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INTIMIDAD
Y
AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA1
Luis F. Sánchez Cerna
RESUMEN
En nuestro país no se utiliza el término “privacidad” para referirse a la intimidad;
algunos autores peruanos lo consideran sinónimos; pero no se refieren al mismo
objeto de protección, o en todo caso no deberían referirse a lo mismo, por diferentes
razones.
La doctrina en forma mayoritaria ha establecido una diferencia entre privacidad e
intimidad, la primera hace referencia a la vida privada y por ende a un aspecto amplio
de la interacción de la persona en su familia y en ciertos aspectos de su vida social, en
cambio la intimidad hace referencia a aquellos aspectos de la vida de la persona que
si se harían públicos metafóricamente desnudarían a la persona, es decir la
privaríamos de su dignidad.
En cambio la autodeterminación informativa, comprende no sólo la posibilidad de
decidir que aspectos íntimos pueden ser exteriorizados y el control sobre el proceso
de acceso a ésa información. Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que. “el
derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2 de la Constitución, tiene por objeto
proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro
que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los
ordenadores electrónicos”; Lo cual nos parece correcto y no debe confundirse con el
Derecho a la intimidad.
ABSTRACT
In our country the term is not used “privacy” to talk about to the “intimidad in
spanish”; some Peruvian authors consider it synonymous; but they do not talk about
the same object of protection, or in any case they would not have to talk about to the
same, for different reasons.
The doctrine in majority form has established a difference between privacy and
privacy, first makes reference to the private life and therefore to an ample aspect of
the interaction of the person in its family and certain aspects of its social life,
however the privacy makes reference to those aspects of the life of the person that if
public would be made metaphorically would undress the person we would deprive,
that is to say it of its dignity.
However the informative self-determination, includes/understands not only the
possibility of deciding that intimate aspects can be expressed and the control on the
process of access to that one information. Our Constitutional Court has established
who. “the right recognized in interjection 6) of article 2 of the Constitution, intends to
protect the privacy, personnel or relative, the image and the identity against the
danger that represents the use and the possible manipulation of the data through the
electronic computers”; Which seems to us correct and it does not have to be
confused with the Right to the privacy.
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Publicado en www.uss.edu.pe
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INTIMIDAD
Y
AUTODETERMINACIÓN INFORMAIVA
Luis F. Sánchez Cerna2
Sumario: 1. Origen del Derecho a la Intimidad.- 2. En nuestro país.- 3. Derecho
A La Intimidad: ¿Qué es el derecho a la intimidad?.- 4. Bien Jurídico Protegido.5. Contenido del Derecho.- 6. Regulación del Derecho a La Intimidad.- 7. La
Autodeterminación Informativa.- 8. Futura Regulación del derecho a la
autodeterminación informativa en nuestro país.
1. Origen del Derecho a la Intimidad.
Como dicen algunos autores, en el camino de la protección a la intimidad, se cruzan
varios derechos, entre ellos el Derecho a la información, que expresa no “sólo el
acceso a una información imparcial y lo más completa posible (derecho a la
información), sino también la clásica libertad de expresión (Derecho a informar)3
Es casi imprescindible empezar con un breve recuento del origen del derecho a la
intimidad, concebida inicialmente como un derecho a estar solo. Constituye hoy un
texto clásico de la literatura y que aún mantiene vigencia el artículo denominado “The
Right to Privacy”, publicado el 15 de diciembre de 1890, En el Vol. IV, N° 05, de la
prestigiosa Revista Harvard Law Review, Samuel Warren y Louis Brandeis, marcaron
el nacimiento de un nuevo derecho el “Derecho a la intimidad”; plantea la necesidad
de protección legal de la vida privada respecto a:
- La prensa.
- La publicidad.
Y parte de los siguientes principios:
El common law garantiza a cada persona el derecho a decidir hasta qué punto pueden
ser comunicados a otros sus pensamientos, sentimientos y emociones.
La existencia de este derecho no depende del medio concreto de expresión utilizado.
La protección otorgada, en tanto y en cuanto consista en impedir la publicación, no es
más que la aplicación más general del derecho a no ser molestado.
Esta protección no parte del principio de la propiedad privada, sino el de la
inviolabilidad de la persona.
“The principle which protects personal writings and all other personal
productions, not against theft and physical appropriation, but against
publication in any form, is in reality not the principle of private property, but
that of an inviolate personality.”4
2
Abogado, Maestro En Derecho Empresarial,
Garrido Gómez, M. Isabel; Datos personales y protección del ciudadano; Madrid 1997, Revista N° 87
Anuario; facultad de Derecho de la U. Complutense. Curso 1996-1997 361 pp. Pág.72.
4
Warren and Brandeis, “The Right to Privacy”; Harvard Law Review, Vol IV December 15, 1890 N° 5,
en dirección electrónica de Lawrence University:
http://www.lawrence.edu/fast/boardmaw/Privacy_brand_warr2.html
3
2
3
Este derecho no emana de un contrato, o de una especial Buena fe, sino que son
derechos oponibles a todos.5
Pero esto no es absoluto sino que establecen los siguientes límites:
- El derecho a la intimidad no impide la publicación de aquello que es de interés
público o general.
“The right to privacy does not prohibit any publication of matter which is of
public or general interest.”
- El derecho a la intimidad no prohíbe la información sobre un tema, aun siendo éste
de naturaleza privada, si la publicación se hace en circunstancias en que sería
calificada la información como privilegiada, por ejemplo la realizada ante un Tribunal
de Justicia, una Cámara Legislativa, Corporaciones locales, Corporaciones Públicas,
Municipal o parroquial.
“The right to privacy does not prohibit the communication of any matter,
though in its nature private, when the publication is made under circumstances
which would render it a privileged communication according to the law of
slander and libel….”
- El derecho no otorgaría, probablemente, ninguna reparación por violación de la
intimidad cuando la publicación se haga en forma oral y sin causar daños especiales.
“The law would probably not grant any redress for the invasion of privacy by
oral publication in the absence of special damage.”
- El derecho a la intimidad decae con la publicación de los hechos por el individuo,
o con su consentimiento.
“The right to privacy ceases upon the publication of the facts by the individual,
or with his consent.”
- La veracidad de lo que se publica no supone una defensa.
The truth of the matter published does not afford a defence.”
- La ausencia de “malicia” en quien hace público algo no constituye una defensa.6
“The absence of "malice" in the publisher does not afford a defence.”
Se plantea este derecho desvinculado del derecho a la propiedad, y se le asigna su
centro de gravedad en la persona misma.
Ellen Alderman and Caroline Kennedy7, indican que el término “privacidad”8 no está
referenciado en la Constitución de los Estados Unidos, pero varias decisiones basadas
5
“We must therefore conclude that the rights, so protected, whatever their exact nature, are not rights
arising from contract or from special trust, but are rights as against the world”, “The Right to Privacy”;
Harvard Law Review
6
Puede verse la Versión en Español: Warren, Samuel- Brandes, Louis; “El Derecho a la intimidad”;
Barcelona España, Editorial Civitas; Traducido por Benigno Pendás y Pilar Baselga. 1995; 73 pp.
7
“The word “privacy” does not appear in the U.S. Constitution, though a number of Supreme Court
opinions have held that the Fourth, Fifth, Ninth, and Fourteenth Amendments offer some constitutional
backing for a right “to” (as opposed to an enumerated right “of”) privacy. American common law,
however, recognizes several privacy-related causes of action (“torts”). In a 1960 California Law Review
article, William Prosser proposed four torts as bases for alleging an invasion of privacy:

Intrusion upon an individual’s seclusion, solitude, or private affairs

Public disclosure of embarassing private facts

Publicity placing an individual in a false light

Appropriation of an individual’s likeness for advantage”;
Ellen Alderman and Caroline Kennedy; The Right to Privacy; USA, 1998, Edit. Vintage; 413 pp.
8
“In English the cluster of meanings is complex. The English word privacy, derive from the Latin,
indicates abstraction from a more general and substantive moral context. At least in some usages,
3
4
en la cuarta, quinta, novena y catorceava enmienda, ofrecen amparo al Derecho a la
intimidad.
William Prosser9 en 1960 publicó en la Revista de Derecho de California, un artículo
en el cual propone cuatro actos ilícitos para alegar una invasión de la privacidad:
a. Intrusión que perturba el retiro o soledad del individuo;
b. La divulgación pública de hechos privados embarazosos sobre el individuo;
c. La publicidad que coloca al individuo bajo una luz falsa ante el público y;
d. Apropiación de la imagen o identidad de una persona para derivar algún beneficio.
2. En nuestro país:
En nuestro país no se utiliza el término “privacidad” para referirse a la intimidad,
algunos autores peruanos lo conciben como sinónimos, pero considero al igual que
otros autores, que no se refieren al mismo objeto de protección, o en todo caso no
deberían referirse a lo mismo, por diferentes razones:
 Para evitar la sinonimia,
 Para propender a la exactitud y por ende a la rigurosidad en el lenguaje de la
ciencia jurídica.
 Por razones históricas: Los legisladores peruanos se ha orientado por el término
intimidad y no por el de privacidad, que denota más amplitud.
El derecho a la intimidad ó “privacidad” en el caso Norteamericano ha sido deducido
de su Constitución, inicialmente como un derecho a estar solo; este Derecho se ha
transformado en una libertad de la autonomía personal.
Es indudable que el Derecho Constitucional a la intimidad se ha desarrollado al lado
de un Derecho que limita el acceso a la información personal.
Este derecho debe ser contrapuesto con intereses obligatorios del Estado tales como:
- Interés de promover la moral pública.
- Interés por proteger la salud psicológica de la persona individual.
- Interés por mejora la calidad de vida.
Aunque en este último aspecto, también interesantísimo, no se va ha profundizar para
no distraer el objetivo de éste trabajo.
3. Derecho A La Intimidad: ¿Qué es el derecho a la intimidad?:
privacy possesses a negative connotation. The etymological roots from the Latin privo, privare,
privatum suggest a deficient state, one characterized by privation.
After all, the first meaning of privo is to bereave, deprive, rob,or strip of something. The second
meaning is to be free, released, or delivered of something. The adjetive privatus derived from this verb
has its first meaning: "apart from the State, peculiar to ne'sself, of or belonging to an individual, private"
The first meaning of he English noun "privacy" is similar to the Latin: "the state or condition of being
withdrawn from the society of others, or from public interest; seclusion. The second and third meanigns
indicate separateness from others: "private or retired places: private apartments; places of retreat";
"absence or avoidance of publicity or display; a condition approaching to secrecy or concealment". The
third meaning of the adjetive "private" concerns genitalia, as in one's "private parts, the external organs
of sex, the prudenda…”- Ellen Frankel Paul, “The Right To Privacy”, USA, 2000,Cambridge
University Press, 317 pp. Pág. 161
9
ALDERMAN, Ellen; and KENNEDY, Caroline; Op. cit.
4
5
El origen y fin del Derecho es la vida personal10, la vida personal es realizada por la
persona, entender que comprende la vida personal y cuales son sus complementos no
es objeto de este trabajo, pero sí plantear los límites de actuación en relación con la
libertad de las personas.
La libertad en la perspectiva Orteguiana no es un añadido que converja con ésta, no es
su propiedad o un atributo de ella; La libertad no es más que un “término” que designa
el ser “persona” visto desde una particular dimensión,11 partiendo de ésta premisa se
podrá determinar el contenido y alcances de este trabajo.
Para algunos autores como, Yuri Vega, nos dice que la intimidad (así como la vida
privada – cuyo ámbito de actuación es mayor), no es propiamente un concepto
jurídico12, es una expresión de la vida personal, un aspecto de la misma, cuyo respeto
se ha ganado históricamente, de manera prevaleciente, convirtiéndose hoy en una
categoría jurídica de protección privilegiada, concebido hoy como derecho, (por
haberse incorporado al Derecho positivo), se le protege en el artículo 14° del Código
Civil vigente.
Esta concepción existencial con un marcado elemento histórico, no nos brinda muchas
luces para esclarecer este tema, habría de añadirse que el contenido de este derecho
está atado a lo cultural, a las nociones e ideas que predominen en cada época; se
asigna de ésta forma un relativismo cultural al contenido del derecho a la intimidad,
asignación que influirá en las decisiones judiciales.
Por otra parte, ya se dijo que la doctrina en forma mayoritaria ha establecido una
diferencia entre privacidad e intimidad, la primera hace referencia a la vida privada y
por ende a un aspecto amplio de la interacción de la persona en su familia y en ciertos
aspectos de su vida social, en cambio la intimidad hace referencia a aquellos aspectos
de la vida de la persona que si se harían públicos metafóricamente desnudarían a la
persona, es decir la privaríamos de su dignidad.
En este sentido el art. 14° del C.C. protege a la persona de la manifestación o
publicidad de la información íntima o personal, cuyo límite se encuentra en la
Constitución de 1993, y ésta no ha establecido límites respecto a la protección de éste
derecho.
Según Juan Morales G.13 en la actualidad tres son los aspectos fundamentales que
integran la noción del derecho a la intimidad:
a. Tranquilidad.
b. Control de la Información.
c. Autonomía.14
10
Hierro S.-Pescador, José; El Derecho en Ortega; Madrid, 1965, Edit. Revista de Occidente S.A.
293pp. Pág. 181
11
Hierro S.-Pescador, José; Op. Cit. Pág. 182
12
Vega Mere, Yuri, Derecho Privado; Tomo I; Lima – Peru, 1996, Edit. Grijley; 351pp. Pág. 159
13
Morales Godo, Juan; Implicancias de la Publicidad Registral con el Derecho a la Intimidad; en Temas
de Derecho Registral, Lima, Tomo I 1999, SUNARP,211pp, pág.107
5
6
El primero referido a aquel derecho ha ser dejado solo y tranquilo o a ser dejado en
paz, ambos desarrollados por la Jurisprudencia Norteamericana.
El segundo referido a lo que hoy se conoce como autodeterminación informativa, que
comprende no sólo la posibilidad de decidir que aspectos íntimos pueden ser
exteriorizados y el control sobre el proceso de acceso a ésa información.
La Autonomía se refiere a la libertad de decir sobre su vida, sin injerencias, directas o
indirectas.
Para efectos de este trabajo se considera que si bien este postulado, en su momento
tuvo su explicación, hoy no es completo y no refleja todas las facetas que implica el
derecho a la intimidad en el desenvolvimiento de la vida de las personas, presenta las
siguientes características15:
a. Son innatos a la persona: protegidos por el Derecho positivo.
b. Vitalicio: Este derecho acompaña a la persona durante el transcurso de su
existencia e incluso en algunas circunstancias puede extenderse más allá de la
misma, por ejemplo en aquellos casos que se proteja la memoria de las mismas.16
c. Extrapatrimonial,
su
lesión
puede
ocasionar
consecuencias
patrimoniales.
d. Absoluto: Con relación al sujeto pasivo, oponible erga omnes.
Teoría absoluta: afirman que existe un espacio interno (Núcleo Duro17), en el cual el
Estado no interfiere, o no debería hacerlo y un espacio exterior (anillo externo), en el
cual si es posible la intervención estatal.
14
Morales Godo, plantea que el derecho a la intimidad suscita conflicto con la publicidad registral en
las siguientes situaciones:
a. Derecho a la tranquilidad: al capturarse información y ordenarse la misma.
b. Control de la información: Por cuanto la persona de la cual se ha obtenido información tiene derecho
a ejercer control sobre la misma, sobre todo cuando esta información es divulgada, en cuanto no esté
acorde con la finalidad de la publicidad registral.
c. Autonomía: Si como consecuencia de la información registral obtenida, la persona es objeto de
discriminaciones, manipulaciones o chantajes. Op. Cit. Pág.113
15
Vasquez Rios, Alberto; El Derecho a la Intimidad; en Revista del Foro, CAL, Lima Julio 2004; Edic.
N° 01 ; Pág. 233 -240
16
Ferrer, María A. La Libertad de Información y el Derecho a la Intimidad; En Derecho a la
información, hábeas data e Internet; Bs. As. Argentina, 2002; Edic. La Roca S.R.L., 569 pp, Pág. 228.
17
La teoría absoluta del contenido esencial de los derechos relativiza el contenido periférico de los
derechos, lo que puede entenderse si graficamos el núcleo duro como un circulo concéntrico cuya
circunferencia constituye el límite o frontera que el legislador no puede traspasar nunca, sin embargo, el
anillo periférico aparece como una zona de libre penetración por el legislador, el cual puede alterar en
forma libre dicho anillo periférico, eventualmente en forma arbitraria e injusta. Además queda el
problema de determinar donde se encuentra el límite entre el núcleo duro de los derechos y los
contenidos accesorios o periféricos de estos. En NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Aspectos de una
Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los
Derechos Fundamentales. Ius et Praxis. [online]. 2005, vol.11, no.2 [citado 26 Octubre 2006], p.15-64.
ISSN 0718-0012. Disponible en la World Wide Web:
www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122005000200002&lng=es&nrm=iso>
6
7
Teoría Relativa: Plantea limitaciones a los derechos fundamentales. “La distinción
entre ambas (teorías) radica, en última instancia, en que en aquella el examen de
justificación de la medida limitadora atendería ante todo a su relación con el fin
perseguido, mientras que en ésta otorgaría una relevancia sustantiva al Derecho
fundamental que se ve afectado”.18
Ambas teorías presentan problemas en el esquema de Luis Martínez, la primera
porque limita el ámbito prohibido a la acción legislativa, tan sólo a un núcleo duro,
forzándose la separación abstracta de una parte central (dura) y una exterior (accesoria
o accidental19), quedando esta última a disposición del legislador o juzgador, además
de obligar a la artificial distinción entre parte esencial y no esencial. Según el autor
citado estas teorías contradicen el texto del art. 53.1 de la Constitución Española 20
Esta concepción no es propia del Derecho a la intimidad sino sobre los demás
derechos fundamentales, tal es el caso también del derecho a la imagen en A.
Azumendi A.21.
En nuestro caso no tenemos en el texto constitucional una norma expresa que
establezca algún límite a los derechos fundamentales, pero sí una previsión de
desarrollo posterior establecida en el art. 200.6 de La Constitución, que ha establecido
que por Ley Orgánica se regula el ejercicio de los Procesos Constitucionales22.
No sucede lo mismo con el Código Procesal Constitucional aprobado por Ley N°
2823723, por el cual se ha establecido que este proceso no procede en defensa de un
derecho que carezca de sustento constitucional directo o que no esté referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo, acaso habrá un aspecto que no
esté constitucionalmente protegido o la limitación establecida encuentra amparo
constitucional especialmente en aquello que no se considere directo.
18
Martínez Pujalte, Antonio-Luis; La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales.Trujillo, Perú. 2005; Tabla XIII Editores S.A.C.; Pág.32pp. 240pp.
19
Martínez Pujalte, Antonio Luis op cit. Pág. 43
20
Artículo 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Titulo
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo
previsto en el artículo 161, 1, a).
El texto de la Constitución Española puede verse en la página Web del Tribunal constitucional de
España: http://www.tribunalconstitucional.es/constitucion.htm
21
Azurmendi Andarraga, Ana; El Derecho a la propia imagen : Su identidad y el Derecho a
aproximación al Derecho a la información.; 1997, Editorial Civitas S.A. PP.. 232
22
Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional.- Son garantías constitucionales: (…)
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
Constitución Política del Perú.- Edición Oficial; Ministerio de Justicia; Lima – Perú, Editora Perú,
1998; 178 pp.
23
Ley N° 28237.- Artículo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no
está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
7
8
Lo que se ha establecido con éstas teorías y su acogida vía desarrollo es una limitación
legislativa a su protección, que no encuentra amparo en la Constitución.
La facultad de regular el ejercicio de las garantías constitucionales establecida en la
Constitución no es lo mismo que una intervención limitadora sobre los derechos
fundamentales que no autoriza la Constitución.
Relativamente indisponible: No es disponible de manera absoluta,
por lo cual
es in enajenable, imprescriptible; pero la voluntad del sujeto puede tener eficacia en
casos específicos.
Existe una relación estrecha entre la intimidad y la información/datos, hoy el
contenido del derecho a la intimidad comprende también el derecho a controlar los
datos.
Este derecho a controlar tiene amparo constitucional, por cuanto no existe previsión
legislativa en la Carta fundamental que autorice el intercambio de información entre
diferentes entidades del estado o entre estos y particulares y que se dé otro destino a
los datos recogidos con otra finalidad.
No se trata de establecer un catálogo de aspecto de la vida protegidos por éste derecho
(saludo, sexo, religiosidad, etc.), sino que se pretende encontrar elementos o criterios
uniformes para la protección de éste derecho:
- Principio de trascendencia:
- Principio de no exclusión: La protección de éste derecho implica que no
existen Bancos o bases de datos, archivos o registros que estén excluidos.
- Principio de limitación.
La intimidad o privacidad es un derecho personalísimo que constituye un límite a la
actividad Informativa del Estado y de los particulares.
Los conflictos que se susciten como consecuencia de ésta relación, serán resueltos con
Ponderación, pues ya se indicó que el Derecho a la intimidad es un Derecho Absoluto
pero no ilimitado. Este límite surge por la existencia misma de la persona, por lo cual
su nota característica de ser un derecho personalísimo.
Esto trae como consecuencia que este Derecho sea irrenunciable, que no es lo mismo
que se preste su conformidad o autorización para divulgar o dar a conocer datos
íntimos.
Siendo que por esta misma razón, esta autorización o conformidad no admitiría pacto
en contrario podría, ser revocada en cualquier momento.
En este supuesto las consecuencias de esta revocación, podrían ser económicas para el
beneficiario de la autorización. (Perjuicio).
8
9
El acceso a la información o la posibilidad de publicidad de la misma, conforman un
derecho público subjetivo24 por lo cual podría también ser oponible al Estado.
Doctrinalmente se establece una jerarquización de derechos, entre los cuales los
denominados personalísimos: intimidad, identidad y el honor son de rango superior.
4. Bien Jurídico Protegido:
Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. N° 2945-2003-AA/TC25, que
–“El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya
sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales,
toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser
lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma
conjunta y coordinada”.
En el derecho a la intimidad esta relación resulta evidente, y por tanto la dignidad es
el sustrato en el cual reposa el derecho a la intimidad.
Titular Del Derecho:
El titular del derecho es la persona física, la persona (sin necesidad de tener el status
de ciudadano), por tratarse de un derecho Fundamental (humano), respecto de las
personas que han dejado de existir, por un lado se afirma que los derechos
personalísimos se extinguen con la muerte, sin embargo compartimos aquellas
opiniones que señalan que en determinadas situaciones cabe extender la protección
para proteger la “Memoria” de la persona fallecida. Aunque podría afirmarse que tal
extensión no es para proteger al fallecido, o la intimidad personal, sino la denominada
“Intimidad familiar26”
Sin embargo en otros países, se ha establecido una diferente consideración, en la cual
el Objeto de la Tutela jurídico (Protección) son los DATOS. En este sentido en
Inglaterra la Ley de Protección de Datos de 1984, hoy derogada por Data Protection
Act 1998.
24
“Aquellos derechos que los particulares ostentan frente al Estado o, con mayor precisión, frente a
cualesquiera poderes públicos. En un sentido más técnico, no son todos los derechos oponibles a los
poderes públicos, sino tan sólo aquellos que están sometidos al derecho administrativo; es decir quedan
fuera los derechos subjetivos que surgen frente a la Administración cuando ésta actúa con sujeción al
derecho privado (civil, mercantil, laboral)”. En Diez Picazo, Luis María “Aproximación a la idea de
derechos fundamentales”, en su libro Sistema de derechos fundamentales, Madrid 2003, Thomson
Civitas. Pág.35
25
EXP. N.° 2945-2003-AA/TC, publicado el 12-/07/2004:
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html; [visitado el 15/09/2006].
26
“Es lógico que la intimidad asuma estas dos dimensiones y particularmente la última, en la medida
que la familia es una unidad natural de socialización del ser humano, con alto contenido emocional y
sentimental, dentro de la cual se producen situaciones y relaciones de incomparable intensidad en
relación a las que cada persona pueda tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado a las
invasiones externas. ENRIQUE BERNALES Ballesteros; La Constitución de 1993 – Análisis
Comparado, Lima Perú, 1998; Cuarta Edición; Editora RAO Jurídica S.R.L. 924 pp.- Pág. 130
9
10
En relación a las personas jurídicas la Doctrina rechaza mayoritariamente, que sean
titulares de este derecho (intimidad)27 por dos razones fundamentales:
Primero por el origen histórico de este derecho, que fue creado por necesidad de
personas físicas.
Segundo porque es más apropiado que las regulaciones en éste tema lo sean por
normas propias de su naturaleza.
Sin embargo las personas jurídicas gozan de protección respecto de otros datos,
conocidos como “información de riesgo”, y que está relacionada a obligaciones o
antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales mientras permita evaluar
su solvencia económica, principalmente a su capacidad y trayectoria de
endeudamiento y pago, así ha sido regulado en la Ley N° 27489, que regula las
Centrales Privadas de Información de riesgos y de protección al titular de la
información.
5. Contenido del Derecho:
Una tarea difícil es la determinación del contenido, porque esto implica una limitación
que deberá establecerse acorde con nuestra especial realidad cultural.
Algunos autores han optado por señalar que al igual que en los negocios cuando se
quiere hacer un balance se reducen las expresiones a dos el activo y el pasivo de la
Empresa, de ésta forma el derecho a la intimidad tendría también: Activo representado
por las facultades que ostenta el titular, y un pasivo representado en las amenazas
respecto de lo anterior.28
Como ya se ha expresado la intimidad tiene que ver con aquel espacio de desarrollo o
crecimiento interior que implica la libertad como instrumento para su realización.
En el Exp.N° 1124-2001-AA29, publicado el 11/09/2002, El Tribunal Constitucional
expresa que la interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse siempre
27
Estadella Yuste advierte, con razón, que es difícil negar que las personas jurídicas carezca de un
derecho general de conducir sus actividades en secreto… No se puede atribuir (a éstas) un derecho
individual a la intimidad, … en ellas el significado del término no es similar… es más apropiado
atribuirles derechos y obligaciones propios y derivados de la naturaleza de sus actividades, relacionarlos
con las ramas del derecho que regulan sus objetos y no fundamentarlos en instrumentos jurídicos que
no han sido creados para personas de existencia ideal.” Citado por ARMAGNAGUE, Juan F. y otros;
“Derecho a la información, hábeas data e Internet, Bs. AS. Argentina; 2002; Edit. La Rocca S.R.L. 570
pp. Pág.376
28
“En todo caso la intimidad se incardina en el ámbito de la antítesis o dicotomía entre lo “público” y lo
“privado”, y es dable distinguir los dos contenidos que presenta: a) El Activo, que consiste en el
conjunto de facultades concretas que el titular ostenta mediante su ejercicio. b) El pasivo, consistente e
las amenazas respecto a las facultades de las que el titular es objeto”. Garrido Gómez, M. Isabel; Datos
personales y protección del ciudadano; Madrid 1997, Revista N° 87 Anuario; facultad de Derecho de la
U. Complutense. Curso 1996-1997 361 pp. Pág.76.
29
EXP. N.° 1124-2001-AA/TC, Lima , Sindicato Unitario De Trabajadores De Telefónica Del Perú
S.A. y Fetratel , en http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html [visitado el 22-08-2006].
10
11
en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección.; sin embargo en
sentencias posteriores parece que se da a entender que este mandato es para todos y no
para el mismo Tribunal Constitucional, porque posteriormente en otra sentencia,
recaída en el Exp.10422002-AA, publicada el 17-09-2003, nos dice que -“El
contenido esencial de un derecho fundamental esta constituido por aquel núcleo
mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución,
que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el
derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el
contenido esencial de un derecho fundamental, cuando éste queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional
otorgada”30.
Resulta claro que según el TC, la Constitución sólo protege el contenido esencial de
un Derecho fundamental, pero se olvida que la Constitución en ninguna norma indica
esto, es más la Constitución no realiza ninguna diferencia en la protección del
Derecho. En una reciente sentencia y en el Exp. N° 1417-2005-AA, publicada el 1207-2005, nos habla de un contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, y cita a continuación un texto de Manuel Medina Guerrero, -“en
cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de
un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados
que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes
constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial,
absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido
constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas
facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el
mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales” (La
vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGrawHill, 1996, p. 41)31
No concuerdo con el considerando de ésta resolución por que da a entender, que existe
un contenido Constitucional No protegido, además de la artificial distinción entre
contenido esencial, versus contenido no esencial del derecho o bien garantizado por la
Constitución,32 a pesar que la misma Constitución no ha establecido ésta distinción,
sino que ha dotado de protección a la categoría jurídica en toda su dimensión.
Esto implicaría por ejemplo que en el caso del Derecho Fundamental a la Intimidad,
éste tendría dos contenidos uno Esencial y el otro No, podría acomodarse ésta
distinción a la diferencia que hemos hecho entre intimidad y privacidad, siendo el
primero lo esencial y lo segundo lo no esencial, sin embargo veremos más adelante
que también la privacidad encuentra protección constitucional.
30
Exp. N.° 1042-2002-AA/TC; Lima; Sindicato Unitario De Trabajadores Municipales Del Rímac
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01042-2002-AA.html [visitado el 22-08-2006]
31
Exp. N.° 1417-2005-AA/tc; Lima; Manuel Anicama Hernández; em:
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html [visitado el 22-08-2006]
32
En este mismo sentido Luis Castillo Córdova, “Pautas para la determinación del contenido
constitucional de los derechos fundamentales”; en Actualidad Jurídica N° 139, Lima 2005; Gaceta
Jurídica, pp. 144-148.
11
12
6. Regulación del Derecho a La Intimidad:
a.
La Declaración Universal de Derechos Humanos y la convención Americana
sobre Derechos Humanos conforman el ordenamiento jurídico de nuestro país.
En ambos instrumentos se reconocen el Derecho a la intimidad.
b. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 12: “Art. 12.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques”.33
c. También en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Aprobada por D.L.22231, en su artículo 11, establece que: “ Artículo 11. (…),
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.34
d.
Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su
Artículo 17, “Artículo 17.- 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
e. Nuestra Constitución Política de 1993, ha establecido en su artículo 2, la
protección a éste derecho, pero en sentido negativo, “Artículo 2.- Derechos
fundamentales de la persona. (..) 5. A solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública,(…) Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. 6. A
que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no
suministren
informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. 7. Al
honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar (…)”. Sobre el
contenido del derecho contenido en éste último inciso nos referiremos más
adelante cuando hablemos de la autodeterminación informativa.
f. En el Código Civil, D.Leg. N° 295.- El artículo 14 establece el Derecho a la
intimidad personal y familiar: “Artículo 14.- La intimidad de la vida personal y
familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o
si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden.
También en este cuerpo normativo se regula la protección a la correspondencia
epistolar en el art. 16, pero que no es relevante para nuestro trabajo.
7. La Autodeterminación Informativa:
33
Declaración Universal de Derechos Humanos. Tomada de la página electrónica de las Naciones
Unidas: http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm
34
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la página electrónica de Organización de los
Estados Americanos: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
12
13
En la actualidad es casi imposible desenvolverse en nuestra sociedad sin dejar rastros,
huellas de datos, casi por cada actividad que realizamos.
En nuestras grandes ciudades esto es aún más evidente.
Estos datos pueden utilizase, para analizar nuestro comportamiento y aún más para
clasificarlo, por lo cual resulta importante discernir entre la diferente terminología
utilizada, en nuestro medio se utiliza casi con el mismo significado o haciendo
referencia a lo mismo, las expresiones “datos personales” y “datos de carácter
personal”, y se acostumbra a entender lo mismo cuando se hace referencia a ello, esto
no sucede en la doctrina, F. Gonzáles, los distingue35 de forma que los datos
personales están incluidos en los datos de carácter personal, y comprenden entre otros
los referentes a las situaciones y estados familiares, (nacimiento, matrimonio,
divorcio), de actividad y afiliación social, política, u otros(afiliación política,
integración de grupos religiosos, reuniones u otros); aquellos relacionados con
contingencias en la salud (hospitalizaciones, enfermedades), y los que tienen que ver
con la libertad personal (secuestros, detenciones, encarcelaciones, excarcelaciones).
En nuestro país, B. Ballesteros nos indica, al comentar el art. 2 inciso 6 de la
Constitución, que la prohibición alcanza a todos los servicios informáticos, esto debe
entenderse en forma extensiva, comprende todo sistema de archivo de información,
aunque la redacción no es muy feliz. La información puede estar cubriendo aspectos
diversos de la vida personal: características (pero estarían incluidas las historias
clínicas), las habilidades personales como el récord de estudios, las capacidades
laborales (hojas de servicios, evaluaciones laborales, sanciones), registros de vida,
como los archivos policiales.
Debe entenderse que la norma hace referencia a los archivos de información al margen
de la tecnología usada para su manejo.36
Según nuestro Tribunal Constitucional, en el Exp.N° 1797-2002-HD37, ha establecido
que. “el derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 2 de la Constitución es
denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por
objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al
peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los
ordenadores electrónicos”.
Lo cual nos parece correcto y no debe confundirse con el Derecho a la intimidad.
35
“..Los datos de carácter personal son de tres clases: - Datos personales stricto sensu:, que son los
datos existenciales, en la medida en que (y sólo cuando) pueden ser asociados a una persona
determinada o determinable…. – Informaciones sobre cosas y bienes,… - Evaluaciones y apreciaciones
que sobre el afectado figuren en el fichero”. Francisco Gonzales Navarro; “La Relación Jurídica de
disposición de datos de carácter personal” en El Derecho a la Intimidad y a la Privacidad y las
Administraciones Públicas; Madrid España, 1999; Domingo Bello Janeiro, Director; Edit. EGAP.
Pág.31 – 81.
36
Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993; Lima – Perú; 1998, Edit. Peñaranda; 924 pp.
Pág. 128.
37
Tribunal Constitucional del Perú; La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitución;
Lima, Gaceta Jurídica., 2006; 1004 pp. Pág.94.
13
14
En otros países este derecho ya tiene autonomía, respecto del derecho a la
intimidad, en nuestra legislación, la única diferencia lo encontramos en el nivel
constitucional, y aún no existen normas de desarrollo de este derecho; por su
parte el T.C. en el Expediente N° 1797-2002-HD, ha indicado que: -“aunque su
objeto sea la protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación
informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o
familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2 de la
Constitución. Ello se debe a que mientras que éste protege el derecho a la vida
privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la
vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo
individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los
datos que les conciernen.”38
Una consecuencia o efecto de la aplicación de este derecho
(Autodeterminación informativa), es la posibilidad de rectificar datos.39
No hace mucho mediante Resolución Ministerial Nº 094-2002-JUS de fecha 18
de marzo de 2002, se constituyó la Comisión Especial encargada de proponer
el anteproyecto de Ley de Protección de Datos Personales, actualmente se
encuentra publicado en el Portal electrónico del Ministerio de Justicia el
Proyecto de Ley de Protección de datos personales40, para referirse al medio en
el cual se conservan los datos personales se ha utilizado en este documento la
palabra “fichero”, que es muy utilizada por la legislación española y francesa,
en cambio obvia la denominación “Banco de datos”, más utilizada por la
legislación Italiana y Argentina, a lo cual habría que agregar que el conocido
“archivo físico” está comprendido en la denominación “fichero”.
Como sucede con otros derechos, en este caso hay confusión entre
Derecho a la intimidad y el derecho a la Autodeterminación informativa.
Pero lo cierto es que existe una estrecha vinculación de este derecho con la
protección de otros derechos constitucionales41, entre ellos el derecho a la
intimidad per se.
8. Futura Regulación del derecho a la autodeterminación informativa en
nuestro país:
Con fecha 09-06-2010, se ha presentado al Congreso de la República, el
Proyecto de Ley Nº 4079-2009-PE, referido a la Ley de Protección de Datos
Personales, por la cual nuestro país siguiendo nuestra tradición jurídica ha
optado de manera saludable regular los alcances de este derecho, y las
responsabilidades en caso de incumplimiento, este proyecto contiene 8 títulos,
38
Tribunal Constitucional del Perú; Op. Cit.. Pág.94
39
40
La publicación electrónica del Proyecto se ubica en la siguiente dirección:
http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/proyectos.htm
41
Tribunal Constitucional del Perú; Op. Cit.. Pág.94
14
15
entre los cuales destaca el Título II que aunque no se denomina título
preliminar en el se detallan los principios rectores al tratamiento de los datos
personales. Se ha optado la decisión de postergar al reglamento de la precisión
de los contenidos genéricos de la Futura Ley, por ejemplo todo aquello referido
a los niveles o grados de protección a los diferentes datos o tipos de datos, por
cuanto no a toda la información personal, se le ha de dar mismo tratamiento o
nivel de protección.
CONCLUSIONES
1.
Actualmente la Concepción Americana de “Privacy”, ha modificado su ámbito
de protección, a controlar el uso de la información.
2.
El derecho a la intimidad protege no solo la información, sino también hechos o
situaciones, que en caso de divulgarse afectarían la dignidad de la persona,
hechos, situaciones o información que no obra en Bancos de Datos, sino que
pertenecen a la vida personal, e incluso familiar.
3.
El derecho a la intimidad en nuestro país tiene otro alcance y queda corto para la
protección de la autodeterminación de la información que sobre la persona obra
en los archivos y Bancos de datos.
4.
La protección constitucional establecida en el art. 2 inc.6 de la Constitución si
bien se refiere a un aspecto del derecho a la intimidad, no puede identificarse con
el Derecho a la intimidad, recoge lo que el T.C. ha denominado derecho a la
autodeterminación informativa, y tiene rango de derecho fundamental, está
referida al control de los datos o información que obran en Bancos de Datos o
Archivos en caso de nuestro país.
5.
El tratamiento de la información en los denominados Bancos de datos no está
regulado de manera sistematizada en nuestro país, pues no se ha establecido para
datos personales (información íntima) mecanismos que permitan el acceso y el
bloqueo por su titular, (autorizaciones y revocaciones).
6.
En el caso de datos personales que obran en los Títulos Archivados, no se ha
previsto en las normas reglamentarias como debe acreditarse el legítimos interés,
para acceder a los datos personales de terceros.
15
16
7.
El archivo y tratamiento de la información y datos considerados sensibles deben
responder a la Finalidad de los denominados Archivos ó “banco de datos”,
Archivos, para los que fueron creados.
8.
No está regulada la forma en que procederá la administración en caso de que se
produzcan cesiones de derechos o intercambio de información o datos entre
Administradores, Bancos, o Archivos de datos íntimos.
9.
Debe establecer con claridad cuáles son los servicios y áreas u oficinas ante los
cuales los afectados puedan ejercer sus derechos de acceso, rectificación,
cancelación y oposición.
10.
Actualmente existe una afectación al derecho a la intimidad entendida como
autodeterminación informativa por cuanto no está regulada la forma en que se
evaluará el legítimo interés para publicar datos sensibles, y determinar si ésta
publicidad cumple la finalidad de la Institución, (otorgar seguridad jurídica en
las transacciones).
11.
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