante la abstención de la administración se ha acudido a figuras de más agilidad, como la acción de tutela, la cual siempre ha sido resuelta a favor del particular, con el fin de obligar a la administración a que responda en una término mucho más perentorio que el establecido en el C.C.A. Siendo ello así observamos como, una persona ha debido iniciar dos procesos, con el fin de obtener una respuesta, y ello se da porque el administrado se niega a aceptar una presunción que ha sido establecida legalmente, cual es la de suponer que se ha dado una respuesta negativa; que no es producto de la voluntad de nadie, y que obviamente no se encuentra fundamentada, es decir debidamente motivada. El silencio administrativo, hoy en día solo tiene efectos procedimentales, de permitir acceder ante la jurisdicción contencioso administrativa, directamente ante la ausencia de respuesta, de modo que en últimas quien estaría cumpliendo las funciones que le corresponden a la administración sería la rama jurisdiccional a través de los tribunales contencioso administrativos y del Consejo de Estado, esta es una primera apreciación. La otra apreciación es que no se está cumpliendo uno de los requisitos para que opere el silencio administrativo, porque el administrado no está conviniendo, aceptando la presunción legal de un acto ficto, de modo que prefiere acudir a mecanismos como la acción de tutela, que origina un efectivo pronunciamiento por parte de la administración, haciendo prácticamente esta figura inoperante. Respecto al silencio administrativo positivo, podría ser una fuente de tutela jurídica del derecho de los administrados, pero ello no sucede así en realidad, tal vez solo sea efectivo respecto al derecho de petición de información, que no sea reservada. Para explicar mejor esta afirmación nos referimos a un caso en particular; la ley de reforma urbana establece expresamente el silencio administrativo positivo en el proceso de las licencias urbanas para la construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones; un constructor que se vea beneficiado por este silencio, sólo tendría que protocolizar la constancia de su petición en donde solicitó la licencia, junto con la declaración juramentada de que no ha sido notificado de decisión expresa. Pero no es tan fácil su situación, porque con esa escritura que le acredita que es beneficiario del silencio administrativo positivo, no tiene las garantías necesarias para empezar su construcción, porque en cualquier momento la administración puede darse cuenta de perjuicios que se pueda ocasionar con la construcción y ordenar la revocatoria directa, de conformidad con los artículos 69 y 73 del C.C.A. de modo que será más útil para el constructor, esperar a que se dé una respuesta por parte de la administración, que le permita gozar de garantías sólidas. 4.8. JURISPRUDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Hemos realizado un juicioso estudio de la jurisprudencia sobre este tema, y pretenderemos en esta sección hacer un breve resumen, de los pronunciamientos de la Corte Constitucional. El verdadero cambio de los efectos del silencio administrativo, se ha originado por la amplitud en la concepción del Estado y de la Función Administrativa; a ello ha hecho referencia la Corte en sus pronunciamientos. El silencio administrativo vulnera el núcleo esencial del derecho de petición, el cual consiste en la obligación de la autoridad pública de dar una respuesta clara, concreta, precisa y oportuna, sin que ello necesariamente conlleve a proferir una respuesta positiva a la petición formulada88. El silencio administrativo es sólo un mecanismo para que la actuación no sea bloqueada por la administración que ha sido negligente, y se promuevan de esta modo las acciones judiciales89. Las dilaciones en la tramitación y respuesta del derecho de petición, constituyen una vulneración a este derecho90. 88 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T – 464 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 119 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 124 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 89 CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 353 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. 90 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 481 de 1992 Magistrado Ponente Dr. Jaime Sanín Greiffestein. CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 243 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Jose Gregorio Hernández Galindo CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 241 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Jose Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 253 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. La obligación del Estado no es sólo acceder a la petición, sino resolverla, con el silencio administrativo se incumple el mandato constitucional de prontitud en la contestación oficial y el de los principios que orientan la función administrativa, entre ellos los del artículo 209 de la Constitución91. Dar pronta resolución a las peticiones permite que se garanticen la efectividad de uno o varios derechos fundamentales, se define de ésta manera una posición jurídica que garantiza que el afectado cuente con mecanismos que le permitan controvertir un pronunciamiento, por ello necesitan saber con certeza qué se decidió92. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 262 de 1993 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. 91 CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 263 de 1993 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 244 de 1993 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 315 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 355 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 375 de 1993 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. 92 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 385 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 401 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 445 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 476 de 1993 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 117 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. El silencio administrativo es un mecanismo procedimental, no es un medio de defensa judicial93; la obligación del funcionario administrativo no se satisface con éste, sino con la oportuna resolución de las peticiones formuladas94. La administración no pierde competencia para dar respuesta, mientras no se acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el funcionario administrativo que no responde una petición es merecedor de una sanción por su falta de proceder95; pero en nuestra opinión las sanciones no han sido muy contundentes, porque la práctica de no responder a las peticiones se ha generalizado96. El cambio de concepción del Estado, el ser ahora un Estado Social de Derecho, ha traído cambios estructurales y conceptuales, como el hecho de considerar el derecho de petición como un derecho fundamental y susceptible de ser protegido, mediante la Acción de Tutela97. 93 El derecho de petición se dirige hacia la persona y el silencio hacia la CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 275 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 119 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 184 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 257 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 95 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 188 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 96 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 148 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 210 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 273 de 1995 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. 97 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 240 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 94 administración, es para ella una sanción, por ello es perfectamente procedente la acción de tutela para la protección del derecho de petición98. La resolución pronta, implica asumir una posición de fondo sobre lo que se ha planteado, la constancia de que se recibió una petición, no es una respuesta efectiva99. El silencio es una manifestación de autoritarismo tan grave como la arbitrariedad, porque la obligación de los funcionarios públicos es responder de manera oportuna, las peticiones de los particulares100; la respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea y el funcionario debe dentro de lo posible, esclarecer el camino jurídico que conduzca al peticionario a la solución de su problema101. Las deficiencias de personal, el volumen de los expedientes, el orden de las solicitudes o la reestructuración de los sistemas, no son razones que justifiquen la desatención o la demora en la resolución de las peticiones102. 98 CORTE CONSITUCIONAL SENTENCIA T- 274 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 275 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 393 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 417 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 439 de 1995 Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 130 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 99 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 142 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 100 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 097 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 101 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 148 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 213 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSITUTICIONAL SENTENCIA T- 214 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. 102 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 605 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. 4.9. EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD ARTICULOS 40 Y 41 (PARCIAL) DEL CODIGO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO. Las disposiciones 40 y 41 del C.C.A. fueron motivo de examen constitucional, a propósito de una demanda que se presentó en su contra, y que es motivo de estudio en nuestro trabajo. Se trata de la sentencia de constitucionalidad C- 304 del 5 de mayo de 1999, cuyo ponente es el Magistrado Doctor José Gregorio Hernandez Galindo. A continuación haremos un breve resumen de lo que se expone en la sentencia y posteriormente expresaremos nuestros comentarios. Argumenta la Corte Constitucional que “el silencio administrativo se consagra en defensa de los derechos del peticionario y de ninguna manera como excusa para que la autoridad incumpla su deber de responder las peticiones. Tampoco excluye la sanción disciplinaria que merece la autoridad infractora, ni la acción de tutela para proteger el núcleo esencial del derecho de petición”103. En la demanda de Inconstitucionalidad se considera que los preceptos demandados vulneran el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 23, 29, 209 y 229 de la Constitución. Se considera que el silencio administrativo viola el derecho fundamental de petición porque se CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 700 de 1996 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. permite a la Administración abstenerse de resolver, ampliar y variar los términos y someter al peticionario a la espera de tres meses para suponer una respuesta y acudir ante lo Contencioso Administrativo. La Corte considera que lo afirmado por el actor es equivocado y confunde varios elementos; pues según la Corte, no puede confundirse la definición y el alcance del derecho de petición, con el contenido de los derechos que la persona pretenda hacer valer. El derecho de petición afirma la Corte, se satisface cuando ante la solicitud concreta se obtiene respuesta pronta y de fondo por la autoridad competente; con ello se cumple el mandato constitucional, y la respuesta a lo pedido no necesariamente debe ser siempre favorable. El interés del peticionario podría ser lesionado, de no existir la figura del silencio administrativo. Sin ésta norma que consagra el acto ficto o presunto, se ocasionaría al peticionario aparte de la vulneración del derecho de petición, la prolongación indefinida e injusta de la incertidumbre que sobre los derechos y posibilidades afecta al interesado. El que el legislador haya acudido a instituir la figura del acto presunto, negativo en unos casos para dar lugar a los recursos y acciones pertinentes y positivo en otros, concediendo lo que se pide, no se opone a la Carta Política, en cuanto, ni anula ni disminuye el núcleo esencial del derecho de petición. Los artículos 40 y 41, buscan hacer efectivo al peticionario su derecho a obtener pronta respuesta, para que mediante una definición hecha CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T- 069 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 103 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-304 de 1999. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo. por la ley, se sepa con certeza si sus pretensiones han sido concedidas o negadas y para ello se prevé un límite de tiempo. Los funcionarios encargados de resolver la solicitud, no quedan relevados de su obligación y además la jurisprudencia constitucional ha reiterado, que ante el silencio administrativo, es procedente la acción de tutela, con miras a la efectividad del derecho fundamental de petición. Respecto al artículo 41 que consagra el silencio positivo en los casos que disponga expresamente la ley, no se viola el derecho a la igualdad; porque el legislador puede establecer soluciones diferentes respecto de situaciones diversas, reconociendo que no todas las peticiones obedecen a las mismas necesidades o motivaciones y que las circunstancias en medio de las cuales operan las entidades públicas no son iguales. Además como no se demandan las disposiciones que señalan el silencio administrativo positivo, no es ésta la oportunidad para definir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de cada caso. La Corte en consecuencia resuelve declarar exequibles en los términos de la sentencia, el artículo 40 del C.C.A y del artículo 41 la parte que se demando que fue “solamente en los casos expresamente previstos en las disposiciones especiales...” Consideramos que el examen de constitucionalidad que se hizo en la sentencia estudiada es incompleto, pues a nuestro parecer la Corte Constitucional, acoge la figura del silencio administrativo, por ser el menor de dos males. A que nos referimos: a que la Corte argumenta que si el silencio administrativo no existiera, el peticionario debería someterse a una espera incierta. Como lo afirma en varias ocasiones, éste fue el fin del silencio administrativo en sus orígenes y por ello venía siendo de gran utilidad, pero se vino convirtiendo en una práctica tan reiterada que ha dejado de cumplir su finalidad, para pasar a ser una gran muestra de la ineficiencia e ineficacia de la Administración pública y una vulneración del derecho fundamental de petición, dentro de la nueva concepción del Estado que se viene desarrollando. No es coherente la interpretación que la Corte aplica en la sentencia, acierta en la primera parte, reconociendo que al no responder una petición, se vulnera el derecho fundamental de petición, pero falla al decir que por mecanismo de una ley de menor jerarquía que una norma constitucional, el peticionario al que no se le ha respondido e inconforme con la presunción legal, debe acudir ante un juez, para que éste si cumpla con el deber constitucional de la Administración, o eventualmente interponga una acción de tutela que tiene otros fines esenciales, ante una práctica que es reiterada, perniciosa y que en nada beneficia a los peticionarios. Pues a nuestro entender una disposición legal que dispone efectos jurídicos para solucionar la violación de una norma de rango constitucional es inexequible. Consideramos que de la reiterada jurisprudencia sobre el silencio administrativo, solo se mencionaron las partes que más convenían a la sentencia, dejando de lado todos los pronunciamientos que en nuestro criterio conducirían a la declaración de inexequibilidad del artículo 40 del C.C.A. Respecto a lo dispuesto en el artículo 41 del C.C.A estamos de acuerdo con la forma como se analizó, porque se deben expresamente señalar las normas que consagran el silencio administrativo positivo y hacer su examen de constitucionalidad. Además a través de una demanda de inconstitucionalidad no puede pretender que se generalice el silencio administrativo positivo. 4.10. NUESTRAS PROPUESTAS Con el ánimo de aportar soluciones, para que la administración produzca respuestas de fondo, claras, precisas y oportunas al ejercicio del derecho de petición, a continuación nos permitimos hacer una pequeña "lluvia de ideas" con la seguridad que algunas sonarán descabelladas, pero una quizá, podría resolver el problema. Todas estás posibles soluciones deben hacerse a través de una reforma legal de los artículos pertinentes del C.C.A, que contemplan todo lo relativo al proceso administrativo y en especial lo pertinente al silencio administrativo que da origen a lo que se conoce como acto administrativo ficto o presunto. 4.10.1 Reducción de términos. La actual solución está dada por la acción de tutela, como mecanismo para defender el derecho de petición; sin embargo ha implicado para el particular un desgaste, porque además de empezar el proceso administrativo, ha debido iniciar un proceso judicial, para que la administración cumpla sus obligaciones, uno de sus cometidos. Si se sigue utilizando este mecanismo de protección de los derechos fundamentales, debería entonces reducirse el término de los tres meses a dos o a uno, para no colocar al peticionario ante una espera innecesaria, sino que utilice, lo más pronto los mecanismos que tiene a su disposición, para la protección de sus derechos y que obligan a los funcionarios administrativos a cumplir efectivamente sus obligaciones, por la severidad de las consecuencias que le acarrea no cumplir una fallo de tutela. 4.10.2. Silencio administrativo positivo como regla general. Otra solución que proponemos ante este problema del silencio administrativo, que es el incumplimiento de la función administrativa, y la violación de los principios del Estado Social de Derecho, es la generalización del silencio administrativo positivo. La generalización de este silencio administrativo, hace que el peticionario tenga por satisfechas sus peticiones, el término para que el se entienda satisfecho debe seguir siendo el de tres meses; claro que la administración debe contar con un mecanismo, para evitar perjuicios que se le pueden causar con ésta medida. Lo que podría exigirse es que faltando un mes para que se configure el silencio administrativo positivo, el administrado envíe una notificación al funcionario administrativo encargado de resolver, en la que advierte que está a un mes de configurarse a su favor el silencio administrativo positivo, en éste tiempo la administración tiene la oportunidad de subsanar su negligencia. Para que se configure este silencio satisfactorio, deberá ser necesaria la previa notificación del peticionario a la administración, a partir de ella se cuenta un mes para su configuración. Al entenderse la petición como satisfecha, debido a la negligencia evidente del funcionario administrativo; no deberá ser tan fácil la figura de la revocatoria directa por parte de la administración; ella debe tener un cambio. Debe limitarse la administración en su facultad de modificar unilateralmente los actos administrativos favorables al ciudadano, situarse en el mismo plano que el ciudadano, y si quiere revisar sus actos y en este caso su abstención, su falta de proceder, su negligencia; debe acudir, salvo casos excepcionales, en virtud del interés público, a los Tribunales, a través de la conocida por la doctrina como, acción de lesividad; para que ante ellos responda por los perjuicios que podría causar a los administrados. 4.10.3. Acción de cumplimiento. Consideramos que otra posible solución ante este incumplimiento de los cometidos estatales, es permitir que el ciudadano a través de la Acción de Cumplimiento, pueda exigir que el funcionario administrativo le resuelva el fondo de lo pedido que es lo que conforma el derecho de petición; es decir tendría más garantías interponiendo una acción de cumplimiento que una acción de tutela, porque esta protege el derecho de petición en su núcleo esencial, el cual lo constituye la pronta y efectiva resolución, el proceso culmina, exigiéndole al funcionario que resuelva. En cambio con la acción de cumplimiento se puede evitar el reenvío y el mismo funcionario judicial que decide la acción de cumplimiento, podría resolver el derecho de petición, o sea el fondo de lo solicitado, que es un derecho sustancial. 4.10.4. Investigación de oficio. Para esta propuesta partimos de que se mantenga el ordenamiento jurídico en la forma como está actualmente en lo referente al derecho de petición, pero en el momento que el peticionario acepte la configuración del silencio administrativo se inicie oficiosamente y con carácter obligatorio por parte de la Procuraduría General de la Nación una investigación contra el funcionario que no respondió en término. Al presentar la demanda en la jurisdicción contenciosa, el peticionario debe presentar un juego de la misma con destino a la Procuraduría, para abrir la investigación disciplinaria contemplada en la ley 200 de 1995. La Procuraduría General de la Nación como organismo de vigilancia y control tiene la obligación constitucional de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y de ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas y por lo tanto bastaría con avocar de oficio investigación disciplinaría contra el funcionario moroso para solucionar la violación al derecho fundamental de petición, que según las encuestas representa el 26. 45% de las acciones de tutela impetradas. 5. CONCLUSIONES 1. La función administrativa implica la gestión de un grupo de personas dentro de una organización, quienes para desarrollarla de una manera eficaz, deben atender al cumplimiento de los principios que la orientan; ellos cambian y se adecuan a las necesidades de la sociedad y al modelo estatal dentro del cual se desarrollan. Siendo Colombia un Estado Social de Derecho, se han incorporado nuevos principios a la función administrativa tales como, el de la prioridad del gasto público y el de la valoración de los costos ambientales, en cuanto a los otros principios, aunque ya existían, no tienen la misma connotación anterior, sino que se adecuan al nuevo modelo de Estado. 2. La estructura de nuestro sistema administrativo proviene de Francia y se diferencia del Anglosajón en que: en el primero las controversias de tipo administrativo, las resuelve una jurisdicción especial a través del proceso contencioso administrativo, en tanto que el segundo no cuenta con ésta jurisdicción especial sino que la ordinaria se encarga de este tipo de controversias. Respecto a la figura del silencio administrativo, se ha visto como los procesos administrativos, han tenido que terminar en los tribunales contencioso administrativos, ante la abstinencia de la administración, pues por no dar pronta respuesta a las peticiones, se ha debido acudir a la jurisdicción y es ella quien finalmente será la que resuelva el fondo de lo pedido. Esto muestra que ante el incumplimiento de la administración, la jurisdicción debe atender a una función que no le corresponde; si no se presentara el incumplimiento en la actuación administrativa, no solo en desarrollo del derecho de petición, sino de otros cometidos estatales, probablemente, no se necesitaría de una jurisdicción especial, sino que la ordinaria, podría dirimir controversias administrativas. 3. El proceso administrativo, tal y como se concibe en el Código Contencioso Administrativo, no está siendo eficaz, para la protección de los derechos de los administrados, porque los términos que en él se consagran no se cumplen en la realidad; en el caso de las peticiones se establece que en quince (15) días, se obtendrá respuesta y se observa a través del esquema del proceso que ello no es así, que la petición se resuelve en mayor tiempo o nunca se resuelve, obligando al peticionario a utilizar otros mecanismos de protección de sus derechos como la acción de tutela, lo cual ha implicado para el ciudadano, más costos en términos de tiempo. 4. La noción clásica de Estado de Derecho, no desapareció del todo con la nueva concepción de Estado Social de Derecho, por el contrario son complementarias y el punto de fusión es la dignidad de la persona; a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto "Social"; lo que debe prevalecer es el respeto por los derechos humanos y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal. El silencio administrativo evidencia un incumplimiento de la función administrativa y por ende el incumplimiento de los principios y fines de las actuaciones administrativas, dentro del nuevo concepto de Estado Social de Derecho. 5. La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo. La administración en consecuencia está sujeta a un concepto evolutivo de mayores prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes necesidades y la complejidad del mundo moderno. Al presentarse reiteradas violaciones a un derecho fundamental, como el derecho de petición, dentro del proceso administrativo, se evidencia la inoperancia de éste mecanismo y la necesidad de establecer nuevas alternativas para los ciudadanos, que le garanticen la efectividad de sus derechos, en particular la certeza de obtener una respuesta a sus peticiones de manera pronta y oportuna. La Corte Constitucional establece que la legitimidad del Estado depende del cumplimiento de sus deberes sociales y la eficacia de la gestión pública; conforme a lo anterior, el elevado número de tutelas por violación al derecho de petición, evidencia el incumplimiento de los deberes sociales y la ineficacia de la gestión pública, lo cual no es más que la ilegitimidad del Estado, ello puede generar consecuencias traumáticas dentro de las instituciones, que comienza con su debilitamiento, tal y como actualmente lo presenciamos. 6. El silencio administrativo va perdiendo cada vez más operancia, porque para que se configure le falta un requisito esencial, cual es el de su aceptación por parte del Administrado, y como este se niega a consentir que existe un acto ficto, consecuencia del transcurso del tiempo sin que sea decidida su petición, decide acudir ante la jurisdicción a que se proteja su derecho fundamental de petición. Como vimos la jurisprudencia es reiterada al establecer que el silencio no es una respuesta efectiva al derecho de petición, que el funcionario debe responder en el término establecido, que la respuesta sea oportuna y resuelva el fondo de lo pedido, y como el funcionario es obligado a responder expresamente, dentro del término perentorio que la acción de tutela impone, el silencio administrativo no esta teniendo efectos. 7. Dentro del estudio que realizamos del tema del silencio administrativo y el proceso administrativo, nos dimos cuenta que los conceptos que se tratan en el Código Contencioso Administrativo han perdido vigencia, lo que hace que esta legislación se vuelva inocua, tal es el caso de la teoría del acto administrativo, en el código no se da un concepto de lo que él es, pero si se establecen sus características, las cuales no necesariamente son aplicables a todos los actos administrativos, verbigracia la unilateralidad, esta no es una característica de la esencia del acto administrativo, pues encontramos actos administrativos que en su formación son el producto de acuerdos de voluntades entre la administración y una comunidad y se manifiestan en compromisos de los funcionarios. Así como sucede con la teoría del acto administrativo, la figura del silencio administrativo, no está cumpliendo los fines para los cuales fue instituida, en especial el de la protección de los particulares, en el ejercicio del derecho de petición; antes bien vimos que es una violación flagrante a éste derecho fundamental. 8. Aunque las relaciones humanas son cambiantes, observamos que algunas circunstancias de tiempo, modo y lugar se repiten de una manera cíclica; hacemos referencia a esto para expresar, que varias de las causas que dieron origen a la necesidad de modificar la legislación administrativa en el momento en que se decidió poner en vigencia lo existente en la actualidad, por cierto de gran utilidad en su momento, son las mismas que ahora podríamos enumerar para justificar un cambio en la legislación administrativa, por lo menos en lo que respecta al proceso administrativo. Sin embargo consideramos que no necesariamente la solución a éste tipo de inconvenientes es una reforma legislativa, se deben valorar otras fuentes de derecho que han adquirido mayor influencia en el ámbito jurídico actual. Nos estamos refiriendo a la jurisprudencia que en la Constitución se define como una fuente auxiliar, pero que en la práctica se ha convertido en la principal fuente del derecho, para no ir más lejos, se convirtió en el principal manantial de consulta para la elaboración de este trabajo. Debemos dejar el positivismo que ha caracterizado nuestro sistema legal, para crear mecanismos de regulación de la conducta humana que sean verdaderamente ágiles y acordes con la realidad. BIBLIOGRAFIA BANCO DE LA REPUBLICA. Colección bibliográfica, antecedentes del código contencioso administrativo. Bogotá 1985. BETANCOUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Cuarta edición, tercera reimpresión, Señal editora, Medellín 1996. CADENA BARRETO, Ana Carolina. El silencio administrativo. Tesis de grado. Pontificia Universidad Javeriana. 1989. CALDERON BRUGUES Jaime. Estado social de derecho. Revista Universitas No.92 Pontificia CODIGO Universidad Javeriana. CONTENCIOSO Santa fe ADMINISTRATIVO de Bogotá, Y 1997. LEGISLACION COMPLEMENTARIA. Legis editores S.A, Bogotá, 1999. CONSEJERIA PARA EL DESARROLLO DE LA CONSTITUCION. constitucionales fuentes internacionales para su interpretación. Los derechos Arte editorial, Bogotá, 1992. CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA DE 1886. CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA DE 1991. Ministerio de Justicia y del Derecho. Imprenta Nacional de Colombia, 1998. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-587 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-74 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-79 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-103 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-89 de 1994. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-151 de 1995. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Salvamento de voto. Sentencia de constitucionalidad C263 de 1996. Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-220 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-251 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C-304 de 1999. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-426 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-449 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-464 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-481 de 1992. Magistrado Ponente Jaime Sanin Greiffestein. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-102 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-119 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-124 1993. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-180 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-243 de 1993. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-241 de 1993. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-242 de 1993. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-244 de 1993. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-253 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-262 de 1993. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-263 de 1993. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-315 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T- 355 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-375 de 1993. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-385 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-394 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-401 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-445 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-476 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-117 de 1994. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-119 de 1994. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-184 de 1994. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-257 de 1994. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-575 de 1994. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-148 de 1995. Magistrado Dr. Ponente Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-210 de 1995. Magistrado Dr. Ponente Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-271 de 1995. Magistrado Dr. Ponente Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-273 de 1995. Magistrado Dr. Ponente José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-274 de 1995. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-275 de 1995. Magistrado Dr. Ponente Jorge Arango Mejía. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Antonio Barrera Carbonell. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-309 de 1995. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-393 de 1995. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-417 de 1995. Magistrado Dr. Ponente Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Alejandro Martínez Caballero. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-439 de 1995. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-130 de 1996. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-142 de 1996. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-148 de 1996. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-213 de 1996. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-214 de 1996. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-240 de 1996. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-353 de 1996. Magistrado Dr. Ponente Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Jorge Arango Mejía. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Jorge Arango Mejía. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-477 de 1996. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-605 de 1996. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-700 de 1996. Magistrado Dr. Ponente Jorge Arango Mejía. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Antonio Barrera Carbonell. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-069 de 1997. Magistrado Dr. Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-097 de 1997. Magistrado Dr. Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-188 de 1997. Magistrado Dr. Sentencia de tutela T-275 de 1997. Magistrado Dr. Ponente Carlos Gaviria Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Ponente Carlos Gaviria Díaz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-111 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-001 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de tutela T-601 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. GONZALEZ MELO, Andrés. El silencio Administrativo. Tesis de grado. Pontificia Universidad Javeriana. 1991. KELSEN, Hans. Teoría general del estado. Decimoquinta edición, editora nacional, México, 1979. LAUBADERE, Andre de. Manual de derecho administrativo. Editorial Temis. Bogotá Colombia, 1984. MADRID MALO GARIZÁBAL Mario. Diccionario básico de términos jurídicos. Editorial Legis. Segunda Edición. Santa fe de Bogotá, 1994. MADRID MALO GARIZÁBAL Mario. Diccionario de la constitución política de Colombia. Editorial Legis. Segunda Edición. Santa fe de Bogotá, 1998. MADRIÑAN RIVERA, Ramón Eduardo. El estado social de derecho. Ediciones jurídica Gustavo Ibañez, 1997. MORILLO – LAVERDE, José Ignacio. El Silencio administrativo. Monografías Civitas. Editorial civitas. NARANJO MESA, Vladimiro. Elementos de teoría constitucional e instituciones políticas. Indagraf editores, Bogotá, 1984. OLIVERA TORO, Jorge. Manual de derecho administrativo. Editorial Porrúa, México, 1976. PEREZ ESCOBAR Jacobo. Derecho constitucional colombiano. Quinta Edición Editorial Temis. Santa fe de Bogotá, 1997. REYES, Alfredo Manrique. 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Santafé de Bogotá: Temis, 1997. ANEXO A PROCESO ADMINISTRATIVO 1. PETICIONES ESCRITAS Y VERBALES Las solicitudes que haga el peticionario, en ejercicio de su derecho de petición podrán ser escritas o de manera verbal pero con una constancia del día de radicación de la petición verbal, (constancia de haberla presentado). Las peticiones escritas deben contener un mínimo de requisitos, que se enumeran en el C.C.A y que son: - Designación de la autoridad ante la cual se dirige la petición. - Del solicitante los siguientes datos: sus nombres, apellidos, documento de identificación, dirección, al igual que de su apoderado o representante. - Describir el objeto de la petición. - Enumerar los fundamentos. - Hacer una relación de los anexos que se entregan. Las Entidades Estatales pueden, para facilitar el ejercicio de este derecho, elaborar formularios, para las actuaciones que sean similares. 2.A. RADICACION DE LA PETICION Consiste en el acto de recibir la petición, acompañada de los documentos o informaciones necesarias, y enumeración para efectos de organización interna en cada entidad. 2.B. PETICIONES INCOMPLETAS Si una petición no se acompaña de los documentos o informaciones necesarias, se indicará esta circunstancia, para que no se radique. Pero si el peticionario insiste en que se reciba, se radicará, dejando constancia de la advertencia hecha. 3. DETERMINACION DE COMPETENCIA Si una petición se radica ante un funcionario que no es el competente, al término real para resolver la petición, se le deben adicionar 10 días, en los que se determina quien es el funcionario competente y además el término para decidir se amplía en 10 días más, para el funcionario que recibe la petición. En total han pasado 20 días desde la radicación de la petición. 4. SOLICITUD DE INFORMACIONES O DOCUMENTOS ADICIONALES Otro término que debe tenerse en cuenta en el trámite de la petición es el de la solicitud de informaciones o documentos adicionales. El término se suspende si es necesario para decidir de cierta información y de ciertos documentos. Esta suspensión será hasta por dos meses. 5.A. DESISTIMIENTO Si pasados dos meses del requerimiento para completar informaciones o documentos, no se recibe respuesta alguna, se entiende que el peticionario ha desistido y en consecuencia la petición se archivará o la autoridad decidirá si continua de oficio, dadas sus implicaciones. 5.B. RECEPCION DE DOCUMENTOS En el trámite de la petición, deben entonces contarse como máximo dos meses, que es el término que tiene el actor para completar su petición. 6. CITACION A TERCEROS Si se deduce de la petición que existen terceros que pueden estar directamente interesados en el resultado de la decisión, se le debe citar. 7.A. CITACION A TERCEROS DETERMINADOS Cuando de la petición se deduzca que existen terceros que puedan resultar afectados con la decisión y se pueden determinar, se deberán citar por a través de correo, a la dirección que se conozca. El tiempo en que se haga esta citación también deberá sumarse al proceso administrativo. 7.B. CITACION A TERCEROS INDETERMINADOS Si en la petición aparecen terceros no determinados que puedan estar directamente interesados o resultar afectados con la decisión, el texto o un extracto de ella, se debe publicar en el medio de comunicación que posea la entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso. 8.A. COSTO DE LAS CITACIONES Y PUBLICACIONES Debe ser cubierto por el peticionario y tiene un término de cinco (5) días para pagar, contados a partir del día en que se ordenó su realización. 8.B. DESISTIMIENTO Si no se cubre el valor de las citaciones y publicaciones correspondientes se entiende que el peticionario ha desistido. 9. PERIODO DE PRUEBAS Dentro de la actuación administrativa, se debe dar oportunidad para decretar y allegar pruebas; no se establece un término especial, sin embargo se ha venido aplicando el término del C.P.C, que es de 40 días. También puede aplicarse el término probatorio de la vía gubernativa que es entre 10 y 30 días. 10. ALEGATOS DE CONCLUSION A los interesados debe dársele la oportunidad para expresar sus opiniones. De manera que debe fijarse en un término prudencial la fecha para hacer una audiencia en la que las partes pueden exponer sus alegatos de conclusión. 11. TERMINO PARA RESOLVER Una vez se hayan surtido todas las etapas anteriores dentro del proceso administrativo, la petición estará lista para resolverse. En consecuencia a partir de esta fecha, el Funcionario Administrativo, cuenta con 15 días para resolver de fondo la petición. 12. A. DECISION EXPRESA - ACTO ADMINISTRATIVO El Acto Administrativo consiste en la decisión que se adopte, motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. La decisión debe resolver todas las cuestiones planteadas. En ésta decisión se debe indicar los recursos que legalmente proceden contra ella, las autoridades ante quienes se interponen y los plazos para hacerlo. 12.a. NOTIFICACION Las decisiones sobre una petición de interés general, se deben comunicar por cualquier medio hábil. Primero se intenta la notificación personal y en caso de no ser posible, se hará por Edicto. 12.b. PUBLICACION Cuando las decisiones afectan a terceros que no han intervenido, se ordenará la publicación de la parte resolutiva del Acto Administrativo, en el diario oficial, o en un periódico de amplia circulación. 12.B. DECISION FICTA - SILENCIO ADMINISTRATIVO El transcurso del tiempo, sin que el Funcionario Administrativo se pronuncie, da lugar a la ocurrencia de la figura del silencio administrativo, siempre que el peticionario acepte su ocurrencia. La decisión puede ser de efectos estimatorios o desestimatorios de la petición. 12.c. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Al transcurrir el plazo de tres meses desde la presentación de la petición completa, es decir desde el momento en que el Funcionario Administrativo puede decidir; sin que se notifique una decisión expresa, se entenderá que se ha resuelto de forma negativa. 12.d. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO En los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio administrativo equivale a una decisión positiva. Los términos comienzan a contarse igual que en caso anterior. Para invocar el silencio administrativo positivo debe protocolizarse la constancia o copia de la radicación del derecho de petición, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto. ANEXO B LISTA DE ALGUNOS SILENCIOS ADMINISTRATIVOS ESPECIFICOS ESTATUTO TRIBUTARIO Artículo 734. Silencio administrativo Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso , la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará. Ley 30 de 1986 Decreto 2272 de 1991 Conforme a la letra f) del art. 93 de la ley 30 de 1986, correspondía a la Oficina de Estupefacientes del Ministerio de Justicia: "expedir el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes en un plazo máximo de sesenta (60) días transcurridos el cual se entenderá resuelta favorablemente la solicitud y por consiguiente se expedirá éste a las personas que adelanten trámites ante el Departamento de la Aeronáutica Civil en forma particular o como miembro de empresa", para diferentes efectos, entre otros, la importación de aeronaves, la adquisición del dominio o cambio de explotador de aeronaves, estudio construcción y reforma de aeródromos o pistas e instalaciones, obtención y renovación del permiso de operación de aeródromos "solicitud para obtener o renovar permisos y de empresas de servicios aéreos comerciales...". Posteriormente se expidió el decreto 2272 de 1991, que adoptó como legislación permanente las disposiciones del decreto legislativo 2894 de 1990, y asignó a la Dirección Nacional de Estupefacientes la coordinación, orientación y ejecución de las determinaciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y el cumplimiento de las funciones señaladas en el art. 93 de la ley 30 de 1986, que alude a la expedición del mencionado certificado. DECRETO NUMERO 2681 DE 29 DIC. 1993 Por el cual se adiciona el Decreto 1522 de 1983 EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas ARTICULO 22°: TITULOS DE DEUDA INTERNA DE ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS DESCENTRALIZADAS La emisión y colocación de títulos de deuda pública interna de entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá autorización, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la cual se determine la oportunidad, características y condiciones de la colocación de acuerdo con las condiciones del mercado. La mencionada autorización podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. El concepto de los organismos departamentales o distritales de planeación se expedirá sobre la justificación técnica, económica y social del proyecto, la capacidad institucional y la situación financiera de la entidad estatal, su plan de financiación por fuentes de recursos y el cronograma de gastos anuales, dentro del término y con los efectos establecidos en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá pronunciarse sobre la autorización solicitada dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que se reciba por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General de Crédito Público la documentación requerida en forma completa. Transcurrido éste término se entenderá que opera el silencio administrativo positivo. PARAGRAFO: Para efectos de determinar si las características y condiciones de la emisión y colocación de los títulos de deuda de que trata este artículo se ajustan a las condiciones del mercado, en la respectiva resolución de autorización se podrá establecer que previa la colocación se tengan en cuenta las evaluaciones que sobre el particular realice el Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. DECRETO NUMERO 679 DE 28 MAR.1994 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 ARTICULO 15°: DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO De conformidad con el artículo 25, numeral 16, de la ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el contratista en relación con aspectos derivados de la ejecución del contrato y durante el período de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la entidad estatal contratarte no se pronuncia dentro de los tres (3) meses a la fecha de presentación de la respectiva solicitud. Ley 142 de 1994 artículo 158 Silencio administrativo positivo en favor de los ciudadanos suscriptores de los servicios públicos domiciliarios. “Del término para responder recursos. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable”. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. PAR.—Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de “petición”, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuarios. CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO DE TPBCL, TPBCLE, TMR o TPCLD ANEXO 1 RESOLUCIÓN No. 041 DE 1996 TITULO II CONDICIONES UNIFORMES CAPITULO VII PETICIONES, QUEJAS, RECLAMACIONES Y RECURSOS CLAUSULA.TERMINO PARA RESPONDER PETICIONES, LAS QUEJAS Y RECURSOS: Para responder las peticiones, las quejas y los recursos la empresa tiene un término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado este término se entenderá que el recurso o la petición ha sido resuelta en forma favorable salvo que se demuestre que el suscriptor o el usuario auspició la demora, o que se requirió la práctica de pruebas. Vencido ese término, la empresa reconocerá al suscriptor o al usuario los efectos del silencio administrativo positivo, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. La solicitud de declaratoria de silencio administrativo positivo, procederá únicamente en los supuestos normativos contenidos en la Ley 142 de 1994 y en las resoluciones que reglamentan su operancia. En ningún caso, como acción sustituta para modificar decisiones desfavorables al suscriptor o al usuario, para las cuales se deberá hacer uso de los recursos que por ley procedan. LEY 9 DE 1989 Sector de la Construcción Licencias y sanciones urbanísticas L. 9ª/89. ART. 63.—Modificado L. 388/97. ART. 99. —Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el DecretoLey 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas: 1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso. Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento. 2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al plan de ordenamiento territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley. 3. Las entidades competentes y los curadores urbanos, según sea del caso, tendrán un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos los plazos sin que las autoridades se hubieren pronunciado, las solicitudes de licencia se entenderán aprobadas en los términos solicitados, quedando obligados el curador y los funcionarios responsables a expedir oportunamente las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo positivo. El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten. 4. La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo. 5. El urbanizador, el constructor, los arquitectos que firman los planos urbanísticos y arquitectónicos y los ingenieros que suscriban los planos técnicos y memorias son responsables de cualquier contravención y violación a las normas urbanísticas, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que se deriven para los funcionarios y curadores urbanos que expidan las licencias sin concordancia o en contravención o violación de las normas correspondientes. 6. Al acto administrativo que otorga la respectiva licencia le son aplicables en su totalidad las disposiciones sobre revocatoria directa establecidas en el Código Contencioso Administrativo. 7. El reglamento establecerá los documentos que deben acompañar las solicitudes de licencia y la vigencia de las licencias teniendo en cuenta el tipo de actuación y la clasificación del suelo donde se ubique el inmueble. Sector de la Construcción L. 388/97. ART. 42.—Delimitación de las unidades de actuación urbanística. Una vez aprobado el plan parcial por la autoridad de planeación municipal o distrital, el proyecto de delimitación se pondrá en conocimiento de los titulares de derechos reales sobre la superficie de la unidad de actuación propuesta y sus vecinos, en la forma que determine el reglamento, quienes gozarán de un término de treinta (30) días para formular objeciones u observaciones. Tramitadas las objeciones y definidas las modificaciones a que hubiere lugar, el proyecto de delimitación será puesto a consideración del alcalde municipal o distrital, para su aprobación. El plazo para la aprobación definitiva de los proyectos de delimitación de las unidades de actuación será de tres (3) meses a partir de su presentación en debida forma. En los casos de iniciativa de los interesados, si transcurrido este plazo no se hubiere notificado la decisión correspondiente, la delimitación se entenderá aprobada, siempre y cuando se haya realizado el trámite de citación. En ningún caso se aplicará el silencio administrativo positivo, si la propuesta de delimitación no se acoge a las determinaciones del plan de ordenamiento. El acto de delimitación de la unidad de actuación se inscribirá en el registro de instrumentos públicos, en los folios de matrícula inmobiliaria de los predios que conforman la unidad. Los predios afectados no podrán ser objeto de licencias de urbanización o construcción por fuera de la unidad de actuación. L. 388/97. ART. 43.—En los sectores de uso exclusivamente residencial y por solicitud del organismo que tenga la representación de la comunidad la entidad de desarrollo urbano correspondiente podrá otorgar a dicho sector una reglamentación urbanística especial que podrá incluir, entre otros aspectos: * Condiciones al tránsito vehicular * Organización de la seguridad del sector * Normas de paisajismo * Condicionamientos a los constructores entre otros aspectos. La nueva reglamentación se inscribirá en el Registro de Instrumentos Públicos y en los folios de matrícula inmobiliaria y a los predios que conforman el sector. Sector de la Construcción D. 1052/98. ART. 18.— Término para la expedición de las licencias. Las entidades competentes y los curadores urbanos, según el caso, tendrán un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos los plazos sin que las autoridades se hubieren pronunciado, las solicitudes de licencia se entenderán aprobadas en los términos solicitados, quedando obligados el curador y los funcionarios responsables a expedir oportunamente las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo positivo. El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten. La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo. Procedimiento para el cobro de cuotas partes pensionales por aportes, a favor del ISS como asegurador. 2709 del 13 de diciembre de 1994, El artículo once del Decreto establece: “Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión, con la cuata parte correspondiente. Para el efecto, de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión, será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación.” DECRETO NUMERO 1122 DE 1999 (junio 26) Por el cual se dictan normas para suprimir trámites, facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuir a la eficiencia y eficacia de la Administración Pública y fortalecer el principio de la buena fe. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 4° del Artículo 120 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, Artículo 76. Silencio administrativo positivo Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 158 de la Ley 142 de 1994: "Parágrafo.- El reconocimiento del silencio administrativo positivo opera de pleno de derecho sin que se requiera la protocolización de la constancia o copia de la petición, queja o recurso. Una vez el usuario informe a la Superintendencia que una empresa de servicios públicos no ha reconocido oportunamente el silencio positivo, aquella ordenará el reconocimiento y ejecución del mismo. En caso de renuencia al reconocimiento o ejecución se procederá a aplicar las sanciones administrativas respectivas." Artículo 86. Competencia. Corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio resolver los recursos de apelación contra las decisiones que versen sobre las peticiones, quejas y reclamos que se reciban, atiendan, tramiten y respondan los operadores de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, para lo cual contará, además de las propias, con las facultades que en materia de protección al consumidor se consagran para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En relación con la función aquí prevista, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá: 1. Atender los recursos que interpongan los suscriptores o usuarios, una vez surtido el trámite del recurso de reposición ante la entidad prestadora del servicio. 2. Señalar el procedimiento para que el usuario pueda hacer efectivos los derechos que se desprendan del silencio administrativo positivo de que trata la Ley 142 de 1994 y, para que pueda acudir después a cualquier otra autoridad competente. Parágrafo. El Ministerio de Comunicaciones, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones apoyarán de manera efectiva, con recursos humanos, técnicos y económicos a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que ésta pueda cumplir cabalmente las funciones previstas en el presente decreto. Artículo 186. Silencio administrativo positivo para la emisión de concepto toxicológico. De acuerdo con lo establecido en el artículo 137 de la ley 9 de 1979, una vez entregada la solicitud para que se conceda el concepto toxicológico para la obtención del registro de venta de plaguicidas, con el cumplimiento de todo la documentación y de los requisitos legales previstos para tal efecto, operará el silencio administrativo positivo a los treinta (30) días de presentada la solicitud si el Ministerio de Salud no se ha pronunciado al respecto. Artículo 215. Reformas estatutarias y planes de prepago. A partir de la vigencia de este decreto, las reformas a los estatutos de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud no requerirán de su autorización previa, sin perjuicio de las autorizaciones especiales que estas entidades deben otorgar de acuerdo con sus facultades. No obstante, las reformas estatutarias deberán ser informadas al organismo correspondiente tan pronto sean aprobadas, para el cumplimiento de sus funciones de inspección y control y, si fuera del caso, ésta podrá ordenar las modificaciones respectivas cuando se aparten de la ley. La Superintendencia Nacional de Salud contará con un plazo máximo de 30 días hábiles para aprobar los trámites relacionados con los planes de las entidades de medicina prepagada, sin perjuicio de los regímenes de autorización general o especial que le corresponde expedir. Vencido este plazo, entrará a operar el silencio administrativo positivo. Artículo 226. Trámite de Licencia de Urbanismo y Construcción. Las licencias de urbanismo y construcción y todas las actuaciones y conceptos previos para su expedición podrán ser adelantados ante las curadurías urbanas en su totalidad, o por las oficinas de planeación en donde aquellas no existieren, quienes realizarán las gestiones del caso ante las distintas entidades o instancias que tienen relación en el proceso. Las empresas de servicios públicos están obligadas a presentar los conceptos necesarios para la expedición de las licencias en un término no superior a 30 días hábiles. El plan de ordenamiento territorial de cada municipio estará disponible para todos los interesados en las oficinas de planeación y en las curadurías urbanas donde existieren. Las solicitudes de licencia deberán cumplir con las especificaciones que para cada zona determine el plan de ordenamiento territorial. La solicitud de licencia de construcción deberá ser resuelta en un término no mayor de 45 días hábiles una vez cumplido el trámite anterior. Para estos efectos se tendrá en cuenta el silencio administrativo positivo contenido en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997. Artículo 287. Términos para decidir la habilitación. El artículo catorce (14) de la Ley 336 de 1996 quedará así: "Artículo 14. En los casos en que el Gobierno Nacional exija la verificación previa de condiciones y requisitos por parte de la autoridad competente para la habilitación en cada modo de transporte, ésta dispondrá de noventa (90) días contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud para decidir. En este caso la habilitación se concederá mediante Resolución motivada en la que se especificarán las características de la empresa y del servicio a prestar. Serán aplicables las reglas del silencio administrativo negativo consagradas en el Código Contencioso Administrativo." PROCESO ADMINISTRATIVO 1. PETICIONES ESCRITAS Y VERBALES Artículo 5 C.C.A 2.A. RADICACION DE LA PETICION Artículo 11 C.C.A 2.B. PETICIONES INCOMPLETAS Artículo 11 C.C.A 3. DETERMINACION DE COMPETENCIA Artículo 33 C.C.A 4. SOLICITUD DE INFORMACIONES O DOCUMENTOS ADICIONALES Artículo 12 C.C.A PROCESO ADMINISTRATIVO 5.A. DESISTIMIENTO Artículo 13 C.C.A 4. SOLICITUD DE INFORMACIONES O DOCUMENTOS ADICIONALES Artículo 12 C.C.A 5.B. RECEPCION DE DOCUMENTOS Artículo 13 C.C.A 6. CITACION A TERCEROS Artículo 14 C.C.A PROCESO ADMINISTRATIVO 7.A. TERCEROS DETERMINADOS Artículo 14 C.C.A. 6. CITACION A TERCEROS Artículo 14 C.C.A 7.B. TERCEROS INDETERMINADOS Artículo 15 C.C.A 8. A. COSTO DE LAS CITACIONES Y PUBLICACIONES Artículo 16 C.C.A 8.B. DESISTIMIENTO Artículo 16 C.C.A PROCESO ADMINISTRATIVO 8. A. COSTO DE LAS CITACIONES Y PUBLICACIONES Artículo 16 C.C.A 8.B. DESISTIMIENTO Artículo 16 C.C.A 9. PERIODO DE PRUEBAS Artículo 34 C.C.Ac C.A. 10. ALEGATOS DE CONCLUSION Artículo 35 C.C.A. 11. TERMINO PARA RARESOL RESOLVER Artículo 6 C.C.A PROCESO ADMINISTRATIVO 12. a. NOTIFICACION Artículo 43 C.C.A 11. TERMINO PARA RARESOL RESOLVER Artículo 6 C.C.A 12. A.DECISION ACTO ADMNISTRATIVO Artículo 35 Requisitos Artículo 47 12.B. SILENCIO ADMINISTRATIVO 12. b. PUBLICACION Artículo 46 C.C.A 12. c. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Artículo 40 C.C.A 12. d. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Artículo 41 Procedimiento para invocarlo Artículo 42 C.C.A
