programa de formacin - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

Julio 2011
ÍNDICE
LEGISLACIÓN
ƒ
RDLey 8/2011: medidas relativas a ejecuciones hipotecarias y nuevo silencio
positivo en ciertos procedimientos administrativos
| Página 2
ƒ
Reforma de la Ley de Arbitraje
| Página 3
ƒ
Aprobación de los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas
| Página 4
ƒ
Instrucción de la DGRN sobre publicación de convocatoria de junta en página
web
| Página 5
JURISPRUDENCIA 1
ƒ
STS de 8 de junio de 2011: validez de los pactos de suministro en exclusiva de
combustible
| Página 6
ƒ
STS de 13 de mayo de 2011: comunicación de créditos en concurso
| Página 7
ƒ
STS de 4 de mayo de 2011: recopilación de doctrina jurisprudencial sobre moderación de la pena conforme al art. 1.154 Cc
| Página 8
ƒ
STS de 11 de abril de 2011: factor mercantil
| Página 9
ƒ
STS de 30 de marzo de 2011: improcedencia de la acción por vicios ocultos del
art. 1.484 Cc en un contrato de compraventa de acciones
| Página 10
ƒ
STS de 28 de marzo de 2011: no hay derecho del socio a acudir a la junta general acompañado de letrado
| Página 11
ƒ
SAP de Madrid (Secc. 28ª) de 18 de febrero de 2011: ejercicio del derecho de
asistencia y voto en junta de una comunidad hereditaria
| Página 12
ƒ
RDGRN de 8 de junio de 2011: admisión de hipoteca flotante constituida de
forma unitaria sin división de cuotas en garantía de créditos sindicados
| Página 12
ƒ
RDGRN de 10 de mayo de 2011: nombramiento de consejero en sustitución de
otro que dimite sin constar en el orden del día de la junta
| Página 15
ƒ
RDGRN de 5 de abril de 2011: objeto profesional en una sociedad no profesional
| Página 16
1
Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que
se indique otra cosa.
1
LEGISLACIÓN
Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial
e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa
De las diversas medidas adoptadas por el Real Decreto-ley 8/2011, reseñaremos sucintamente
dos, relativas a las ejecuciones hipotecarias y al paso de “silencio negativo” a “silencio positivo”
de diversos procedimientos administrativos.
Esta norma (publicada y en vigor el día 7.7.11) adopta una serie de medidas variadas “para
reforzar la capacidad de respuesta de la economía española, intensificar las previsiones de
apoyo a quienes se encuentran en situaciones más difíciles en razón de la crisis y dar el
máximo impulso posible a las iniciativas vinculadas con el desarrollo de nuevas formas de
actividad económica y de generación de empleo”. De dichas medidas, señalaremos dos:
1.
En materia de ejecución hipotecaria, (i) se reduce del 30% al 20% el depósito exigido
a los postores para participar en una subasta y (ii) se prevé que la adjudicación al
acreedor en subasta del inmueble hipotecado se realizará por un precio no inferior al
60% del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total, buscando con ello garantizar que, en caso de ejecución hipotecaria, los deudores reciban
“una contraprestación adecuada por el inmueble, que les permita anular o reducir al
máximo la deuda remanente” 2 . Además, en el caso de vivienda habitual hipotecada,
se incrementa el porcentaje de los ingresos mínimos inembargables 3 .
2.
En una serie de procedimientos, iniciados a solicitud del interesado, se cambia el sentido del silencio administrativo (de negativo a positivo) para entender estimada la solicitud por silencio administrativo. A tal fin, el Real Decreto-ley 8/2011, en vez de modificar el texto correspondiente a cada artículo de las normas afectadas, opta por prever este cambio en un artículo genérico 4 y detallar en anexo los supuestos de procedimientos administrativos específicos en los que cambia el sentido del silencio. Son un
conjunto muy heterogéneo de supuestos y procedimientos, que abarcan, p.ej., procedimientos en materia de concentraciones económicas ante las autoridades de la competencia, fusiones o escisiones de Empresas de Servicios de Inversión, inscripción defondos de pensiones, etc. El anexo con la lista completa de procedimientos afectados
se puede encontrar en este link: http://www.boe.es/boe/dias/2011/07/07/pdfs/BOEA-2011-11641.pdf
2
A tal fin se modifican los arts. 669.1, 670.4.II y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ubicados en la sección 6ª (“De la
subasta de bienes inmuebles”) del Capítulo IV (“Del procedimiento de apremio”) del Título IV (“De la ejecución dineraria”)
del Libro III (“De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares”) de dicha Ley.
3
Previstos en el art. 607.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4
En concreto, el art. 26, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 26. Sentido positivo del silencio administrativo. En los
procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en
su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender
estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.
2
Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del
Estado
La reforma se ha aprobado con el doble objetivo de mejorar algunos aspectos técnicos de la
Ley 60/2003 de Arbitraje (“LA”) e impulsar el arbitraje como alternativa para la resolución
de conflictos. La Ley 11/2011 (“Ley de Reforma”) modifica también las Leyes de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 2000 y la Ley Concursal (“LC”). El proceso se ha completado con la
Ley Orgánica 5/2011, también de 20 de mayo, por la que se ha reformado la Ley Orgánica
del Poder Judicial (“LOPJ”).
Tras siete años de vigencia y aplicación de la LA, que supuso la adaptación de España al
régimen armonizado de la Ley Modelo Uncitral de 1985, el 21 de mayo se publicó en el BOE
la Ley de Reforma (y la Ley Orgánica de reforma de la LOPJ necesaria para su implementación). Ambas leyes entraron en vigor el pasado 10 de junio.
Exponemos a continuación, de forma sucinta, las novedades más relevantes introducidas por
la Ley de Reforma.
Reasignación de las competencias de los órganos judiciales en materia de arbitraje.
Se eleva a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para el nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y el reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros. Se mantiene en los Juzgados de
Primera Instancia la competencia de ejecución forzosa del laudo y de resoluciones arbitrales,
así como de los laudos y resoluciones arbitrales extranjeras una vez reconocidos. Los Juzgados de lo Mercantil ya no conocen de la intervención jurisdiccional en el arbitraje en ningún
caso. Se reforma de manera complementaria la LOPJ para reflejar estas modificaciones.
Arbitraje estatutario. Se establece expresamente la posibilidad de que las sociedades de
capital puedan someter a arbitraje los conflictos (antes no estaba expresamente regulado
pero era admitido por la jurisprudencia). La introducción de una cláusula estatutaria de arbitraje requerirá mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en las que se divida el capital social. Se establece como requisito para someter la
impugnación de acuerdos sociales a arbitraje que este sea un arbitraje institucional; se excluye, por tanto, el arbitraje ad hoc en esta materia.
Árbitros “juristas” en arbitrajes en derecho. Se amplía la capacidad para ser árbitro en
arbitrajes en derecho a juristas que no sean abogados en ejercicio. Así, en caso de un solo
árbitro, salvo pacto en contrario, bastará con que sea jurista (y no necesariamente “abogado
en ejercicio” como exigía anteriormente la LA) y, en caso de arbitrajes de tres o más árbitros,
bastará con que uno sea jurista (sin que quepa pacto en contrario).
Procedimiento arbitral. La Ley de Reforma pretende aumentar las garantías del procedimiento arbitral para dotarle de mayor seguridad jurídica. Se reconoce la posibilidad de que
las partes, los testigos, peritos y terceros puedan utilizar su propia lengua. Asimismo se
clarifica la discusión respecto a la posibilidad o no de anular los laudos extemporáneos ya
que se establece que los laudos dictados fuera de plazo son válidos sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros, en su caso.
3
Medidas cautelares. Se modifica la Ley Enjuiciamiento Civil de 2000 posibilitando que se
soliciten medidas cautelares con anterioridad a las actuaciones arbitrales acreditando ser
parte de un convenio arbitral. Antes era necesario demostrar ser parte de un procedimiento
arbitral, haber pedido la “formalización judicial” (designación judicial de árbitros) o, en el
arbitraje institucional, haber presentado la solicitud o encargo a la institución correspondiente, supuestos que se mantienen también ahora.
Declaración de concurso y convenios arbitrales. Se modifica la LC para establecer que la
declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios
arbitrales suscritos por el concursado. Ello no obstante, el órgano judicial podrá suspender
sus efectos si entendiera que estos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la
tramitación del concurso.
Arbitraje institucional en la Administración del Estado. Se regula un procedimiento
arbitral para resolver las controversias entre la Administración General del Estado y determinados organismos públicos, así como entre otros entes públicos.
Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas
Esta Orden aprueba los modelos de cuentas anuales consolidadas.
Conforme al art. 1.1. de esta Orden 5 , el modelo establecido en su Anexo I es obligatorio para
presentar en el Registro Mercantil las cuentas anuales consolidadas de toda sociedad dominante si, a la fecha de cierre del ejercicio, ninguna de las sociedades del grupo ha emitido
valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la
Unión Europea, y opta por formular sus cuentas aplicando las normas de consolidación contenidas en el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre 6 . Conforme a la Disposición
Transitoria Única de la Orden, dicho modelo será aplicable a las cuentas consolidadas de
ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2010 7 (inclusive).
5
Publicada en el BOE 20.6.11, con entrada en vigor el 21.6.11. Además, téngase presente que en el BOE de 1.7.11 se ha
publicado la Resolución de 20 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que publican las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada una de las Comunidades Autónomas del modelo de las
cuentas anuales consolidadas.
El modelo de cuentas anuales consolidadas está disponible en la siguiente dirección del Ministerio de Justicia: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197983369/Estructura_P/1215198328530/Detalle.html#id_1215198
095684.
6
Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas
Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de
noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de
16 de noviembre.
7
Entendemos que si las cuentas anuales consolidadas se han aprobado en junta general el 20.6.11 o antes, no sería
obligatorio depositarlas completadas usando el nuevo modelo. Nos basamos en ocho RRDGRN todas idénticas (RRDGRN de
4, 7, 8, 9, 21 –con esa fecha hay 2-, 22 y 23 de marzo de 2011, todas publicadas en el BOE de 17.5.11) que abordaron
un problema similar: el actual modelo de cuentas anuales sufrió una modificación por medio de Resolución de 6 de abril
de 2010, publicada en el BOE 7.4.10, o sea, pocos días después de haber transcurrido el plazo de formulación de cuentas
anuales (normalmente, hasta el 31 de marzo) pero meses antes de finalizar el plazo de celebración de la junta general
ordinaria que las aprueba (normalmente, hasta el 30 de junio). En estas ocho RRDGRN, la DGRN sostuvo que el modelo
modificado de cuentas anuales debió usarse para elaborar las cuentas anuales, luego rechazó el depósito de cuentas
anuales que no siguieran el nuevo modelo alegando que ”el momento en el que puede conocerse cuáles son las cuentas
anuales de la sociedad no es el de su formulación, sino el de su aprobación por la junta general o por los socios, que es
además el órgano competente para decidir la aplicación del resultado del ejercicio económico, de acuerdo con el balance
aprobado”.
Pues bien, si se sigue este criterio de que la fecha de referencia es la fecha de aprobación por la junta general, será
obligatorio usar los nuevos modelos de consolidación para ejercicios iniciados con posterioridad al 31.12.09 (o sea, en el
4
Instrucción de 18 de mayo de 2011 (corregida por Instrucción de 27 de mayo de
2011) de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre constitución
de sociedades mercantiles y convocatoria de junta, en aplicación del Real Decretoley 13/2010, de 3 diciembre
La DGRN reconoce que el art. 173 LSC, modificado por el Real Decreto-ley 13/2010 para
regular los anuncios de convocatoria de junta en página web de SAs y SLs, ha sido objeto de
interpretaciones divergentes. Por ello, esta Instrucción pretende aclarar dudas surgidas sobre
la necesidad o no de conocimiento previo de los socios de la existencia de la página web y el
plazo de tiempo que ha de permanecer tal anuncio en la página web.
El Real Decreto-ley 13/2010, de 3 diciembre modificó, entre otros puntos, el art. 173 LSC
para introducir la publicación de la convocatoria de la junta en página web de las sociedades
anónimas y limitadas. Esta Instrucción de 18.5.11 8 pretende (entre otros aspectos 9 ) aclarar
las dudas surgidas en la práctica en relación con la necesidad o no del conocimiento previo
de los socios de la existencia de la página web y el plazo de tiempo que debe permanecer el
anuncio de convocatoria en la página web:
1.
Información a los socios de la página web. Se establece que la sociedad deberá, o
bien determinar la página web en los estatutos, o bien notificar dicha página web al
Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia
en el Registro Mercantil mediante nota al margen en la hoja de la sociedad.
(A nuestro entender, la notificación de la página web al Registro Mercantil podrá
hacerse mediante certificación emitida por la persona o personas con facultad certificante con firmas legitimadas).
2.
Anuncio de convocatoria. Se establece que el anuncio de convocatoria deberá estar
publicado en la página web de la sociedad desde la fecha de convocatoria hasta la celebración de la junta.
caso más habitual, cuentas consolidadas cerradas el 31.12.10, 31.12.11, etc.) si la junta general ordinaria que aprueba
las cuentas consolidadas se celebra a partir de la entrada en vigor de la Orden (es decir, a partir del día 21.6.11 inclusive).
8
Publicada en el BOE de 25.5.11, y corregida por la Instrucción de 27.5.11, publicada en el BOE de 28.5.11.
9
P.ej., como el Real Decreto-ley 13/2010 modificó la normativa del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados (“ITPAJD”) para eximir del pago de dicho impuesto a ciertas operaciones societarias (entre ellas,
la constitución de sociedades), esta Instrucción de 18.5.11 aclara que, para presentar a inscripción la escritura de constitución de una sociedad, ya no será preciso previamente presentar a las autoridades fiscales la correspondiente autoliquidación con alegación de la exención (y ello sin perjuicio de que el Registrador Mercantil informe a las Administraciones
Tributarias de la inscripción una vez practicada esta, y de otras obligaciones de información tributaria de los notarios). En
este mismo sentido, las RRDGRN 15.6.11 (BOE 5.7.11) y 21.6.11 (BOE 12.7.11) interpretan la normativa registral y la
exención aplicable a la constitución de sociedades mercantiles, de modo que (conforme a los fines de agilización y reducción de cargas administrativas del Real Decreto-ley 13/2010) concluyen que “para la calificación e inscripción de sociedades de capital en el Registro Mercantil no será necesaria la presentación del documento de autoliquidación con alegación
de la exención”, y citan esta Instrucción argumentando que las obligaciones de comunicación de registradores y notarios
previstas en la misma funcionan como salvaguardia de las competencias de control e inspección de las Administraciones
Tributarias.
5
JURISPRUDENCIA
STS de 8 de junio de 2011: validez de los pactos de suministro en exclusiva de combustible entre compañías petroleras y estaciones de servicio
El TS desestima la pretensión de declaración de nulidad de pleno derecho de un acuerdo de
suministro en exclusiva de combustible entre la empresa arrendataria de la estación de servicio y propietaria de los terrenos en los que se encuentra la explotación y la compañía petrolera, por un período de cuarenta años. Declara aplicable la exención por categorías establecida en el Reglamento 1984/1983 y el régimen transitorio establecido por el Reglamento
2790/1999.
Esta sentencia es la última de la larga serie de sentencias dictadas por la Sala Primera del TS
desde hace varios años en las que se analiza la validez de los pactos de suministro en exclusiva acordados entre empresas suministradoras de combustibles (petroleras) y estaciones de
servicio.
El caso prototípico resuelto por nuestros tribunales es el siguiente: los propietarios de los
terrenos constituyen un derecho real de superficie a favor de la empresa suministradora de
combustibles, con objeto de que ésta lleve a cabo la construcción de una estación de servicio.
Una vez terminada la obra, las partes acuerdan el arrendamiento de la instalación por parte
de la compañía suministradora a favor de una sociedad vinculada directa o indirectamente al
dueño del terreno, pactando la exclusiva de suministro de combustible y carburante durante
largos períodos de tiempo, normalmente entre veinte y cuarenta años, para permitir así a la
compañía suministradora recuperar la importante inversión realizada.
En todos los casos, las demandantes son las empresas arrendatarias de la estación de servicio (y también propietarias de los terrenos), que reclaman la declaración de nulidad de pleno
derecho del pacto de suministro en exclusiva firmado con la petrolera y, con ello, al tratarse
del pacto esencial del contrato, la nulidad del propio contrato de arrendamiento de la estación de servicio. En ocasiones, la solicitud de nulidad alcanza también a los contratos de
constitución del derecho de superficie en favor de las petroleras.
Las causas de nulidad de este tipo de litigios invocadas por las demandantes son esencialmente dos: por un lado, que las empresas de suministro de combustible imponen a los gasolineros los precios de venta final de los productos (el PVP) y, por otro lado, que la duración
de los pactos de suministro en exclusiva excede el límite máximo permitido por los Reglamentos de exención por categorías de ellos el Reglamento (CEE) 1984/1983 es el que estaba
vigente al tiempo de celebración de los contratos objeto de los litigios que resuelven estas
sentencias, sustituido posteriormente por el Reglamento (CEE) 2790/1999, hoy también
reemplazado por el Reglamento 330/2010.
La alegación de existencia de fijación del PVP ha sido rechazada en los casos objeto de las
STS de 5 y 10 de mayo 10 , así como en esta última de 8 de junio porque, en todos ellos, el TS
ha confirmado las conclusiones de las sentencias de instancia que consideraron que no había
quedado acreditado que las demandantes carecieran en absoluto de libertad para aplicar a
10
Citaremos aquí las más recientes: STS de 5 de mayo de 2011, (JUR\2011\213216) y STS de 10 de mayo de 2011
(JUR\2011\194350).
6
los usuarios de las estaciones de servicio precios distintos a los que las petroleras les recomendaban a ellas, ni tampoco que los PVP vinieran impuestos de forma indirecta por las
propias empresas suministradoras de combustible.
En cuanto a la causa de nulidad basada en la duración de los pactos de exclusiva, hay que
tener en cuenta que el Reglamento 2790/1999, contrariamente a lo que ocurría bajo la vigencia del Reglamento 1984/1983, únicamente permitió la duración de dichos pactos más
allá del límite permitido de cinco años siempre y cuando el proveedor fuera propietario no
solo de la estación de servicio sino también del terreno en la que ésta se había construido o
que, en caso de no ser propietario, el proveedor los arrendara a terceros no vinculados con
el revendedor de los productos (requisito este último no exigido por el Reglamento
1984/1983). En todos los supuestos de hecho analizados, los pactos de exclusiva cumplían
las condiciones del Reglamento 1984/1983, pero no las del Reglamento 2790/1999 que lo
sustituyó, que eran más restrictivas.
Pese a no ajustarse a las previsiones del Reglamento 2790/1999, en este se preveía un
régimen transitorio para los contratos que sí cumplían los requisitos de exención del Reglamento 1984/1983 pero no los del Reglamento 2790/1999, de modo que éste sólo les sería
aplicable a partir del 31 de diciembre del 2001. El TS ha entendido, por tanto, en contra de
lo reclamado por muchos de los demandantes de los casos analizados, que es a partir de esa
fecha de 31 de diciembre de 2001 cuando han de contarse los cinco años de duración máxima de los pactos de exclusiva, de manera que únicamente a partir del 31 de diciembre de
2006 cabría declarar la ineficacia sobrevenida por modificación legislativa (que no nulidad de
pleno derecho) de los acuerdos que no se ajustaban a sus condiciones de exención.
Por ese motivo, en el caso objeto de la STS de 8 de junio, como también ocurrió en la STS
de 5 de mayo de 2011, el TS desestimó la pretensión de la estación de servicio demandante
porque la demanda se había interpuesto antes del 31 de diciembre de 2006, es decir, cuando
aún no había vencido el plazo de cinco años que debía contarse desde el 31 de diciembre de
2001, y el acuerdo en cuestión seguía siendo plenamente válido en dicha fecha.
STS de 13 de mayo de 2011: comunicación de créditos en concurso
Los créditos no comunicados antes de la presentación del informe de la administración concursal, podrán ser incluidos en la lista de acreedores por la vía de la impugnación de dicha
lista. El juez decidirá sobre la inclusión de dichos créditos en la lista conforme a lo previsto
en el art. 92.1 LC.
En esta sentencia el TS resuelve una cuestión controvertida y de interés práctico: ¿es la
impugnación de la lista de acreedores un cauce adecuado para la comunicación de créditos
no comunicados previamente? O, dicho de otro modo, ¿es posible que un acreedor consiga
que se reconozca su crédito (no comunicado previamente) en el concurso mediante la impugnación de la lista de acreedores?
En el concurso de una sociedad anónima, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria
(“AEAT”) interpuso demanda de impugnación de la lista de acreedores en la que alegaba que,
con posterioridad a la elaboración de la lista, había tenido conocimiento de dos deudas de la
7
concursada por sanciones de tráfico y por IVA, cuya comunicación no había podido realizar
oportunamente por no haber transcurrido el plazo voluntario de pago. De esta forma pretendió la incorporación de nuevos créditos a la lista correspondiente.
Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la AP de A Coruña concluyeron que los créditos habían
sido comunicados extemporáneamente (esto es, después de la entrega del informe y la lista
de acreedores por la administración concursal) y la consecuencia de ello era que quedaban al
margen del concurso. Por tanto, según ambas instancias, la impugnación de la lista de
acreedores por el trámite incidental previsto en el art. 96 LC no constituía vía adecuada para
obtener la inclusión de créditos no comunicados previamente en la lista de acreedores.
Las resoluciones de las dos instancias habían concluido que las expresiones “comunicación
tardía” y “falta de comunicación oportunas” del art. 92.1 LC describen un mismo supuesto: el
de los créditos comunicados por los acreedores fuera del plazo del mes señalado para ello
(arts. 85.1 y 21.1 LC), pero antes de la presentación del informe y la lista por los administradores concursales (art. 74 LC).
Sin embargo, el Tribunal Supremo estima el recurso de la AEAT y establece que el art. 92.1
LC se refiere no solo a los créditos comunicados tardíamente incluidos por la administración
concursal en la lista de acreedores, sino también a los que no habiendo sido comunicados
oportunamente por el acreedor (y que no resultaren tampoco de la documentación del deudor ni constaren en el concurso de otro modo) el juez incorpore a la lista de acreedores al
resolver sobre su impugnación. En el caso concreto, el TS califica los créditos de la AEAT de
subordinados conforme a lo previsto en el art. 92.1 LC para los créditos comunicados tardíamente, ya que no concurren ninguna de las excepciones previstas en dicho precepto para
atribuirles “el carácter que les corresponda según su naturaleza” 11 .
STS de 4 de mayo de 2011: recopilación de doctrina jurisprudencial sobre moderación de la pena conforme al art. 1.154 Cc
Esta STS nos parece de interés, porque, entre otros puntos 12 , en su fundamento jurídico
octavo resume la interpretación del art. 1.154 Cc por el TS.
Al respecto, se señala que el art. 1.154 Cc 13 dispone mediante una fórmula imperativa la
modificación equitativa de la pena por el juez, con lo cual encierra un mandato expreso que
el juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes. Pero tal mandato queda condicionado, a que la obligación principal hubiera sido cumplida por el deudor
en parte o irregularmente.
11
Conforme al art. 92.1 LC son tres las categorías de créditos que no se clasifican como subordinados aunque hayan sido
comunicados tardíamente: los que resulten de la documentación del deudor, consten de otro modo en el concurso o en
otro procedimiento judicial o aquellos para cuya determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones
públicas.
12
También trata, pero de forma más bien concisa, la cuestión de la imposibilidad sobrevenida de las obligaciones, señalando en su fundamento jurídico sexto que “la imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria,
sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva
y no imputable al deudor, libera al mismo … y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye
causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al
obligado-”.
13
Recordemos que este artículo establece que “el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal
hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
8
Es una norma que responde a la idea de que, si se hubiera previsto la pena para un incumplimiento total, la equidad reclama disminuirla si el obligado cumpliera en parte o deficientemente lo que debe. En ese sentido, la jurisprudencia respeta “la potencialidad normativa
creadora de los contratantes” (art. 1255 Cc) y “el efecto vinculante de la «lex privata» que
crearon” (art. 1091 Cc) y es doctrina constante del TS que si la cláusula penal se prevé para
un determinado incumplimiento parcial, no cabe moderar “si se produce exactamente aquel
incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en
parte la total obligación para la que la pena se previó”, pues si los contratantes han previsto
una pena para el caso de incumplimiento total, la equidad reclama disminuirla si el deudor
cumple en parte o deficientemente, pues, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista 14 .
STS de 11 de abril de 2011: factor mercantil
El TS resume en esta sentencia algunas cuestiones esenciales sobre la teoría general del
factor mercantil (concepto, poder de representación, ámbito del poder), haciendo asimismo
una referencia a la figura del factor notorio.
El interés de reseñar esta sentencia está en el recordatorio que el TS efectúa (con abundante
cita jurisprudencial) sobre algunas cuestiones de la teoría general del factor mercantil como
apoderado general de la empresa.
Define al factor mercantil como “aquella persona que está habilitada para realizar en nombre
y por cuenta del empresario el giro y tráfico propio de aquél” (art. 281 Cco), añadiendo que,
por esa razón, el art. 285 Cco establece que “el responsable de los contratos que el factor
realice con terceros es el empresario, siempre que se refieran al giro o tráfico de su empresa”.
En cuanto al poder de representación, el TS recuerda que el art. 283 Cco admite la posibilidad de que el empresario atribuya al factor “más o menos facultades, según haya tenido por
conveniente”, si bien las limitaciones impuestas, no pueden en ningún caso desnaturalizar la
figura del factor como apoderado general de la empresa para acabar convirtiéndolo en una
de aquellas “otras personas” a las que, “además de los factores”, el empresario puede encomendar “el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen”.
El TS hace también una mención especial a la distinción entre el factor con poder expreso y
el factor notorio o aparente recordando que la actuación del segundo obliga siempre al principal en todos los asuntos concernientes al ámbito del giro o tráfico propio de la empresa
(principio de responsabilidad por apariencia).
14
En este sentido, nos parece interesante recordar la STS de 14 de junio de 2006. Se trataba de un supuesto de compraventa de acciones de fecha 15 de julio 1993, en la que el precio ascendió a 800 millones de pesetas (aprox.). De ese
precio, se reconoció ya pagado cerca de 671,7 millones de pesetas, y el resto, debía abonarse en cinco plazos. El comprador pagó el primer plazo pero no los otros plazos, que en total sumaban 105 millones de pesetas. En el contrato se
había previsto que “en caso de impago de uno cualquiera de los pagos previstos…, quedará resuelta la presente compraventa quedando a favor de los vendedores las cantidades entregadas hasta el momento de la resolución”. El TS aplicó esta
doctrina de no moderación cuando la cláusula penal se prevé para un incumplimiento parcial, y, en consecuencia, el
comprador se quedo sin las acciones y perdió los casi 700 millones de pesetas que había pagado por no haber abonado los
últimos 100.
9
STS de 30 de marzo de 2011: improcedencia de la acción por vicios ocultos del art.
1.484 Cc en un contrato de compraventa de acciones
El TS considera que en los supuestos en los que se adquiere una empresa vía compraventa
de acciones no cabe aplicar directamente el art. 1.484 Cc por el hecho de que el pasivo de la
sociedad fuera superior al esperado y la sociedad no generara los beneficios previstos.
Los compradores de la totalidad de las acciones de una sociedad 15 demandan a los vendedores por no producir la sociedad los rendimientos que se deducían del balance que se acompañó al contrato. Los compradores alegaron que los vendedores les habían vendido una sociedad generadora de beneficios 16 cuando en realidad la sociedad estaba en situación de
insolvencia. A tal fin ejercitaron con carácter principal la acción por vicios ocultos (quanti
minoris) del art. 1.484 Cc, subsidiariamente la acción de nulidad por error en el consentimiento y, en defecto de las anteriores peticiones, la acción de nulidad por dolo. El TS (al
igual que el Juzgado de Primera Instancia y Audiencia Provincial de Madrid) desestima todas
las pretensiones de los demandantes.
En cuanto a la acción por vicios ocultos, el TS establece que, con el fin de mantener la función económica típica de la compraventa de cosa específica, el art. 1.484 Cc 17 atribuye al
vendedor el riesgo de la existencia de vicios en la cosa, facultando al comprador a optar, en
tal caso, por el ejercicio de la acción redhibitoria o de la acción quanti minoris, siendo necesario para que resulte aplicable esa regla legal que la cosa vendida esté viciada, esto es, que
exista un vicio o defecto y que lo tenga ella. Según el criterio del TS, en un sentido económico, la venta de todas las acciones de una sociedad implica la de su patrimonio, dada la conexión evidente - en los planos objetivo y subjetivo – entre el precio de aquellas y el valor
de éste, hablándose en tales casos de transmisión indirecta de la empresa sin desplazamiento posesorio ni dominical de los bienes que la integran, que siguen perteneciendo a la misma
persona jurídica. No obstante, dicho sentido económico no basta para tratar la venta de acciones con una norma que está prevista para resolver anomalías surgidas en el funcionamiento de la de cosas específicas. Ni siquiera aunque se considere que lo que se vende con
las acciones es la empresa, en cuanto objeto jurídico unitario. Por ello, el TS acaba concluyendo que no es aplicable el artículo 1.484 Cc a los contratos celebrados entre los compradores y los vendedores por el hecho de que el pasivo de la sociedad hubiera resultado superior
al esperado por los primeros. La garantía que el vendedor debe prestar en la compraventa,
conforme al artículo 1.484 Cc, se refiere a la cosa que constituyó objeto inmediato del contrato. Para que los vendedores respondieran en este caso (por existencia de un pasivo superior al esperado e incapacidad de la sociedad de generar los beneficios previstos) hubiera
sido necesario que el contrato recogiera un pacto expreso en tal sentido.
En cuanto a la acción de nulidad por error en el consentimiento, el TS rechaza las pretensiones de los compradores por considerar que el error no era excusable 18 . Según su criterio, los
15
Se formalizó inicialmente un contrato de opción de compra formalizándose posteriormente las correspondientes compraventas de acciones.
16
Los demandados afirmaron que la sociedad obtendría unos beneficios de aproximadamente 240.000.-Euros anuales con
apoyo en el balance de situación que se adjuntó al contrato de opción de compra.
17
Este artículo dispone que: “el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa
vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos
conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella (…)”.
18
La jurisprudencia considera que para que el error invalide el consentimiento han de concurrir los siguientes requisitos
acumulativos: (i) que sea esencial, es decir que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre
10
compradores no emplearon la diligencia que les era exigible en las circunstancias concurrentes al no hacer uso de la facultad que se les otorgó en el contrato de opción de compra de
realizar una auditoría contable de la sociedad antes de la formalización de la correspondiente
compraventa con la consiguiente posibilidad de realizar un ajuste en el precio 19 .
El TS desestima asimismo la acción de nulidad por dolo por no haberse probado en el procedimiento la realidad de la actividad insidiosa de los demandados que es precisa para la apreciación del dolo.
STS de 28 de marzo de 2011: no hay derecho del socio a acudir a la junta acompañado de letrado
El TS analiza en esta sentencia algunas cuestiones de Derecho de Sociedades. Entre ellas,
afirma que no hay derecho del socio a acudir a la junta acompañado de letrado.
El objeto del proceso versa sobre impugnación de acuerdos sociales en una SA constituida
por tres socios uno de los cuales ostenta el 49,75% del capital social, en tanto los otros dos,
que son matrimonio, tienen el 50,25% restante. Entre el minoritario y los otros dos surgen
desavenencias.
El TS analiza los motivos de impugnación del minoritario de los acuerdos sociales adoptados
en una junta general extraordinaria en la que, entre otras cosas, se acordó un cambio en la
administración social, que pasó de tenerla el socio minoritario a desempeñarla uno de los
cónyuges. El TS desestima todas las pretensiones del minoritario y, entre otras cosas, afirma
que la junta tardía no es nula, que no hay derecho de representación proporcional cuando la
sociedad está administrada por un administrador único sin que el socio minoritario tenga
derecho alguno a imponer la modificación del órgano de administración y la constitución de
un Consejo y que, frente a lo que también solicitaba el minoritario, no hay derecho del socio
a acudir a la junta general acompañado de letrado porque el art. 104.3 LSA (actual 181.2
LSC), faculta, pero no obliga, al Presidente para autorizar la asistencia de “cualquier persona
que juzgue conveniente”, sin perjuicio de que “la junta pueda revocar dicha autorización”.
aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, (ii) que exista un nexo causal
entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y (iii) que sea excusable, en el sentido de
que sea inevitable empleando una diligencia media o regular.
19
Se pactó la siguiente cláusula: “los compradores podrán efectuar, a su cargo, una auditoría contable de la sociedad
antes de la formalización de la correspondiente compraventa (…). En el supuesto de que la auditoría determine una diferencia superior al diez por ciento de los valores del balance y la cuenta de pérdidas y ganancias cerrados a 31.12.2001,
que figura en el anexo I del presente contrato, dicha diferencia será repercutida en el precio de compraventa, incrementándolo o disminuyéndolo proporcionalmente”.
11
SAP de Madrid (Secc. 28ª) de 18 de febrero de 2011: a falta de designación por la
comunidad hereditaria del representante para ejercer los derechos de socio estos
pueden ser ejercitados por la mayoría de los comuneros
No se admite la impugnación de los acuerdos adoptados en diversas juntas celebradas por
una sociedad limitada con presencia de la comunidad hereditaria indivisa del socio fallecido –
a través de los hijos herederos- sin asistencia de la cónyuge viuda.
La SAP analiza la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en diversas juntas de
socios de una sociedad limitada fundamentada en que la demandante- como cónyuge del
socio difunto- debió estar presente en la celebración de dichas juntas en tanto miembro de la
comunidad hereditaria aún indivisa del socio fallecido. La AP considera que la solución al
conflicto viene proporcionada por la normativa societaria.
Mientras la herencia permanezca indivisa nace una comunidad germánica y la cualidad de
socio no reside en los miembros de la comunidad sino en la comunidad misma. En consecuencia, la clave del problema la proporciona el art. 35 LSRL (hoy, art. 126 LSC) que regula
la copropiedad de las participaciones sociales (“…los copropietarios habrán de designar una
sola persona para el ejercicio de los derechos de socio…”). En este supuesto la comunidad no
había designado a la demandante ni a nadie para el ejercicio de los derechos de socio. Por
ello, la falta de presencia de la demandante en las juntas y el hecho de que no haya sido
convocada no constituyen, a juicio de la AP, circunstancias invalidantes.
La siguiente cuestión que aborda la sentencia es determinar si la asistencia a las juntas de la
comunidad hereditaria representada por los dos herederos testamentarios, hijos del causante,
es o no ajustada a derecho. La jurisprudencia ha admitido que la designación del representante de la comunidad hereditaria debe realizarse por mayoría de cuotas o intereses y en el
conflicto juzgado, los hijos del socio fallecido representan tal mayoría. Por ello, la AP atribuye a su presencia y actuación unitaria “el valor de una designación –tácita pero elocuente- de
las previstas en el tan reiterado art. 35 L.S.R.L.”.
RDGRN de 8 de junio de 2011: admisión de hipoteca flotante constituida de forma
unitaria sin división de cuotas en garantía de créditos sindicados
El tema principal que se examina en esta RDGRN es si resulta necesario atribuir cuotas en
una hipoteca flotante “en mano común”, constituida conforme al art. 153 bis de la Ley Hipotecaria (“LH”) a favor de una pluralidad de entidades financieras en garantía de una pluralidad de obligaciones (recogidas en un acuerdo de refinanciación de la D.Ad.4ª LC), en la que
se pacta el ejercicio colectivo de la acción hipotecaria.
Se pretendía configurar una titularidad colectiva sobre un derecho real de hipoteca, sin distribución de cuotas, en garantía de un conjunto de créditos independientes pero vinculados
entre sí a través de un pacto de sindicación y dotados de un régimen unificado en sus condiciones financieras, dentro de un programa de refinanciación paraconcursal del deudor con
arreglo a un plan de viabilidad. Al respecto, se estipula un régimen de actuación colectiva, de
modo que la pérdida de autonomía de cada acreedor en cuanto al ejercicio de las acciones de
sus derechos de crédito se compensa “por la no aplicación de la limitación de la cobertura de
12
la responsabilidad hipotecaria de cada obligación en el porcentaje de su cuota en el derecho
de hipoteca”, de forma tal que todas las obligaciones se garantizan con el total importe de la
responsabilidad hipotecaria 20 .
El Registrador consideró que era necesario expresar la cuota que corresponde a cada una de
las entidades acreedoras en los derechos de hipoteca y denegó la inscripción. Por contra, la
DGRN admite el recurso y concluye que es admisible la hipoteca constituida de forma unitaria
sin división de cuotas en garantía de créditos sindicados con base en una serie de argumentos y consideraciones que resumimos a continuación.
El acuerdo de refinanciación es un negocio jurídico cuyo propósito consiste en organizar jurídicamente una pluralidad de obligaciones independientes para facilitar el saneamiento financiero del deudor y evitar la declaración de concurso. La novación de las obligaciones integradas en el acuerdo de refinanciación comporta una novación modificativa conjunta que les
atribuye un nexo causal común lo que, unido al acuerdo paralelo de sindicación que en este
caso se pactó, dota a la titularidad activa del conjunto de los créditos con un relevante componente colectivo. Si bien en el acuerdo se establece que la posición contractual de cada
acreedor tiene carácter mancomunado, también se establece un tejido de obligaciones accesorias y adicionales que unifican el régimen jurídico de las obligaciones principales. En especial, se crea la figura del Agente de Garantías, esencial para el desenvolvimiento de las garantías pactadas, configurándose contractualmente su mandato como irrevocable y permitiendo que sólo él pueda promover la ejecución de las garantías.
Las categorías de parciaridad, mancomunidad y solidaridad en que se suelen clasificar las
obligaciones en supuestos de pluralidad de acreedores o deudores, no excluyen que los contratantes organicen esa pluralidad de modo diferente. También cabe que esa autorregulación
en el plano obligacional se extienda al derecho real de hipoteca. Conforme a la doctrina del
“numerus apertus”, se admite tanto crear nuevos derechos reales como adaptar los derechos
ya tipificados a las exigencias de la realidad económica y social. Dada la trascendencia “erga
omnes” de los derechos reales, la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias (p.ej. la existencia de una razón justificativa suficiente, la
determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de
libertad del tráfico, etc.), límites que, en defensa del orden público económico, alcanzan
especial significación en relación con la hipoteca.
Ahora bien, al ser la hipoteca accesoria del crédito que garantiza, su titularidad será la misma que la del crédito. Al respecto, previas RRDGRN 21 sientan doctrina conforme a la cual el
carácter parciario, mancomunado o solidario del crédito va a determinar o condicionar la
titularidad proindiviso, colectiva o solidaria de la hipoteca que la garantice, siendo la determinación de cuotas inexcusable en el caso de la obligación parciaria, pero, en los demás
casos, la fijación de cuotas en la titularidad hipotecaria no será exigible si fuera incompatible
20
En ese sentido, las partes no dividieron la responsabilidad hipotecaria asignada en la hipoteca flotante para cada finca entre las
diferentes obligaciones “que, en su caso, pudieran distinguirse dentro de las obligaciones garantizadas”, y en la cláusula relativa a
la responsabilidad hipotecaria pactaron lo siguiente sobre la titularidad de la hipoteca: “dado que la hipoteca flotante es de titularidad colectiva y se constituye en beneficio de todos los acreedores, la titularidad del derecho real la mantienen conjuntamente
todos y cada uno de ellos con las consecuencias descritas en la Cláusula 8 respecto de su ejecución, sin que, por expreso acuerdo
de las partes, se atribuya cuota alguna por entidad. La cancelación de la hipoteca flotante será por tanto siempre colectiva, sin
que ningún acreedor pueda, por sí mismo cancelar la hipoteca flotante, sin perjuicio claro está de su libérrima facultad de renunciar a sus derechos en la hipoteca flotante”. Por tanto, tanto en el caso de la ejecución como en el de la cancelación de la hipoteca
los acreedores debían proceder de forma colectiva.
21
RRDGRN de 23.3.94, 28.4.99, 15.2.00 y 10.2.03.
13
con la concreta modalidad de organización de la titularidad activa de los derechos de crédito.
Al respeto, se señala que las modalidades clásicas (créditos solidarios, parciarios y mancomunados o en mano común) no constituyen un catálogo cerrado. Se admiten otras modalidades, aparecidas a impulsos de las necesidades del mercado y de la autonomía de la voluntad, que no se identifican con ninguna de las categorías anteriores y que dan lugar a categorías mixtas o híbridas. Este es el caso de los «créditos sindicados», surgidos para estructurar jurídicamente operaciones financieras de gran volumen buscando, bien distribuir el riesgo
entre varias entidades de crédito, bien coordinar su actuación en situaciones de reestructuración financiera del deudor para evitar su concurso.
En la sindicación, si bien generalmente cada acreedor es titular de créditos distintos o separados, sin embargo, pierde las facultades de su ejercicio singular, pero no se llega a configurar una estricta mancomunidad o titularidad colectiva y en mano común (lo cual requeriría
que las facultades de ejercicio del crédito fuesen acordadas por unanimidad de todos los
partícipes, sistema excesivamente rígido que se podría traducir en un derecho de veto de
cada cotitular).
En el crédito sindicado se favorece la gestión de la pluralidad de créditos a través del Banco
Agente que canaliza las relaciones externas entre los acreedores y el deudor. Para regular las
relaciones internas entre los acreedores miembros del sindicato, el contrato de sindicación
prevé un régimen de gestión, administración y disposición de los derechos de crédito adaptadas a las circunstancias de cada caso concreto 22 .
Apunta la DGRN que la figura de los créditos sindicados está reconocida por la doctrina y por
la jurisprudencia 23 .
Conforme a la DGRN, no puede oponerse tampoco a la admisión de la hipoteca constituida de
forma unitaria sin división de cuotas en garantía de créditos sindicados la supuesta indeterminación que pueda producirse en los siguientes casos:
1.
Cesión o embargo del derecho de cada acreedor: lo cedido o embargado será en cada
caso la concreta posición contractual del acreedor cedente o embargado, con el conjunto de sus derechos y obligaciones, posición contractual concreta que quedará reflejada en el Registro a través de los pactos de sindicación.
2.
Ejecución parcial de la hipoteca en relación con alguno de tales créditos garantizados:
esta ejecución es posible, pues lo importante es que quede determinada la cuantía por
la que queda vigente la hipoteca en relación con el resto de obligaciones y, en este
caso, se acuerda expresamente que la cantidad a sustraer a la cifra de responsabilidad
hipotecaria en caso de ejecución parcial es la cantidad de deuda por la que se insta la
ejecución.
22
Así, p.ej., en el caso examinado en esta RDGRN, la ejecución y la cancelación de la hipoteca requiere la unanimidad de acreedo-
res, la modificación de las condiciones financieras de los créditos sindicados requiere mayoría simple, la cesión a tercero del
crédito o de la posición contractual de cada acreedor se puede realizar separadamente por cada partícipe.
23
La DGRN cita la STS 20.1.04, que explica el crédito sindicado distinguiendo entre el régimen de solidaridad activa para la exi-
gencia del crédito (art. 1.137 in fine Cc) en el plano externo, y la regulación de la relación interna entre los acreedores a pesar de
la heterogeneidad de sus créditos, regulación posible tal como muestra el art. 1.140 Cc, y que se encarna en la preeminencia
dada a la acreedora con cargo o función de agente del crédito y en la preferencia de cobro otorgada a alguno de los acreedores
para hacer propias, hasta cierta cifra, las cantidades obtenidas en caso de realización de la finca hipotecada.
14
El criterio expuesto viene avalado también por la similitud que puede apreciarse con otros
supuestos. La DGRN menciona dos:
1.
Supuestos 24 de cesiones en pago o adjudicaciones judiciales acordadas en procedimientos de quiebra anteriores a la Ley Concursal
en que se admitió practicar inscrip-
ción a favor del sindicato de acreedores de la quiebra, sin distribución de cuotas a pesar de la falta de personalidad jurídica de dicho sindicato: luego si ello es posible
cuando los titulares registrales se identifican de forma mediata por referencia al expediente de quiebra, con mayor motivo lo es cuando los titulares acreedores hipotecarios
están perfectamente identificados en el propio título.
2.
Hipotecas en aseguramiento de emisiones de obligaciones a favor de una pluralidad de
titulares, sin especificación de cuotas en la titularidad de la hipoteca, cuando su ejecución se prevea con carácter colectivo a través del sindicato de obligacionistas.
Finalmente, la DGRN añade a lo anterior la incorporación muy reciente en la práctica negocial
de la denominada “quizás impropiamente” hipoteca “en mano común” sin cuotas (como la
examinada en este supuesto) que, según la DGRN, ha sido ya ampliamente aceptada en la
práctica registral, “de forma paralela a la acomodación de su formulación concreta a las exigencias de nuestro sistema registral, entre las que, sin embargo, no se encuentra la distribución de cuotas o participaciones indivisas en la determinación de la titularidad de la hipoteca”.
RDGRN de 10 de mayo de 2011: nombramiento por junta de consejero en sustitución de otro que dimite sin constar en el orden del día
Ante la dimisión en junta de un consejero, la DGRN acepta el nombramiento por la misma
junta de otro consejero, aunque ni la dimisión ni el nombramiento constasen en el orden del
día de la convocatoria.
En la junta general de una SL convocada, con asistencia del 99,08 % del capital, uno de los
tres consejeros presentó su dimisión. El Presidente propuso nombrar a otra persona en sustitución del dimitido, lo que se aprobó con el voto favorable del 62,33 % del capital. El Registrador Mercantil no lo inscribe por no figurar el nombramiento de administrador en el orden
del día de la convocatoria. La DGRN revoca la calificación del Registrador y admite la inscripción del nombramiento.
Según la DGRN, la validez de los acuerdos de la junta requiere, entre otros puntos, su previa
convocatoria incluyendo el orden del día (salvo que la junta sea universal). Por excepción, se
permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, en caso de separación de administradores (art. 223.1 LSC) y de ejercicio contra estos de la acción social de responsabilidad (art.
238.1 LSC). Y, según ha admitido la jurisprudencia 25 , esa posibilidad de destitución lleva
consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, aunque ello no estuviera previsto en
el orden de día.
24
Analizados en las RRDGRN de 30.1.03 y 10.9.09.
25
Véase SSTS 30.4.71 (RJ 2405), 30.9.85 (RJ 4484) y 4.11.92 (RJ 9197); y RRDGRN 16.2.95 (RJ 1733) y 26.7.96 (RJ
5621).
15
Las anteriores, como reglas excepcionales que son, han de ser objeto de interpretación restrictiva. Pero “tal carácter no debe impedir que entren en juego en los supuestos en que, por
circunstancias posteriores a la convocatoria –como el fallecimiento o dimisión de los Administradores–, sea necesario realizar un nuevo nombramiento como medio de dotar a la sociedad
de un órgano de administración” sin esperar a que sean nombrados por una posterior junta
general convocada el efecto (y eso aun cuando dicha convocatoria queda facilitada por lo
previsto en el art. 171 LSC). Se trata de evitar situaciones de acefalía que paralicen la vida
social.
En este caso, por la dimisión de un consejero, el Consejo de Administración queda incompleto, con dos Consejeros, inferior al mínimo legal, por lo que el nombramiento debe ser admitido. Y, aunque el administrador dimisionario se ofreciese a continuar en su cargo hasta la
próxima Junta, debe prevalecer la voluntad mayoritaria de la junta de cesarle y nombrar
nuevo consejero.
RDGRN de 5 de abril de 2011: objeto profesional en una sociedad no profesional
La DGRN reitera en esta Resolución su doctrina a favor de calificar positivamente la escritura
de constitución de sociedades cuyo objeto social roce tangencialmente la actividad profesional sin que tengan que constituirse por ello, como sociedades profesionales, a los efectos de
la Ley de Sociedades Profesionales (“LSP”).
La DGRN reitera en esta Resolución la doctrina sentada en su RDGRN 21.12.2007, a favor de
calificar positivamente la escritura de constitución de una sociedad que, sin constituirse como sociedad profesional conforme a la LSP, incluye en su objeto social la realización de actividades profesionales. En concreto, el art. 2 de los estatutos sociales disponía que, entre
otras actividades, “la sociedad tiene por objeto la realización de todo tipo de actividades
relacionadas con materias jurídicas tales como el asesoramiento jurídico a través de sus
miembros”.
La DGRN afirma que “para que exista sociedad profesional no es suficiente que tenga por
objeto una actividad profesional (…) y que se realice en nombre de la sociedad (…), sino que
se requiere además determinada composición subjetiva profesional con la correspondiente
actividad por sus socios profesionales (…). En el diseño legal de la figura no hay sociedad
profesional sin socios profesionales”; por lo que “la mera inclusión en el objeto social de
actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no puede ser considerada como obstativa de la
inscripción”.
Además, entrando en el examen de normas específicamente aplicables a la profesión de
abogado, afirma que, para la actividad de “asesoramiento jurídico, genéricamente considerada, no se exige la titulación o colegiación específicamente contemplada por la Ley” y ello,
sin perjuicio de que “determinado asesoramiento jurídico esté legalmente reservado a profesiones colegiadas” (se refiere a las profesiones de abogado y procurador). “Pero no teniendo
como objeto la sociedad constituida el asesoramiento jurídico como abogado en ejercicio
colectivo de dicha profesión, ningún reparo puede oponerse a la fórmula empleada en el
presente caso”.
16
Por último, la DGRN recomienda expresar con claridad en el objeto social el carácter de intermediación o no de la actividad profesional a efectos de excluir o incluir a la sociedad en el
ámbito de aplicación de la LSP pero sin que el Registrador pueda exigir a las partes una
manifestación expresa sobre tal carácter en la medida que la LSP no lo impone.
Por nuestra parte, simplemente recordar que el problema de la diferenciación entre sociedades profesionales en sentido estricto (sometidas al ámbito de aplicación de la LSP) y las
sociedades de medios o intermediación profesional (excluidas expresamente de su regulación)
es una cuestión vidriosa y de difícil solución. Si bien cuando el objeto social no es lo suficientemente claro en cuanto al carácter profesional o no de la sociedad, el criterio de la DGRN es
el de la presunción a favor de su carácter no profesional (y, por lo tanto, no incluida en el
ámbito de aplicación de la LSP), el criterio de los tribunales que se han pronunciado sobre
esta cuestión hasta el momento es exactamente el contrario: ante la duda, la presunción
está a favor de su carácter de sociedades profesionales a efectos de su sujeción obligatoria a
la LSP 26 .
El presente documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA cuya finalidad es estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. La información contenida en el presente documento es
estrictamente confidencial y no puede ser objeto de difusión a terceros, ya sea en su
totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización expresa de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todo ello a efectos de evitar la incorrecta o desleal utilización de la información que el mismo contiene.
26
Dos son las resoluciones judiciales que se han producido hasta el momento. La primera ha sido de la AP de Valencia, de
29 de abril de 2009, anulando una RDGRN de 17.12.2008 en línea con la doctrina registral aquí apuntada, y la segunda
una sentencia del Juzgado Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria de 18.1.2011 que ha declarado la disolución de una
sociedad de asesores jurídicos y tributarios por no haberse adaptado a la LSP en el plazo legal, declarando asimismo la
nulidad de los acuerdos de sus órganos sociales adoptados con posterioridad a dicha disolución.
17
OFICINAS
España y Portugal
Alicante
Barcelona
Bilbao
Girona
Lisboa
Lleida
Madrid
Málaga *
Oporto
Palma de Mallorca
San Sebastián
Sevilla *
Valencia
Vigo
Plaza de los Luceros, 1
03001 Alicante, España
Tel. 34 965 230 510
Fax 34 965 230 511
[email protected]
Socios de Contacto:
Carlos Pérez; Carlos Alarcia
Praça Marqués de Pombal, 2
1250-160 Lisboa, Portugal
Tel. 351 21 355 38 00
Fax 351 21 353 23 62
[email protected]
Socios de Contacto:
Maria João Ricou;
Diogo Perestrelo
Av. da Boavista, 3265
4100-137 Porto, Portugal
Tel. 351 22 616 69 20
Fax 351 22 616 69 49
[email protected]
Socio de Contacto:
José de Freitas
Tarragona
Comte de Rius, 23
43001 Tarragona, España
Tel. 34 977 254 433
Fax 34 977 254 432
[email protected]
Socio de Contacto:
César Puig
Paseo de Gracia, 111
08008 Barcelona, España
Tel. 34 932 905 500
Fax 34 932 905 567
[email protected]
Socio de Contacto:
Miguel Trías
Plaça St. Joan, 10
25007 Lleida, España
Tel. 34 973 727 200
Fax 34 973 727 201
[email protected]
Socio de Contacto:
Félix González
Colón, 9
07001 Palma de Mallorca,
España
Tel. 34 971 425 700
Fax 34 971 425 701
[email protected]
Socio de Contacto:
Pedro San José
Avda. Aragón, 30
46021 Valencia, España
Tel. 34 963 390 440
Fax 34 963 605 541
[email protected]
Socio de contacto:
Juan Grima
Alameda Mazarredo, 5
48001 Bilbao, España
Tel. 34 944 359 200
Fax 34 944 359 201
[email protected]
Socio de Contacto:
Antón Pérez-Iriondo
Velázquez, 63
28001 Madrid, España
Tel. 34 915 247 100
Fax 34 915 247 124
[email protected]
Socio de Contacto:
Francisco Pérez-Crespo
Av. Libertad, 17
20004 San Sebastián, España
Tel. 34 943 440 900
Fax 34 943 433 088
[email protected]
Socio de Contacto:
Joanes Labayen
Colón, 10
36201 Vigo, España
Tel. 34 986 449 300
Fax 34 986 449 301
[email protected]
Socio de contacto:
Juan Mª Varela
Gran Via de Jaume I, 76
17001 Girona, España
Tel. 34 972 417 619
Fax 34 972 226 661
[email protected]
Socia de Contacto:
Silvia Albertí
Martínez, 11
29005 Málaga, España
Tel. 34 952 062 773
Fax 34 952 062 775
[email protected]
Socio de Contacto:
Francisco Romero
Fernández y González, 2
41001 Sevilla, España
Tel. 34 954 501 414
Fax 34 954 212 181
[email protected]
Socio de Contacto:
Luis Olivencia
Vitoria
Arca, 2
01005 Vitoria, España
Tel. 34 945 157 150
Fax 34 945 157 140
[email protected]
Socio de contacto:
José Mª Acedo
Zaragoza
Joaquín Costa, 4
50001 Zaragoza, España
Tel. 34 976 468 130
Fax 34 976 213 593
[email protected]
Socio de contacto:
Javier Garanto
Bélgica
* Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Olivencia-Ballester
Brasil
China
Estados Unidos
Nueva York
São Paulo
Shanghái
60 Avenue de Cortenbergh
1000 Bruxelles, Bélgica
Tel. 32 2 743 39 00
Fax 32 2 743 39 01
[email protected]
Socia de Contacto:
Cani Fernández
Rua Fidêncio Ramos, 195
04551-010, São Paulo, SP,
Brasil
Tel. 55 11 2198 8870
[email protected]
Socios de Contacto:
Andoni Hernández
João Mattamouros Resende
27th Floor, Shanghái
Central Plaza
381 Huai Hai Middle Road
Shanghai 200020, RPC.
Tel. 86 21 2327 7000
Fax 86 21 2327 7007
[email protected]
Socio de Contacto:
Omar Puertas
Francia
Marruecos
Reino Unido
Casablanca
Londres
Bruselas
París
73, avenue des ChampsElysées
75008 París, France
Tel. 33 (0) 143 596 400
Fax 33 (0) 143 596 401
[email protected]
Socia de Contacto:
Nuria Bové
Twin Center, Tour Ouest, 12ème
étage
Angle Boulevards Zerktouni
et Al Massira
20100, Casablanca, Marruecos
Tel. 212 522 790 370
Fax 212 522 790 371
[email protected]
Contacto:
Fedwa Bouzoubaa (Sra.)
110 East 55th Street
New York, NY 10022, USA
Tel. 1 212 784 8800
Fax 1 212 758 1028
[email protected]
Socio de Contacto:
Miguel Ángel Melero
Tower 42, 20th floor
25 Old Broad Street,
London EC2N 1HQ
Reino Unido
Tel. 44 20 7382 0400
Fax. 44 20 7382 0401
[email protected]
Socio de Contacto:
Iñigo Rubio
18