Consejo General de Economistas

CRONICA TRIBUTARIA
NUM. 129/2008 (175-200)
ALGUNAS CUESTIONES SOBRE
EL RÉGIMEN TRIBUTARIO
DEL FACTORING EN LA IMPOSICIÓN
INDIRECTA
Mónica Siota Álvarez
Universidad de Vigo
RESUMEN
El factoring es un contrato atípico que, en los últimos años, ha experimentado un espectacular desarrollo como instrumento de financiación empresarial, debido al amplio abanico de prestaciones
y configuración «a medida del cliente» que permite. Sin embargo, su regulación a efectos del IVA
ha sufrido constantes modificaciones en poco tiempo y su calificación jurídico-tributaria ha sido
discutida por la doctrina administrativa. Ambas circunstancias han generado cierto desconcierto
e inseguridad entre las entidades de factoring y sus posibles clientes. Este trabajo pretende ahondar en algunas de las cuestiones más controvertidas que, en el ámbito de la imposición indirecta,
se han planteado con ocasión de dicho contrato.
Palabras clave: Impuesto sobre el Valor Añadido, régimen tributario del contrato de factoring.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. 2. EL FACTORING: CONCEPTO Y CONTENIDO. 2.1. Concepto. 2.2. Marco jurídico-positivo del factoring en España. 2.3. Naturaleza jurídica. 2.4. Clases. 3. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL FACTORING EN LA IMPOSICIÓN INDIRECTA. 3.1. El factoring en el ITPAJD. 3.2. Tratamiento de los contratos de factoring en el IVA. 3.2.1. Evolución en la interpretación de la DGT sobre el
contrato de factoring. 3.2.2. La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de 2003 y la actual regulación del factoring en la LIVA.
4. CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN
En las últimas décadas, el sector empresarial se ha visto inundado por un conjunto
de modalidades contractuales, procedentes en su mayoría de mercados norteamericanos, que han modificado las prácticas y técnicas de gestión empresarial al permitir
nuevas fórmulas de financiación. Algunos de estos contratos son: el leasing, el renting,
el factoring, el know how, el franchising..., etc. De entre todos ellos, nos interesa, particularmente, estudiar el factoring –figura que se vertebra e instrumenta sobre cesiones
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de créditos empresariales– debido al espectacular desarrollo que ha experimentado en
los últimos años en España como instrumento de financiación empresarial (1).
El factoring surge en Estados Unidos como una actividad parabancaria que permite
subsanar ciertas insuficiencias de su sistema crediticio (2). Y ya, a partir de 1970, se introduce progresivamente en Europa, sobre todo cuando la experiencia muestra «las ventajas inherentes a la sustitución del sistema de actuación tradicional, gestión-administración propia de la clientela, con financiación bancaria y, en su caso aseguramiento del
riesgo por fallidos, por otro nuevo ofrecido por un único operador (factor), capaz de administrar y recaudar los saldos a cargo de los clientes, anticipando los fondos correspondientes, con asunción del riesgo de impago de los deudores por insolvencia o morosidad» (3).
Son muchas las ventajas que ofrece el factoring a las empresas: administrativas, contables, financieras, etc. (4). Más concretamente, y por lo que respecta al ámbito tributario, podemos afirmar que el factoring no goza de ningún beneficio fiscal específico; aunque si es posible identificar ciertas ventajas fiscales que ofrece esta figura frente a otras
formas de financiación (5). Además, el hecho de que admita distintas configuraciones,
adaptándose a las necesidades de cada cliente, hace que se haya ido consolidando en los
últimos años frente a otros sistemas de financiación y garantía como el pago anticipado,
la letra de cambio o el seguro, que se revelan insuficientes frente al amplio abanico de
prestaciones y configuración «a medida del cliente» que permite este contrato.
La mayoría de los, hasta ahora, escasos trabajos que analizan el régimen fiscal del
factoring se ocupan básicamente del tratamiento de esta figura en la imposición indirecta –en concreto en materia de IVA–. Llegamos a la misma conclusión después de estudiar las Contestaciones y las Resoluciones de la DGT. Teniendo en cuenta, además,
que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio
de 2003 se ocupa del tratamiento del factoring en el IVA, hemos creído conveniente centrarnos en examinar los aspectos tributarios del factoring en la imposición indirecta.
En una primera aproximación podemos indicar que, a pesar del desarrollo producido
y de las ventajas que ofrece este contrato atípico, todavía no se ha resuelto entre la doctrina iusprivatista el problema de su naturaleza y causa. Circunstancias que han deter-
(1) Según la Asociación Española de Factoring, España es el cuarto país de Europa –tras Reino
Unido, Italia y Francia– que más utiliza esta figura. Además, en los últimos años se ha desarro llado progresivamente, de modo que si en 1997, las cesiones sumaban 1.214.617 millones de pesetas –7.300 millones de euros–, en el año 2001 las cesiones se han multiplicado por más de tres, al canzando en esa fecha los 25.400 millones de euros. Así se recoge en La Gaceta de los Negocios del
14 de marzo de 2002. Para conocer más detalles sobre la actividad de factoring en España ver:
MARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las entidades e instrumentos de financiación de PYME, Civitas,
Madrid, 2002, págs. 242 y ss.
(2) Sobre el origen e historia de esta figura: LEYVA SAAVEDRA, J.: «El contrato de factoring», en
El Derecho de los negocios, 1999, núm. 110, págs. 2 y ss.; VÁZQUEZ GARCÍA, R. J.: «El contrato de
factoring», en NIETO CAROl, U. (Dir.), Contratos bancarios & parabancarios, Lex Nova, Valladolid,
1998, págs. 1205 y ss.
(3) EIZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II, Civitas, Madrid,
1995, pág. 3047.
(4) Un análisis de estas ventajas lo encontramos en: MARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las entidades..., op. cit., págs. 232 y ss.
(5) Se han citado, por ejemplo: la simplificación contable a través del servicio de gestión de créditos, ya que la pluralidad de cuentas con clientes se sustituyen en esencia por una única frente a
la Entidad de Factoring, lo que redundará en un cumplimento más sencillo de las obligaciones tributarias formales; el ahorro respecto a facturaciones que requieren timbre, etc.; Ibidem, pág. 233.
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minado que su calificación y tratamiento tributario hayan sido discutidos en los últimos
años a través, fundamentalmente, de distintos pronunciamientos de la Dirección General de Tributos. Si a ello unimos que su regulación, a efectos del IVA, ha sufrido constantes modificaciones en poco tiempo, nos encontramos con que el tratamiento jurídicotributario de esta figura ha generado cierto desconcierto e inseguridad entre las entidades de factoring y sus posibles clientes. Nuestro objetivo, en las páginas que siguen, será
precisamente tratar de clarificar estas cuestiones.
2. EL FACTORING: CONCEPTO Y CONTENIDO
2.1. Concepto
El factoring (6) puede ser definido, desde un punto de vista económico, como aquella
operación por la cual un empresario –normalmente una PYME– cede los créditos (7) que
tiene frente a terceros como consecuencia de una actividad mercantil (8) a una entidad
de factoring (9), la cual va a encargarse de la gestión y contabilización de tales créditos,
pudiendo asumir, además, el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de los mismos al em presario respecto de la fecha de su vencimiento. La entidad de factoring desarrollará todos, o alguno de estos servicios, a cambio de una prestación económica (10).
Desde un punto de vista jurídico, el factoring es un contrato mercantil por el cual un
empresario (11) (cedente, cliente) cede o se obliga a ceder los créditos presentes o futu -
(6) ZUNZUNEGUI prefiere la denominación factoraje a factoring para este tipo de contrato; si
bien, reconoce que el origen de dicho contrato se encontraría más en la evolución del factoring co lonial inglés, que en el contrato de factoría o factoraje del comercio español con las Indias. Además,
señala que la denominación «factoraje» ya es utilizada por el Banco de España; Z UNZUNEGUI, F.:
Derecho del mercado financiero, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 558.
(7) Según MARTÍN PASCUAL no existe limitación alguna respecto de los créditos comerciales que
pueden ser objeto de factoring, aunque en la práctica suelen reunir las siguientes características:
que tengan su origen en ventas por suministro de productos, preferentemente fabricados en serie;
que las mercancías suministradas no sean inmediatamente perecederas, debido a las múltiples incidencias de cobro que suelen tener éstas; que las ventas tengan una cierta repetición a lo largo del
tiempo, lo que exige normalmente que se trate de transacciones entre empresarios; que las condiciones de pago estén dentro del corto plazo, generalmente noventa días, aunque excepcionalmente este
plazo puede alargarse; MARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las entidades..., op. cit., págs. 232 y 233.
(8) No obstante, en el asunto Buffalo Srl –Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 3 de julio de 2003– se analiza el caso de una sociedad en liquidación con sede en Italia que,
ante el retraso en el reembolso de unos impuestos a cuenta por parte de la Administración de Hacienda Italiana, se ve obligada a ceder una parte de los créditos en litigio a una sociedad de factoring.
(9) Las empresas de factoring constituyen un subgrupo de las denominadas Entidades de Financiación, teniendo por consiguiente el carácter de Entidades de crédito, por lo que se hallan sometidas a las normas de ordenación y disciplina establecidas para aquéllas por la Ley 26/1988 de
29 de julio de disciplina e intervención de las entidades de crédito. Véase al respecto, Resolución de
la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de febrero de 1994.
(10) GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A.: «Factoring», en ILLESCAS ORTIZ, R.: (comp.) Derecho Mercantil, Portalderecho, Madrid, 2002, pág. 1.
(11) Indica MARTÍN PASCUAL que el cliente del factoring es un comerciante en sentido amplio
(empresario o profesional), que genera un volumen de facturas aptas y suficientes para realizar un
contrato de este tipo, y que esté además interesado en los servicios, financieros y no financieros,
que pueda proporcionarle la entidad de factoring; M ARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las entidades..., op. cit., pág. 240.
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ros (12) de que es titular frente a su clientela a una entidad de factoring (cesionario o
factor (13)), que se compromete, a cambio de una remuneración –tarifa de factoraje (14)
e intereses por anticipo; éstos últimos sólo en caso de que se preste el servicio de financiación–, a prestarle una serie de servicios respecto de dichos créditos (15).
Normalmente, y con el fin de regular el movimiento continuo de prestaciones monetarias y crediticias, propias de un contrato de duración y de índole claramente financiera como el factoring, se suele incorporar al contrato un pacto de cuenta corriente entre
el empresario-cliente y la entidad de factoring (16). Mediante este mecanismo jurídico,
los créditos concurrentes se extinguirán en virtud de la compensación global característica del contrato de cuenta corriente (17).
En realidad, el factoring es una actividad compleja (18), formada por varios servicios
que presta la entidad de factoring a sus clientes (19). Es más, la atipicidad del contrato
unida a la diversidad de prestaciones que puede asumir el factor, hace que no sea posible establecer un contenido uniforme de este contrato; será necesario analizar cada una
de las concretas estipulaciones de cada supuesto particular para conocer exactamente
cuáles son las prestaciones a que se obligan los interesados (20).
(12) Sobre la cesión de créditos a la entidad de factoring: E IZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», op.
cit., pág. 3052. Sobre la posibilidad y condiciones necesarias para que se cedan créditos futuros: E IZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., pág. 1421. Y sobre los deberes del empresario-cliente: GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A.: «Factoring», op. cit., pág. 3.
(13) Los elementos personales que concurren en las operaciones de factoring son: por una parte el «cliente», con frecuencia denominado «cedente», que es el empresario productor/vendedor de
bienes o servicios que utiliza los servicios de la entidad de factoring. Por otra parte, la entidad de
factoring –también denominada: sociedad, empresa o compañía de factoring o más frecuentemente factor; aunque no conviene confundir el sujeto de la actividad de factoring con la figura del «factor» regulada en el art. 283 del CC–. Indirectamente, también intervienen los deudores o compra dores de bienes o servicios suministrados por el cedente, que van a ser los obligados al pago de los
créditos comerciales y que han de tener además la condición de comerciantes; E IZAGUIRRE, J. M.:
Voz «factoring», op. cit., págs. 3047 y 3048.
(14) La tarifa de factoraje consiste en un porcentaje sobre el total de los documentos de crédito
cedidos, que se devenga y paga por el cliente en el momento de la entrega de las facturas a la enti dad de factoring. Cuando el número de documentos es elevado y su importe pequeño se le suele
añadir una tarifa de manipulación con la que se trata de compensar la mayor carga de trabajo que
genera en este caso el factoraje. La tarifa o comisión de factoraje suele oscilar entre el 0,5% y el 2%
del montante total de las facturas cedidas, en función del número de deudores, localización, riesgo,
etc.
(15) Así se pone de manifiesto, entre otras, en las SSTS: 20 de marzo de 1985, 11 de febrero de
2003, etc. Y también en la Resolución de la DGT de 6 de febrero de 2004.
(16) GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A.: «Factoring», op. cit., pág. 3.
(17) Sobre la gestión de ese sistema de cuenta corriente: M ARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las
entidades..., op. cit., pág. 232.
(18) De hecho, el fundamento jurídico segundo de la Resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, de 24 de octubre de 2000, pone de manifiesto como «falta una clara concreción legal de la actividad que se cobija bajo el anglicismo factoring». Insiste en el carácter complejo de los contratos de factoring; MÁRQUEZ MÁRQUEZ, A.: «El confirming y el factoring..., op. cit.,
pág. 149.
(19) Señala LEYVA SAAVEDRA que el hecho de que la pluralidad de servicios que brindan las empresas de factoring se desarrolle en una única operación, y no en varias, hace de este instrumento
contractual un negocio muy atractivo y eficaz para las empresas productoras de bienes y prestadoras de servicios; LEYVA SAAVEDRA, J.: «El contrato de factoring», op. cit., pág. 1.
(20) Así, por ejemplo, de mutuo acuerdo se pueden determinar: los diversos momentos en los
que la entidad de factoring va a efectuar al cliente el pago de los créditos cedidos; que de forma excepcional no se le comunique a los deudores la existencia de la relación de factoring, etc.
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De todas formas, hay tres grandes funciones o servicios (21) que se consideran básicos
y característicos de este contrato, y que la entidad de factoring va a desarrollar normalmente a favor del empresario-cliente.
En primer lugar, un servicio administrativo o de gestión de créditos que iría desde la
realización de todas las operaciones relativas y dirigidas al cobro hasta la contabilización de las mismas, pasando –caso de ser necesario– por la reclamación judicial de los
créditos (22). Este servicio determina, entre otras ventajas (23), que la empresa se va a
ver liberada de la necesidad de llevar la contabilidad detallada de sus deudores, al ser
ésta sustituida por una única cuenta en la que la empresa se limita, simplemente, a registrar sus operaciones con la entidad de factoring (24).
En estos casos, es importante recordar que la entidad de factoring, por ser la titular
de los créditos cedidos, gestiona el cobro de los mismos en su propio nombre e interés; no
lo hace ni como comisionista ni como mandataria de la empresa-cliente (25). Cabe puntualizar, como hace de forma unánime la doctrina, que la mera y simple gestión de cobro
no produce la cesión del crédito (26); pero esta situación no suele darse en el factoring,
ya que como contrato socialmente típico se configura como de financiación en sentido estricto, es decir, se circunscribe a aquellas modalidades en las que, además de la gestión
de cobro de los créditos, existan los servicios que analizaremos a continuación: anticipo,
garantía, o ambos (27).
Junto a la gestión de cobro de los créditos, la entidad de factoring, siempre que se
cumplan determinadas condiciones señaladas en el contrato, puede desarrollar un servicio de garantía o de asunción de riesgo derivado de la insolvencia de los deudores de
los créditos cedidos (28). Se ha dicho que, a través de este servicio, la entidad de factoring ofrece una cobertura frente a un determinado riesgo –la insolvencia del deudor ce-
(21) CRUZ TORRES considera preferible utilizar el término «funciones» en lugar de «servicios» al
referirse al factor; porque alguna de las actividades que éste realiza, ya como titular de los crédi tos, son en interés propio y no como prestación al cedente; C RUZ TORRES, R.: «El factoring internacional: estructura y modalidades operativas», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 227, 1998,
pág. 229.
(22) Se ha dicho que este es el servicio que viene a constituir el núcleo esencial del contrato, y
para cuya efectividad se impone la cesión de dichos créditos a la entidad de factoring; quien, tras
la cesión, se encarga de cobrarlos en nombre e interés propio y, a la vez, en interés del cliente, con
el fin de no indisponerle con una clientela que sigue siendo suya; A LIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento del contrato del ‘Factoring’ en el Impuesto sobre
el Valor Añadido», en QF, núm. 22, 2002, pág. 35.
(23) EIZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», op. cit., pág. 3057.
(24) Esta situación, tal y como advierte LEYVA SAAVEDRA, le permite a la empresa reducir y simplificar sus gastos administrativos y contables derivados de la gestión de sus créditos, al tiempo
que le permite beneficiarse de la especialización de la entidad de factoring; LEYVA SAAVEDRA, J.: «El
contrato de factoring», op. cit., pág. 8.
(25) EIZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», op. cit., pág. 3057; LEYVA SAAVEDRA, J.: «El contrato de
factoring», op. cit., pág. 8.
(26) Entre otros: GARCÍA DE ENTERRÍA, J.: Contrato de factoring y cesión de créditos, Civitas,
Madrid, 1995, págs. 119 y ss.; EIZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring en la jurisprudencia
y en la legislación recientes», en Revista de Derecho Mercantil, núm. 250, 2003, pág. 1408.
(27) Y así, la STS de 15 de febrero de 1997 señala que «un factoring no crediticio reducido a una
mera gestión de cobro sería ajeno al contenido típico y principal de esta actividad».
(28) Precisamente, en función de si la entidad de factoring asume, o no, el riesgo de insolvencia, nos encontramos con una importante clasificación del factoring: el factoring con recurso y el
factoring sin recurso. Véase epígrafe 2.4.
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dido– similar a la del seguro de crédito (29), o a la fianza (30); constituyendo, además, la
prestación más deseada por el empresario-cliente y la más peculiar del contrato de factoring, ya que por ella, y antes de producirse la cesión, la entidad de factoring procederá
al análisis, investigación y clasificación de los deudores (31).
En cuanto a los supuestos en los que podría responder la entidad de factoring en caso
de impago del deudor, cabe diferenciar: impago por imposibilidad patrimonial, constatada judicialmente o no –insolvencia en sentido estricto–; impago por retraso prolongado e
injustificado del deudor, motivado normalmente por una tesorería deficiente –morosidad en sentido estricto–; impago con alegación de excepciones para justificar tal conducta –disputa comercial–. La garantía de la entidad de factoring va a operar en los dos primeros supuestos. En el tercero, la entidad de factoring podría proceder a la retrocesión,
debiendo el cliente reintegrar lo percibido.
Por último, cabe que la entidad de factoring realice una función financiera o de liquidez, mediante el anticipo de los créditos que el empresario le ha cedido o transmitido (32). Esta función es la que ha contribuido de forma más decisiva a la aceptación y
desarrollo del factoring en el mercado internacional; ya que, a través de ella, el factoring
se ha convertido en «un canal de financiamiento complementario a las líneas de crédito
tradicionales que ofrece el mercado» (33).
En la práctica, la entidad de factoring puede utilizar distintos métodos de financiamiento. Y así, puede recurrir al anticipo de fondos. A través de este sistema, el empresario recibe de la entidad de factoring, en el momento de efectuarse la cesión, una suma equivalente al 80 o 90 por 100 del importe neto del crédito transmitido, esto es, reducida la remuneración de la entidad de factoring (34). El anticipo se configura jurídicamente como un contrato de préstamo, unido a un pacto atípico de cesión de crédito (35).
El sistema de financiación que completa, en su caso, al anticipo es el de abono de créditos. Éste suele producirse a través de distintas modalidades: pago al vencimiento medio de las facturas que integran una remesa, al que suelen añadirse unos días; pago al
cobro, que se utiliza en los casos de factoring con regreso y cuando no existe un plazo
(29) LEYVA SAAVEDRA, J.: «El contrato de factoring», op. cit., pág. 8. Confróntese, CANDELARIO
MACÍAS, I.: «Comparaciones entre el Factoring y el Seguro de Crédito ante la situación de insolvencia»; en Revista española de Seguros, núm. 104, 2000, págs. 771 y ss.
(30) Para EIZAGUIRRE, en cambio, no cabe reconducir esta prestación al servicio de crédito, aunque la finalidad económica sea similar. Este autor considera que la verdadera naturaleza jurídica
de esta prestación es la propia del contrato de fianza; E IZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», op. cit.,
pág. 3058.
(31) Ibidem, pág. 3047.
(32) Como indica CAMPUZANO LAGUILLO es precisamente a través de este servicio de financiación por lo que se puede asemejar el contrato de factoring al contrato de descuento, dado que la en tidad de factoring financia los créditos que le son transmitidos, anticipando su importe antes del
vencimiento con deducción de los correspondientes intereses; C AMPUZANO LAGUILLO, A. B.: «Contrato de factoring y contrato de descuento. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 2
de febrero de 2001. A.C. 526/2001)», en Actualidad Civil, nº 29, 2001, pág. 1055.
(33) LEYVA SAAVEDRA, J.: «El contrato de factoring», op. cit., pág. 7. En opinión de este autor, a
través de este servicio, el factoring se convierte en una especie de «financiación puente», dirigida a
la obtención de recursos financieros y a la resolución de necesidades concretas que otros negocios
de crédito no logran.
(34) Dicha remuneración se produce mediante el pago de intereses, percibidos de inmediato por
parte de algunas entidades de factoring, y en virtud de liquidaciones periódicas por otras.
(35) EIZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», op. cit., págs. 3056.
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cierto de pago –por ej. cuando el deudor es una administración pública–; pago al cobro
con un límite de 90 días sobre el vencimiento, típico del factoring sin regreso (36).
La primera de estas tres funciones típicas del factoring se suele presentar en la mayor parte de los contratos, no ocurre lo mismo con la segunda y la tercera. Será, sin embargo, la función de financiación la que más frecuentemente viene asociada con esta figura contractual desde una perspectiva económica y la que suele predominar en la mayoría de mercados (37). De ahí que se afirme que «las cesiones para simple cobranza, o
sea sin anticipo, corresponden a la patología de la relación de factoring (38) (...) en la
hipótesis normal el factor anticipa, dentro del límite convenido, de inmediato el importe
del crédito cedido, recibiendo consiguientemente el cliente dinero antes del cobro del
crédito» (39).
A estos tres grandes servicios, se unen, en ocasiones, otros complementarios relacionados con la gestión comercial, como: contabilidad de las ventas, realización de estudios
de mercado, investigación y selección de la clientela (40), asesoría integral, etc. De la
combinación de prestaciones que, en cada caso, asuma el factor resultará la variedad de
formas que pueden revestir las diferentes operaciones de factoring, derivadas de un único contrato celebrado entre el cliente y el factor.
La actuación del factor, en cualquier caso, estará presidida por la vigencia de dos
grandes principios: el de exclusividad y el de globalidad (41). El de exclusividad implica
que, mientras se mantenga la vigencia del contrato de factoring inicial, el empresario
cliente no puede celebrar otro u otros contratos de factoring a favor de otras entidades;
en todo caso, si el volumen operativo de aquél fuese muy elevado podría establecerse, de
(36) Ibidem, págs. 3056 y 3057.
(37) Así se pronuncia EIZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., págs. 1406 y
1407. También para VÁZQUEZ GARCÍA, la financiación sería la característica fundamental del factoring, «pues a pesar de que esencialmente no tienen por qué ser un contrato de financiación sino de
prestación de servicios, el cliente lo que busca en la SF es la mejora de sus ratios de solvencia y li quidez, y de que le anticipen los créditos (...) Se trataría de buscar la financiación adecuada, al me nor coste posible, para el cliente, y con la correspondiente cobertura de riesgos para la SF presta dora de los servicios que, en su caso, se le demanden y acepte llevar a cabo»; V ÁZQUEZ GARCÍA, R. J.:
«El contrato de factoring», op. cit., pág. 1212.
(38) En opinión de CRUZ TORRES «la gestión por sí sola no pasa de ser una simple comisión de
cobro o apoderamiento, no teniendo entidad suficiente para que pueda hablarse de factoring. Deberán coincidir, por tanto, al menos dos de estas actividades –se refiere este autor a las activida des de administración o gestión, financiación o garantía–»; C RUZ TORRES, R.: «El factoring internacional..., op. cit., pág. 227.
(39) EIZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., pág. 1406.
Incluso el Convenio de UNIDROIT sobre factoring internacional aprobado en Ottawa el 28 de
mayo de 1988 establece en su articulado que el cesionario o entidad de factoring ha de desarrollar
al menos dos de las siguientes funciones: financiación, a través de préstamo o pago anticipado, lle vanza de la contabilidad, cobro de créditos o garantía en caso de impago por el deudor.
(40) No debe de confundirse esta prestación con un servicio previo que realiza la entidad de factoring y que consiste en un análisis, investigación y clasificación de los deudores, en virtud del cual
establece un límite cuantitativo de riesgo económico individualizado y por un período de tiempo
determinado, que constituye la cantidad máxima de asunción de riesgo por causa de insolvencia. Y
no deben de confundirse porque este servicio consiste en una elemental evaluación del riesgo por
la entidad de factoring, previa a la adquisición de los créditos. No obstante, esta clasificación va a
permitir que el empresario seleccione su clientela y pueda indirectamente obtener información so bre la solvencia de sus clientes potenciales. Esta última posibilidad sí constituye un servicio para
el empresario, previsto en algunos formularios mediante la correspondiente remuneración; E IZAGUIRRE, J. M., Voz «factoring», op. cit., pág. 3056.
(41) GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A.: «Factoring», op. cit., pág. 2.
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común acuerdo, una colaboración entre varias entidades de factoring (42). Mientras que
el principio de globalidad supone que el cliente ha de transmitir a favor del factor todos
sus créditos frente a terceros. De todas formas, se admite que no atenta contra este principio el hecho de que el contrato afecte a una actividad económica concreta de la empresa cliente, o a un determinado espacio geográfico en el que opere, o a una serie de clientes previamente determinados entre las partes después de que la entidad de factoring
haya estudiado su solvencia. La razón última de la aplicación del principio de globalidad
la encontramos en la necesidad de evitar que el cliente le transmita a la entidad de factoring el cobro de los créditos más inseguros o de los deudores de dudosa solvencia, pero
no la de aquéllos de cobro más factible.
En definitiva, con el factoring «se da una situación muy especial de colaboración empresarial, pues mientras la factorada produce, elige y vende, la factora financia, asegura y cobra» (43).
2.2. Marco jurídico-positivo del factoring en España
El contrato de factoring es atípico (44), esto es, carece de regulación jurídico privada
expresa (45). Sólo se ha contemplado de forma parcial e indirecta en nuestro ordenamiento a través de varias disposiciones legales fragmentarias de distinta naturaleza (46); pero, sobre todo, mediante la normativa de control bancaria y parabancaria.
Más recientemente la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero,
reguladora de las Entidades de Capital de Riesgo y de sus Sociedades Gestoras (47) ha
establecido un régimen particular para ciertas cesiones de crédito que se efectúen al amparo de un contrato que la Ley llama de cesión en el articulado, pero en el que subyace el
factoring (48), según la expresión utilizada en su propia Exposición de Motivos (49). Esta
(42) EIZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», op. cit., pág. 3047.
(43) LEYVA SAAVEDRA, J.: «El contrato de factoring», op. cit., pág. 2.
(44) Por ello, tal y como remarca la STS de 28 de febrero de 2003 los efectos de dicho contrato
vienen determinados por lo pactado, en aras al principio autonomía de la voluntad que proclama el
art. 1255 del CC.
(45) Sobre los problemas que plantea la falta de regulación específica del factoring, véase: G ALINDO LUCAS, A.: «Problemática y novedades en la regulación del factoring», en Actualidad Financiera, nº 9, 1999, págs. 45 y ss.
(46) Curiosamente, las primeras referencias legales al factoring aparecen en las normativas
contable y fiscal. La Ley 47/1966, de 25 de julio, se refería expresamente a las sociedades de factoring, al dejar exentas del Impuesto sobre rentas del capital a las sociedades cuya actividad consis tiera en la gestión de cobro de créditos a sus clientes, en concepto de intereses por el anticipo de
fondos a cuenta de tales créditos. También, el Reglamento del Impuesto general sobre el Tráfico de
Empresas, de 25 de enero de 1970, hacía referencia a la figura del factoring.
Incluso cuando nos referimos a la jurisprudencia, tenemos que indicar que la primera sentencia
en la que el Tribunal Supremo abordó el contrato de factoring lo hizo para ocuparse de cuestiones
fiscales relativas a esta figura contractual. Véase STS de 20 de marzo de 1985.
(47) Actualmente en vigor, tal y como establece expresamente la Disposición derogatoria de la
Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades
gestoras.
(48) Todo parece indicar que a través de esta norma se introduce en España una regulación importada de Italia, en concreto de La Legge 21 febbraio 1991, núm. 52: Disciplina della Cessione dei
Crediti di Impresa. Es crítico con ello, EIZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit.,
págs. 1419 y ss.
(49) En la Exposición de Motivos se dice que esta norma «sin estar estrictamente relacionada
con el capital-riesgo persigue potenciar y favorecer la actividad financiera conocida como factoring.
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M. SIOTA ÁLVAREZ / «Algunas cuestiones sobre el régimen tributario del factoring en la imposición indirecta»
nueva norma: establece las condiciones que deben reunir las cesiones de créditos para
quedar sujetos a ella –se trata básicamente de créditos de carácter empresarial–; recoge
la posibilidad de que junto a los servicios de cobro, el cesionario anticipe en todo o en
parte al cedente el importe del crédito; contempla la cesión global de créditos y la cesión
individualizada; incluye expresamente las modalidades de factoring con recurso y sin
recurso; pero, sobre todo, introduce importantísimos avances en materia concursal para
mejorar la posición de la empresa de factoring en los casos de quiebra o suspensión de
pagos del cedente, o del deudor (50). Aunque el alcance de esta norma, por lo que se refiere a estos últimos aspectos, ha quedado considerablemente mermado tras la entrada
en vigor de la nueva Ley Concursal (51).
Al tratarse de una figura atípica habrá que tener en cuenta especialmente los pronunciamientos judiciales en materia de factoring; será la jurisprudencia la que, sobre
todo y ante todo, le dará carta de naturaleza señalando sus características y requisitos
básicos (52). Aunque lo cierto es que, a raíz de las «sucesivas oscilaciones pendulares de
la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al contrato de factoring con regreso»,
algunos autores se muestran proclives a que sea una norma la que regule el contrato de
factoring (53).
Siendo el factoring un contrato atípico para la legislación sustantiva, se está convirtiendo en típico para nuestra realidad empresarial; por ello, también tendrán su importancia las estipulaciones, cláusulas y condiciones generales contenidas en los formularios contractuales, que las entidades de factoring utilizan para regular las distintas vicisitudes de este contrato (54). En estos casos, y dada la complejidad de dichos documentos, creemos que, con frecuencia, surgirán problemas de interpretación y calificación jurídica (55).
En cualquier caso, y puesto que un presupuesto básico del contrato de factoring es la
transmisión de los créditos del empresario-cliente a la entidad de factoring, cobran especial relieve las normas legales sobre cesión de créditos (56), y en particular lo recogido en el Código Civil y en el Código de Comercio al respecto (57).
Con la presente disposición se refuerza especialmente la protección de determinadas cesiones de
crédito frente a la insolvencia del cedente».
(50) Al respecto, MARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las entidades..., op. cit., pág. 242.
(51) Un anticipo de esas modificaciones lo encontramos en EIZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes
del factoring..., op. cit., págs. 1422 y 1423.
(52) No obstante, EIZAGUIRRE reconoce que las contradicciones en las primeras sentencias del
Tribunal Supremo que se han producido sobre aspectos sustantivos del factoring, ponen en entredicho la credibilidad de este tribunal para cumplir con el papel que le confiere el C.C., en orden a
la completud y desarrollo del ordenamiento jurídico. Por ello, se muestra partidario de la reforma
legislativa, como vía más segura para suministrar al factoring el marco jurídico adecuado; Ibidem,
págs. 1386 y 1387.
(53) Partidario de esta solución es EIZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit.,
pág. 1416. Y ello, al contrario de lo que ha ocurrido en Alemania, donde una jurisprudencia evolutiva sobre la regulación de la cesión de créditos ha permitido a las sociedades de factoring acogerse a
fórmulas más flexibles y seguras; GARCÍA DE ENTERRÍA, J.: Contrato de factoring..., op. cit., pág. 64.
(54) Así, por ejemplo, la Asociación Española de Factoring ha establecido el Modelo de clausulado general de factoring.
(55) MÁRQUEZ MÁRQUEZ, A.: «El “confirming” y el “factoring” en el sector de la construcción: régimen fiscal en el Impuesto sobre el Valor Añadido», en, Estudios Financieros. Revista de Contabilidad y Tributación. Comentarios, casos prácticos, núm. 232, 2002, pág. 155.
(56) EIZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», op. cit., pág. 3049; GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A.: «Factoring», op. cit., pág. 3; MÁRQUEZ MÁRQUEZ, A.: «El confirming y el factoring..., op. cit., pág. 153.
(57) Precisamente, señala EIZAGUIRRE como la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital de Riesgo y de sus Sociedades Gestoras hubiese sido una buena ocasión para
simplificar la normativa sobre la cesión de créditos que se encuentra repartida entre el Código Ci– 183 –
ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 129-2008
2.3. Naturaleza jurídica
Una de las cuestiones más controvertidas entre la doctrina, cuando analiza el factoring, es la naturaleza jurídica de esta figura. Hay dos grandes grupos de teorías: unas
que parten de una visión global unitaria de la causa del contrato, por ser contrarias a su
fragmentación jurídica; y otras que asumen la imposibilidad de construir una visión
unitaria. En cada uno de estos dos grandes grupos existen, a su vez, diferentes posiciones doctrinales.
La mayoría de teorías que sostienen que el factoring es un contrato jurídicamente
unitario parten de la existencia de una pluralidad de servicios que presta el factor, pero
ponen el acento en uno de ellos –el que consideran esencial– para identificar una causa
única en el contrato. Y así se equipara el factoring a la compraventa en firme de documentos, al préstamo con cesión en garantía, al descuento bancario, al anticipo de crédito, etc. Suele objetarse a estas teorías que, «al centrarse sólo en alguna de las facetas
más características de este contrato, ignoran o menosprecian la variedad funcional y la
extrema ductibilidad que lo caracteriza» (58). Otros autores, que parten igualmente de
la unidad de causa del contrato de factoring, consideran que éste es un contrato complejo –resultado de la fusión de los servicios de gestión, financiación y garantía (59)–, en el
sentido de tener elementos y lograr resultados económicos propios de otros contratos,
pero fusionados en una unidad causal que lo individualiza y que se podría concretar en
los servicios de factoring que se hubiesen pactado (60).
Otro gran sector doctrinal, partiendo de la pluralidad funcional –de ahí que califiquen al factoring de contrato mixto (61)–, considera que no puede identificarse una única causa. Las razones últimas que aportan estos autores es que existen distintas modalidades de factoring, con naturaleza diferente entre sí, en función de las distintas combinaciones de los servicios que vaya a realizar la empresa factora y que se recogen en el
contrato, siendo, en cada una de estas modalidades, diferente la causa de la cesión de
vil y el Código de Comercio. Pero no sólo no se aprovechó la ocasión, critica E IZAGUIRRE, sino que
además esta norma establece unos requisitos subjetivos para la cesión que son incompatibles con
las bases fundamentales del Código de Comercio; E IZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., pág. 1419.
(58) LEYVA SAAVEDRA, J.: «El contrato de factoring», op. cit., pág. 4
(59) ZUNZUNEGUI, F.: Derecho del mercado financiero, op. cit., pág. 558.
(60) GARCÍA CRUCES GONZÁLEZ, J. A.: El contrato de factoring, Tecnos, Madrid, 1990, págs. 159
y ss. Este autor defiende el carácter unitario, articulado, complejo y variable de la causa del contrato. Unitario, porque la causa del contrato es única, sin que sea obstáculo la pluralidad de funciones que puede desarrollar el factor; articulado y complejo por la previsión de un conjunto armónico de prestaciones a realizar; y variable, porque de la propia complejidad de la causa se deriva su
aptitud para la realización de diversas funciones y resultados.
Comparte también esta tesis LEYVA SAAVEDRA, para quien «el factoring es un contrato sui generis, complejo y con causa única, entre cuyos elementos o prestaciones existe una fusión de tal naturaleza que resultaría imposible, respecto de cada uno de ellos, mantener su estructura y finalidad si se pudiera escindir»; LEYVA SAAVEDRA, J.: «El contrato de factoring», op. cit., pág. 5.
(61) Es mixto, en cuanto confluyen en el mismo elementos propios de contratos típicos diferentes, incluso atípicos en si mismo; EIZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., pág.
1391, véase sobre todo la nota al pie núm. 7 de esa página. En el mismo sentido, MARTÍN PASCUAL,
C.: Fiscalidad de las entidades..., op. cit., pág. 239.
Para EIZAGUIRRE llama la atención que la STS de 2 de febrero de 2001 se valga de una doble expresión en sentido equivalente para calificar al factoring «mixto o complejo»; mientras que la STS
de 11 de febrero de 2003 emplea los términos «mixto y complejo», que –en su opinión– en tanto que
categorías contrapuestas, nunca pueden concurrir en un mismo supuesto; EIZAGUIRRE, J. M.: «Las
vicisitudes del factoring..., op. cit., pág. 1392.
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M. SIOTA ÁLVAREZ / «Algunas cuestiones sobre el régimen tributario del factoring en la imposición indirecta»
créditos. Habría, en estos casos, que determinar de forma individualizada la naturaleza
jurídica de cada modalidad contractual (62). Y en este sentido, EIZAGUIRRE sostiene que
«la cuestión relativa a la naturaleza jurídica del factoring ha de resolverse examinando
el fundamento causal de cada una de las dos modalidades esenciales del contrato referido –alude, este autor, al factoring con recurso y al factoring sin recurso–» (63).
Desde nuestra perspectiva, y con ello nos situamos al lado de la doctrina mayoritaria,
el factoring tendría una única causa, con independencia de la pluralidad de servicios
que pudieran pactarse entre la entidad de factoring y la empresa-cliente.
2.4. Clases
La doctrina ha reconocido la existencia de distintos tipos de factoring, atendiendo a
criterios de lo más variado: a su evolución histórica; a si se estipula con o sin financiación; a si se notifica o no a los deudores cedidos (64); en atención a si la operación comercial que origina la utilización del factoring tiene lugar entre empresas situadas en
países distintos o en un mismo país –factoring internacional (65) y factoring nacional o
doméstico–; en función del momento de la liquidación final al cliente (66); teniendo en
(62) Entre los defensores de esta teoría se encuentra: G ARCÍA DE ENTERRÍA, J.: Contrato de factoring..., op. cit., págs. 109 y ss. Para este autor, el problema de la naturaleza jurídica del factoring
sólo puede resolverse analizando por separado las distintas modalidades que puede revestir esta
figura contractual, por la gran disparidad de efectos jurídicos que las mismas comportan y por el
diverso valor y eficacia que los contratantes mismos atribuyen al mecanismo de la cesión en cada
uno de los posibles supuestos. El hecho de que el resultado práctico perseguido por las partes, y los
intereses atendidos a través del contrato, difieran según las concretas funciones realizadas por la
entidad de factoring para cada uno de los créditos afectados ilustra de forma inequívoca, no sólo el
carácter instrumental que reviste la cesión en este ámbito, sino también, y fundamentalmente, la
diversa naturaleza que ha de revestir la causa en las operaciones de factoring según cuál sea la
concreta modalidad puesta en práctica en cada caso.
Es más, para GARCÍA DE ENTERRÍA, no es correcto afirmar que el contrato de factoring tiene elementos y «logra resultados económicos de otras categorías (financiación, colaboración, traslación
de riesgo) fusionados en una unicidad causal que individualiza tal categoría»; pues basta con re cordar que la sociedad de factoring no siempre presta esas tres funciones en relación a cada uno de
los créditos cedidos, frecuentemente desarrolla sólo dos (gestión más financiación) o una de ellas
(gestión), para advertir que las distintas funciones conservan su individualidad plena a lo largo de
toda la relación de factoring, y que no se produce aquí ninguna «fusión causal» de todos los servicios posibles; Ibidem, pág. 111.
(63) EIZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., pág. 1392. Para EIZAGUIRRE, la
naturaleza jurídica del factoring con regreso es la de «contrato mixto, de préstamo, en el que el cré dito cedido sirve de instrumento para que el factor se resarza de lo anticipado al cliente, siendo el
propio cliente quien deba reintegrar al factor si el deudor no paga, así como de mandato o comi sión, en lo relativo a la gestión de cobro, que excede de lo que es habitual en la simple transmisión
pro solvendo, dado que comprende las funciones de administración y requerimiento, no simple presentación al pago, a los deudores cedidos. No habiendo ningún elemento que resulte predominante sobre el otro, no ha lugar a la absorción; por lo que dichos elementos deben de ser apreciados
autónomamente conforme a la ‘teoría de la combinación’». En cambio, la naturaleza jurídica del
factoring sin regreso sería la de contrato único –ya no mixto– de crédito; Ibidem, págs. 1407 y ss.
(64) Acerca del contenido de la notificación a los deudores: G ARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A.:
«Factoring», op. cit., pág. 6.
(65) Véanse: CRUZ TORRES, R.: «El factoring internacional..., op. cit., págs. 225 y ss.; GARCÍACRUCES GONZÁLEZ, J. A.: «Factoring», op. cit., págs. 11 y ss.
(66) Un análisis de estas clasificaciones lo encontramos en: L EYVA SAAVEDRA, J.: «El contrato de
factoring», op. cit., págs. 9 y ss.; MARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las entidades..., op. cit., págs.
230 y ss.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 129-2008
cuenta la conexión que se produce con la adquisición de los créditos por parte del factor,
así como a la determinación de la modalidad de dicho contrato –en este caso, se habla de
contrato configurado por las partes como contrato marco o preliminar de futuras cesiones de créditos a realizar en ejecución de aquél (67), y el relativo a la cesión global y anticipada de créditos futuros–, etc.
Sin duda, la clasificación más importante desde el punto de vista jurídico, y por tanto
la que mayor repercusión ha tenido entre nuestra doctrina (68) y jurisprudencia, es la
que tiene en cuenta el criterio de la asunción o no del riesgo de insolvencia de los deudores por parte de la entidad de factoring. De acuerdo con este criterio, el factoring puede
ser con o sin recurso (69).
En el factoring con recurso o impropio (70), los servicios del factor consisten en la administración y gestión de los créditos cedidos por el cliente, y en el servicio de financiación mediante anticipo de todo o parte de su importe (71). Aunque lo que de verdad define a esta clase de factoring es que la empresa-cliente es la responsable de la solvencia
del deudor; de modo que si llegado el caso de impago del deudor, la empresa-cliente hubiera recibido con anterioridad la totalidad o parte del crédito cedido, estaría obligada a
reintegrar a la entidad de factoring dicha cantidad más los gastos e intereses a que hubiese lugar.
En este caso, tanto si se admite que esta figura es una modalidad del descuento (72)
o se considera como un préstamo, o como una compraventa de créditos (73), habrá que
aceptar que las cesiones de créditos realizadas en el espacio de este contrato transmiten
(67) Si bien, en opinión de EIZAGUIRRE habría que distinguir –por tratarse de nociones diferentes– entre contrato marco o normativo, que como tal se limita a establecer reglas para conductas
futuras y contrato preliminar o precontrato, que tan sólo obliga ulteriormente a un determinado
contrato. Formarían parte del primero: todas aquellas estipulaciones contractuales que precisan
las prestaciones o servicios que, caso de llevarse a cabo la cesión o cesiones de créditos por el clien te, realizará el factor, así como la que determina la duración del contrato. Pertenecen, en cambio,
al precontrato, la oferta del cliente de ceder al factor la globalidad de los créditos derivados de su
tráfico comercial, en virtud de la correspondiente comunicación, así como la recíproca obligación
del factor de adquirir los créditos ofrecidos conforme a la clasificación de los mismos llevada a ca bo por el mismo; comportando la correspondiente comunicación al primero la aceptación del contrato de cesión, bajo la modalidad correspondiente de factoring a la clasificación realizada; E IZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., págs. 1393 y 1394.
(68) Para EIZAGUIRRE ésta es la clasificación fundamental del factoring «porque manifiesta mejor que cualquier otra la esencia del contrato»; Ibidem, pág. 1392. Y en el mismo sentido, G ARCÍA
VILLAVERDE, R.: «Derecho español: naturaleza jurídica», en G ARCÍA VILLAVERDE, R. (coord.): El contrato de factoring, McGraw-Hill, Madrid, 1999, pág. 373.
(69) EIZAGUIRRRE prefiere la denominación factoring con regreso y factoring sin regreso, por
considerarlas más adecuadas a nuestro léxico jurídico; E IZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», op. cit.,
pág. 3057.
(70) Al respecto, MESA DÁVILA, F.: «Factoring con regreso y cesión de créditos», en Revista de
Derecho Bancario y Bursátil, núm. 70, 1998, págs. 565 y ss.
(71) La modalidad de factoring con recurso suele utilizarse en los casos en los que los deudores
son firmas de prestigio, de alta solvencia y con potencial económico. También cuando se trata de
Administraciones Públicas. En todos estos casos las posibilidades de cobro son prácticamente totales, el problema es que el plazo para cobrar suele prolongarse.
(72) Véase, el comentario que CAMPUZANO LAGUILLO hace sobre la STS de 2 de febrero de 2001,
en la que se analiza esta cuestión; C AMPUZANO LAGUILLO, A. B.: «Contrato de factoring..., op. cit.,
págs. 1051 y ss. Un análisis crítico a esa sentencia lo encontramos en EIZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., págs. 1041 y ss.
(73) Defiende esta postura GARCÍA DE ENTERRÍA, J.: Contrato de factoring..., op. cit., pág. 119
y ss.
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M. SIOTA ÁLVAREZ / «Algunas cuestiones sobre el régimen tributario del factoring en la imposición indirecta»
de forma plena la propiedad de los créditos al factor. Y ello, a pesar de las objeciones que
tradicionalmente se han manifestado a la hora de reconocer a las cesiones de créditos
con recurso virtualidad para transmitir la propiedad de los mismos. Precisamente, y para solucionar esta cuestión, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999, de 5 de
enero, reguladora de las Entidades de Capital de Riesgo y de sus Sociedades Gestoras,
condiciona la inclusión de dichas cesiones, en el ámbito de la disciplina legal regulada
por esta norma, a la exigencia de que, en las mismas, se anticipe por el cesionario al cedente, en todo o en parte y con anterioridad a su vencimiento, el importe de los créditos
cedidos; en consecuencia, el factoring con recurso ha de ser forzosamente con anticipos (74). De ahí, que las cesiones de créditos realizadas en el marco de un contrato de
factoring tendrán plenos efectos jurídicos y eficacia ante terceros cuando se cumplan las
siguientes condiciones: a) que el cliente y el cedente de los créditos transfiera el riesgo
de insolvencia del deudor de los mismos, b) que, en el caso de que el cedente asuma el
riesgo de no solvencia, se haya producido un anticipo del importe del crédito cedido antes de su vencimiento.
En definitiva, «excepto si la cesión de un determinado crédito se realiza a los exclusivos efectos de su cobro (75), todas las cesiones de créditos que provienen de un contrato
de factoring originan plenos efectos traslativos de la titularidad de los créditos cedidos»
al factor (76). Aunque esta afirmación haya sido cuestionada por algunas resoluciones
judiciales (77) tenemos que recordar que la cesión de créditos es una subespecie de la
transmisión de derechos y puede definirse como aquella operación por la que se transmite el derecho de crédito de una persona a otra, permaneciendo una y la misma obligación (78).
En el factoring sin recurso o propio, junto a los servicios característicos del factoring
impropio, se produce el de garantía en virtud del cual el riesgo de insolvencia del deudor
cedido lo asume el factor. Esto es, producida la insolvencia en los términos recogidos en
(74) EIZAGUIRRE al estudiar la regulación que sobre factoring se recoge en la Disposición Adicional 3ª de la Ley 1/1999 reguladora de las Entidades de Capital de Riesgo y de sus Sociedades
Gestoras señala: «A través de la necesidad de que el cesionario haya abonado al contado o a plazo
(anticipo), en todo o en parte (anticipo) el importe del crédito cedido, se está insistiendo que en las
dos modalidades de factoring, el factor (cesionario) adquiere la titularidad de los créditos»; E IZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., págs. 1421 y 1422.
(75) De todas formas, y según EIZAGUIRRE, en la medida en que la administración de los créditos cedidos pudiese ser considerada gestión de negocios ajenos, resultaría reconducible al ámbito
del mandato y a la comisión mercantil; E IZAGUIRRE, J. M.: Voz «factoring», op. cit., págs. 3051 y
3057.
(76) Así se establece en el fundamento jurídico 3º de la STS de 11 de febrero de 2003.
También, en ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento..., op. cit., pág. 38 se indica que el hecho de que el riesgo de insolvencia del deudor cedido corra
por cuenta del cliente no implica, necesariamente, desnaturalizar la cesión de los créditos que pre viamente se ha pactado. Y en la pág. 39 se reconoce que tanto en el factoring con recurso y finan ciación como en el factoring sin recurso se genera una auténtica cesión de créditos. En el mismo
sentido, DEL PESO OJEDA, G.: «Aspectos fiscales del contrato de factoring», en G ARCÍA VILLAVERDE,
R.: (coord.): El contrato de factoring, McGraw-Hill, Madrid, 1999, pág. 397.
(77) La STS de 2 de febrero de 2001 configura la cesión del factoring con recurso como una mera gestión de cobro que carecería de eficacia transmisiva a favor del cesionario o factor; y la STS de
27 de junio de 2003 parece mantener este criterio, en el sentido de que la datio pro solvendo de determinados créditos, carece de eficacia transmisiva a favor del cesionario. Un análisis crítico de la
argumentación contenida en esta última sentencia, lo encontramos en E IZAGUIRRE, J. M.: «Las vicisitudes del factoring..., op. cit., págs. 1414 y ss.
(78) CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho civil español, común y foral. Derecho de obligaciones, Tomo
tercero, 16ª edic., Ed. Reus, Madrid, 1992, págs. 376 y 377.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 129-2008
el contrato de factoring, no recae sobre la empresa cliente sino sobre la entidad de factoring, sin que ésta pueda reclamar del cliente el importe de los créditos impagados. En
este tipo de factoring se produce una transmisión plena del crédito al factor (79).
3. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL FACTORING EN LA IMPOSICIÓN
INDIRECTA
La gran variedad de prestaciones que forman parte del contrato de factoring, junto
con las controversias que genera su naturaleza jurídica, y la relativa novedad de este ti po de contrato, unido a la problemática caracterización jurídica de la cesión de créditos
han determinado que el régimen fiscal del factoring resulte bastante complejo (80). En
consecuencia, la doctrina ha recomendado adoptar una actitud prudente y flexible a la
hora de interpretar y calificar este contrato (81). Aunque, como a continuación analizaremos, esa no ha sido en los últimos años la tónica general de la DGT a la hora de enfrentarse y analizar este tipo de contrato. Todo ello ha llevado a afirmar que el factoring
«está lejos todavía de ser una figura perfectamente adaptada a las exigencias de seguridad jurídica y previsibilidad propias de la práctica financiera», generando una gran sensación de desorden e incertidumbre para las entidades de factoring y sus clientes (82).
A la hora de examinar la imposición indirecta que recae sobre el contrato de factoring
hemos de partir tanto del ITPAJD como del IVA. Como ya en su día indicara M ARTÍNEZ
LAFUENTE, son destacables las intensas relaciones entre el IVA y el ITPAJD en tanto
que ambos integran una parte importante de la imposición indirecta, y se proyectan, en
gran medida, sobre una misma realidad jurídica: los actos traslativos y de prestación de
servicios (83). Por esta razón, el legislador ha tratado de delimitar en las normas que regulan cada uno de estos impuestos –aunque no siempre con éxito–, que supuestos están
gravados en uno u otro o, por el contrario, concurren impositivamente.
Además, hemos de tener en cuenta que cuando nos hallamos ante el ITPAJD, en realidad nos encontramos ante tres figuras tributarias diferentes, con sustantividad, independencia y naturaleza propias; pero que debido a su integración en un mismo texto
normativo, sus próximos orígenes históricos y la existencia de normas comunes a todos
ellos, guardan una relación de unidad interna que permite un tratamiento uniforme y
conjunto a la hora de incardinarlo en el sistema impositivo del Estado (84).
(79) Véase, STS de 11 de febrero de 2003.
(80) En DEL PESO OJEDA, G.: «Aspectos fiscales..., op. cit., págs. 375 y ss. encontramos una sistematización de las diferentes cuestiones planteadas en la fiscalidad del factoring.
(81) En concreto, se ha afirmado que a la hora de proceder a la calificación jurídica del contra to de factoring ha de partirse de dos premisas esenciales: «la primera, naturalmente, consiste en
fijar la realidad negocial a la que se refiere la concreta operación de calificación, ya que la variedad
de modalidades que pueden englobarse bajo la denominación de ‘factoring’ aconseja fijar un núcleo
de certeza en la descripción del tipo; la segunda estriba en atender al contenido global de esa rea lidad negocial presente en el ‘factoring’, no pudiendo limitarnos a uno u otro aspecto de esa funcio nalidad compleja para forzar la subsunción de la figura contractual en alguno de los tipos legales
existentes, pues tal posición queda desmerecida en el instante en que se tomen en cuenta los elementos negociales que hayamos marginado»; A LIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento..., op. cit., pág. 34.
(82) Ibidem, pág. 33.
(83) MARTÍNEZ LAFUENTE, A.: Manual del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados, 5ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 131.
(84) PÉREZ ROYO, F.: «Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados», en FERREIRO LAPATZA, J. J.; MARTÍN QUERALT, J.; CLAVIJO HERNÁNDEZ, F.; PÉREZ ROYO, F. y
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M. SIOTA ÁLVAREZ / «Algunas cuestiones sobre el régimen tributario del factoring en la imposición indirecta»
Por lo que se refiere a las relaciones entre el IVA y el IAJD, la regla general es la plena compatibilidad impositiva entre ambos tributos, de modo que, en un supuesto de
concurrencia de hechos imponibles del IVA y de IAJD –circunstancia que se dará en el
factoring– se produciría, en un mismo acto jurídico, el gravamen simultáneo de los mismos.
En cambio, cuando se analizan las relaciones entre el IVA y el ITP ha de partirse del
principio de incompatibilidad entre ambos para gravar un mismo supuesto de hecho. El
art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 septiembre, por el que se aprueba el
TRITPAJD establece la no sujeción de las operaciones incluidas en el hecho imponible
del impuesto «cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de
su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido». Al
mismo tiempo, pero en sentido contrario, el art. 4.1 de la LIVA establece la sujeción al
impuesto de «las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito
espacial del impuesto por empresarios a título oneroso, con carácter habitual u ocasional en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional».
Desde el momento en que las dos partes que intervienen en el contrato de factoring
son empresarios y la cesión de créditos comerciales que se produce es una típica operación empresarial habrá que concluir con MARTÍN PASCUAL que la causa última del contrato es una típica operación empresarial sujeta, en principio, al IVA (85).
3.1. El factoring en el ITPAJD
En la medida en que el contrato de factoring se formaliza a través de documentos
mercantiles –facturas, letras de cambio, certificaciones, etc.– notariales –escritura pública o póliza intervenida por corredor de comercio– y administrativos –anotaciones preventivas en Registros Públicos–, tendremos que afirmar que estos documentos están sujetos al IAJD, sin que se advierta ninguna especialidad al respecto.
3.2. Tratamiento de los contratos de factoring en el IVA
Tanto la regulación del factoring en el IVA como la interpretación y calificación jurídica que la DGT le ha otorgado han ido modificándose constantemente en los últimos
años. Ello, unido a las múltiples variantes que nos encontramos de este contrato (86) ha
generado, y genera, un cierto desconcierto por lo que se refiere a su tratamiento en este
impuesto.
TEJERIZO LÓPEZ, J. M.: Curso de Derecho Tributario. Parte Especial. Sistema Tributario: los tributos en particular, 17ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 519.
(85) MARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las entidades..., op. cit., pág. 256. También MÁRQUEZ
MÁRQUEZ, A., «El confirming y el factoring..., op. cit., pág. 157 califica al factoring como contrato de
colaboración empresarial.
Como nos recuerda SÁNCHEZ GALLARDO, nada se opone a que un particular, que es titular de un
crédito, proceda a su cesión –aunque no deje de ser un supuesto extraño–; en este caso la operación
no estaría sujeta; SÁNCHEZ GALLARDO, F. J.: «Las cesiones de créditos y su tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido», en Tribuna Fiscal, núm. 135, 2002, pág. 85.
(86) Y así, por ejemplo, en las Contestaciones a las consultas núms. 2290, 2291, 2297, 2298 y
2299 de 2001, se analizan cuestiones relativas a contratos de factoring en los que falta una de las
funciones de lo que puede considerarse el modelo común de factoring en España, nos referimos en
concreto, al servicio de gestión de cobro prestado por la sociedad de factoring.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 129-2008
3.2.1. Evolución en la interpretación de la DGT sobre el contrato de factoring
Tendremos que empezar por estudiar las distintas Contestaciones y Resoluciones en
las que la DGT se ha ocupado de abordar la naturaleza y calificación jurídico-tributaria
del factoring. Y en un primer acercamiento a éstas, estaríamos en disposición de afirmar que, por lo menos hasta el año 2000 (87), la DGT ha tratado de subsumir y encajar
al factoring en alguna de las figuras negociales típicas existentes en nuestro ordenamiento, obviando el carácter «sui generis» que presenta este nuevo tipo contractual (88).
La DGT se ha centrado en analizar la causa del concreto negocio teniendo en cuenta,
sobre todo, la función básica que, a su juicio, cumple este contrato y, más específicamente, la finalidad que cumple la transmisión de los créditos operada a través del mismo. Aunque, quizás, lo más sorprendente sea comprobar como dicha calificación no es
unitaria; esto es, el tratamiento jurídico-tributario de las operaciones de factoring ha
variado en función de si la entidad de factoring asumía o no el riesgo de insolvencia del
deudor.
Así es, tradicionalmente, la DGT había distinguido, a la hora de ofrecernos una calificación del contrato de factoring, entre los contratos con recurso y sin recurso. De modo
que, si el factor asumía el riesgo de insolvencia del deudor –factoring sin recurso– se hablaba o bien de una «adquisición de créditos mediante precio», o bien como el efecto de
una «transmisión de créditos mediante contraprestación» (89). En este último caso, la
DGT entendía que se producía un negocio jurídico en sí mismo con causa en la compraventa, y no en uno de los efectos del contrato de factoring, de naturaleza mucho más
compleja. Esto es, para la DGT se producía una verdadera transmisión de la titularidad
de los créditos del cliente a la entidad de factoring, al realizar ésta todas las operaciones
por cuenta propia (90). Quizás lo más importante sea destacar que, como consecuencia
de esta tesis, la DGT negaba la existencia de prestaciones de servicios en el marco de esta figura del factoring sin recurso (91); entendía la DGT que la entidad de factoring, al
(87) Según ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento..., op. cit., pág. 34, en la Contestación de la Dirección General de Tributos de 1 de agosto de 2001
se observa una progresiva toma de conciencia ante la realidad negocial que engloba el factoring,
con la introducción de un cambio de criterio a la hora de concretar la naturaleza jurídica y calificación de la operación.
(88) Al respecto, MARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las entidades..., op. cit., pág. 247.
(89) Véanse Resoluciones de la DGT de 24 de noviembre de 1986, 31 de julio de 1987, 22 de febrero de 1993, 23 de noviembre de 1993, 28 de abril de 1998.
(90) En consecuencia, y según MARTÍN PASCUAL, resultaría inapropiada la utilización de términos como «comisión» e «intereses» para referirse a las rentas obtenidas por el factor en las operaciones de factoring sin recurso; MARTÍN PASCUAL, C., Fiscalidad de las entidades..., op. cit., pág.
247.
(91) Así, respecto del servicio de gestión de cobro de los créditos cedidos, la DGT señala que «en
los supuestos en que un empresario o profesional transmita su crédito a una Empresa de factoring
mediante contraprestación, no puede entenderse que la Empresa adquirente presta a la transmitente servicio de (...) gestión de cobro por el hecho de (...) gestionar el cobro de créditos cuya titularidad ostente por haberla recibido del transmitente». En estos casos, la DGT se refiere a «los impropiamente denominados servicios de gestión de cobro de créditos de titularidad propia por haber sido
adquiridos previamente a terceros» –Resolución de la DGT de 24 de noviembre de 1986 y Contestación de 4 de febrero de 1993–. Por otra parte, esta interpretación coincide con el criterio mantenido
por la DGT al reconocer únicamente la prestación del servicio de gestión de cobro en relación con los
créditos de titularidad ajena, de modo que cuando este servicio se realiza por quien haya adquirido
su titularidad plena es una operación no sujeta al IVA –Resoluciones de 24 y 31 de julio de 1987–.
Por lo que se refiere a la actividad de concesión de anticipos por la entidad de factoring sobre el
importe nominal de los créditos cedidos con anterioridad a su vencimiento, se descarta la natura– 190 –
M. SIOTA ÁLVAREZ / «Algunas cuestiones sobre el régimen tributario del factoring en la imposición indirecta»
adquirir los créditos del cliente, actuaba en beneficio propio y por ello no podría hablarse de prestación de servicios (92).
En los supuestos de factoring con recurso, en un primer momento, la DGT reconoció
que había una cesión de créditos «en comisión de cobranza»; porque consideraba que la
función que cumplía el contrato era la gestión y administración de los créditos, reconduciendo su causa al mandato (93). Posteriormente, y en los casos en los que la entidad de
factoring anticipaba fondos a su cliente prestándole un servicio de financiación, pasó a
hablarse de «créditos que se ceden salvo buen fin», aproximando así el factoring a la figura del descuento de efectos (94). En ninguno de ambos casos, según la DGT, la entidad de factoring adquiría la propiedad de los créditos, con independencia de cuáles fuesen las estipulaciones contractuales (95); teniendo la cesión de créditos un carácter meramente instrumental. En el factoring con recurso, a efectos del IVA, y en principio, se
produciría una prestación de servicios por parte de la entidad de factoring sujeta al impuesto, pero exenta.
La situación cambia radicalmente a raíz de la Contestación de la DGT de 1 de agosto
de 2001 (96), en la que se ofrecen nuevas teorías o tesis explicativas para el contrato de
factoring. En concreto, y por lo que respecta al factoring sin recurso se abandona la tesis
de la compraventa, y se dice con respecto al cesionario que, en la medida en que éste
efectúa una operación por la que anticipa fondos a cuenta de los que recibirá en la fecha
de vencimiento total o parcial del crédito o préstamo que ha adquirido, ha de entender-
leza crediticia de la operación y, en consecuencia, su calificación como servicio de financiación –
Contestación de 4 de febrero de 1993–, al entender que dichos anticipos tan sólo constituyen «el
pago de la contraprestación de créditos adquiridos en firme» por la entidad al cliente – Resolución
de la DGT de 24 de noviembre de 1986–.
(92) Para ALIAGA AGULLÓ y VICENTE-ARCHE COLOMA las operaciones realizadas por las entidades de factoring, y a efectos del IVA, deben considerarse prestaciones de servicios, y ello no sólo
porque si el objeto y finalidad de este contrato no responde al cambio de cosa por precio parece ló gico no incluir dicho negocio jurídico en el concepto de entrega de bienes, sino porque además el
concepto de prestación de servicios, en el hecho imponible de este impuesto, tiene carácter residual
y negativo; ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento...,
op. cit., pág. 43.
(93) Resolución de la DGT de 24 de noviembre de 1986.
(94) Contestación de la DGT de 28 de abril de 1998.
(95) Véase Contestación de 28 de abril de 1998. Y es que la DGT, en contra de lo que establece
la doctrina, parece que convierte en elemento determinante y caracterizador de la existencia de
verdaderas cesiones de crédito la transmisión del riesgo de insolvencia al cesionario, de modo que,
en ausencia de dicho riesgo, la cesión de créditos operada por el contrato de factoring no generaba
la transferencia de la titularidad de dichos créditos.
En contrapartida cabe señalar la STS de 11 de febrero de 2003 en la que se analiza la titulari dad de los créditos adquiridos por el factor, en la modalidad de factoring con recurso. En concreto,
los hechos se resumen del siguiente modo: La Dependencia de Recaudación de una Delegación de
Hacienda embarga a una sociedad anónima créditos por importe superior a 327 millones de pese tas para proceder a su ejecución. Sin embargo, una entidad de factoring promueve tercería de dominio frente a dicha ejecución, alegando ser titular de dichos derechos, transmitidos por la ejecu tada en virtud de contrato de factoring con regreso; solicitando el alzamiento de los embargos trabados sobre las facturas correspondientes. En este caso, el Juzgado de Primera Instancia había de sestimado la reivindicación de los créditos planteada por el factor, ordenando seguir adelante con
la ejecución. Posteriormente, la AT de Castellón de la Plana, revocó en apelación la sentencia de
primera instancia, reconociendo la titularidad del factor sobre los créditos en litigio. Recurrida en
casación ésta última por la Abogacía del Estado declara el TS no haber lugar al recurso, confir mando la resolución dictada en grado de apelación.
(96) Esto es lo que opinan ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre
el tratamiento..., op. cit., pág. 37.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 129-2008
se que cuando adquiere un crédito o préstamo está concediendo a su vez otro crédito o
préstamo, operación exenta del Impuesto según la normativa vigente en ese momento.
La DGT en esta Contestación analizó los efectos de las operaciones de factoring sin
recurso por separado en las personas del cliente y de la entidad de factoring, estableciendo para una misma operación la existencia de dos hechos imponibles distintos a
efectos de IVA: por un lado, la transmisión de los créditos realizada por el cliente, operación sujeta pero exenta –según la legislación vigente en ese momento–; y, por otro, la
prestación del servicio de concesión de préstamos en dinero desarrollada por la entidad
de factoring mediante la entrega de anticipos, operación sujeta pero exenta – según la
legislación vigente en ese momento– (97). Con ello, se conjugaba la cesión de créditos
con una estructura de prestación de servicios (98).
A la hora de hacer una valoración crítica de la interpretación realizada, hasta ese momento, por la DGT consideramos que, básicamente, son tres las objeciones que podrían
realizarse:
En primer lugar, no creemos conveniente otorgar distinta calificación jurídica y, en
consecuencia, dispar tratamiento tributario al factoring, en función de la modalidad sobre la que se suscriba; convirtiendo, así, a esta actividad en diversos contratos en función de las cláusulas estipuladas, con un único punto de conexión: su denominación.
Creemos que es mucho más coherente y seguro disponer un tratamiento unitario a este
contrato, porque aunque partimos de que la casuística es amplia –esto es, que los servicios de factoring pueden variar sustancialmente de una modalidad a otra–, lo cierto es
que ya se habla de un modelo común de las operaciones de factoring en España (99). Y,
además, porque la doctrina no permite hablar de diversos contratos, sino de un contrato
único que puede presentarse bajo diferentes modalidades con un presupuesto objetivo
común: la cesión de créditos.
En segundo lugar, es criticable el análisis causal que la DGT realiza sobre el factoring. Por nuestra parte, estimamos que el factoring es una figura compleja en la que se
combinan prestaciones específicas de negocios jurídicos de distinta naturaleza para confluir en una única causa específica de este contrato. Creemos, por tanto, que no puede
equipararse el factoring a un contrato de compraventa de créditos, ni su causa responde
al cambio de cosa por precio –primeras interpretaciones de la DGT–. Ambos negocios
(97) Indica SÁNCHEZ GALLARDO que, a pesar de lo chocante que resulta el hecho de que una misma operación jurídica resulten dos operaciones distintas a efectos de IVA, no es la primera vez que
en este impuesto se «dislocan» las operaciones para analizar sus efectos por separado en las perso nas del comprador y del vendedor; en concreto, se refiere al régimen de tributación de las operaciones intracomunitarias; SÁNCHEZ GALLARDO, F. J.: «Las cesiones de créditos..., op. cit., pág. 85.
(98) ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento..., op.
cit., pág. 38. Consideran además que, en todo caso, el factoring sin recurso no debe dar lugar a dos
hechos distintos en el IVA, sino que debe ser considerado como un contrato que, una vez celebrado,
origina siempre prestaciones de servicios sujetas al impuesto, sin perjuicio de que en atención a su
concreta naturaleza puedan estar amparadas por las exenciones legalmente previstas; Ibidem,
pág. 42.
(99) En este sentido, estamos convencidos de que con el factoring puede estar sucediendo lo que
en su día ocurriera con el leasing. Es decir, inicialmente, la doctrina trató de encajar al leasing fi nanciero en alguna de las categorías jurídicas existentes en nuestro Derecho; pero pronto surgie ron voces que advirtieron que se trataba de un contrato atípico, nuevo y no encasillable en ningu na de las categorías jurídicas tradicionales. De ahí, que algunos autores reclamasen para el lea sing la existencia de una regulación tributaria específica y unitaria. Entre ellos cabe citar a R ODRÍGUEZ MÁRQUEZ, J.: El régimen tributario del leasing y del renting con finalidad financiera, Marcial
Pons, Madrid, 2000, págs. 37 y ss.
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M. SIOTA ÁLVAREZ / «Algunas cuestiones sobre el régimen tributario del factoring en la imposición indirecta»
tienen en común la transmisión de la titularidad de los créditos (100), provocando con
ello los efectos de la cesión (101); pero sin embargo, la finalidad perseguida por los sujetos intervinientes en el factoring no se corresponde con la del contrato de compraventa
de créditos. Y es que la finalidad de la entidad de factoring no consiste «en la adquisición
del crédito para una nueva enajenación o para el cobro de los intereses que devengue» (102), sino más bien en la obtención de una remuneración –comisiones: tarifa de
factoraje, tarifa de manipulación– por la prestación de los servicios que previamente se
hubiesen pactado –gestión, financiación, garantía, etc.– (103).
Quizás, la confusión de la DGT provenga, como señalan ALIAGA y VICENTE-ARCHE, de
partir de una premisa equivocada. Para la DGT parece que la expresión «transmisión de
préstamos o créditos»– del art. 20.Uno.18 e) de la LIVA– está conectada a un tipo parti cular de negocio como es la compraventa, cuando en realidad, la transmisión de un crédito puede llevarse a cabo a través de negocios jurídicos de distinta naturaleza (104). En
definitiva, compartimos que «a falta de precisión alguna acerca del tipo particular de ne gocio del que proceda la cesión de créditos, la expresión contemplada en la norma es, en
(100) Y es que «mediante la celebración del contrato, la entidad de factoring se convierte en la
nueva titular de los créditos comerciales cedidos a todos los efectos y, en consecuencia, ella es la
única legitimada para su negociación y cobro. El cedente ya no podrá disponer eficazmente de los
mismos, ni negociarlos, ni cobrarlos o exigir su pago, por lo que si percibiera directamente de los
deudores importes relativos a cualquiera de los créditos cedidos, estará obligado a su reintegro in mediato a dicha entidad, sin que pueda proceder a retención o compensación alguna»; A LIAGA
AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento..., op. cit., pág. 40.
Insisten en la misma idea del carácter instrumental, aunque esencial, de la cesión de créditos
en el factoring: LEÓN SANZ, F. J.: «Derecho alemán» en GARCÍA VILLAVERDE, R. (coord.): El contrato
de factoring, McGraw-Hill, Madrid, 1999, pág. 79; ZUNZUNEGUI, F.: Derecho del mercado financiero, op. cit., pág. 560; ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento..., op. cit., pág. 41; GALÁN LÓPEZ, C.: «El proceso perfectivo», en G ARCÍA VILLAVERDE, R. (coord.): El contrato de factoring, McGraw-Hill, Madrid, 1999, págs. 288 y 289; M ARTÍN PASCUAL, C.:
Fiscalidad de las entidades..., op. cit., pág. 239.
(101) De todas formas, tal y como ha advertido G ARCÍA-CRUCES, «el factoring no es un equivalente de la cesión de créditos, aun cuando ésta sea el instrumento elegido por las partes en el contrato, ya que, mientras que la cesión es un esquema incompleto pero idóneo para una multiplicidad de funciones, el factoring es un negocio completo que individualiza una de las posibles funcio nes de la cesión». Y continúa, «la elección del mecanismo de la cesión de créditos como medio para
lograr la transmisión crediticia pretendida en el contrato de factoring tiene un marcado carácter
instrumental, en tanto en cuanto es el medio mejor y más dúctil para permitir una utilización de
los créditos derivados de la actividad empresarial del cliente, con el fin de desarrollar por parte del
factor su objeto; esto es, esa particular actividad de colaboración especializada en la gestión admi nistrativa, comercial y financiera a favor del cliente, consintiendo –en su caso– la obtención de una
liquidez anticipada y la garantía del cobro de esos créditos»; G ARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A.: «Factoring», op. cit., pág. 5.
(102) LEÓN SANZ, F. J.: «Derecho alemán», op. cit, pág. 79.
(103) Más ampliamente explicado en ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento..., op. cit., págs. 40 y ss. Y en este sentido, V ÁZQUEZ GARCÍA, R. J.: «El
contrato de factoring», op. cit., pág. 1217.
(104) Lo indicó claramente CASTÁN TOBEÑAS: «bajo la palabra transmisión puede tener cabida
no sólo la cesión a que se refiere el capítulo VII, título IV, del libro IV del Código Civil, sino toda
transmisión a título universal o particular, inter vivos o mortis causa, gratuita u onerosa». Aunque
este mismo autor reconoce que nuestro Código «restringe con exceso el concepto de la cesión al con templar sólo una de sus causas (la venta), que, aun siendo la más frecuente, no es ciertamente la
única, incluyendo la transmisión de créditos dentro del título de la compraventa (IV del libro IV),
y empleando frecuentemente (en los artículos 1528 y ss) la palabra venta como sinónima de cesión,
y las de vendedor y comprador, como equivalentes a las de cedente y cesionario»; C ASTÁN TOBEÑAS,
J.: Derecho civil español..., op. cit., págs. 379 y 380.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 129-2008
principio, lo suficientemente amplia para incluir en su seno aquellas figuras u operaciones con virtualidad traslativa que tienen por objeto y finalidad el intercambio de un activo financiero (crédito o préstamo) por un activo monetario u elemento de otras características, encontrándose dicha operación sujeta al IVA en cuanto conlleve la entrega de
un crédito que forme parte del patrimonio empresarial o profesional, pero exenta del
mismo en aplicación del precepto que venimos comentando» (105).
Por último, y en tercer lugar, la DGT en su Contestación de 1 de agosto de 2001 considera que están exentos todos los servicios, incluidos los de gestión, relativos a los préstamos o créditos efectuados por quienes los concedieron en todo o en parte, siempre que
el destinatario de dichos servicios sea el prestatario. Es decir, en opinión de la DGT, las
cantidades que los cesionarios cobrasen a los cedentes por todas aquellas actividades
complementarias a los servicios principales de factoring, pero encaminadas a favorecer
la administración de la cartera de créditos de sus clientes (comisiones por estudios de
solvencia, investigación y clasificación de la clientela, contabilización de deudores, elaboración de informes comerciales, etc...), quedarían englobadas en las operaciones relacionadas con la concesión de anticipos. En la medida en que la DGT considera que dichos anticipos son como préstamos, nos encontraríamos ante contraprestaciones de operaciones exentas por lo que no habría que repercutir el IVA (106).
Esta interpretación es criticable, entre otras razones, porque es perfectamente factible que la entidad de factoring preste dichos servicios complementarios a su cliente sin
necesidad de que se haya pactado el anticipo de fondos (107). Por ello, en opinión de DEL
PESO, estos servicios deben ser operaciones sujetas y no exentas del IVA (108).
Creemos que es importante distinguir de estos servicios complementarios ciertas
prácticas que se están desarrollando últimamente y que consisten en realizar labores de
mediación para formalizar contratos de factoring. En concreto, y mediante actuaciones
inspectoras de comprobación se ha detectado la existencia de ingresos (intereses y comisiones) percibidos por empresas constructoras y recibidos de entidades financieras de
factoring por la cesión a éstas de datos y otras informaciones referentes a sus proveedores. Esto es, los constructores ceden datos de sus proveedores a las entidades de factoring a cambio de una contraprestación (109). Para los contratantes suponen operaciones
de mediación en contratos de factoring, sujetas a IVA, pero exentas en virtud del art.
20.Uno.18 m) de la LIVA. En cambio, para la Inspección, esta prestación de servicios estaría sujeta y no exenta del impuesto. En este mismo sentido se ha pronunciado la DGT
en las Contestaciones a las consultas núms. 621 y 1282 de 2004, al entender que en vir tud de lo establecido en la STJCE de 13 de diciembre de 2001, asunto C-235/00 (110) se
(105) ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento..., op.
cit., págs. 40 y 41.
(106) Recordemos que las letras c) y d) del art. 20. Uno. 18º de la LIVA declaran exentas las
operaciones consistentes en: «La concesión de créditos y préstamos en dinero, cualquiera que sea
la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros o títulos de otra naturaleza»;
y «las demás operaciones, incluida la gestión, relativas a préstamos o créditos efectuadas por
quienes los concedieron en todo o en parte».
(107) Ibidem, pág. 44.
(108) DEL PESO OJEDA, G.: «Aspectos fiscales..., op. cit., pág. 409. Comparte el mismo criterio,
MARTÍN PASCUAL, C.: Fiscalidad de las entidades..., op. cit., pág. 258.
(109) MÁRQUEZ MÁRQUEZ, A.: «El confirming y el factoring..., op. cit., pág. 149.
(110) En el caso sometido a la valoración del Tribunal, una entidad denominada CSC Financial
Services Ltd. prestaba servicios denominados «centro de llamadas», consistentes en que el citado
centro se hacía cargo de los contactos de las entidades financieras con el público en orden a la venta de ciertos productos financieros, aunque excluyendo la venta misma. Más concretamente, los
servicios prestados incluían desde el suministro de la información necesaria a los potenciales in– 194 –
M. SIOTA ÁLVAREZ / «Algunas cuestiones sobre el régimen tributario del factoring en la imposición indirecta»
requiere la concurrencia de dos requisitos para que se extienda la exención de las operaciones financieras a los servicios de negociación de las mismas:
1. Que el prestador del servicio de negociación o, en este caso, de intermediación, sea
un tercero, distinto del comprador y del vendedor en la operación principal.
2. Que las funciones que realiza vayan más allá del suministro de información y la recepción de solicitudes, asumiendo, por tanto, una función real de negociación de las
condiciones en las que se pueda llevar a cabo la operación, indicando las ocasiones
en las que se pueden realizar las operaciones y, una vez existen dichas ocasiones,
negociando, transaccionando o pactando sus condiciones, haciendo, pues, lo necesario para que ésta se efectúe.
De no darse estos dos requisitos, los servicios realizados no podrán ser considerados
como de intermediación en la realización de operaciones financieras, quedando por tanto sujetos y no exentos del impuesto.
3.2.2. La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
de 26 de junio de 2003 y la actual regulación del factoring en la LIVA
La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de
2003, que resuelve el asunto C-305/2001, entra en conflicto con la doctrina que la DGT
defendía hasta el momento y, en general, con el régimen fiscal que se venía aplicando al
factoring en nuestro país (111).
El asunto se suscita en el marco de un litigio entre el Finanzamt alemán y la sociedad
MKG-GmbH, en relación con el modo de calcular el IVA que recaía sobre ésta última como sociedad que realizaba funciones de factoring «en sentido propio» o con asunción
completa del riesgo de insolvencia de los deudores. Más concretamente, es el Bundesfinanzhof –Tribunal Supremo Federal de lo Contencioso-Tributario alemán– quien plantea dos cuestiones prejudiciales al TJCE en relación con este tema.
En primer lugar se cuestiona hasta que punto una sociedad de factoring que compra
créditos asumiendo el riesgo de impago –factoring propio– adquiere bienes o recibe servicios que utiliza «para las necesidades de sus propias operaciones». Se trata de determinar si tales operaciones entran dentro del ámbito de aplicación de la Sexta Directiva (112) y el operador que las efectúa tiene la condición de sujeto pasivo, y por tanto tiene derecho a deducción con arreglo al artículo 17 de la Sexta Directiva, o no.
El TJCE considera que, en este caso, la sociedad de factoring presta un servicio al
cliente a título oneroso que consiste, fundamentalmente, en liberarle de las operaciones
de cobro de créditos y del riesgo de impago de éstos. Como contrapartida del servicio recibido, el cliente debe al factor una retribución, que corresponde a la diferencia entre el
valor nominal de los créditos que aquél ha cedido al factor y el importe que éste le abo-
versores hasta la recepción de las solicitudes de inversión, pero sin asesorar en ningún caso a los
citados inversores.
(111) MEDINA CEPERO, J. R.: «Las novedades tributarias en el Impuesto sobre el Valor Añadido
para el año 2004, Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año
2004 y Ley 62/2004, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social»,
en QF, núm. 7, 2004, pág. 16 y ss. Aquí citado según Base de Datos Aranzadi BIB 2004\300, pág. 2.
(112) Es preciso recordar que, en la actualidad, dicha Directiva ha quedado derogada por la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el
valor añadido.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 129-2008
na como pago de los créditos. Es más, de acuerdo con el Tribunal, y a efectos de IVA, la
prestación de servicios que realiza a favor de su cliente una sociedad que practica el factoring en sentido propio es comparable al servicio que presta el emisor de una tarjeta de
crédito al comerciante. En consecuencia, el Tribunal concluye que la entidad de factoring ejerce una actividad económica en el sentido de los artículos 2 y 4 de la misma Directiva, de manera que tiene la condición de sujeto pasivo y tiene derecho a deducción.
La segunda cuestión que se analiza en esta sentencia es determinar si el factoring en
sentido propio está sujeto al IVA o si, en cambio, constituye una actividad exenta con
arreglo a la Sexta Directiva. De acuerdo con los argumentos del Tribunal, el factoring no
es más que una variedad del concepto más general de «cobro de créditos» (113), con independencia de las modalidades en que se practique. En consecuencia, y dado que esta
actividad de cobro de créditos se excluye expresamente de la lista de exenciones del artículo 13 de la Sexta Directiva (114), se considera sujeta y no exenta. Para reforzar su argumentación, el Tribunal nos recuerda como las versiones inglesa y sueca del art. 13,
parte B, letra d), número 3 de la Sexta Directiva se refieren expresamente, junto con el
«cobro de créditos», al factoring como un servicio excluido de la exención (115).
Para el Tribunal, el objeto esencial perseguido en un contrato de factoring es el de obtener la gestión de cobro de las deudas de terceros, con independencia de la forma que
adopte (116). Esto supondría que los honorarios por servicios de factoring pagados al
factor tendrían la consideración de retribución por una prestación de servicios –gestión
de cobro– sujeta y no exenta del impuesto (117).
De todas formas, resulta curioso que el Tribunal, en algunos momentos de su pronunciamiento (118), considere que el factoring en sentido propio consiste en una compra
venta de créditos con asunción completa del riesgo de insolvencia de los acreedores. Pero dado que cuando lo hace se refiere siempre a las cuestiones prejudiciales que le ha
planteado el órgano jurisdiccional alemán, creemos que no se trata tanto de una nueva
interpretación sobre la causa del contrato de factoring como de mantener en la sentencia los términos literales de las cuestiones formuladas. En caso contrario, deberíamos de
formular las críticas que en su momento hicimos ante un planteamiento similar realizado por la DGT española (119).
(113) Aclara el Tribunal que el concepto de «cobro de créditos» se refiere a operaciones finan cieras claramente delimitadas, destinadas a obtener el pago de una deuda dineraria.
(114) El artículo 13, parte B, letra d), 3 de la Sexta Directiva establece que los Estados miem bros eximirán: «las operaciones, incluidas las negociaciones, relativas a depósitos de fondos, cuen tas corrientes, pagos, giros, créditos, cheques y otros efectos comerciales, con excepción del cobro de
créditos». Éste es también el tenor literal del art. 135 d) de la Directiva 2006/112/CE, de 28 de no viembre relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.
(115) En este mismo sentido se había pronunciado el Abogado General, en las Conclusiones
presentadas el 6 de marzo de 2003, al indicarnos como las versiones en lengua inglesa y sueca de
la Sexta Directiva mencionaban expresamente el factoring como un servicio excluido de la exen ción. Mientras que las otras versiones lingüísticas omitían su mención. Y la francesa, por ejemplo,
aludía en términos más generales a «recouvrement de créances».
(116) También ALIAGA y VICENTE-ARCHE afirman que el núcleo esencial del factoring está constituido por la gestión de cobro de los créditos cedidos por el cliente, gestión que abarcaría tanto
aquellos servicios dirigidos directamente a administrar y cobrar los créditos cedidos, como aque llos otros que resultan accesorios de los mismos (notificaciones, requerimientos a los obligados al
pago, etc); ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento...,
op. cit., pág. 43.
(117) MEDINA CEPERO, J. R.: «Las novedades tributarias..., op. cit., pág. 2.
(118) Véase, por ejemplo, el considerando núm. 36.
(119) Ver supra, apartado 3.2.1.
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M. SIOTA ÁLVAREZ / «Algunas cuestiones sobre el régimen tributario del factoring en la imposición indirecta»
Un aspecto que se trata de forma indirecta en la sentencia, pero que es importante
destacar –a todos los efectos–, es que el Tribunal insiste en la unificación del tratamiento del factoring. Y en este sentido, se recoge que: «no existe ningún motivo válido que
justifique una diferencia de trato, a efectos del IVA, entre el factoring en sentido propio
y el factoring impropio, dado que, en ambos casos, el factor realiza prestaciones a título
oneroso en favor del cliente y ejerce, por tanto, una actividad económica. Cualquier otra
interpretación establecería distinciones arbitrarias entre estas dos categorías de factoring y cargaría sobre el operador económico afectado, en el marco de alguna de sus actividades económicas, el coste del IVA sin darle la posibilidad de deducirlo con arreglo al
artículo 17 de la Sexta Directiva» (120).
Precisamente, para adecuar la normativa española a la Sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de 2003 -Asunto C-305/01-, se produce la modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor
Añadido a través de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en lo relativo al tratamiento en este tributo de los contratos
de factoring (121). Las modificaciones más importantes son dos:
En primer lugar, través de la Ley 62/2003, las cesiones de créditos y préstamos que se
realizan en el marco de un contrato de factoring (122) se excluyen de la consideración de
sector diferenciado de la actividad (123).
Según la DGT, la razón de esta exclusión la encontramos en la STJCE de 26 de junio
de 2003, en concreto, al considerar el Tribunal que las cesiones de créditos que se
efectúan en el desarrollo de un contrato de factoring, cuya existencia es innegable desde
un punto de vista real o contractual, carecen de trascendencia desde el punto de vista
del IVA, en la medida en que no son más que el medio a través del cual se instrumentan
los servicios que el cesionario de los mismos o factor presta a sus clientes (124). Careciendo de relevancia, no tenía sentido que la Ley 37/1992 mantuviese la existencia de un
(120) Considerando núm. 54.
(121) Véase GALÁN, R.: «Régimen aplicable al IVA en el contrato de factoring», en Derecho de
los negocios, núm. 163, 2004, pág. 33.
(122) Debe señalarse que, en todo caso, y tal como señala la Resolución de 6 de febrero de la
DGT: se mantiene la configuración como sector diferenciado de la actividad empresarial o profe sional de cualesquiera otras cesiones de créditos y préstamos, es decir, de las realizadas al margen
o con independencia de un contrato de factoring. En consecuencia, en caso de que un empresario o
profesional realice cesiones de créditos o préstamos con independencia o al margen de un contrato
de factoring, dichas cesiones de créditos o préstamos constituirán, por mandato legal, un sector diferenciado de la actividad, tanto si dicho empresario o profesional realiza simultáneamente otras
cesiones de créditos en el marco de un contrato de factoring, irrelevantes para él como ya se ha dicho, como si no es así.
(123) La inclusión de las operaciones de cesión de créditos y préstamos como un sector diferenciado de la actividad, mediante la adición de una nueva letra, d’), al artículo 9.1º c) de la Ley
37/1992, se realizó por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y
del Orden Social. Esta modificación legislativa fue acogida favorablemente por parte de la doctri na, en tanto en cuanto venía a resolver algunas distorsiones en el IVA. En concreto, eliminaba o
minimizaba las limitaciones que, en el ejercicio del derecho a la deducción de las cuotas soportadas
por los empresarios o profesionales, provocaba la realización de estas actividades en el desarrollo
de su actividad. En este sentido, A LIAGA AGULLÓ, E.y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el tratamiento..., op. cit., pág. 33; DE BUNES IBARRA, J. M. y SÁNCHEZ GALLARDO, F. J.: «Novedades en el IVA y el nuevo Reglamento sobre obligaciones de facturación», en EF, núm. 252, 2004,
pág. 123; MÁRQUEZ MÁRQUEZ, A.: «El confirming y el factoring..., op. cit., pág. 172.
(124) Llegan a la misma conclusión: DE BUNES IBARRA, J. M. y SÁNCHEZ GALLARDO, F. J.: «Novedades en el IVA..., op. cit., pág. 125.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 129-2008
sector diferenciado de la actividad que, para el caso de empresarios o profesionales que
no realizasen más cesiones de créditos que las efectuadas en el marco de contratos de
factoring, no había de contener más que operaciones carentes de sustantividad o efecto
alguno para el cedente a los efectos de este tributo (125).
La segunda modificación importante que recoge la Ley 62/2003 es la del artículo 20.
Uno. 18º, letras a) h) e i) de la LIVA, para aclarar el carácter no exento de los servicios
prestados al cedente en el contrato de factoring, con excepción de los de anticipo de fondos que, en su caso, se pueden prestar en estos contratos. Sólo en este último caso estaríamos ante operaciones de financiación sujetas pero exentas del impuesto.
Es decir, de las tres funciones principales que pueden darse en un contrato de factoring –gestión, garantía y financiación–, por las que el factor va a percibir una contraprestación, la norma sólo incluye en la exención el mero servicio financiero de anticipo
de fondos (126). De modo que, el resto de operaciones –gestión y garantía– estarían sujetas pero no exentas. Para algunos autores, con este tratamiento se asegura que haya
(125) Resolución de la DGT de 6 de febrero de 2004.
(126) De todas formas, y con respecto a la exención del servicio de anticipo de fondos, la DGT
en su Resolución de 6 de febrero de 2004 distingue dos posibilidades:
«1ª En primer lugar, puede ocurrir que la comisión que se pacte, en forma de descuento, sobre
los créditos cedidos en el marco del contrato de «factoring», sea una comisión total que englobe el
conjunto de prestaciones que se realizan en el desarrollo del mismo. En tal caso, habrá que aplicar
lo dispuesto en el art. 79.dos de la Ley 37/1992, conforme al cual cuando en una misma operación
y por precio único se entreguen bienes o se presten servicios de diversa naturaleza, incluso en los
supuestos de transmisión de la totalidad o parte de un patrimonio empresarial, la base imponible
correspondiente a cada uno de ellos se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes entregados o de los servicios prestados.
En consecuencia, si se hubiese pactado una contraprestación única, sin distinguir entre la parte relativa a la prestación de servicios de anticipo de fondos y el resto de prestaciones que pueda
haber, habrá que estimar, conforme al valor de mercado de cada una de las prestaciones de servicios que se realicen, la parte del precio correspondiente a cada una de ellas.
2ª En segundo lugar, hay que considerar la posibilidad de que las cantidades que se atribuyan
a cada una de las prestaciones que realice el factor a favor del cedente de créditos se aparten de los
valores normales de mercado.
En este particular, hay que hacer referencia al art. 78.dos.1º de la Ley 37/1992 y en concreto a
una de las condiciones que establece dicho precepto para excluir los intereses por aplazamiento de
la base imponible de las operaciones. Esta condición consiste en que dichos intereses no superen
los usualmente aplicados en el mercado para este tipo de operaciones.
En consecuencia, y haciendo una interpretación coherente y sistemática de la Ley, ha de concluirse que las cantidades que se podrán considerar como contraprestación de operaciones exen tas, en tanto que intereses por financiación, no podrá exceder del tipo de interés usualmente apli cado para este tipo de operaciones. Las cantidades que excedan de este importe habrán de ser tratadas como contraprestación de operaciones fuera de la exención prevista para las operaciones de
concesión de créditos y préstamos, y en consecuencia resultan sujetas y no exentas».
Por tanto, y de acuerdo con la DGT, las comisiones pagadas por los servicios de financiación y
anticipo de fondos estarán exentas del impuesto siempre que las correspondientes a la prestación
de los otros servicios –gestión y garantía– estén claramente delimitadas. Se trata, creemos, de una
interpretación antifraude con la que se trata de evitar que las comisiones de los servicios de ges tión y garantía se beneficien de la exención, que afecta exclusivamente al servicio de anticipo de
fondos, bien cuando se pacta una única comisión para todos los servicios, o bien cuando las comisiones superen los valores normales del mercado.
La Contestación de la DGT 1345 de 2004 sigue fielmente la Resolución de la DGT de 6 de fe brero de 2004. Una crítica acerca de la interpretación que realiza la DGT en ambas resoluciones
podemos encontrarla en: BONET SÁNCHEZ, Mª. P.: «Los contratos de factoring y confirming en el
IVA», en JT Aranzadi, núm. 19, 2004, págs. 30 y ss.
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M. SIOTA ÁLVAREZ / «Algunas cuestiones sobre el régimen tributario del factoring en la imposición indirecta»
neutralidad para este mecanismo de financiación empresarial en relación con el que la
LIVA dispensa a otros contratos o actividades financieras (127).
La razón de esta regulación, según la DGT, parece encontrarse en la STJCE de 26 de
junio de 2003, ya que en ella sólo se analiza el tratamiento que hay que dar a las actividades retribuidas por las comisiones de factoring y por la prima de garantía, y no por el
anticipo de fondos, que asimismo se prestaba. Precisamente por ello, y según la DGT, debe primar la exención que la norma comunitaria establece para estas operaciones (128).
Desde nuestro punto de vista, la DGT vuelve a equivocarse; y es que el TJCE efectivamente no se ocupa de analizar el servicio de anticipo de fondos, simplemente porque
éste no era el objeto de las cuestiones prejudiciales que se plantearon (129). Compartimos, por tanto, que el tratamiento que en la sentencia se le da al servicio de anticipo de
fondos «no resulta suficientemente transparente» (130). Pero es que además, y al margen de la unidad de tratamiento jurídico que para el factoring reclama el TJCE en el
considerando núm. 54, en el considerando núm. 58 el TJCE insiste en que «al término
‘factoring’ ha de dársele un alcance amplio, que incluya tanto el factoring en sentido propio como el factoring impropio dado que, como excepción a una norma que establece salvedades a la aplicación del IVA, debe entenderse que su alcance comprende todas las
formas que puede adoptar esta operación».
No entendemos, por tanto, como la DGT justifica en la sentencia del TJCE el distinto
tratamiento jurídico tributario que el legislador español ha dado al factoring, en función
de los servicios que se presten. Literalmente, la DGT señala: «En cuanto a la exención
de los servicios de anticipo de fondos, en la medida en que el Tribunal de Justicia no se
vuelve a ocupar de ellos en el resto de la Sentencia, ha de concluirse que se consideran
exentos del tributo, conforme a la exención prevista en el artículo 13.B.d.1 de la Sexta
Directiva. A esta interpretación responden las modificaciones introducidas en la Ley
37/1992 por la Ley 62/2003». Como acabamos de exponer, y conforme a lo señalado por
el Tribunal en los considerandos núms. 54 y 58, creemos que ésta no es la interpretación
más correcta que se puede hacer de la Sentencia que venimos analizando (131).
En definitiva, si tuviésemos que señalar cuál es la razón que ha llevado al legislador
español a otorgar un tratamiento tributario dispar al contrato de factoring, en función
de las prestaciones pactadas, podríamos pensar en que ha querido beneficiar fiscalmente los servicios de financiación que las empresas pueden obtener a través de un contrato
de factoring; equiparándolos, por otra parte, a la tributación que la LIVA establece para
otros contratos financieros «más tradicionales».
(127) DE BUNES IBARRA, J. M. y SÁNCHEZ GALLARDO, F. J., «Novedades en el IVA..., op. cit., pág.
126.
(128) Y siguiendo esta línea podemos citar las Contestaciones de la DGT a las consultas núms.
399, 1008 y 1345 de 2004.
(129) Y así, en el considerando núm. 33 se dice expresamente: «cabe señalar que de los autos
del procedimiento principal se desprende que sólo el factoring ‘en sentido propio’ –es decir, la operación mediante la cual el factor compra a su cliente adherente los créditos de éste asumiendo el
riesgo de impago– es objeto de las cuestiones prejudiciales».
(130) Ibidem, pág. 126.
(131) Aunque, insistimos una vez más, en que el tratamiento que se le da en la Sentencia al
servicio de anticipo de fondos del contrato de factoring no siempre es demasiado claro. Y así, por
ejemplo, nos encontramos con que en el considerando núm. 14, al resumir el Tribunal los hechos
del asunto principal, se dice que la entidad de factoring alemana «se hizo cargo de las operaciones
de factoring y de financiación». Esto es, parece como si los servicios de anticipos de fondos no for masen parte del contrato de factoring; cuando, tal y como hemos analizado, la financiación es una
más de las prestaciones que se pueden pactar en el contrato de factoring.
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ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 129-2008
4. CONCLUSIONES
Tanto el contenido, como el significado, e incluso, el funcionamiento en el tráfico empresarial del factoring nos remiten a un único contrato que, en todo caso, se puede traducir en un conjunto coordinado de servicios (132). Sin embargo, su tratamiento y califi cación jurídico tributaria en el IVA será dispar; dependerá, en todo caso, de los servicios
que se hayan pactado.
Primeramente, la DGT mediante sus interpretaciones otorgó un régimen jurídico al
factoring con recurso distinto al que defendía para el factoring sin recurso; además de
obviar el carácter «sui generis» que presentaba este contrato, al tratar de reconducirlo a
figuras negociales típicas. Posteriormente, y tras la STJCE de 26 de junio de 2003, es el
legislador de la LIVA el que va a distinguir entre factoring con anticipo de fondos y factoring sin anticipo de fondos, estableciendo –respectivamente– su exención y su sujeción. Con esta medida, y en contra del tratamiento jurídico unitario que parece reclamar
para el factoring el TJCE, creemos que el legislador español ha querido que cuando el
factoring se utilice como sistema de financiación de las empresas tenga el mismo trato
tributario que la LIVA ofrece a otras fórmulas de financiación más «tradicionales».
(132) En este sentido, ALIAGA AGULLÓ, E. y VICENTE-ARCHE COLOMA, P.: «Reflexiones sobre el
tratamiento..., op. cit., pág. 45.
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