La absolución de posiciones y el alcance de la garantía contra la

MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE
ROSARIO.
DIRECTOR: PROFESOR DR. ADOLFO ALVARADO VELLOSO.
DIRECTOR DE TESIS: DR. HUGO BOTTO OAKLEY.
MAESTRANDO: ALEJANDRA BARROSO.
AÑOS: 2007/2008.
DECIMA COHORTE.
MAIL: [email protected]
-1-
TEMA DE TESIS.
La confesión como medio confirmatorio y su regulación legal a través de la
denominada absolución de posiciones vulnera lo establecido en el art. 18 de la
Constitución Nacional Argentina y en el art. 8 numeral 2) literal g) del Pacto de San
José de Costa Rica.
TITULO.
La absolución de posiciones y el alcance de la garantía contra la autoincriminación
del art. 18 de la C.N.
-2-
INDICE.
Introducción.
PRIMERA PARTE.
1. Planteo del tema. .....................................................................................................16
2. Marco teórico. ..........................................................................................................17
2.a. El garantismo procesal.....................................................................................18
2.b. Cuestiones epistemológicas............................................................................20
2.c. Cuestiones metodológicas...............................................................................22
SEGUNDA PARTE.
1. La Constitución Nacional. .......................................................................................24
1.a. El art. 18 de la Constitución Nacional..............................................................26
1.b. Alcance y contenido de la garantía específica del art. 18 de la Constitución
Nacional.............................................................................................................28
1.b.1. La doctrina constitucional. ....................................................................29
1.b.2. La doctrina procesal...............................................................................32
1.b.3. La jurisprudencia....................................................................................41
-3-
1.b.4. La regla nemo tenetur edero contra se. ................................................45
2. El Pacto de San José de Costa Rica.......................................................................49
2.a. El Bloque de Constitucionalidad. ....................................................................50
2.b. La complementariedad. ....................................................................................51
2.c. Interpretación de los organismos internacionales. ........................................52
2.c.1. La Comisión IDH. ....................................................................................54
2.c.1.1.
DESC............................................................................................54
2.c.1.2.
Segundo
Informe
de
Progreso
de
la
Relatoría
sobre
Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el
Hemisferio. .................................................................................55
2.c.1.3.
Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. ....................56
2.c.2. Corte IDH.................................................................................................56
2.c.2.1.
Competencia contenciosa. .........................................................56
2.c.2.1.1. Caso Tribunal Constitucional...............................................57
2.c.2.1.2. Caso Baena Ricardo..............................................................57
2.c.2.1.3. Caso Baruch Ivcher...............................................................58
2.c.2.2.
Competencia consultiva. ............................................................59
2.c.2.2.1. OC Nº 11/90. ...........................................................................59
2.c.2.2.2. OC Nº 16/99. ...........................................................................60
3. Aplicación de la garantía a todo procedimiento. ...................................................61
-4-
TERCERA PARTE.
1. Explicitación de conceptos básicos.......................................................................65
2. Breve referencia histórica. ......................................................................................67
2.a. Confesión y posiciones. ...................................................................................68
2.b. Juramento. ........................................................................................................75
2.c. En Argentina......................................................................................................79
3. Confesión. ................................................................................................................82
3.a. La declaración de parte en el proceso. ...........................................................82
3.b. La voluntad........................................................................................................90
3.c. Definiciones.......................................................................................................96
4. La absolución de posiciones. ...............................................................................105
4.a. Definiciones.....................................................................................................107
4.b. Posiciones. Pliego. Absolución. ...................................................................111
4.c. La forma...........................................................................................................113
4.d. Mecanismo de las posiciones: el lenguaje....................................................118
5. La absolución de posiciones como medio confirmatorio...................................124
5.a. Su regulación procesal...................................................................................131
5.a.1. Confesión expresa................................................................................131
5.a.1.1.
Valor confirmatorio de la confesión expresa. .........................132
5.a.2. Confesión ficta......................................................................................141
-5-
5.a.2.1.
Valor confirmatorio de la confesión ficta. ...............................146
5.a.2.2.
La confesión ficta y la negativa de los hechos. ......................152
5.a.3. Supuestos de confesión ficta. .............................................................156
5.a.3.1.
Incomparecencia.......................................................................156
5.a.3.2.
Silencio. .....................................................................................159
5.a.3.2.1. El valor del silencio. ............................................................163
5.a.3.3.
Negativa a responder................................................................176
5.a.3.4.
Evasivas. ...................................................................................177
5.a.3.5.
Ignorancia..................................................................................179
5.a.3.6.
Olvido.........................................................................................180
5.a.3.7.
Otros supuestos........................................................................182
6. El juramento. ..........................................................................................................184
6.a. Su eficacia en la actualidad............................................................................188
CUARTA PARTE.
7. Obligación, deber, carga. ......................................................................................193
8. Formas de violación de la garantía constitucional..............................................208
8.a. El juramento. ...................................................................................................209
8.b. La confesión ficta............................................................................................217
8.c. El deber de veracidad de las partes...............................................................220
8.c.1. El principio de moralidad procesal......................................................221
-6-
8.c.2. El deber de decir verdad. .....................................................................223
8.d. La sanción a la conducta de la parte. ............................................................239
Planteamientos finales.
Conclusión.
-7-
Al Dr. César Alberto Barroso, mi padre.
-8-
La confesión, como medio de prueba, reposa sobre un
presupuesto psicológico: cuando el espíritu del confesante se halla
en absoluta libertad de pronunciarse sobre un hecho, si reconoce
la existencia de una circunstancia que es perjudicial a su interés,
cabe suponer que ha dicho la verdad (Couture, Eduardo J.;
Estudios de Derecho Procesal Civil).
Derecho y probatorio, ese sustantivo y ese adjetivo, son términos
antagónicos. La prueba es libertad; y en el momento en que el
derecho intenta someterla a reglas rígidas, deja de ser prueba para
convertirse, si no en su caricatura, en algo que no es prueba
(Sentís Melendo, Santiago; La Prueba, citado por Falcón en
Tratado de la prueba).
…averiguar los hechos para conformar con la verdad jurídica
objetiva no puede ser usado, bajo ningún pretexto, para violar los
derechos de defensa y articular sistemas totalitarios. Cafferata
Nores, citado por Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, T. 2, nota al pie de la pág.
239.
-9-
Introducción.
En el marco de esta tesis, que he desarrollado para graduarme como alumna de la
Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, pretendo
reflexionar sobre el alcance y contenido de la garantía constitucional prevista en el art. 18
de la Constitución Nacional Argentina que prescribe, en su parte pertinente, que nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y sobre el resultado de confrontar dicha
garantía con la regulación infraconstitucional de la confesión como medio confirmatorio a
través de la denominada absolución de posiciones en los procedimientos no penales.
He comprobado que existen opiniones
encontradas
al respecto y considero
particularmente que la cuestión reviste importancia a los fines de determinar la
coherencia de las regulaciones procedimentales con la garantía específica.
En el recorrido analítico que efectúo comienzo con el alcance que se la ha otorgado a la
garantía específica del art. 18 de la C.N., en la doctrina constitucional, en la doctrina
procesal y en la jurisprudencia.
El trabajo continúa con el estudio de la letra e interpretación del art. 8, numeral 2) literal g)
del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos,
que contempla la misma garantía y que para la Argentina integra nuestro Bloque de
Constitucionalidad Federal.
Consigno los aspectos que considero más controvertidos de la regulación de la
denominada absolución de posiciones en los procedimientos no penales, y pretendo
confrontar dichas regulaciones con el bloque de constitucionalidad.
La investigación la he diseñado en cuatro partes.
En la primera parte se plantea el tema y se consigna el marco teórico del trabajo dentro
de la filosofía del garantismo procesal en la propuesta del Dr. Adolfo Alvarado Velloso.
- 10 -
En la segunda parte he tratado de desarrollar, como dije, el alcance y contenido de la
garantía específica del art. 18 de la C.N. a través del análisis y la crítica de esta norma
conforme su interpretación por la doctrina y jurisprudencia tanto nacionales como de los
organismos de aplicación de los pactos de derechos humanos.
Parto de la premisa fundamentada, de que la garantía es aplicable a todo proceso, sin
importar la materia de que trate.
En la tercera parte se explicitan los conceptos básicos y me adentro en el análisis
particularizado de algunos aspectos de la regulación legal de la absolución de posiciones
que considero relevantes para la investigación. Para ello, no especifico ninguna
legislación en particular, aunque cito algunos artículos de los códigos de procedimientos,
en particular de la Nación Argentina y de la Provincia de Buenos Aires.
Efectúo una breve referencia histórica de la confesión, las posiciones y el juramento, a fin
de poder indagar cómo llegaron a ser lo que son.
Seguidamente, transcribo las definiciones aportadas por los autores con respecto a lo
que se concibe como confesión y absolución de posiciones. Se describe lo que interesa
al pliego de posiciones, a la forma, tanto desde la normativa como desde la práctica
judicial, a todo lo cual se agregan opiniones que tienen que ver con el valor que se le
otorga por la doctrina y las críticas que se le efectúan a estos mecanismos legales.
Se tratará muy brevemente la cuestión del lenguaje con motivo de entender que la
materia probatoria se encuentra inmersa en la problemática de la comunicación, la que se
asienta en el lenguaje natural.
Se consignan las posturas que entienden al resultado de la absolución de posiciones
como un medio de prueba, las que consideran que excluye la prueba del hecho, y
también autores que han tratado la cuestión de si puede considerarse un medio de
defensa e incluso como un medio de disposición del derecho.
- 11 -
Seguidamente considero el valor confirmatorio del medio, en primer lugar de la confesión
expresa la que para algunos es la reina de las pruebas, mientras que para otros debe ser
valorada por el juez quien debe tener en cuenta los restantes elementos probatorios sin
perjuicio del valor legal que se le asigna como plena prueba, es decir que deben
valorarse todos los elementos probatorios en conjunto y en armónica correlación. Otras
opiniones le asignan distinto valor convictivo de acuerdo a cuáles sean los valores en
juego en el litigio concreto. Se afirma que la confesión expresa ha perdido contundencia
en los últimos tiempos por el movimiento del constitucionalismo que promueve la
protección de los derechos humanos, así como también que si la confesión no coincide
con la verdad que se pretende hallar, esta circunstancia le restaría eficacia probatoria.
Con relación al valor confirmatorio de la ficta confessio, se consideran tres tesis, la que
exige que la confesión ficta sea corroborada por otras pruebas, la que, por el contrario,
requiere que sea desvirtuada por otras pruebas, y las posturas que le otorgan valor pleno.
Esas otras pruebas pueden ser las circunstancias de la causa, las otras pruebas
producidas, o incluso la conducta de las partes. Todo dependerá finalmente de la
discrecionalidad del juzgador en el caso concreto, elementos que le restan en forma
preponderante toda previsibilidad al resultado del medio, y en definitiva, al resultado que
se obtendrá de la conducta que la parte decida asumir en el proceso.
Desarrollo brevemente las diferentes posturas en cuanto al valor de la confesión ficta del
demandado ante la negativa de los hechos en la contestación de demanda, y destaco la
violación de la igualdad de las partes al conferirse mayor valor a la confesión ficta por
sobre la negativa de los hechos, además de advertir la ilogicidad en el fundamento de
esta postura.
Seguidamente, planteo los diferentes supuestos de confesión ficta: incomparecencia,
silencio, evasivas, olvido, ignorancia y muchos otros que surgen, o del texto de la ley, o
de interpretaciones y aplicaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
- 12 -
Con respecto al silencio, realizo un análisis de la normativa del fondo del Código Civil, en
cuanto al valor jurídico del silencio y trato de confrontarlas con las normas de
procedimientos a fin de indagar si existe una regulación armónica dentro del
ordenamiento jurídico, al observar tanto las normas del Código Civil, las normas de
procedimiento y la garantía de la normativa constitucional.
Luego se hace referencia al juramento, su origen religioso, su sentido y su eficacia. Se
considera que en la actualidad ha perdido el prestigio que tenía en otras épocas, por los
desarrollos de las sociedades contemporáneas. Algunos consideran que aporta valor
confirmatorio al resultado de la absolución de posiciones, mientras que otros señalan que
es incompatible con la confesión misma, o que por el contrario, le resta valor
confirmatorio a la declaración que se presta.
Analizo luego los conceptos de obligación, carga y deber y la forma en que se abordan
estos mecanismos en la doctrina, si bien consideré, al explicitar los conceptos básicos,
que el concepto constitucional de obligación debe entenderse en sentido amplio,
comprensivo de obligación, de carga y de deber.
Ingreso finalmente en las formas o modos que asume la violación de la garantía
constitucional específica establecida en el art. 18 de la C.N. dentro de la regulación del
medio confirmatorio de la absolución de posiciones en los procedimientos no penales.
Señalo fundamentalmente el juramento o promesa de decir verdad que se exige preste el
absolvente, al que considero una forma de coacción moral que vincula la voluntad del de
declarar la verdad, aunque ésta lo perjudique.
La confesión ficta también la considero una forma de coacción, en atención a su
contundente valor coactivo, el que le otorga su razón de ser a este medio de prueba.
Finalmente concluyo con el desarrollo de lo que se entiende, en general, como deber de
decir verdad en el proceso, cito posturas que consideran que no existe legalmente
- 13 -
establecido tal deber; otras que lo consideran un deber legal, o hasta supralegal y
quienes incluso le otorgan a este deber jerarquía constitucional.
Asimismo, pretendo destacar cómo la vieja sanción del perjurio revive a través del ideario
de la conducta procesal de las partes y su influencia en la valoración de los supuestos de
confesión ficta en la absolución de posiciones.
Reconozco que, por la extensión de esta investigación, no he profundizado algunas
cuestiones que quizás lo hubieren merecido, como es el caso del perjurio, que también
tiene su desarrollo histórico en Argentina, la conducta de las partes, por su amplitud, y la
consideración de este medio de prueba como un mecanismo para terminar en forma
expedita los litigios por razones de utilidad y conveniencia, ajenas a la cuestión
probatoria, dentro de una determinada concepción de política legislativa, y finalmente, por
supuesto, la cuestión de la verdad en el proceso, tema que no he abordado.
Con respecto a la verdad, considero que no es el fin del proceso, en cuanto verdad
material u objetiva por ser ésta inasible, imposible de alcanzar por medio del método de
discusión en cuanto se pretenda que coincida con la realidad histórica. La verdad posible
es la verdad procesal, la que me permite el método que utilizo para llegar a la certeza
judicial. Sin embargo, en esta tesis, consigno el concepto de verdad tal como la misma es
considerada por la normativa y por la doctrina y jurisprudencia que convalida o critica la
confesión en el proceso, a medida que desarrollo los supuestos, sin asumir
explícitamente un punto de vista al respecto.
Anticipo mi opinión en el sentido de que la garantía es aplicable a todo proceso y que el
derecho procesal debe ser una razonable y adecuada reglamentación de las garantías
contempladas en nuestras normas fundamentales.
En ese sentido Bidart Campos afirma que el llamado garantismo constitucional procura
que el derecho de la constitución subordine todo el ordenamiento infraconstitucional y
que
a
ese
fin
convergen
las
diversas
técnicas
jurídicas
de
índole
- 14 -
garantista1
1
Bidart Campos, Germán J.; Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Nueva edición ampliada
y actualizada a 2002-2003, Bs.As., Ed. Ediar, 2003, pág. 14
- 15 -
PRIMERA PARTE.
1. Planteo del tema.
La hipótesis de este trabajo consiste en afirmar que la regulación actual del medio
confirmatorio denominado absolución de posiciones, su interpretación y aplicación en la
práctica, resulta contrario a la garantía constitucional que establece que nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo.
Es necesario determinar, en primer lugar, si se aplica a todo proceso ya que mayoritaria e
históricamente se la ha entendido referida al procedimiento penal.
Parto de la premisa, como dije, que igualmente desarrollo, que dicha garantía es una
garantía judicial aplicable a todo proceso sin distinguir la materia de que se trate.
Luego de demostrar esta tesis amplia, habré de determinar si, en las condiciones en que
el instituto es desarrollado, implica constreñir la voluntad de la parte de algún modo que
la coloque en la situación de tener la obligación de declarar contra sí en el proceso o, si,
por el contrario, tiene ésta alguna opción jurídica.
La reunión, en la mecánica del instituto y del proceso, de diferentes elementos como es el
juramento o promesa de decir verdad, los efectos de la incomparecencia y de la negativa
a declarar, el deber de veracidad en el proceso y la propuesta de extraer de la conducta
de las partes argumentos de prueba, me llevan a pensar en fuertes restricciones a las
posibilidades de opción de la parte, y por ende a su libertad en el proceso, el que en mi
concepción debe ser, por el contrario, garantía de libertad.
Su eficacia también es dudosa, incluso en miras de su razón de ser, que en general se
concibe como el logro de la verdad en el proceso, ya que difícilmente se logre por este
medio. El cumplimiento formal del rito generalmente no aporta nada más que falta de
- 16 -
celeridad procesal, y la declaración, por el sólo hecho de ser desfavorable al declarante,
o por el juramento, tampoco es garantía de verdad como se pretende, ya que, en general,
con ella se pretende llegar a una verdad material.
Las opiniones doctrinarias en torno a su eficacia probatoria son contradictorias y las
decisiones judiciales al respecto difieren al punto tal de no introducir más que confusión y
carencia de previsibilidad en el justiciable, el que no puede saber a ciencia cierta cuál
será el valor de su declaración, de su incomparecencia, de sus respuestas evasivas, de
su silencio o aún de su alegada ignorancia.
Con los argumentos que desarrollaré creo haber confirmado mi hipótesis.
2. Marco teórico.
Esta investigación la he realizado en el marco teórico del derecho procesal garantista en
la propuesta del Dr. Alvarado Velloso.
Entre los presupuestos de dicha propuesta que interesan a este trabajo, señalo el
presupuesto antropológico, es decir se parte del hombre, pero un hombre como un ser en
libertad con un sentido político y jurídico. Esa libertad se concibe como posibilidades de
hacer, de poder elegir entre esas posibilidades; en concreto, en tener opciones jurídicas
válidas y eficaces2.
El proceso como bastión de la libertad3 y no como método de control o de averiguación.
2
… el esquema garantista es eso, un haz de posibilidades procesales y procedimentales a disposición del
hombre que puede elegir entre ellas a los fines de un debate pacífico…(AAVV; Derecho Procesal
Contemporáneo. El debido proceso, artículo de Gónzalez Castro, Manuel; Metodología del garantismo
procesal, pág. 206, dirección academiadederecho.org.
3
González Castro, Manuel; op. cit., pág. 207
- 17 -
Los sujetos procesales deben contar con una razonable gama de opciones; para ser
suficientemente libres es relevante que tengan esas posibilidades de optar, y esas
opciones implican tener alternativas, pero, a su vez, que esas alternativas puedan ser
consideradas como válidas.
También consigno la ética. El principio de moralidad, como núcleo de valores no
negociables, entre otros: la libertad del hombre y la moralidad en el debate.
En el marco teórico de esta propuesta, en el recorte que estoy efectuando, la validez de
la norma responde al esquema constitucional, y desde éstos se critica la normativa que
no respeta esta construcción4.
Con relación al fenómeno proceso, se lo entiende como un método de debate dialéctico
entre las partes y frente a un tercero imparcial, impartial e independiente. Expresamente
se afirma que el diálogo es racional y que con el tiempo, perdió su sentido místico,
racionalizándose.
Todas estas son cuestiones que forman parte del marco teórico elegido y que por ello
serán tenidas en cuenta como fundamento de las ideas y argumentos que se desarrollan
a favor y en contra de la tesis.
a. El garantismo procesal.
Entiendo que el garantismo es una perspectiva filosófica del proceso que postula el
irrestricto acatamiento de la Constitución y la aplicación efectiva de lo que es su máxima
garantía: el proceso5.
4
González Castro, Manuel; op. cit., pág. 200/201, con cita de Alvarado Velloso, Adolfo; Introducción al
derecho procesal, pág. 26.
- 18 -
Conforme lo explica el Dr. Alvarado Velloso, el garantismo sostiene la vigencia del
sistema acusatorio tanto para el procedimiento penal como para el civil. Este sistema
viene impuesto por el diseño constitucional argentino, por contraposición al sistema
inquisitivo de juzgamiento y ambos sistemas resultan antagónicos e incompatibles.
Con respecto al juzgador, lo que en definitiva el garantismo pretende, es que se
comprometa con la Constitución y respete y haga respetar las garantías constitucionales,
que es además, el valor contenido en el juramento que se presta al asumir el cargo.
En este marco teórico, el proceso judicial es la máxima garantía constitucional para la
defensa de los derechos e intereses de las personas, y la garantía que es materia de esta
tesis es uno de sus contenidos específicos.
El rol del juez en este marco es tutelar los derechos y garantías de las personas, único
modo de cumplir con el fin del proceso que es el mantenimiento de la paz social.
Así, lo que se busca es la defensa de los derechos constitucionales, y en Argentina no se
puede soslayar el Bloque de Constitucionalidad Federal que conforma nuestra
Constitución original y los Tratados de Derechos Humanos, que son derecho interno con
jerarquía constitucional.
El camino indicado para ello por la norma fundamental es otorgar adecuado derecho de
defensa y resguardar la igualdad procesal con imparcialidad judicial a fin de declarar la
certeza de las relaciones jurídicas en litigio.
Alvarado Velloso afirma que actualmente hay un extraño cruzamiento filosófico doctrinal:
en tanto se pretende penalizar cada vez más el proceso civil, se civiliza cada vez más el
proceso penal…
5
Alvarado Velloso, Adolfo; El garantismo procesal, LL 15/12/10, en la leyonline, consultado el 15/12/10 a las
13.37 hs..
- 19 -
Ello por cuanto las garantías que se proclaman desde la Constitución admiten un enfático
reconocimiento en el procedimiento penal, mientras se retacea su aplicación en el
procedimiento civil, con diferentes argumentos, hasta opuestos.
Para esta perspectiva, el proceso es un método de discusión y no un método de
investigación propio del sistema inquisitivo que busca la Verdad y la Justicia y que se
coloca, en palabras con tinte aporteñado del Dr. Alvarado Velloso, en los arrabales de la
Constitución.
Parto de estos supuestos ideológicos, pero con fundamento científico, e intento reflejar
estas consideraciones en mi tesis. Estoy convencida que el fin del proceso, que es el
mantenimiento de la paz social no puede lograrse mediante la violación de los derechos y
garantías constitucionales.
b. Cuestiones epistemológicas.
La ciencia es una actividad productora de conocimiento, de un tipo de conocimiento
complejo.
En este apartado pretendo expresar brevemente cómo entiendo que me acerco al
conocimiento del objeto de estudio. En qué consiste ese conocimiento y qué conforma el
objeto de la disciplina, en este caso, de la ciencia jurídica.
El derecho es el objeto de estudio de la ciencia jurídica. Entiendo el derecho como un
objeto conformado por la norma, principalmente, pero también por otras dimensiones que
me servirán para el análisis. En particular, obviamente, una dimensión axiológica, dado
que se realiza una interpretación y se confrontan determinadas regulaciones con normas
superiores. Estas normas se entienden superiores porque expresan valores más o menos
consensuados por la comunidad a los largo de cierto periodo histórico.
- 20 -
Es el caso de la Constitución y de los Tratados de Derechos Humanos, cuyo contenido
sin lugar a dudas revela lo que una comunidad, incluso la comunidad internacional
entiende como valioso en un momento histórico determinado y luego de un proceso
argumentativo en su génesis destinado a lograr ese consenso, sin el cual el
reconocimiento de los derechos sería de difícil cumplimiento efectivo.
Por ello también considero esa otra perspectiva que hace al efectivo cumplimiento de las
normas y la manera en que ellas son interpretadas y aplicadas, así como sus efectos en
la realidad concreta.
El conocimiento que creo se puede logar del objeto no es, a mi modo de ver, ni objetivo,
ni absoluto, ni verdadero (en el sentido de correspondencia con lo real), ni definitivo. Creo
que se trata de construir, desde ciertas ideas tomadas como premisas, en forma
coherente y con una base de realidad, soluciones con carácter de conjeturas
consistentes.
El conocimiento al que podemos acceder humanamente es una construcción colectiva e
histórica, que surge de la confrontación de ideas y del debate, de la comunicación.
En este sentido comparto la afirmación del Dr. Ariel Alvarez Gardiol6 org cuando
afirma:…la proposición fundamental de nuestro tiempo es el debate y la controversia
deliberativa… una atmósfera de confrontación… en el mundo de la juridicidad, nuestro
quehacer, es una práctica comunicativa que a través de la contienda persigue el logro de
un consenso.
Quizás entonces el conocimiento no logre la verdad sino un cierto nivel de consenso
mediante la presentación de argumentos; provisional y sujeto a controversia con el
devenir histórico.
También el conocimiento es una forma de acercarse el sujeto al objeto, para clarificarlo y
obtener nociones aproximadas. El sujeto forma parte de ese conocimiento a través de su
6
Alvarez Gardiol, Ariel; Lecciones de epistemología, pág. 78, academiadederecho.org
- 21 -
visión del mundo, de sus concepciones y de su ideología, y ello influye en el resultado de
la tarea y por ende en el resultado del conocimiento.
Lo que quiero decir concretamente es que en la investigación el sujeto no puede
desprenderse de sí y parte de una concepción del mundo que inevitablemente guía la
investigación y define posturas.
Trato de hacer visibles las ideas base, las ideologías que creo subyacen en muchas
interpretaciones, inclusive las mías, y sus consecuencias.
c. Cuestiones metodológicas.
Defino la metodología como una forma de organizar el conocimiento científico mediante
la selección de elementos y criterios de apreciación. Existen muchas metodologías, ni
mejores ni peores. Pero, en este campo, se fundamentan en determinados presupuestos
de lo que el derecho es.
El método que utilizo en la investigación es descriptivo, explicativo y comprensivo del
derecho como objeto de estudio de la ciencia jurídica.
Considero ciertos supuestos que voy a dar por válidos, concebidos en el marco teórico
del garantismo procesal. Estas ideas no me las cuestiono, sino que, a partir de estos
postulados, que siento como premisas, me planteo los problemas a investigar.
He tomado para el análisis algunas normas concretas de algunos códigos procesales,
también los desarrollos de la doctrina y de la jurisprudencia en los aspectos que abordo.
Trato de incorporar a medida que desarrollo los temas las reflexiones u opiniones
propias.
- 22 -
Intento integrar en la argumentación la mayor cantidad de aspectos que delinean el
instituto hasta llegar a su configuración, y los aspectos que intervienen en sus
consecuencias o efectos en la actualidad, y relacionar, organizar y contextualizar dicha
información.
Ciertamente no considero todos los aspectos, lo cual sería imposible por la extensión de
esta investigación, sino sólo aquéllos que creo relevantes en el análisis concreto y a
medida que se presentan las cuestiones.
Además, si bien, en general, la investigación prescinde de cualquier regulación
específica, no dejo de hacer referencia a algunas disposiciones de los códigos de
procedimiento en particular dado que el análisis es también normativo.
Se podría decir que el método a utilizar será la dogmática, pero no tradicional, sino el
método de la dogmática crítica, que me permite confrontar con la norma otras
dimensiones y aspectos para su descripción, análisis y explicación.
Dicha metodología destaca dos elementos: 1) la historicidad de los conceptos y 2) una
explícita opción ideológica con base en la ideología constitucional.
Por ello, el método se vincula no sólo con las leyes sino también con los valores que
surgen de normas superiores como la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad
Federal y con los efectos que en la realidad concreta se producen al aplicar ciertas
regulaciones.
- 23 -
SEGUNDA PARTE.
1. La Constitución Nacional.
Como variable de análisis para este trabajo considero la norma del art. 18 de la
Constitución de la Nación Argentina que textualmente prescribe que: …Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo…
Trato de determinar el alcance de esta garantía y el alcance de la misma garantía
contenida en el art. 8 numeral 2) literal g) del Pacto de San José de Costa Rica (CADH)
que está redactado en similares términos.
La investigación la enmarco en la problemática concerniente a la absolución de
posiciones porque entiendo que como paso previo a analizar las regulaciones
procedimentales de este medio confirmatorio que puedan comprometer la garantía, se
debe evaluar cuál es la extensión que se le otorga y que debiera otorgársele.
Fundamentalmente, se analiza su aplicación a los procedimientos no penales con el fin
de determinar concretamente si la garantía específica se aplica o no se aplica y, en su
caso, cómo se interpreta que debe aplicarse.
Comienzo con algunas opiniones de la doctrina constitucional, procesal y de la
jurisprudencia argentina, muy brevemente.
Completo el análisis con algunos desarrollos sobre la interpretación del art. 8 del Pacto
de San José de Costa Rica, que contempla la misma garantía en el numeral 2) literal g).
En este aspecto, entiendo que el derecho a ser oído integra el derecho de defensa, y ese
derecho a ser oído resulta calificado: derecho a ser oído con las debidas garantías.
- 24 -
Se afirma la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y esta
garantía de defensa se aplica en materia penal y no penal. En general se puede decir que
se protege la libertad individual, la libertad y la dignidad de la persona humana7.
Las garantías judiciales son el medio, el instrumento, que debe servir para asegurar y
hacer valer la titularidad o ejercicio de un derecho en el proceso8.
Especificando esas garantías encuentro, entre otras, el conocimiento de la imputación o
de los hechos en que se funda la acusación o demanda, y la advertencia que que la parte
no está obligada a declarar. Ello por cuanto, el derecho a ser oído exige de la prohibición
de violencia o coacción alguna para declarar y la advertencia de que no se está obligado
crea las condiciones que permiten deducir la ausencia de coacción9.
Si el derecho a ser oído integra el derecho de defensa, éste debe ser garantizado
debidamente en todo tipo de proceso sin importar la materia sobre la que trate.
7
La inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos implica el derecho del justiciable a
ser oído, a negarse a declarar sin que ello presuponga culpabilidad… doctrina de Fallos 304:1886; 307:1487;
308:1557, etc., citados por Rodríguez, Agustín Washington y Galetta de Rodríquez, Beatriz; Constitución
Nacional. Comentada. Concordada. Anotada con jurisprudencia, Bs. As., Ed. García Alonso, 2008, pág. 106.
Suele decirse que el artículo 18 de la Constitución Nacional… contiene todas las garantías a favor de la
persona, es el baluarte de la libertad individual… Declaración contra sí mismo… Esta declaración es una de
las conquistas más valiosas de la libertad…González, Joaquín V.; Manual de la Constitución Argentina, Bs.
As., Edición ordenada por el Congreso de la Nación Argentina, U.N.L.P., volumen III, 1935, págs. 151 y 165.
8
Hitters, Juan Carlos; Los jueces, los abogados, las partes y los hechos en el derecho transnacional con
referencia al sistema interamericano, en AAVV; Los hechos en el proceso civil, Director Augusto Morello, 1ª
ed., Bs.As., La Ley, Fondo editorial de derecho y economía, 2003, pág. 341, con cita de la OC 7/87.
9
Gorphe afirma: Para permitir que responda libremente y a sabiendas el acusado, las legislaciones modernas
han prescripto garantías para el primer interrogatorio. Por de pronto, el juez de instrucción o el órgano
interrogador debe hacerle conocer los hechos que se le imputan. A continuación, ha de advertírsele que no
está obligado a contestar… Gorphe, Francois; De la apreciación de las pruebas, Traducción de Alcalá
Zamora y Castillo, Bs. As., Ediciones jurídicas Europa-América, 1955, pág. 221.
- 25 -
a. El artículo 18 de la Constitución Nacional.
El art. 18 de la Constitución de la Nación Argentina dispone que nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mimo; dentro de otras garantías que la doctrina entiende conforman
el debido proceso.
En general se afirma que la garantía es aplicable al proceso penal, en el cual el
procesado tiene derecho a ser oído, asignándose a esta declaración de parte la
naturaleza jurídica de un medio de defensa; mientras que en el proceso civil, se acepta,
aunque no sin cuestionamientos en algunos aspectos, a la confesión como medio de
prueba.
En el proceso penal se denomina al instituto declaración del imputado, se otorga a éste el
derecho a no declarar, a declarar cuando lo considere conveniente y sin juramento de
decir verdad. Todo en aplicación de la garantía. Aunque esto no siempre fue así
entendido aún en el procedimiento penal10.
Parece que la idea de la confesión como medio confirmatorio, es decir su admisión como
prueba, tiene que ver con la naturaleza del conflicto.
En el proceso civil, se excepciona la garantía, la declaración de parte es tomada en
general como un medio de prueba privilegiado, como una prueba tasada, provocada, bajo
juramento o promesa de decir verdad, el juez puede interrogar libremente, y el silencio,
las respuestas evasivas o la incomparecencia del demandado (o actor en su caso), tienen
los efectos de una declaración en contra de sí mismo.
10
De Santo afirma: La declaración de la parte acusada siempre ha constituido una de las principales fuentes
de prueba en el proceso penal De Santo, Víctor; El proceso civil, Bs. As., Editorial Universidad, 1985, T IV,
pág. 6. En el Código Procesal Penal de Córdoba de Soler, Peña y Vélez Mariconde, de 1937, sancionado en
1939 y en vigencia desde el 29/2/1940, la indagatoria es reglamentada como un medio de defensa Falcón,
Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal, Administrativa, Bs. As., Ed. Astrea, 2003,
Tomo 1, pág. 73, con cita de Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, T. I, pág. 202
- 26 -
Esto pareciera tener que ver con el fin de la prueba, es decir, dónde quiero llegar con la
prueba. Se dice que si en el conflicto está interesado el orden público, la confesión no
tiene valor, o tiene menos.
Es decir se razona y se explica que, si lo que necesito es averiguar la verdad material
como en el proceso penal, la confesión entonces no es suficiente; pero, por qué entonces
debo declarar bajo juramento de decir verdad y se me impone el deber de veracidad en el
proceso civil donde supuestamente sólo me conformo con una verdad menor, una verdad
formal a la que puedo llegar con las reglas del procedimiento.
Si para confesar juro decir la verdad, por qué instrumentarla justamente en los procesos
donde no me interesa la verdad y no la admito en los procesos en que quiero hallar la
verdad.
Por otro lado, no es estrictamente cierto que la verdad sea más importante en el proceso
penal que en el no penal, porque si así fuera, no existirían ni el plazo razonable, ni el ne
bis in idem, ni el in dubio pro reo. Es decir que el proceso penal también se conforma con
la verdad formal. En ciertos casos se prescinde de la tan anhelada verdad real y se llega
a una solución a manera de cierre, de clausura del procedimiento, como en el caso de la
absolución por el principio de la duda.
Creo que estas incoherencias son el resultado de pretender introducir diferencias
artificiales en la aplicación de las garantías de acuerdo al tipo de procedimiento, con
fundamento en motivaciones que no responden a una lógica estricta.
b. Alcance y contenido de la garantía específica del art. 18 de la Constitución
Nacional.
Como dije, el art. 18 de la C.N. expresa textualmente en lo que interesa: …Nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo;…
- 27 -
En principio puede afirmarse, a estar a lo expresado literalmente, que la norma no
efectúa distinción alguna en tipos de procedimientos (penal o no penal); no discrimina. La
expresión parece categórica: nadie puede ser obligado…
En otras constituciones, por el contrario, se efectúa expresamente la distinción11.
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía
constitucional, contempla la misma garantía específica en su art. 14 numeral 3), literal g),
pero con referencia concreta a su aplicación al proceso penal12.
La aplicación de la garantía a todo proceso sin importar la materia sobre la que trate es
opinión más compartida por la doctrina constitucional que por la doctrina procesal.
Esto quizás pueda tener que ver con que la doctrina constitucional no ve el instituto en
relación con sus efectos sobre la sentencia o decisión judicial, o quizás con posturas
inquisitivas arraigadas en las concepciones de la doctrina procesal.
De todas maneras, creo que desde un punto de vista epistemológico resulta esclarecedor
analizar algunos aspectos del instituto desde diferentes especialidades de la ciencia
jurídica, como puede ser el Derecho Constitucional, el Derecho Procesal y aún el
Derecho Civil.
11
Como ejemplo de otros instrumentos donde se efectúa en cambio la distinción, cito la parte pertinente del
art. 14 de la Constitución de Bolivia: …ni se lo podrá obligar a declarar contra sí mismo en materia penal…; el
art. 19.7 de la Constitución Chilena: …En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que
declare bajo juramento sobre hecho propio…; el art. 29 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: A
ningún acusado se le obligará a prestar juramento, ni a declarar contra sí mismo en materia criminal…; la V
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos ratificada el 15 de Diciembre de 1791: …ni se le
compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal…; aunque seguidamente agrega: …ni se le
privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal…
La Constitución de Venezuela, en cambio, establece en el art. 49 Nº 5:…El debido proceso se aplicará a
todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: … 5. Ninguna persona podrá ser
obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma…la confesión solamente será válida si fuere hecha
sin coacción de ninguna naturaleza…
12
Así el párr. 3) del PIDCP establece: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho… a las siguientes garantías mínimas…g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a
confesarse culpable. Está redactado en forma disímil al art. 8, numeral 2, literal g de la CADH.
- 28 -
b.1. La doctrina constitucional.
Uno de los primeros argumentos que se esgrimen a favor de la extensión de la garantía a
todos los procesos, es que no resulta procedente distinguir donde la Constitución no
efectúa distinción alguna.
Otro argumento es tener en cuenta que el antecedente de la norma es la V Enmienda de
la Constitución de los Estados Unidos, pero con dos interpretaciones: debe aplicarse sólo
al proceso penal atento a que su antecedente sólo contempla este juicio criminal o, por el
contrario, al omitir el constitucionalista argentino la distinción, debe entenderse que la
garantía que pretendió consagrar es mayor.
Hay autores que consideran que si bien para la parte correspondiente a autoridades se
tuvo en cuenta la Constitución de los Estados Unidos, la que se refiere a derechos y
garantías no consideró ese antecedente, que por otro lado no contemplaba la
Declaración de Filadelfia de 1776, ya que la V Enmienda fue ratificada en 1791.
Además, sin perjuicio de que la V Enmienda refiere a la acusación criminal,
seguidamente establece que nadie puede ser privado de la vida, libertad o propiedad, sin
el debido proceso legal. Es decir, si la garantía específica es contenido esencial del
llamado debido proceso, a toda persona se le debe el respeto de la garantía, aún ante
cuestiones patrimoniales, ya que expresamente se menciona la propiedad.
Bidart Campos sostiene que la garantía debe extenderse a todo tipo de causas porque el
art. 18 no hace distinción alguna; aunque agrega que no se aplica con el mismo rigor. En
ese sentido opina que en causas no penales puede pedirse absolución de posiciones a la
contraparte pero no puede tenérselas por absueltas en rebeldía13.
13
Bidart Campos, Germán J.; Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Bs. As., Ed. Ediar,
2003, Tomo II- A, pág. 46.
- 29 -
Miguel Angel Ekmekdjian afirma que la confesión coactiva en materia no penal es
aceptada por la costumbre y como excepción al principio establecido en el art. 18 de la
C.N., que sin embargo no distingue. Para este autor la absolución de posiciones es una
forma compulsiva de declarar pero admitida14.
Linares Quintana, en cambio se pronuncia en contra de la aplicación de la garantía al
proceso civil, y afirma que esta garantía tiene sólo vigencia en el ámbito penal15.
Gelli afirma que el derecho a guardar silencio se tiene en sede penal, pero en materia no
penal puede pedirse la absolución de posiciones y la reticencia o el silencio es indicio de
la veracidad de lo sostenido por la parte contraria. Sin embargo, con anterioridad había
expresado que las garantías del art. 18 de la C.N. se extienden a todo tipo de proceso16.
Joaquín V. González, al comentar el artículo 18 siempre se refiere al delito y al
acusado17.
14 Ekmekdjian, Miguel Angel; Tratado de Derecho Constitucional, s/l, Ed. De Palma, 1994, pág. 323. Falcón
lo cita y dice que este autor señala claramente que … en lo que respecta al declarante que es parte en un
juicio, la situación es distinta según se trate de un juicio civil (lato sensu) o penal. En el primer caso, señala,
se ha admitido la validez de la confesión compulsiva denominada absolución de posiciones, en virtud de la
cual la negativa a responder las preguntas que formule la parte contraria trae aparejadas sanciones
procesales (confesión ficta). Se exceptúa de este principio la negativa fundada en el peligro de
autoincriminación penal del declarante, en cuyo caso tal negativa o la respuesta comprobadamente falsa no
puede acarrear sanción alguna. En el proceso criminal no está admitida la confesión compulsiva. Se admite –
en cambio- la declaración voluntaria del procesado, ya sea requerida o espontánea, que se denomina
declaración indagatoria Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal,
Administrativa, Bs. As., Ed. Astrea, 2003, T 2, pág. 640, con cita de Ekmedjian; Manual de la Constitución
Argentina, pág. 239).
15
Linares Quintana, Segundo V.; Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado,
Parte Especial, Bs. As., Ed. Alfa, 1956, T V, pág. 308.
16
Gelli, María Angélica - Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 2ª ed., Bs. As., Ed.
La Ley, 2003, págs. 174 y 163.
17
en este artículo se encuentran condensados todos los principios que han de servir de base a la legislación
para hacer efectiva la libertad personal… cuando se ha cometido delito…. La Constitución ha reunido en su
art. 18 todas las materias que sirven de fundamento a la ley penal… González, Joaquín V.; Manual de la
Constitución Argentina, Bs. As., Edición ordenada por el Congreso de la Nación Argentina, U.N.L.P.,
volumen III, 1935, págs. 151 y 179.
- 30 -
Zarini, limita la aplicación de la garantía al proceso penal que permite al imputado de un
delito negarse a prestar declaración sin que ello implique una presunción en su contra,
agregando que el juramento del procesado entraña una coacción moral que invalida los
dichos del imputado y su exigencia es una forma de obligarle, eventualmente, a declarar
contra sí mismo18.
Rodríguez y Galetta de Rodríguez, en general también refieren el comentario del texto
completo a lo que denominan el debido proceso legal penal19.
Sagués se pregunta sobre el ámbito de validez del art. 18 de la C.N., es decir si tiene
aplicación en cualquier fuero o sólo en el penal. Expresa que la orientación genérica de la
C.S.J.N. es que las normas sustanciales de la garantía de la defensa debe ser
observadas en todos los procesos, (cita “López”, Fallos 310:1797; “Riccomi”, Fallos
312:779 y “Fernández”, Fallos 312:1042), pero sin embargo, determinadas pautas del art.
18 se ciñen sólo al procedimiento penal según la jurisprudencia de la Corte. Considera
que la Constitución Nacional establece el principio de la incoercibilidad de la confesión y
que la Corte ha restringido esta garantía al ámbito penal, lo que considera harto
opinable20.
18
Zarini, Helio Juan; Constitución Argentina. Comentada y concordada, 3a reimp., Bs. As., Ed. Astrea, 2004,
pág. 97.
19
Rodríguez, Agustín Washington y Galetta de Rodríquez, Beatriz; Constitución Nacional. Comentada.
Concordada. Anotada con jurisprudencia, Bs. As., Ed. García Alonso, 2008, pág.105
20
Sagues, Néstor Pedro; Elementos de derecho constitucional, 3ª Ed. Act. y amp., 2ª reimp., 1ª ed., 1993, Ed.
Astrea, Bs. As. 2003, Tomo 2, pág. 757… aunque sea harto opinable, la Corte ha restringido esta garantía al
ámbito penal y, por tanto, no impide en la esfera civil que se intime al demandado a formular las
manifestaciones pertinentes, según las circunstancias del juicio (“Goyena”, Fallos 312:238, y JA, 1989-II-430),
como por ejemplo ser citado a absolver posiciones.
- 31 -
Hitters al analizar el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, afirma que dicha norma
se refiere en forma desordenada y poco clara a normas de todas las materias, pero
agrega que lo cierto es que su contenido está más bien dirigido al juicio criminal21.
Sabsay trata esta garantía en el capítulo de su obra que denomina Garantías de la
libertad personal y de la seguridad jurídica. Expresa que en base a la garantía específica
del art. 18 de la C.N. la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado las
confesiones prestadas bajo la coacción moral que importa el juramento22. Sostiene que la
absolución de posiciones bajo juramento del procesado es contraria al art. 18 de la C.N.,
pero no se pronuncia sobre el juicio civil23.
Midón afirma que la solución ideada –es decir, que la garantía constitucional de
referencia rige sólo en el proceso penal, más no en el civil- resulta esquiva a los
contenidos de la Ley fundamental porque ella no admite resquicio que a título de
excepción se ha encontrado, para obligar a actor o demandado a comparecer y contestar
posiciones fomuladas, bajo apercibimiento de confesión. De hecho, la confesión en el
proceso civil se ha convertido en un torneo de mentiras que puede terminar premiando la
más audaz, confiriendo primacía a la ficción en desmedro del valor justicia24.
b.2. La doctrina procesal.
21
Hitters, Juan Carlos; Los jueces, los abogados, las partes y los hechos en el derecho transnacional con
referencia al sistema interamericano, en AAVV; Los hechos en el proceso civil, Director Augusto Morello, 1ª
ed., Bs. As., La Ley, Fondo editorial de derecho y economía, 2003, pág. 341. En la misma página, el autor
agrega: Sin embargo ha sostenido la Corte Interamericana, que en la determinación de los derechos de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el art. 8.1 de la Convención no especifica garantías mínimas
como lo hace el numeral 2 al referirse a materias penales; empero el concepto de “debidas garantías” se
aplica también a esos órdenes. En consecuencia en este tipo de materias el individuo tiene derecho al
“debido proceso” aludido por la Convención para cuestiones criminales (OC-11, párr. 28).
22
Con cita del Fallo “Montenegro”, CS, 10/12/81, Fallos: 303:1938, LL, 1982-D, 226
23
Si el procesado es citado a comparecer para absolver posiciones, bajo juramento… revistiendo el acto de
una solemnidad que haría la respuesta obligatoria –pues esto es lo que significa en derecho la palabra
posición- que este mandato judicial es contrario al art. 18 de la Constitución de la República. Sabsay, Daniel
Alberto; Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Constitucional, Bs. As., Ed. La Ley, 2010, Tomo I,
págs. 431/432, con cita del Fallo “Mendoza”, CSJN, 28/10/1864, Fallos: 1:350.
24
Midon, Mario A. R.; Manual de Derecho Constitucional Argentino, Bs. As., Ed. Plus Ultra, 1997, pág. 283,
citado por Boretto y Della Savia; Acerca de la constitucionalidad de la absolución de posiciones como medio
probatorio en el proceso civil, LL Gran Cuyo, 2001, 581.
- 32 -
De las conclusiones del IX Congreso Nacional de Derecho Procesal (Resistencia, Chaco,
1977), surge la recomendación por mayoría sobre la necesidad de que se logre la
unificación de las normas generales para los procesos penal, civil y laboral25.
En materia probatoria, Devis Echandía manifiesta la posibilidad de unidad del sistema
probatorio26.
Para Falcón y otros autores que cita, es posible una teoría general de la prueba, aunque
por razones de política legislativa se regulen en forma diferente algunas cuestiones27.
Una de las diferencias que los autores se encargan de enfatizar es la declaración de la
parte (posiciones-indagatoria).
Las posiciones las refieren al sistema dispositivo, como la posibilidad de disponer de la
materia de que se trate, como un medio de disposición.
En cambio, la indagatoria se relaciona más con un sistema inquisitivo, con la
averiguación de la verdad y la imposibilidad de disponer de la materia de que se trate.
Palacio afirma que, a pesar del carácter de confesión provocada de la absolución de
posiciones en el proceso civil y las consecuencias previstas para el caso de
incomparecencia, negativa a responder o respuestas evasivas, la institución procesal no
resulta violatoria de la garantía del art. 18 de la C.N. pues ésta sólo tiene vigencia en el
25
Falcón, Enrique M.; Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, s/l, Rubinzal-Culzoni Editores, 2006, T
2, pág. 34. El autor cita a Arruda Alvim quien encuentra problemas prácticos que hacen pensar que no se
posible la unificación, sino sólo en el plano abstracto.
26
Devis Echandía, Hernando; Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado
Velloso, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, Tomo I, pág. 16.
27
Creemos… con Silva Melero, Planiol y Ripert y otros, que nada se opone a una teoría general de la prueba,
siempre que en ella se distingan aquellos puntos que por política legislativa, ya que no por razones de
naturaleza o función, están o pueden estar regulados de diferente manera en uno u otro proceso. Falcón,
Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal, Administrativa, Bs. As., Ed. Astrea, 2003,
T 2, pág. 35.
- 33 -
proceso penal, conforme lo tiene resuelto la Corte reiteradamente. No menciona el
juramento en esta reflexión28.
Morello, Sosa y Berizonce, comparten el criterio de la Corte (Fallos, 238:416; 240:416;
253:493; etc.) con fundamento en una visión publicística del proceso civil y teniendo en
cuenta que el litigante debe colaborar con la justicia. Los fundamentos que aportan estos
doctrinarios son: el carácter publicista del proceso y la búsqueda de la verdad real. Esta
posición les lleva a descalificar el principio nemo tenetur edere contra se, dado que la
parte no es convocada para ayudar a su adversario, sino para colaborar con la justicia29.
Sin embargo, los motivos que aportan para la no aplicación de la garantía, esto es, el
carácter publicista del proceso y la búsqueda de la verdad real son los mismos que se
pretenden para el procedimiento penal, más aún para éste, entonces no se explica por
qué se efectúa la diferencia, siendo que los fundamentos que se esgrimen rigen también
en el procedimiento penal.
Alvarado Velloso considera la aplicación de la garantía constitucional al proceso civil y
expresa que la voz obligado es comprensiva también de las ideas de deber y carga, no
sólo de obligación. Con respecto al medio confirmatorio de la absolución de posiciones,
postula que el declarante pierde la garantía constitucional con los efectos que los códigos
prevén ante el silencio o la incomparecencia30.
Di Giulio entiende que la garantía principal es el derecho a ser oído, y que la regulación
del silencio puede ser revisada en su alcance procesal, ello en la medida en que no se
28
Palacio, Lino E.; Manual de Derecho Procesal Civil, 18ª ed. actualizada, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2004,
pág. 455
29
Morello, Augusto M.; Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la
Nación, Bs. As., Librería Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1992, T V-B, pág. 13
30
. Alvarado Velloso, Adolfo; Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2004/5/8, Tercera Parte, págs. 83/84
- 34 -
permita ninguna forma de coacción o violencia. El sistema acusatorio exige la defensa en
juicio que se traduce en el derecho a ser oído y la tutela contra la coacción o violencia31.
Entiendo entonces que estos elementos, que integran el sistema acusatorio, se aplican a
todo tipo de procedimiento; pero este autor explica que no pueden asimilarse la
declaración del imputado con la absolución de posiciones ya que existe una sutil
diferencia: en lo penal se procura la declaración del imputado, en la absolución el
absolvente antes que declarar concurre a responder posiciones que configuran
afirmación de hechos, y ello es sólo cumplir con una carga procesal. Por ello, entiende
que no les asiste razón a quienes propician la inconstitucionalidad de la absolución de
posiciones al pretender darle a la garantía el mismo alcance en uno u otro tipo de
procedimiento.
Robert Marcial González, por el contrario, considera que muchas veces se establecen
legislativamente instituciones contrarias a los principios constitucionales, entre ellos pone
como ejemplo a la absolución de posiciones, afirmando que es abiertamente
inconstitucional32.
Arazi, luego de definir la absolución de posiciones como el medio que tienen las partes
para obtener la confesión de su contraria bajo juramento o promesa de decir verdad,
consigna lo establecido por la C.S.J.N. en cuanto que la carga de comparecer y declarar
bajo juramento no viola la garantía constitucional del art. 18 de la Constitución Nacional,
porque sólo rige en el proceso penal, no formula ningún comentario33.
31
Di Giulio, Gabriel Hernan; La elección de guardar silencio en el proceso penal, págs. 201/212.
En: La fe del hombre en sí mismo o la lucha por la libertad a través del proceso. El mundo
procesal rinde homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso, Lima, Ed. San Marcos E.I.R.L., 2008,
pág. 203.
32
González, Robert Marcial; El valor del silencio en el marco del proceso, págs. 625/638, En: La fe
del hombre en sí mismo o la lucha por la libertad a través del proceso. El mundo procesal rinde
homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso, Lima, Editorial San Marcos E.I.R.L., pág. 630.
33
Arazi, Roland - La prueba en el proceso civil, Bs. As., Ed. La Rocca, 1986, pág. 193, con cita de
Fallos, 253-459, del 28/9/62.
- 35 -
Manuel R. Díaz, parte de la premisa de que la garantía se aplica a cualquier tipo de
procedimieno y concluye que la confesión ficta es inconstitucional al ser la confesión una
declaración contra sí y no establecer la Constitución Nacional excepciones. El profesor
platense, parte de considerar que la confesión es una contra se pronuntiatio, y que hay
una identidad absoluta entre lo que la confesión provocada en el proceso civil supone y lo
que la Constitución Nacional prohíbe en su artículo 18. Al impedir la norma fundamental
la carga de declarar contra sí, la confesión ficta carece de prestancia jurídica34.
De Santo al respecto entiende que la garantía constitucional rige en el procedimiento civil
sólo cuando al absolvente se le preguntan hechos que pueden inculparlo penalmente.
Expresa: En virtud del principio de que nadie puede ser obligado a declarar bajo
juramento contra sí mismo, sobre hechos que puedan involucrarlo en responsabilidad
criminal, cuando la pregunta se refiera a posibles hechos criminales del absolvente, debe
ser siempre rechazada35.
34
Díaz, Manuel R.; Reflexiones sobre la prueba, La Plata, Revista del C.A.L.P., 1963, Nº 11, pág. 273. En
sentido similar Paya, F. H.; La apreciación de la prueba: confesión, Der., V 129, pág.431, Citados en Morello,
Sosa y Berizonce; Códigos Procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires, Bs.As., Lib. Ed.
Platense-Abeledo-Perrot, 1992, T V-B, pág. 13.
35
De Santo, Víctor; El proceso civil, Bs. As., Ed. Universidad, 1985, T IV, pág. 309.
Nota: O sea que no es que la parte pueda invocar la garantía, aparentemente, sino que el juez tiene el deber
de rechazarla. Esta solución la hace extensiva por analogía de lo dispuesto en el art. 444 del C.P.C.C.N. con
relación a la facultad de negarse a contestar del testigo. Es decir, se permite se pregunte sobre el
conocimiento de la parte del cual puede ésta resultar civilmente responsable, pero no se permite se pregunte
sobre ese mismo conocimiento si de éste puede resultar penalmente responsable. Cita en la nota el C.P.C.
de Colombia (art. 207) que exige formular este tipo de preguntas sin juramento y exime al interrogado del
deber de contestarlas.
- 36 -
Salvador de la Colina ya en 1915, o antes porque he consultado la segunda edición de su
obra, se plantea el interrogante sobre la legitimidad de las posiciones ante la cláusula
constitucional. No se pronuncia pues no ve tan sencilla la solución. Considera que tanto
declara contra sí quien puede perder la libertad como quien puede perder otros derechos
civiles o sus bienes. Insinúa entonces la inconstitucionalidad de toda presión, física o
moral, tormento o juramento destinado a arrancar confesiones36.
Para Spota la garantía no queda limitada sólo a la materia penal, pero entiende que no se
lesiona la garantía dado que todo litigante tiene obligación de decir verdad. Considera
que no puede haber compulsión material para comparecer, lo que entiende inadmisible
porque se vulneraría la garantía. Esto último no tiene mucho sentido y carece de lógica,
dado que, en el procedimiento penal, la comparecencia a declarar por la fuerza pública es
aceptada ampliamente, dado que no se admite el procedimiento en rebeldía del
imputado, y en general, no se afirma la inconstitucionalidad de que el procesado sea
llevado por la fuerza pública (esté en libertad, si no comparece por sí, o detenido), sin
perjuicio de su derecho a guardar silencio luego de comparecer obligadamente. Es decir,
en el proceso penal, en el cual todos coinciden en la aplicación de la garantía, se
36
Otra cuestión que no se ha presentado todavía, muy digna de estudio, es la de si son legítimas las
posiciones ante la cláusula constitucional por la que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Los
comentadores no atribuyen a la garantía alcance civil. Montes de Oca la consigna y agrega: para lo criminal,
se entiende. (Cita a Vedia, González y Montes de Oca, y agrega que el art. 27 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, limita la garantía a las causas criminales). Por mi parte, no encuentro tan sencilla
esta solución. Declara contra sí no sólo el que confiesa hechos que pueden acarrearle una pena, sino
también el que por ello pierde sus bienes o sus derechos civiles. La personalidad humana es una e
indivisible, y tan afectada resulta por la privación de la libertad, como del uso y goce tranquilo de la propiedad.
Nuestros derechos son, en concepto del legislador, una continuación o reflejo de la propia persona…Me
atrevo, pues, a insinuar, siquiera como punto a estudiarse, la inconstitucionalidad de toda presión, física o
moral, tormento o juramento, cuyo objeto sea arrancar confesiones cuya consecuencia sea o pueda ser la
pérdida o desmedro de cualquiera de las garantías que las instituciones fundamentales les reconocen a los
estantes y habitantes del país… Si entre estos hechos los hay que den lugar a una represión o que
comprometan la honorabilidad del que delara, ¿podrán admitirse preguntas al respecto?. Glasson y Lessona
se pronuncian por la afirmativa, bajo el punto de vista de la legislación francesa e italiana, fundados en que
no hay textos que lo prohiban y en que, no recabándose juramento, no se pone al absolvente en la cruel
alternativa de perjurar o acusarse. Entre nosotros la solución podría ser contraria, en vista de la garantía
constitucional, por la que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.
De la Colina, Salvador; Derecho y legislación procesal, 2ª ed. Corregida y aumentada, Bs. As., Librería
Nacional Lajouane y Cia. Editores, 1916, T. 2, págs. 68, 69 y 73, num. 646; también citado por Spota, Alberto;
JA 1942, T 4, pág. 269.
- 37 -
comparece compulsivamente, porque si no lo hace voluntariamente será traído por la
fuerza pública, y si está detenido, no tiene mucha opción37.
En el art. 176 del Proyecto de Código Procesal Civil de Raymundo L. Fernández, para la
Nación Argentina de 1962, se disponía que el absolvente sólo puede negarse a
responder si considera que la pregunta tiende a someterlo a juicio criminal, con lo que
sostiene el criterio de la aplicación de la garantía sólo al proceso penal, salvo esta
excepción38.
Colombo aclara que la garantía del art. 18 de la C.N. ha sido en general considerada para
el procedimiento penal39.
Se pregunta concretamente si la garantía rige en el proceso civil y responde que le
parece indudable con fundamento en que el art. 18 de la Constitución Nacional no hace
distingos. Sin embargo considera que ello no implica que se pueda invocar el precepto
para negarse a prestar juramento, dado que entiende que los derechos deben ejercerse
conforme a las leyes que los reglamentan, siempre que estas no los supriman o alteren.
La regulación de la absolución de posiciones no sería el caso por el relativo valor
probatorio de la misma, que debe valorarse de acuerdo al resto de las pruebas40.
37
…la compulsión material resulta inadmisible, desde que existen, contra el que no comparece, sanciones lo
suficientemente graves, que no lesionan el art. 18, Const. Nac., como acaecería en el caso en que se
procediere manu militari... (se refiere a la materia civil). Spota, Alberto G.; ¿Cuál es la sanción que procede
contra la parte que se niega a absolver posiciones?, JA 1942, T 4, pág. 269.
Nota: En el juicio criminal oral, por ejemplo, no sólo se lo hace comparecer quiera o no, sino que además, se
lo sienta delante de los tres jueces y, previo tomarle sus datos personales, se le advierte formalmente que
ése es el momento en que puede prestar declaración ejerciendo su defensa material, aunque no está
obligado a declarar sin que su silencio o negativa puedan ser tomados como presunción en su contra.
38
El autor seguidamente se encarga de citar la opinión de J.V. González y Montes de Oca que: estiman que
la confesión exigida en juicio civil no viola la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, la que sólo debe
entenderse referida para el juicio criminal , citado por Eisner, Isidoro; La forma de las posiciones y los
interrogatorios a las partes en juicio civil, LL 110-1963, pág. 1104).
39
Cita a González Calderón (Derecho constitucional argentino, T 2, pág. 166, núm. 594) quien recuerda que
la Corte Suprema ha declarado que son contrarias al art. 18 de la Constitución Nacional las posiciones
deferidas al procesado porque ellas significan una coacción tendiente a obligarle a una confesión (Fallo
Mendoza). Y cita a Montes de Oca quien sostiene que dicho precepto no impide que se interrogue a un
delincuente sobre los actos perpetrados… Colombo, Carlos J.; Absolución de posiciones. Sanción legal
aplicable al perjurio, LL T 43-1946, págs. 706/707.
- 38 -
Destaco que el autor considera el valor probatorio relativo de esta confesión ficta para
concluir que la regulación es una reglamentación razonable del derecho en cuestión. Este
valor probatorio relativo parecer ser considerado para afirmar que no viola la garantía,
porque la reglamentación no sería extrema al darle efectos que deben considerarse con
la restante prueba producida. Sin embargo en las decisiones judiciales concretas se
asumen posturas diversas, y no pocas extremas. Además, esta posición implica
desplazar la cuestión de saber, concretamente, si se obliga a la parte a declarar contra sí,
más allá del valor probatorio relativo o absoluto que se le otorgue.
Falcón pareciera inclinarse por considerar que la garantía no es aplicable al proceso civil
cuando afirma, con relación al juramento: … que naturalmente está vedado en materia
penal por el principio de que nade puede ser compelido a declarar contra sí mismo (art.
18, Const. Nacional). Aunque de estas palabras puedo deducir que, para el autor, el
juramento es una compulsión, es compeler41.
Julio Chiappini sostiene en comentario a un fallo que el principio constitucional sólo
funciona en el proceso penal y que la absolución de posiciones no conculca el mismo42.
Para este autor, lo más acomodado, aunque acaso no sea de interpretación dogmática a
rajatabla ya que la Constitución no distingue, es predicar que la garantía en cuestión es
solamente propia del proceso penal. Pero que, ciertamente, se prorroga al civil cuando el
requerimiento pueda comprometer a la parte (penalmente, se entiende)43.
40
El derecho que asegura el art. 18 de la Constitución Nacional no es absoluto: está sometido a las leyes que
reglamentan su ejercicio, bien entendido, claro está que esa reglamentación no sea tan extrema que viole el
principio mismo. La prevención al absolvente de que si no contesta o contesta con evasivas, podrá ser tenido
por confeso –(si el resto de la prueba da asidero a tal conclusión)- no viola el art. 18 de la Constitución
Nacional, pero sí lo transgrediría una mecánica aplicación de la sanción de la Ley 2ª, Tít. VII, lib. IV, en que
sin discriminaciones, se diera por perdido el pleito al actor por el solo hecho de haber incurrido en perjurio al
absolver posiciones. Colombo, Carlos J.; Absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, LL T
43-1946, págs. 706/707.
41
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal, Administrativa, Bs. As., Ed.
Astrea, 2003, T 2, pág. 197.
42
Falcón, Enrique M.; op.cit., T 2, págs. 197/198, nota al pie, Fallo CCivCom Rosario, Sala I, 10/11/97.
43
Chiappini, Julio; La regla “Nadie está obligado a declarar…” y la absolución de posiciones, JA 1999-III, 603.
- 39 -
Alsina considera que la garantía es de aplicación en el juicio criminal pero no de estricta
aplicación en el juicio civil, ello con fundamento en que la ley impone la obligación de
absolver posiciones bajo juramento44.
Pero ésta conclusión me parece que invierte la jerarquía normativa en su razonamiento;
establece que la garantía constitucional no es aplicable porque la ley la exceptúa.
Crisosto Greisse, afirma en su tesis que el Tribunal Constitucional Chileno, con fecha
4/5/82 dictó un Auto Acordado en que en su numeral 2, letra c) dispone: la confesión
judicial puede ser exigida a las partes. El autor no encuentra base sustentable para la
hipótesis de que la garantía se aplica a todo proceso. Se basa en la Constitución Política
de Chile, que expresamente se refiere a causa criminal. Aunque tampoco encuentra base
sustentable en los Tratados Internacionales (entiendo que se refiere a los Tratados de
Derechos Humanos que en Argentina son derecho interno, no internacional). Parte de la
premisa de que en materia civil una de las partes (o las dos diría yo) puede ser compelida
a prestar confesión; cuestiona por el contrario la confesión tácita por incomparecencia por
vulnerar el debido proceso45.
En las conclusiones del XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Buenos Aires, 11,
12 y 13 de noviembre de 2009, Comisión de Derecho Procesal Constitucional,
Administrativo y Transnacional, se estableción como conclusión del tema de discusión: El
debido proceso legal según la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La influencia
de los tratados internacionales en el derecho interno, que: 2. Resulta también discutible la
aplicación de las garantías judiciales mínimas consagradas en el art. 8 ap. 2 del Pacto de
San José de Costa Rica a los órdenes civil, laboral, fiscal u otro tipo de procesos
mencionados en el ap. 1 del citado artículo.
44
Alsina, Hugo; Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T III, p. 327, citado en fallo
Cám. Civ. 1ª, Jurisp. Arg., 1943-III, pág. 66.
45
Crisosto Greisse, Hernán Alejandro; La confesión tácita como medio de prueba: ¿contraviene las normas
del debido proceso y los principios fundamentales de los actos jurídicos?, Tesis, Maestría en Derecho
Procesal, UNR, academiadederecho.org, consultado el 9/1/11 a las 11.58 hs., Constitución Chilena, art. 19,
Nº 7: Catálogo de medidas que garantizan el derecho a la libertad personal… f) En las causas criminales no
se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio….
- 40 -
b.3. La jurisprudencia.
En fallos de fines de los años cincuenta y principios de los sesenta46, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación se pronuncia en el sentido de que la garantía no resulta aplicable
al proceso civil, sin abundar en ningún tipo de consideraciones que permitan seguir su
línea interpretativa.
El 28 de septiembre de 1962, Fallos 253:493, sostiene nuevamente que la garantía sólo
es aplicable al proceso penal.
De estos fallos, que son bien antiguos por otro lado, infiero una consecuencia a los fines
de esta tesis. La Corte se limita a establecer que la garantía no es aplicable al proceso
civil, y, como consecuencia de esta postura, deduce que no es violatoria del art. 18 de la
C.N.; obviamente, si no se aplica, no puede violarla.
Por otro lado, en Fallos Tomo I, pág. 350 la Corte ha afirmado que el juramento entraña
una coacción moral que invalida los dichos expuestos en esa forma, es decir que exigir
juramento a la parte que se va a interrogar implica una manera de obligarla a declarar la
verdad, lo que eventualmente, es una forma de obligarle a declarar contra sí mismo si
esa verdad lo perjudica. Sin embargo, si la garantía específica no rige en el proceso civil,
entonces la forma del juramento para declarar no puede ser violatoria de la misma.
Entre estos fallos de la Corte cito:
La vigencia del sistema de confesión ficta no resulta violatoria del art. 18 de la C.N., pues
si bien nadie está obligado a declarar contra sí mismo, tal garantía tiende a proteger al
sujeto implicado en un proceso penal47.
46
CSJN 19 de agosto de 1957, Fallos 238:416 y 240:416 (en la misma causa
47
CSJN, sentencia del 2 de septiembre de 1962, “Grillo c/ Adolfo Belucci”, Fallos 253:493, citado por Pose,
Carlos; Apuntes sobre la prueba confesional en el mundo laboral, DT 1991-B, 1607.
- 41 -
En la causa “El Atlántico”, de 1971, Fallos 281:177, la Corte, siempre en referencia al
procedimiento penal, afirmó que las posiciones tomadas bajo juramento al procesado son
contrarias al derecho constitucional de la defensa en juicio… El juramento entraña una
coacción moral que invalida los dichos del imputado pues la exigencia del mismo es una
forma de obligarle, eventualmente a declarar contra sí mismo.
En la causa “Montenegro” (Luciano Bernardino), de 1981, Fallos 303:1938, la Corte
afirmó que ese cuerpo a lo largo de sus actuaciones, ha descalificado las confesiones
prestadas bajo la coacción moral del juramento48.
Han existido algunos otros pronunciamientos judiciales con respecto a la misma cuestión,
aunque no he encontrado demasiados en esta investigación.
Con relación al interrogatorio de oficio por el juez en la audiencia de absolución de
posiciones o como medida para mejor proveer, ante un planteo de la parte, se afirmó que
la garantía no se aplica al procedimiento civil dado que, si se aplicara, no serían legales
las posiciones bajo juramento dado que éste implica una forma de coacción moral. Se
afirma concretamente que las posiciones bajo juramento violan abiertamente la cláusula
constitucional que prohíbe la autoincriminación49.
Cito a continuación otras decisiones judiciales:
La garantía del art. 18 de la Constitución Nacional sólo puede tener aplicación en el área
del procedimiento penal, y por tanto no está vulnerada por el art. 196 del Cód. de Proced.
48
En otros fallos también ha restringido la garantía al ámbito penal: “Goyena”, Fallos 312:2438; “Migliore”,
Fallos 238:416; Costello”, Fallos 300:1173; “Bernasconi y Ceppi”, Fallos 295:251, citados por Sagues, Néstor
Pedro; Elementos de derecho constitucional , 3ª ed. Actualizada y ampliada, 2ª reimp., 1ª ed., Bs. As., Ed.
Astrea, 2003, T 2, pág. 774.
49
… el hecho de que las preguntas se formulen en forma interrogativa, no lesiona el art. 18, Const. Nac.:
“Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, no sólo porque dicha norma no es de estricta
observancia en materia procesal civil, donde se ventilan intereses pecuniarios…sino precisamente porque si
se fuera a aplicar ni siquiera serían legales las posiciones bajo juramento, que violarían abiertamente dicha
cláusula. Es que ello rige para la justicia criminal pues imponer legalmente a un acusado o procesado que
sea culpable su declaración bajo juramento, significaría obligarle a declarar contra sí mismo salvo que mienta.
Todo juramento importa una coacción moral, que fuerza la propia conciencia a cumplir lo prometido…. Es
evidente entonces que el art. 18, Const. Nac., no rige, por lo menos en lo fundamental de dicha norma,
respecto del proceso civil; salvo que se la interprete como prohibiendo la fuerza física y otra clase de
violencia, autos: “Florio, Victorio Lynch de v. Florio Antonio y otros”, del 27/11/48, considerando 4º, primera
instancia, JA 1949-III, pág.569.
- 42 -
en lo Civil en cuanto determina que el absolvente lo debe hacer bajo juramento con
arreglo a sus creencias religiosas50.
Deben declararse inadmisibles las posiciones cuya respuesta podría aparejar la violación
al principio constitucional referido a que nadie está obligado a confesar la comisión de un
hecho ilícito penal contravencional (en el caso se intimaba al absolvente a confesar que
el préstamo sería usurario)51.
El principio constitucional según el cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo sólo funciona en el proceso penal, sin que la absolución de posiciones en proceso
civil conculque el referido principio52.
La garantía constitucional de que nadie puede ser constreñido a declarar contra sí
mismo, es de aplicación en el juicio criminal, pero no de estricta aplicación en el juicio
civil, como resulta de lo siguiente: la ley impone la obligación de confesar o negar
categóricamente los hechos al contestar la demanda; la de absolver posiciones bajo
juramento; la de declarar si es o no propia la firma de un documento privado; estatuye la
autorización para que el juez pueda exigir confesión judicial de oficio a las partes sobre
todas las circunstancias que sean conducentes a la averiguación de la verdad53.
En un fallo de la República Bolivariana de Venezuela del Juzgado primero de primera
instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Los Teques, en sentencia de fecha 2 de
Octubre de 2003, Exp. 23.598, la parte citada a absolver posiciones invocó la garantía
50
C2aCC Córdoba, 10/12/76, CJ, t. XXVI, pág. 152, citado por De Santo, Víctor; El proceso civil, Bs. As., Ed.
Univ., 1985, T V, pág. 43.
51
C2a CC y Minas San Juan, 14/4/66, Rep. LL, t. XXVIII, pág. 2259, sum 140, citado por De Santo, Víctor;
op. cit., T V, pág. 74.
52
CCivCom Rosario, Sala I, 10/11/97, citado por Falcón, Enrique; que cita a Chiappini en Tratado de la
prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal, Administrativa, Bs. As., Ed. Astrea, 3002, T 2, nota al pie de pág.
197.
53
Citado por Alsina, Cám. Civ. 1ª, Jurisp. Arg., 1943-III, pág. 66 y por Boretto y Della Savia, Acerca de la
constitucionalidad de la absolución de posiciones como medio probatorio en el proceso civil, LL Gran Cuyo,
2001, 581.
- 43 -
establecida en la Constitución y se rehusó a absolver posiciones juradas. La sentencia de
grado hace lugar a lo peticionado y lo releva del acto. El Tribunal observó lo siguiente:
…se desprende que las posiciones juradas constituyen una forma de confesión…La
norma contenida en la Constitución de 1961, que hacía referencia a la confesión, era el
artículo 60, relativo a la inviolabilidad de la libertad y seguridad personal, el cual en su
ordinal 4º establecía: “Nadie podrá ser obligado a prestar juramento ni constreñido a
rendir declaración o reconocer culpabilidad en causa penal contra sí mismo…”, dado que
la prohibición de declarar contra sí mismo estaba circunscrita al ámbito penal, la
confesión que surgiere en proceso civil, a partir de las posiciones juradas, era
perfectamente valedera y admisible puesto que no violaba garantía constitucional alguna.
A diferencia de la Constitución de 1961… en la Constitución de 1999 se dispuso,
claramente, que la misma correspondía a toda actuación judicial y administrativa… El
artículo 49, ordinal 5º de la Constitución establece: “El debido proceso se aplicará a todas
las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (...) 5º Ninguna persona
podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma…La confesión
solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza”…entiende este
juzgador que a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución, la prueba de
posiciones juradas –en cuanto a confesión que es- ha sufrido cambios profundos en
cuanto a su forma de evacuación y a los efectos que pudiera producir. Ergo, el modo de
provocar la confesión en el proceso civil, a través de las posiciones juradas a que se
contraen los artículos 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, quedó limitado
a que, necesariamente, debe mediar de parte del absolvente, la voluntad libre,
espontánea y consciente de someterse a la absolución de las posiciones.
En función de estos parámetros, considera que si la persona decide acogerse a la
garantía constitucional, no puede haber lugar a esa actividad probatoria, la que de esta
manera resultaría inconstitucional. Agrega que corresponde una interpretación extensiva
y no restrictiva de los derechos y garantías constitucionales. Las posiciones constituyen
- 44 -
una forma de confesión, por lo cual, ante la manifestación expresa en oposición a
rendirlas, no pueden ser tomadas ni valoradas.
El estado de la cuestión, tanto en la doctrina constitucional como en la procesal y en la
jurisprudencia en general, es desconcertante. Como dije, asumo en esta investigación
como supuesto que la garantía se aplica a todo proceso.
Sin perjuicio de ello, intento explicar seguidamente una regla muy antigua, que parece
casi olvidada por todos los autores y jurisprudencia que acabo de mencionar.
Asimismo agrego los desarrollos más recientes de los contenidos de la misma garantía
en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, a través de los
organismos encargados de su aplicación e interpretación.
A la garantía, en la actualidad, en Argentina, debe otorgársele el contenido mínimo que
indica el derecho internacional de los derechos humanos, por imperativo constitucional,
por eso es importante saber cómo abordan la cuestión estos organismos.
b. 4. La regla nemo tenetur edero contra se.
Esta antigua máxima romana del derecho probatorio establece que nadie puede ser
obligado a aportar prueba en su contra, y fue elaborada en general para los
procedimientos no penales, es decir civiles latu sensu.
- 45 -
Falcón afirma que esta regla, a pesar de haber sido concebida para el procedimiento civil,
es fundamental en lo penal a raíz del art. 18 de la C.N. que prohíbe la declaración contra
sí54.
El precepto es una regla general, es decir, para todo tipo de material confirmatorio, nadie
está obligado a suministrar prueba alguna en su contra, en el caso específico de la
prueba de absolución de posiciones esa prueba en contra es la confesión, como
declaración en perjuicio con valor probatorio.
Es decir que, este precepto antiguo, que es general en relación con la garantía contenida
en la Constitución Nacional, habría sido enunciado para el procedimiento civil, aunque el
autor que cito parece considerar implícitamente que la garantía del artículo 18 de la
Constitución Nacional se aplica sólo al procedimiento penal, como una forma de la regla.
Cabría el interrogarse entonces por qué razón si la regla general fue enunciada para el
procedimiento civil, su forma específica de declaración contra sí, contenida en la regla, y
a la cual le ha sido otorgada jerarquía constitucional en nuestro derecho, sería aplicable
sólo al procedimiento penal.
54
Señala que esta regla es un precepto del derecho procesal probatorio, según el cual nadie puede ser
compelido a suministrar pruebas en su contra, beneficiando al adversario. Enunciada generalmente para el
proceso civil, es fundamental en el proceso penal en función del art. 18 de la Constitución Nacional, según el
cual se veda tanto la prohibición coercitiva como la autoincriminación, pues según la norma citada “nadie está
obligado a declarar contra sí mismo”… Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral,
Penal, Administrativa, Bs. As., Ed. Astrea, 2003, T 2, págs. 639/649, con cita de Couture, Eduardo J.;
Estudios de derecho procesal civil, T II, pág. 129.
- 46 -
Admite Víctor de Santo, que la absolución de posiciones como forma de obligarlo a
retractarse (se refiere a la negativa de los hechos en la contestación de la demanda), es
una excepción al principio según el cual nadie está obligado a aportar prueba a favor de
su contraria, ya que perjudica a quien la presta y es a favor de la contraria55.
Pero este autor excepciona para el procedimiento civil la especie de la regla general a la
que nuestro sistema jurídico le ha otorgado jerarquía constitucional. Por un principio bien
conocido, las leyes no pueden alterar los derechos y garantías reconocidos
constitucionalmente con excepciones reglamentarias.
Conforme establece el art. 28 de la Constitución Nacional Argentina: Los principios,
garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio.
Este artículo fue incorporado inspirándose en el Proyecto de Constitución para la
Confederación Argentina de Juan Bautista Alberdi. Ese proyecto en su art. 36
expresamente disponía que las leyes no pueden disminuir ni desvirtuar las garantías con
excepciones; la idea era hacer lo más efectivo posible los enunciados sustanciales de la
norma fundamental y no crearle excepciones56.
55
Agrega con cita de jurisprudencia: mediante la citación a absolver posiciones se obliga al adversario a
retractarse de sus aseveraciones, porque la ley presume que los hombres, por sentimientos religiosos o por
el deshonor que implica el perjurio, no faltarán a la verdad al exigírsela bajo sanción del juramento. En tal
sentido la confesión constituye una excepción al principio según el cual nadie está obligado a suministrar
prueba a su contraria, ya que ella perjudica a quien la presta y a favor de quien se la hace. De Santo, Víctor;
El proceso civil, Bs. As., Ed. Universidad, 1985, T IV, pág. 482.
Nota: El autor en una página y media utiliza tres veces el término obligar, luego de haber afirmado en otras
partes de la obra que la citación es una carga y que el absolvente tiene toda la libertad de comparecer y
declarar. Expresamente menciona la exigencia legal de responder, y en cuanto a su naturaleza jurídica, dice
que es una carga procesal, que una apreciación superficial podría confundir con un deber. Afirma: el litigante,
tanto en un caso como en el otro, goza de amplia libertad para no satisfacer la carga y someterse a las
consecuencias que la propia ley determina: la declaración judicial de confesión ficta o presunta, Víctor De
Santo; op. cit., T IV, pág. 321.
56
Zarini, Helio Juan; Constitución Argentina. Comentada y concordada, Tercera reimpresión, Bs. As., Ed.
Astrea, 2004, págs. 126 y 127.
- 47 -
La existencia de esta máxima romana aplicable al procedimiento civil es un argumento
atendible que creo útil para demostrar que la garantía específica se aplica a todo tipo de
procedimiento sin importar la materia de que se trate, dado que ello tiene también su
impronta histórica.
- 48 -
2. El Pacto de San José de Costa Rica.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
se erige como un tratado específico para la protección de los derechos del hombre. Se
trata de un convenio regional intergubernamental, concretado en el año 1969, con
vigencia desde 1978, fecha en que lo ratificó el undécimo país signatario… 57
El numeral 2) literal g) del art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(C.A.D.H.) o Pacto de San José de Costa Rica establece con la denominación de
garantías judiciales que: Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…g) derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable….
Esta norma tiene jerarquía constitucional en la República Argentina y debe entenderse
complementaria de la norma contenida en el art. 18 de la C.N. que está incluida en la
primera parte (art. 75 inc. 22 de la C.N.).
La Corte Interamericana ha señalado que este artículo 8 consagra un conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse
de verdaderas y propias garantías según la Convención58.
Es decir que la Convención incorpora la misma garantía específica que el art. 18 de la
Constitución Nacional, casi en sus mismos términos, por ello resulta útil recorrer los
desarrollos internacionales en torno al contenido de esta garantía a través de los órganos
de interpretación y aplicación de los tratados de derechos humanos, incorporados a
nuestra legislación interna con jerarquía constitucional, y cuyas decisiones, opiniones,
57
Hitters, Juan Carlos; Los jueces, los abogados, las partes y los hechos en el derecho transnacional con
referencia al sistema interamericano, en AAVV; Los hechos en el proceso civil, Director A gusto Morello, 1ª
ed., Bs. As., La Ley, Fondo editorial de derecho y economía. Director Augusto Morello, 2003, pág. 329
58
OC 8/87, párr. 27. Para la Corte el artículo en cuestión consagra los lineamientos generales del
denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal, el cual abarca las condiciones que deben
cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos y obligaciones están bajo
consideración judicial. OC 9/87, citado por Hitters, Juan Carlos; op. cit, pág. 341.
- 49 -
informes y recomendaciones, deben servir de guía para interpretar dichas normas, según
lo ha expresado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos, al
menos de los últimos años.
a. El bloque de constitucionalidad.
La Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.) o Pacto de San José de
Costa Rica tiene, a partir de la reforma constitucional de 1994 jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 de la C.N.).
Esto quiere decir que está incorporada al derecho interno con el mismo nivel que la
Constitución y, por fuera de su texto, integra con ésta y otros instrumentos de derechos
humanos taxativamente enumerados, el llamado bloque de constitucionalidad federal59.
La norma rige con jerarquía constitucional y en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc.
22 de la C.N.). En el ámbito interno, la frase se interpreta en el sentido de que se deben
tomar en cuenta las reservas y aclaraciones efectuadas al tiempo de su ratificación; en el
ámbito internacional, indica las condiciones en que realmente rigen dichas normas en el
ámbito de los órganos internacionales.
Entonces un elemento que le da actualidad al contenido de la norma en cada momento y
que fija las condiciones de su vigencia, es recurrir a la interpretación efectuada por los
órganos de aplicación del tratado, que en el caso son la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (C.I.D.H.) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
I.D.H.), cuya competencia contenciosa ha sido reconocida por el Estado Argentino.
59
Bidart Campos, Germán J.; Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Nueva edición ampliada
y actualizada a 2002-2003, Bs. As., Ed. Ediar, 2003, Tomo II-A, pág. 371.
- 50 -
Entiendo además que las normas constitucionales deben interpretarse de una manera
sistemática, coordinada y armónica, ya que integran una unidad normativa coherente y
deben correlacionarse y sistematizarse de modo que no se opongan unas con otras sino
que sean complementarias de los derechos y garantías reconocidos.
Conforman un sistema único, el bloque de constitucionalidad, con la misma jerarquía, y
todas sus normas deben articularse para que ninguna cancele a otra.
b. La complementariedad.
La Constitución Nacional establece que los derechos y garantías contenidos en los
instrumentos
internacionales
deben
entenderse
como
complementarios
de
los
establecidos en su primer parte.
Para determinar su significado existe una tesis que da prioridad a los treinta y cinco
primeros artículos de la Constitución, y subordina las normas internacionales como
accesorias, asignándole al vocablo complementario del art. 75 inc. 22 de la C.N. este
sentido de accesorio o supletorio.
El art. 75 inc. 22 de la C.N. establece textualmente que los tratados … no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…
Bidart Campos nos ilustra en este sentido cuando expresa que complemento es lo que
hace falta agregar a una cosa para que quede completa, pero no lo que se ubica en un
plano secundario respecto de otro superior…, tesis que comparto por resultarme más
lógica, acorde con el sentido común del término y más respetuosa de los derechos
fundamentales.
- 51 -
Y va un poco más allá cuando afirma que los artículos de la primera parte de la
Constitución y las normas internacionales componen un plexo indisociable; que la
complementariedad de las segundas con respecto a las primeras, les proporciona
completitud y que esto nunca puede resultar inocuo60.
En suma, se puede afirmar concretamente que las normas de los tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia como expresé
en los puntos anteriores, son complementarias de los derechos y garantías contenidos en
el texto de la Constitución y por ende en todo caso amplían, completan, integran,
perfeccionan y extienden el marco de protección de los derechos y garantías ya
reconocidos por ésta.
Acrecientan el sistema de derechos tanto agregando derechos nuevos como ampliando
el contenido de derechos viejos61.
c. Interpretación de los organismos internacionales.
En esta investigación parto de la premisa de que el modelo transnacional, esto es la
jurisprudencia y demás instrumentos elaborados por los órganos internacionales (la
Comisión y la Corte), deben servir de guía para la interpretación de los tratados. Además,
las decisiones de la Corte son vinculantes para los Estados que reconocieron su
competencia como la Argentina.
60
Bidart Campos, Germán J.; op. cit., págs. 375/376
61
Bidart Campos, Germán J.; op. cit., pág. 383.
- 52 -
En el caso “Giroldi” del 7 de abril de 1995, Fallos 318:514 la Corte afirmó que la
jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de guía para la interpretación
de los preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos62.
Con respecto a los Informes de la Comisión, en el caso “Acosta” (1998), la mayoría de la
Corte afirmó que los mismos no resultan vinculantes para el poder judicial, aunque la
minoría (jueces Boggiano y Bossert) le dieron valor vinculante y para todos los jueces del
país63.
De esta manera, los desarrollos internacionales, incluso europeos, se introducen
indefectiblemente en el derecho interno. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (T.E.D.H.) ha abordado desde antiguo la problemática del debido proceso legal
y ha ido delineando las garantías procesales del Hombre, siendo sus fallos
recepcionados por el derecho interno de ese continente, y fuente de inspiración para los
jueces de la Corte Interamericana, desde donde llegan a nuestro país, agrego, aparte de
las interpretaciones telúricas64.
O sea que percibo dos cuestiones: una referente a la jerarquía constitucional del tratado,
por un lado y por otro, la recepción de estos desarrollos en el derecho interno.
En estos términos repaso a continuación algunos desarrollos concernientes a las
garantías judiciales del art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica provenientes de los
órganos del mismo65.
62
Hitters, Juan Carlos; Los jueces, los abogados, las partes y los hechos en el derecho transnacional con
referencia al sistema interamericano, en AAVV; Los hechos en el proceso civil, Director A gusto Morello, 1ª
ed., Bs. As., La Ley, Fondo editorial de derecho y economía. Director Augusto Morello, 2003, pág. 345.
63
Hitters, Juan Carlos; op. cit., págs. 345/346, quien se pronuncia a favor de esta posición minoritaria en pág.
348.
64
Hitters, Juan Carlos; op. cit., pág. 340
65
De acuerdo al derecho internacional de los derechos humanos, las decisiones de la Comisión y de la Corte
conforman una guía para la interpretación y aplicación del Pacto por los tribunales nacionales de los países
que son parte, como lo es Argentina, que también ha ratificado la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
- 53 -
Lo hago teniendo en cuenta que dicho pacto contempla la misma garantía del art. 18 de
la C.N. que estoy analizando y que completa o amplía los derechos y garantías previstos
en la primera parte del articulado de la Constitución.
Debo confesar que de los instrumentos consultados surgen pocas referencias explícitas a
la garantía específica, pero sí se desarrolla el modo en que se interpreta rigen las
garantías del numeral 2), y especialmente en cuanto a su vigencia en los otros órdenes
enumerados en el numeral 1): civil, laboral, administrativo, fiscal.
c.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
c.1.1. Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En el documento de la Comisión sobre DESC66 del año 2007, se recopilan algunos
estándares fijados por el derecho internacional de los derechos humanos que delinean el
debido proceso judicial, que si bien no se refieren a la garantía específica de este trabajo,
pueden resultar útiles para abordar el tema desde esta perspectiva por tratarse de
materia no penal.
Específicamente se destaca: … son numerosos los precedentes en los que se ha
recalcado la vigencia del debido proceso legal en todo proceso en que esté en juego la
determinación del contenido y alcance de los derechos humanos, sin importar la materia
de la que se trate.
66
El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los
estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, htpp://www.cidh.org, aprobado por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 7 de septiembre de 2007. El estudio fue encargado por
la Comisión al comisionado Víctor Abramovich como marco conceptual para la elaboración de los indicadores
de progreso sobre DESC del Protocolo de San Salvador, Resolución AG/RES 2178 XXXVI-0/06, aprobada el
6 de Junio de 2006 por la Asamblea General de la OEA, pág. 49.
- 54 -
Establece el marco de vigencia del debido proceso legal, al que define como un
método67.
c.1.2.
Segundo
Informe
de
Progreso
de
la
Relatoría
sobre
Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio68.
En este Informe la Comisión también afirma que los artículos 8 y 25 se aplican a todos los
procesos cualquiera sea la materia de que se trate69.
Define a ambas normas como un piso mínimo de debido proceso.
De todas formas, no parece ser tan clara la postura, ya que seguidamente admite que en
materia penal los instrumentos internacionales son más detallados, y que el art. 8
contempla diversos derechos asociados a la garantía de un juicio penal.
Con respecto a todo trámite o procedimiento no penal sugiere que debe regir un cierto
quantum de debido proceso. Ello significaría que no resulta indispensable que las mismas
garantías que rigen en el proceso penal deban aplicarse a otros procesos. El quantum
dependería del resultado que se puede esperar del proceso. Con ello hace referencia a
los valores en juego, y admite que a medida que se desciende en el orden de importancia
de esos valores, los contenidos del debido proceso pueden ser menores.
67
Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez en la O.C. Nº 18/03 que cita el documento.
68
Informe anual de la C.I.D.H. año 2000 OEA/Ser./L/V/II.111, doc. 20 rev. 16 de abril de 2001.
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2181.pdf.
69
Textualmente expresa: En sus propios términos, estos dos artículos se aplican a toda situación en que se
deba determinar el contenido y alcance de los derechos de una persona sometida a la jurisdicción del Estado
parte, ya sea que se trate de materias penales, administrativas, fiscales, laborales, de familia, contractuales, o
de cualquier otra índole…, pág. 25, párr. 90.
- 55 -
Es decir que si bien un piso mínimo es necesario, este mutará para cada proceso de
acuerdo con los derechos e intereses en juego. En el contexto del informe no se efectúa
un catálogo al respecto.
c.1.3. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos70.
La Comisión destaca en este informe que los requisitos del debido proceso no se limitan
a los procesos penales71.
Menciona explícitamente la garantía materia de este trabajo y se afirma que se aplica,
mutatis, mutandi, a todo tipo de procedimiento en los que se determine el contenido y
alcance de los derechos de una persona (Párr. 240).
Mutatis, mutandi, pareciera referirse a que el catálogo completo de las garantías
aplicables a los procesos penales, pueden no ser necesariamente aplicables a todos los
demás sino que depende de los posibles resultados y efectos de las actuaciones (Párr.
401). El debido proceso se aplica con cierto grado de flexibilidad.
c.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
c.2.1. Competencia contenciosa.
70
15. OEA/Ser./L/V/II.116 Doc. 5 rev. 1 corr. 22 de octubre de 2002.
71
16.Textualmente: Las normas y principios consagrados en las protecciones mencionadas, son relevantes
no sólo para los procesos penales, sino también, mutatis mutandis, para otros procedimientos a través de los
cuales se determinen los derechos y obligaciones de carácter civil, laboral, fiscal y de otra índole…, párr. 219,
en referencia, entre otros, al art. 8 de la C.I.D.H..
- 56 -
c.2.1.1. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia del 31 de enero
de 2001.
El caso trata de la destitución de algunos miembros del Tribunal Constitucional de Perú.
Se afirma en este fallo que las garantías mínimas establecidas en el artículo 8 num. 2) de
la Convención se aplican a los procedimientos que involucran la determinación de
derechos y obligaciones de naturaleza civil, laboral, fiscal y de otra índole (Párr. 69).
Se hace la salvedad de que el individuo tiene derecho, en general, al debido proceso que
rige en materia penal.
Es relevante que expresamente se manifieste que las garantías del numeral 2 del art. 8
se aplican a los órdenes especificados en el numeral 172.
c.2.1.2. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2 de febrero
de 2001.
El caso trata del despido en Panamá de doscientos setenta trabajadores del Estado que
presuntamente participaron de un paro que fue declarado como contrario al orden
constitucional del Estado por una ley posterior al hecho.
Declara expresamente la intención de determinar el ámbito de incidencia del art. 8 de la
Convención y, en particular, si éste se aplica únicamente a materias penales. Ello dado
72
Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en
materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se
aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en
general, al debido proceso que se aplica en materia penal.
- 57 -
que considera que la cuestión en debate no es ni sancionatoria, ni penal, sino
administrativa o laboral.
Como resultado, en el párrafo 125 afirma que el elenco de garantías mínimas establecido
en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en
el numeral 1 del mismo artículo. Ni siquiera se puede invocar el orden público para
reducir discrecionalmente dichas garantías (Párr. 126).
Aún así, en este caso la Corte también vincula las garantías del debido proceso con la
materia en juego al mencionar la graves consecuencias socioeconómicas para el
trabajador, su familia y su calidad de vida de la decisión administrativa del despido como
acto sancionatorio (Párr. 134).
Es decir que sin perjuicio de no discriminar en la aplicación de las garantías, está
aportando algunos elementos con relación a los valores en juego y al carácter
sancionatorio o punitivo del procedimiento.
c.2.1.3. Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de
2001.
El caso trata de la privación de la nacionalidad peruana del Sr. Ivcher.
La Corte considera la aplicación del art. 8 a los hechos del caso, que no es materia
penal, y, con citas a los precedentes de la propia Corte, concluye que las garantías
específicas que establece el numeral 2 del art. 8 rigen como garantías mínimas para los
otros órdenes que menciona el numeral 1. Afirma textualmente: el individuo tiene
derecho al debido proceso en los términos reconocidos para la materia penal, aunque
agrega en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo (Párr. 103).
- 58 -
Las garantías son las de la materia penal que, al ser aplicadas en otro tipo de causas
deben adaptarse a las condiciones del proceso respectivo.
c.2.2. Competencia Consultiva.
c.2.2.1. Opinión Consultiva Nº 11/9073.
En esta opinión, la Corte manifiesta expresamente que el art. 8 del Pacto distingue entre
acusaciones penales y procedimientos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter, y que estipula en caso de delitos unas garantías mínimas.
Específicamente afirma que las garantías del numeral 2 se refieren a la materia penal.
Destaco que la Opinión Consultiva es del año 1990, dato no menor si se tiene en cuenta
el carácter expansivo de los derechos humanos en los últimos años.
Mínimas quiere decir que, en algunas circunstancias podrían ser necesarias garantías
adicionales para que se respete el debido proceso, pero lo relaciona a la acusación
penal.
En esta opinión, al mencionar la asistencia legal como una garantía, recurre al concepto
de necesidad, es decir que el art. 8 exige asistencia legal sólo cuando ésta es necesaria
para la defensa (pág. 8, párr. 26)74.
73
18. Sobre Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos, del 10 de agosto de 1990, solicitada por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos mediante escrito del 31 de enero de 1989.
74
19. 28. En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el
numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a
esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que
se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su
significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la
determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso.
- 59 -
El mismo argumento se podría aplicar a la consideración de las demás garantías
mínimas. La OC que desarrollo a continuación se extiende más sobre este aspecto.
c.2.2.2. Opinión Consultiva Nº 16/9975
En esta OC el Estado solicitante requiere la opinión de la Corte sobre si la inobservancia
del derecho a la información sobre la asistencia consular prevista en el art. 36 1) b) de la
Convención de Viena sobre asistencia consular constituye una violación del debido
proceso.
Manifiesta la Corte en esta opinión que el proceso ha tenido un desarrollo histórico y una
evolución consecuente con su finalidad de protección del individuo y como ejemplo de
ese carácter evolutivo menciona expresamente el derecho a no autoincriminarse (Párr.
69).
El caso puntualmente se refiere a la aplicación de la pena de muerte, y, al tener en
cuenta el valor en juego, se argumenta que el respeto a las garantías judiciales debe ser
riguroso.
Resulta interesante el voto parcialmente en disidencia con relación a este aspecto
puntual del Juez Jackman, quien argumenta que puede afirmarse que en muchas
ocasiones, la omisión de respetar una garantía (en el caso el derecho a la información
sobre asistencia consular) afecta la garantía del debido proceso, pero no cree que ello
sea invariablemente así.
75
Sobre “El derecho a la información sobre la Asistencia Consular en el marco de las garantías del debido
proceso legal”, del 1 de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos el 9 de diciembre de
1997.
- 60 -
Considera que la opinión de la Corte se basa en lo que llama una concepción inmaculada
del debido proceso que dice que la historia de este medio protector desdice. Para
fundamentar su argumento menciona expresamente el art. 11. 1. de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, que puntualiza que en juicio público debe
asegurarse todas las garantías necesarias para su defensa.
A este concepto lo denomina principio de necesidad y lo considera como principio
decisivo en el legado de las garantías.
En su opinión, los conceptos de relevancia, proporcionalidad, oportunidad, pero sobre
todo necesidad son indispensables para valorar el papel que juega una garantía en la
estructura del debido proceso.
En el voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez se afirma, por el contrario, que las
garantías que integran el debido proceso son partes indispensables de un conjunto.
Seguidamente, y a mi criterio como para contestar la disidencia del Juez Jackman,
manifiesta que si para determinar la necesidad de una garantía en el curso del proceso
se debe acudir a demostrar sus efectos sobre la sentencia, se relativizarían las
garantías76.
3. Aplicación de la garantía a todo procedimiento.
En realidad, dentro del marco teórico seleccionado, parto de la premisa de que la
garantía específica se aplica a todo tipo de procedimiento. Es una garantía judicial que
debe respetarse en el marco de un proceso entendido como método de discusión.
76
Con este concepto sería posible --y además inevitable-- someter al mismo examen todos los derechos:
habría que ponderar casuísticamente hasta qué punto influyen en una sentencia la falta de defensor, la
ignorancia sobre los cargos, la detención irregular, la aplicación de torturas, el desconocimiento de los medios
procesales de control, y así sucesivamente. La consecuencia sería la destrucción del concepto mismo de
debido proceso, con todas las consecuencias que de ello derivarían.
- 61 -
Sin perjuicio de ello, he incluido las argumentaciones precedentes a fin de reafirmar este
punto de partida.
El art. 18 de la C.N. no efectúa distinción entre tipos de procedimientos, tampoco
menciona los valores en juego. Sin embargo una gran parte de la doctrina constitucional
opina que esta garantía rige sólo en el proceso penal.
En principio, de los desarrollos internacionales citados se puede deducir que las
garantías se aplican a todos los procedimientos sin importar la materia de que se trate y
que el numeral 2 del art. 8 del Pacto se aplica a los órdenes especificados en el numeral
1, aunque se reitera que son las garantías que rigen en materia penal, las que se aplican
en otro tipo de causas.
En materia penal se afirma que la aplicación de las garantías ha de ser más rigurosa.
En otras materias, por el contrario, se argumenta que las garantías rigen mutatis,
mutandi, o no con el mismo rigor, o que debe regir un cierto quantum de debido proceso
o que se aplican las garantías en cuanto sean aplicables o en general.
Se hace depender este mecanismo fundamentalmente de los valores en juego, del
resultado que se espera del proceso o de los efectos sobre la sentencia.
Se construye un concepto de debido proceso flexibilizado, acudiendo al principio de
necesidad: las garantías mínimas son las que resultan necesarias para la defensa.
Coincido con la opinión del Juez García Ramírez citado, en el sentido de que, si aplico el
principio de necesidad, se relativizarían todas las garantías.
Con relación a la entidad de los valores en juego, si bien entiendo que no es lo mismo el
reclamo de una pequeña suma de dinero, que la acusación de un delito para el que se
prevé la pena de muerte, salvo en estos casos extremos, la apreciación de los valores
también es muy difícil de objetivar con valor universal.
- 62 -
Con respecto a este aspecto, y como mencioné, ya en 1915 Salvador de la Colina
consideraba que resultan indistintos los valores en juego en los procesos, sosteniendo
que la persona es afectada en sus derechos tanto si pierde su libertad como si resulta
privada del uso y goce de su propiedad, y que todos ellos son derechos de la
personalidad humana.
Por otro lado, en el proceso penal no siempre está en juego la libertad personal, sino que
también en ocasiones entran en juego cuestiones patrimoniales o económicas, quizás en
menor proporción, pero no puedo soslayar el dato científicamente. La pena a determinar
puede ser una multa o una inhabilitación. También el interés público que subyace al
procedimiento penal en algunos casos resultaría difícil distinguirlo del interés público en el
procedimiento civil.
Como en la probation o suspensión del juicio a prueba, ciertos procedimientos penales
pueden concluir en un acuerdo que se hace con la víctima, que generalmente tiene un
contenido económico.
En el procedimiento civil también hay en juego un interés público, y no sólo en
procedimientos de familia o laborales, sino en algunos meramente patrimoniales, como
por ejemplo la buena fe en el comercio, la eficacia de los instrumentos de pago para el
buen orden de las relaciones comerciales, las relaciones de los consumidores, el medio
ambiente, los contratos de adhesión, que afectan a un número indeterminado de
personas, a veces a la sociedad colectivamente, que hacen al interés en la pacífica
convivencia social.
Además, si el interés en dilucidar un hecho criminal no justifica la violación de la garantía
de autoincriminación, es decir, si no cede ante tal interés legítimo del Estado en la
persecución penal, la pregunta es ¿Por qué la haríamos ceder en un litigio privado?
Resultaría más conveniente contar con reglas claras y no hacer depender la aplicación de
las garantías de las circunstancias de cada caso, a fin de obtener un método de discusión
- 63 -
cuyas reglas no se cambien a voluntad, cuando se considere que no resultan útiles o no
gustan.
Creo que estos elementos pueden revelar un aspecto interesante para evaluar la
extensión o no de la garantía al ámbito no penal así como la coherencia de las
regulaciones infraconstitucionales que admiten un medio confirmatorio como la
absolución de posiciones.
- 64 -
TERCERA PARTE.
1. Explicitación de conceptos básicos.
A fin de continuar con el análisis y dado que ingresaré al eje central de la temática, es
necesario explicitar ciertos conceptos básicos que definiré de acuerdo al marco teórico
del garantismo procesal que he elegido, y con el fin de delimitarlos exclusivamente a los
fines de este trabajo.
En este camino, he de mostrar lo que se entenderá por: proceso, parte, obligación,
confirmación, confesión judicial y absolución de posiciones.
Defino al proceso como método de debate dialéctico entre dos partes contrapuestas que
actúan en pie de perfecta igualdad ante un tercero imparcial, impartial e independiente
con el fin de lograr una solución heterocompositiva del conflicto.
El proceso es el fenómeno jurídico de estudio del derecho procesal en la visión del Dr.
Alvarado Velloso, junto con los problemas que le son conexos. Es éste un fenómeno
único e irrepetible77.
Asimismo, el proceso no es un medio de control social sino que es garantía de libertad en
un plano constitucional78.
Se entenderá por parte toda persona que de manera permanente o transitoria deduce en
el proceso una pretensión y aquel respecto de quien se pretende.
Las partes son contrapuestas, y son sólo dos. Esa contraposición se traduce en la
defensa de sus derechos e intereses, los que se encuentran en conflicto en el plano de la
77 Alvarado Velloso, Adolfo; Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Reimpresión, s/l, Ed. RubinzalCulzoni, 2004, Primera Parte, págs. 44/45.
78
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit. pág. 20.
- 65 -
realidad. Es un proceso adversarial, en el cual se comprende que cada parte defenderá
su propio interés, en una dialéctica de argumentos que posibilitarán la construcción de la
certeza de acuerdo a las reglas del método.
El término obligación será concebido expresamente en relación con la garantía
constitucional que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. En
estos términos se le otorga un sentido más extenso que su mero significado técnico de
constreñir una conducta, comprendiendo igualmente los conceptos de deber y de carga
conforme se explicitará79.
Voy a concebir a la confirmación como el acto jurídico de reafirmar una probabilidad. Una
afirmación negada se confirma por diversos medios que pueden generar convicción80.
Como aclaración quiero advertir que utilizaré el término prueba o confirmación, así como
probatorio o confirmatorio indistintamente, al tener en cuenta el extendido uso de la
palabra prueba o probatorio.
La confesión judicial es la declaración de una parte procesal en contra de su propio
interés litigioso, aceptando extremos fácticos que lo perjudican de una u otra manera81.
La absolución de posiciones es el medio procedimental que tiene una parte procesal para
lograr la declaración en juicio de su contraria y beneficiarse eventualmente con una
confesión de ella82.
Con respecto a la verdad, como anticipé, no asumo explícitamente ningún concepto, sino
que tomo lo que se considera como tal a medida que se desarrollan los distintos
argumento, e introduzco la crítica a tal modo de ver las cosas. Ello dado que la verdad es
79
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 84.
80
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 18.
81
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 63.
82
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 83.
- 66 -
lo que significativamente se vincula con este medio probatorio, estrictamente con la
confesión, y es uno de los aspectos importantes de la crítica que realizo.
2. Breve referencia histórica.
Comparto la idea de Falcón cuando se pregunta por la utilidad o importancia del estudio
histórico (en el caso de la prueba), y concluye que no podemos pretender conocer algo
sin saber cómo ha llegado a ser lo que es83.
Este instituto de la absolución de posiciones como medio confirmatorio, tal como está
delineado en la mayoría de las legislaciones no siempre existió tal como es ahora.
En general se remonta su origen histórico a las interrogaciones del derecho romano (legis
actiones), el juramento que se prestaba en esa época era el decisorio y se estaba a lo
favorable o a lo desfavorable.
Luego se añaden otros mecanismos, que también tienen su recorrido histórico, como el
juramento como prueba, utilizado en el derecho germánico junto con el duelo judicial.
Es del periodo extraordinario romano, donde desaparece el proceso acusatorio según
Falcón y también la prueba legal o tasada, donde el juez juzgaba en base a un sistema
de normas predeterminadas84.
Finalmente y por influencia del derecho canónico, que admitió el juramento
probablemente para eliminar el duelo judicial, se delinean las posiciones tal como las
conocemos, provocadas y juradas a los fines de obtener la confesión.
83
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal, Admiinistrativa, Bs. As., Ed.
Astrea, 2003, T 2, pág. 36.
84
Falcón, Enrique M.; op. cit, T 2, pág. 45.
- 67 -
Las interrogaciones, en virtud de la influencia germánica y a diferencia del derecho
romano, tenían la virtud de interpretar la ausencia o el silencio como asentimiento.
a. Confesión y posiciones.
Hago a continuación una breve referencia histórica de algunos institutos que analizo,
cuya trayectoria lo amerita como es el caso de la confesión, la absolución de posiciones y
el juramento. Por supuesto que muy brevemente; cito a algunos autores que se han
ocupado de la cuestión y resalto lo que he entendido más significativo.
Los autores, en general cuando se refieren al origen histórico de la absolución de
posiciones, se remontan al sistema de preguntas e interrogaciones recíprocas entre las
partes que habría existido desde antiguo. Sin embargo, como antecedente histórico de
las actuales posiciones, se citan las interrogatio in iudicium, que tenían lugar durante el
proceso en el procedimiento extraordinario del derecho romano85.
Como bien lo afirma Couture, ambos institutos: las interrogaciones y las posiciones, si
bien pueden tener un tronco común, no pueden confundirse. Unas provienen del derecho
romano (las interrogaciones), las otras (las posiciones) del derecho germánico y común.
Además, ambos institutos parten de concepciones antagónicas; la interrogación supone
la duda, mientras que la posición supone la certeza86.
A partir de este razonamiento, no puede afirmarse sin duda que las posiciones sean una
modalidad de las interrogaciones. Esta confusión lleva a que ambos institutos subsistan
en la actualidad en las legislaciones, y hasta se pretenda sean complementarias o que
una desplace a la otra, lo que no es concebible en la medida en que son antagónicas.
85
De Santo, Víctor; El proceso civil, Bs. As., Ed. Univ., 1985, T IV, pág. 304.
86
Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil, T II, pág. 269, citado por Víctor De Santo; op. cit.,
T IV, pág. 305;
- 68 -
El sistema de las preguntas o interrogaciones, o declaraciones de las partes se utilizó
primero en Grecia y luego pasó a Roma, y fue en la época de las legis actiones, donde
adquirió mayor desarrollo. En esta época el proceso se presentaba como un diálogo entre
los adversarios que se interrogaban recíprocamente. Este medio de declaración entre las
partes fue regulado dentro de un verdadero ámbito de libertad, y engendra
paulatinamente
otro
tipo
de
interrogación.
Primero
aparece
el
juramento,
y
posteriormente, con el advenimiento del derecho canónico, se establece la confesión87.
Es decir, pareciera que primeramente tenemos las interrogaciones, que devienen en
posiciones, aunque no son lo mismo; con ellas se obtenía una declaración, a la que se
unen con el devenir del tiempo el juramento y lo que se procuraba ya no era cualquier
declaración sobre los hechos, sino específicamente una confesión, que es una
declaración sobre hechos que perjudican al que hace la declaración.
De todas maneras, y más alla de las diferencias importantes, se podría afirmar que en
ese modo de interrogarse las partes, se encontraría el origen, más remoto sin duda, de la
absolución de posiciones, que sin embargo, con el devenir de la historia misma fue
convirtiéndose en otra cosa88.
Estas interrogaciones existían en el periodo de las legis actiones, pero es en el
procedimiento formulario del derecho romano, donde adquieren más desarrollo; el
“magistratus” otorgaba la facultad al actor de la interrogatio in iure, facultad de preguntar
al demandado acerca de aquellos hechos que fueran pertinentes para la regulación de la
87
De Santo, Víctor; El proceso civil, Bs. As., Ed. Univ., 1985, T IV, págs. 395/396; con cita de Chiovenda,
Alsina y Galdi.
88
Justamente en la tesis de Bueres y Heidenreich, esta forma de interrogación recíproca permitía un mayor
ámbito de libertad, debate y diálogo, lo que posibilitaría el abandono de las fórmulas del testimonio y de la
confesión. La declaración de un litisconsorte…. cit. en ED. T 34. págs. 955/960, citado por Víctor De Santo;
op. cit., T IV, pág. 395.
- 69 -
relación procesal, debiendo éste contestar obligadamente o sufrir las desfavorables
consecuencias de su silencio89.
Pero aquí se trataba de la traba de la litis.
Es en el procedimiento de las extraordinariae cognitiones en el que reaparece la
interrogatio in iure no para fijar los términos de la litis (como en el sistema formulario),
sino como medio de excitar a la parte contraria a confesar90.
Es una pregunta hecha para escuchar la respuesta que daba la otra parte y con la que
quedará comprometida91.
Alsina afirma que las posiciones encuentran su origen en el procedimiento extraordinario
del derecho romano, tomando su nombre del comienzo de cada pregunta: “pono, quod”,
constituyendo el modo de provocar la confesión judicial92.
Parece que, en cambio, tanto en Grecia como en Roma durante las legis actiones, se
interrogaban libremente las partes, la contienda era sobre todo un diálogo entre las partes
que se interrogaban mutuamente93.
Otros autores también afirman que se distinguía en el derecho romano la confessio in iure
y la confessio in iudicio. El interrogatio in iudicium puede citarse como el antecedente
histórico de las actuales posiciones, éstas fueron elaboradas por los doctores medievales
partiendo del instrumento aceptado de origen romano: el interrogatorio.
89
Kielmanovich, Jorge L.; El libre interrogatorio de las partes en el proceso civil (A propósito del art. 415 del
Código Procesal), LL 1984-A, pág. 964, con cita de Scialoja, Procedimiento civil romano, aunque aclara que
corresponderían a las actuales diligencias preliminares.
90
Kielmanovich; op. cit. pág. 964, con cita de Alsina, Hugo; Derecho Procesal, T III, pág. 329, donde, sin
embargo, se afirma que las posiciones aparecen recién en el derecho Canónico.
91
Kielmanovich; op. cit. pág. 964; cita textual de Scialoja; Procedimiento civil romano, pág. 382.
92
Alsina, Hugo; El interrogatorio recíproco…, citado por Eisner, Isidoro; La forma de las posiciones y los
interrogatorios a las partes en el juicio civil, LL 110-1963, pág. 1101.
93
Eisner, Isidoro; op. cit., LL, 110-1963, pág. 1101.
- 70 -
La confessio in iudicio era el medio de prueba94.
Falcón afirma que la confessio in iudicio del derecho romano es la moderna confesión y
que también en aquel derecho era una verdadera prueba95.
Si bien estas referencias nos evidencian sus orígenes históricos, luego se le agregarán
otros elementos, como el juramento, ya bajo la influencia del derecho canónico96.
Además del juramento, se agrega la forma afirmativa de la posición, que en un momento
histórico fueron preguntas. Para Falcón recién toman la forma de oraciones afirmativas
en el Medioevo por influencia del derecho canónico.
En este sentido, Falcón expresa que el origen de este sistema no resulta tan claro si nos
atenemos a las legislaciones existentes en Europa en el Medioevo y en especial en
España… La denominación “posiciones” tiene bastante antigüedad, sin embargo deviene
de las preguntas que se hacían a las partes, que tenían su relación con el interrogatorio
de los testigos. Las posiciones no constituyeron oraciones afirmativas, sino preguntas;
recién en el Medioevo, por medio del derecho canónico, es que toman esta forma97.
En el mismo sentido Couture expresa, con respecto al origen de la prueba de posiciones,
que ella fue desconocida en el derecho romano, que, más tarde, en el derecho canónico,
94
La primera se trataba de una especie de arreglo voluntario del pleito ante el pretor, que suplía a la
sentencia y tornaba innecesario el proceso, y la segunda de un medio de prueba… tal como se la concibe
actualmente. Víctor De Santo; El proceso Civil, Bs. As., Ed. Univ., 1985, T IV, págs. 218 y 304.
95
Falcón, Enrique M. ; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal y Administrativa, Bs. As., Ed.
Astrea, 2003, T 2, pág. 118. En el procedimiento extraordinario, las interrogaciones se utilizaron para
suministrar la prueba del hecho (interrogatio in iudicium), haciendo así la distinción entre las interrogaciones
ante litem contestatum, que servían para preparar la demanda (diligencias preliminares), y las interrogaciones
post litem contestatum, que tomaron el nombre de posiciones (del comienzo de cada pregunta: pono, quod),
viniendo a ser este modo el medio de confesión en juicio… de pono, “poner”; quod, “por qué”, “para qué”).
Pero, recuerda Alsina, las posiciones (tal como las conocemos ahora) tienen origen en el derecho canónico y
no en el romano como se cree comúnmente (ver Galdi, en Pisanelli-Scialoja-Mancini; Comentario…, t IV, pág.
304). Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 154/155, con cita de Alsina, Hugo; en nota al pie de página 155,
Tratado…, T III, pág. 328.
96
Es sólo en el periodo de reelaboración del derecho romano, bajo la influencia de las instituciones germanas
y luego del derecho canónico, cuando se advirtió la importancia que en el proceso tenía el reconocimiento por
una de las partes de los hechos que le eran desfavorables y se le introduce en el cuadro general de la
prueba, no ya como un derecho, sino como una obligación (por “carga”), agregándole dos elementos
utilizados ya con otros fines, para provocarla en juicio: el interrogatorio y el juramento. Falcón, Enrique M.; op.
cit., pág. 155, con cita de Alsina.
97
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 155/156.
- 71 -
en el periodo intermedio se recogieron algunas prácticas del derecho común medieval, y
se elaboraron lentamente por los jurisconsultos lo que hoy conocemos con el nombre de
posiciones98. Luego de la caída del Imperio Romano, la Iglesia llevaría la voz cantante en
el desarrollo del derecho y de la prueba99.
De este período del derecho canónico, es la prueba legal, la confesón como probatio
probatissima, la inclusión de las posiciones por ambas partes100.
Durante la Inquisición (a partir del S XII), la tortura era un medio de prueba para lograr la
confesión, y la defensa solo podía tratar de convencer a su defendido que confesara, ya
que de otro modo podía ser tomado como cómplice101.
La tortura era el más efectivo medio de prueba, porque con ella se pretendía lograr la
confesión que era la reina de las pruebas. En esta forma de mirar la confesión encuentro
algo particular. La confesión era liberadora, si lo que se juzga es el pecado, lo importante
es el reconocimiento y el arrepentimiento, cualquier otra prueba por más eficaz que sea
para confirmar algo, no podía llevar al arrepentimiento. Sí en cambio la confesión. La
confesión no sería una prueba, sino que eran utilizados diversos medios de prueba para
lograr la confesión, que era el resultado liberador buscado.
Con relación al origen histórico de las posiciones, que se remontarían a las
interrogaciones romanas, aunque, como dije, en su forma actual como oraciones
afirmativas tienen un origen más cercano en el derecho canónico, aún en las Partidas
(Partida III, título 12, ley 2) se puede observar que la determinación de afirmar los hechos
por el ponente no estaba clara. Se hacía hincapié en que las posiciones se debían
98
Citado por Victor De Santo; El proceso civil, Bs.As., Ed. Astrea, 1985, T IV, pág. 304.
99
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 47.
100
Falcón, Enrique M.; op. cit. T 2, pág. 51.
101
Basado en la idea de que el pecado es delito y la sanción la penitencia, hay una batalla que se libra en el
individuo entre las fuerzas del mal y del bien, en la cual sólo la conciencia libre y seguidora de los principios
de la fe son liberadores. De modo que el primer paso es la confesión que se obtiene por cualquier medio de
prueba. Falcón, Enrique M.; op. cit. T 2, pág. 53.
- 72 -
presentar de manera afirmativa, de otro modo no serían admisibles, ni el litigante estaría
obligado a (por “con la carga de”) contestarlas102.
Las posiciones, como oraciones afirmativas, sólo fueron prescriptas en España, de modo
expreso, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Así, nuestro Código de Procedimiento
Nacional (de 1878 para la provincia de Buenos Aires y 1880 para la Nación, leyes Nº
1029 y Nº 1144), bebió en la fuente de la ley española de 1855 y no contenía la forma de
las posiciones, a las que llamaba preguntas (arts. 129 y 130, CPMP). La ley 14.237 (art.
27) estableció que no se exigiría forma determinada a las posiciones y preguntas103.
Couture afirma que en el Medioevo se contaba con el antecedente de las antiguas
interrogaciones, pero ocurrió que el medio más vigoroso y útil terminó por aniquilar al
menos vigoroso. Las posiciones contaban con el considerable valor coactivo de la ficta
confessio104.
Contrariamente al derecho romano, en el antiguo derecho germánico, en el procedimiento
de las interrogaciones, el silencio o la ausencia eran interpretados como asentimiento.
Este mecanismo es lo que le brinda el valor coactivo a la ficta confessio, y, a estar al
pensamiento del autor, es la razón de su eficacia y de su permanencia histórica en el
proceso.
El Código Civil de la Argentina, en su art. 919, en cuanto a los efectos del silencio, acoge
la regla del derecho romano, con cita de Savigny. El silencio no se interpreta como
asentimiento, salvo las excepciones que se establecen.
102
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 155/156.
103
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 155/156.
104
Los tribunales italianos no hallaron dificultad en admitir este procedimiento posicional, ya que para ello
tenían como antecedente similar las interrogationes in iure del antiguo derecho. Pero ocurrió aquí lo que
frecuentemente sucede frente a dos medios jurídicos de diferente eficacia. El más vigoroso y útil de ellos,
absorbe y aniquila al menos vigoroso. Las posiciones, con el considerable valor coactivo de la ficta confessio,
absorvieron y dejaron sin sentido las acciones interrogatorias que, desprovistas de esa considerable eficacia,
quedaron en el futuro como un instrumento poco menos que inútil. Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho
procesal civil, Bs. As., Ediar, 1978, T II, págs. 268/269 con cita de Engelman.
- 73 -
En el derecho romano si existía confesión no era necesaria la sentencia, de allí puede
provenir el aforismo confessus pro iudicato habetur, aunque a mi criterio esto se parece
más al allanamiento actual; se confesaba ante el magistrado y no se remitía la causa al
juez. También la frase a confesión de parte relevo de prueba, se puede referir a la no
existencia de hechos controvertidos por el reconocimiento de una de las partes; por lo
cual no se abre la causa a prueba y se dicta sentencia105.
Falcón en un breve relato histórico que efectúa, incluyendo elementos a los cuales ya
hice referencia, como por ejemplo que originariamente, en el derecho romano, con el
reconocimiento espontáneo del demandado ante el magistrado terminaba la controversia,
o sea que no era necesaria la sentencia (confessio in iure), expresa que luego, bajo la
influencia de las instituciones germanas y del derecho canónico, al advertirse la utilidad e
importancia que podía tener el reconocimiento por una de las partes de hechos que le
eran desfavorables, se introduce la confesión en el cuadro general de la prueba, no ya
como un derecho, sino como una obligación, agregándole dos elementos, utilizados ya
con otros fines, para provocarla en juicio: el interrogatorio y el juramento106.
105
Alsina, Hugo; Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., Bs. As., Ediar, 1961,
Tomo III, pág. 309.
106
Alsina, Hugo; op. cit., Tomo III, págs. 328/329.
- 74 -
b. Juramento.
Parece que el juramento tiene algo que ver con la verdad. Según Foucault, el primer
testimonio de la investigación de la verdad en el procedimiento judicial se remonta a la
Ilíada, y es un juramento; el desafío de jurar como prueba, incluso antes que recurrir a un
testigo107.
En Atenas los procesos eran indiferenciados (civil, penal), uno de los medios de prueba,
junto con el testimonio y los documentos, era el juramento por medio del cual se llegaba a
una especie de confesión que daba por terminado el pleito. Pero no era una prueba
legal, pues no existen antecedentes de prueba legal108.
Los pueblos primitivos tenían gran confianza en el juramento; los egipcios y los judíos lo
consideraban como la más firme seguridad de las promesas humanas. Parece una forma
de obligarse, es jurando que Dios se obliga con Abraham109.
Los reyes juraban por su trono, por su cetro, por su reino y hasta por ellos mismos…La
ruptura del juramento conllevaba sanciones graves, hasta la lapidación del blasfemo.
Es decir, la fórmula invocaba algo muy importante y sagrado para quien la efectuaba, e
implicaba un compromiso de algo que se iba a hacer.
107
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal y Administrativa., Bs. As., Ed.
Astrea, 2003, T 2, pág. 38. … es un tipo de verdad y prueba muy antiguo, en el cual el resultado del juicio se
somete a un juramento…, sólo en el caso de que el conflicto no pueda ser resuelto de este modo, un juez
zanjará la contienda. Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 39. Es decir una forma de resolver las partes los
conflictos sin recurrir a un tercero.
108
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 39.
109
Montarcé Lastra, Antonio; Reflexiones acerca de la obligación de decir verdad durante el proceso y sobre
la naturaleza jurídica del juramento, LL, T 44, 1946, pág. 1048.
- 75 -
También la mano tiene importancia. En el primer juramento que menciona la Biblia,
Abraham levanta su mano: Alzo mi mano al Señor Dios Excelso. La mano como emblema
de fidelidad, la expresión dame tu mano, para cerrar un trato, implica un compromiso,
algo que se asegura se cumplirá fielmente110.
Con relación a este instituto, expresa Víctor De Santo que en el antiguo derecho común
europeo, la confesión y el juramento se separaron durante largo tiempo, la confesión era
injurada y el juramento era el decisorio. Luego en la práctica comenzó a solicitarse
juramento. Según el autor este es el origen de la confesión judicial jurada provocada por
el interrogatorio formal bajo juramento, denominado comúnmente posiciones111.
Las Leyes de Partida minuciosamente reglamentaron la forma en que debía recibirse el
juramento entre los cristianos, de acuerdo a una fórmula, con las manos en la Cruz y por
aquella Cruz; los Judíos en la Sinagoga y los Moros en la Mezquita, todo ello conforme a
un ritual riguroso y a un formulario extenso y meticuloso, según la religión de cada uno.
La ley de Enjuiciamiento Civil Española también consagró su fórmula: Juraís por Dios y
esta señal de la Cruz (que se hace con los dedos) decir verdad en lo que supiérais y
fuéses preguntado?. El declarante contesta: Sí juro y el Juez añade: Si así lo hiciéreis,
Dios os lo premie y si no os lo demande112.
Peyrano afirma que las concepciones primitivas de la divinidad, por ejemplo de los
germanos, capaz de castigar severamente las ofensas, hizo que se confiara ciegamente
en la veracidad de la declaración formulada bajo juramento. Su confiabilidad resultó en
que los ordenamientos hispánicos multiplicaran los casos de exigibilidad de éste. Por
ejemplo, los juramentos preliminares de las partes en la legislación hispana, las que
110
Montarce Lastra, Antonio; op. cit. pág. 1049. Los griegos, romanos e hindúes, como los judíos, hacían
remontar a la Divinidad el uso del juramento como medio de prueba y atestiguación judicial o extrajudicial de
la verdad… Tanto unos como otros sólo acudían a él en situaciones graves y con prudencia”. Séneca declara
que el juramento es el más sagrado de los compromisos… En el procedimiento judicial o extrajudicialmente,
los dioses eran tomados como testigos en la fórmula. Montarce Lastra, Antonio; op. cit. pág. 1049.
111
De Santo, Víctor; El Proceso Civil, Bs. As., Ed. Univ., 1985, T IV, pág. 23.
112
Montarcé Lastra, Antonio; Reflexiones acerca de la obligación de decir verdad durante el proceso y sobre
la naturaleza jurídica del juramento, LL, T 44, 1946, pág. 1049.
- 76 -
juraban litigar de buena fe, y también debían prestar este juramento los abogados y
procuradores. El derecho canónico se sintió movido a poner coto al uso abusivo del
juramento113.
Falcón afirma que el juramento tiene su origen en la invocación de la divinidad como
testimonio de la verdad de una afirmación. En el derecho se utilizó en principio con
carácter decisorio, es decir, como medio extremo de poner fin al litigio y, a diferencia de
la confesión, podía favorecer al actor o al demandado114.
Más tarde –evolucionado ya el derecho y bajo la influencia del derecho canónico-, se lo
utilizó como elemento autónomo de prueba, pero al mismo tiempo se lo vinculó a la
confesión provocada por interrogación como elemento formal para asegurar la verdad del
testimonio115.
Concretamente, en el proceso romano-canónico el juramento era una forma de solución
del pleito: se estaba a lo que la parte declarara con pleno valor tanto en lo favorable como
en lo desfavorable.
113
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, Bs.As., Ed. Astrea, 1978, pág. 241, con cita
de Reimundín; Derecho procesal, T I, pág. 149, con cita de Caravantes.
114
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal y Adminsitrativa, Bs. As.,
Ed.Astrea, 2003, T 2, pág. 163.
115
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 163. En forma idéntica se expresa Alsina el juramento tiene su
origen en la invocación de la divinidad como testimonio de la verdad de una afirmación… En el derecho se
utilizó en un principio con carácter decisorio, es decir, como medio extremo de poner fin al litigio y, a
diferencia de la confesión, podía favorecer al actor o al demandado según que la cuestión se defiriera al
juramento de uno y otro. Más tarde, evolucionado ya el derecho y bajo la influencia del derecho canónico, se
le utilizó como elemento autónomo de prueba, pero al mismo tiempo se le vinculó a la confesión provocada
por interrogación como elemento formal para asegurar la verdad del testimonio.Alsina, Hugo; Tratado teórico
práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., Bs. As., Ediar, 1961,Tomo III, pág. 329.
- 77 -
Esto trajo inconvenientes, lógicamente, y se lo sustituyó, al principio por costumbre
judicial y más tarde por regulación legal, por el interrogatorio en posiciones, como medio
de provocar la confesión o investigar la verdad, y se estaba sólo a lo desfavorable116.
En el proceso penal, el juramento del indagado se elimina en Francia con la ley de
octubre de 1789, por influencia del movimiento filosófico que diera lugar a las
revoluciones Americana y Francesa117.
116
De Santo, Víctor; El proceso civil, Bs. As., Ed. Univ., 1985, T IV, pág. 304.
Couture, Eduardo J.; cita en Estudios de derecho procesal civil, Bs.As., Ediar, 1978, T II, págs. 281/282 al pie,
algunas referencias históricas: La unión del juramento y de las posiciones, ya se hallaba en la Partida III, ley
2, tít. 8, las que permitían que las posiciones se realizaran con o sin juramento. Fueron la Recopilación
Castellana, Ley 2, tít. 7, lib. 4, y la Novísima Recopilación, Ley 2, tít.9, lib. 2, las que hicieron preceptivo el
juramento. En Francia, el juramento previo a la confesión fue derogado por la Ordenanza de abril de 1667.
Cfr. Perin, Rapport au Tribunal, en Locré, t. 21, p. 622; Garsonnet, Cézar-Bru, Traité, t. 2, p. 476. en Italia sólo
había quedado en los Reglamentos de Toscaza y Liguria, Cfr. Casstellari, apéndice a los parágrafos 747 y
749 de las Pandectas, de Gluck.
Alsina efectúa una breve referencia histórica: En la vida judicial de los romanos, el juramento tenía gran
importancia y se le utilizaba ya en el sacramentum, como afirmación del compromiso de someterese a la
decisión del juez. En el procedimiento formulario, el Vadimonium o promesa de comparecer en juicio ante el
magistrado después de la in ius vocatio se prestaba iure iurando; además, el juramento podía prestarse en
ciertos casos ante el magistrado, in iure, negando o reconociendo un hecho y producía como efecto la
extinción del juicio, o bien ante el juez, in iudicium, pero sin privar a éste de la facultad de apreciar la prueba.
En el periodo extraordinario fueron precisándose sus caracteres bajo la influencia especialmente de los
derechos germano y canónico. En efecto, en el germano eran dos las pruebas principales: el juramento y el
duelo judicial. Aquél se concedía generalmente al demandado, porque de acuerdo con las prácticas
procesales la prueba estaba a su cargo y tanto mayor era su eficacia cuanto más cojuradores o
sacramentarios presentaba, pero el actor podía a su vez ofrecer doble cantidad de cojuradores para
demostrar lo que aquél había negado, o en su defecto recurrir al duelo judicial. El derecho canónico tuvo que
admitir el juramento, aún cuando contrariaba sus principios, para excluir el duelo judicial, y llegó a establecer
las distintas formas en que debían jurar los fieles y miembros de la Iglesia según su dignidad. Las leyes de
Partidas reglamentaron minuciosamente el juramento dedicándole el título XI de la Partida 3ª. Alsina, Hugo;
op. cit., Tomo III, pág. 666.
117
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 56.
- 78 -
c. En Argentina.
En Argentina, en el periodo de la independencia a la codificación según Falcón, la
confesión fue un poderoso medio de prueba y se trataba de obtenerla por medio de
tormentos, hasta que éstos fueron abolidos (1813)118.
En nuestro derecho existe un antecedente en la Asamblea del año XIII, el Reglamento de
la Asamblea, resolución del 24 de marzo de 1813, por la cual se abolieron los tormentos y
los azotes, que dispuso la aplicación de la garantía para cualquier proceso, tanto civil
como penal. Es significativo pensar entonces que ya había, antes de la Constitución de
1853, un antecedente patrio que se distancia de la Constitución de EEUU, que por otro
lado ya existía y puedo suponer que pudo ser conocida en 1813, al menos para quienes
debatieron en la Asamblea del año XIII.
Dicho texto no lo he podido consultar en la fuente, pero sí he consultado el Estatuto
Provisional de 1815 y el Reglamento Provisorio para la Dirección y Administración del
Estado de 1817, cuyos artículos 4 y 10 respectivamente, redactados en idénticos
términos, restituyen el juramento en todas los casos y causas, así como también limitan
la garantía al proceso penal al excluir del juramento la confesión del reo119.
118
… fue uno de los más poderosos y eminentes medios de prueba; tan es así que en el proceso penal se la
trató de obtener por vía de tormentos para dar certidumbre a la sentencia. Abolidas las torturas y los
tormentos, se la entendió como una manifestación de la capacidad y de la libertad, y en el proceso penal
creció la idea de que la sola confesión –sin otro elemento- no era suficiente. El replanteo general se realizó
en el siglo XIX, donde ya no se la consideró como un medio seguro absoluto de alcanzar la verdad procesal y
sí una prueba expuesta a los peligros propios de las pruebas subjetivas. En el proceso penal, en la
declaración del imputado se suprimió el juramento. Pero en el Código de Procedimiento en Materia Penal de
la Nación, el autor nos dice que lo esencial es la indagatoria que se regula como una prueba, imperando el
sistema de la prueba legal. En cambio, en el Código procesal Penal de Córdoba sancionado en 1939 de
Soler, Peña y Vélez Mariconde la indagatoria es reglamentada como un medio de defensa. Falcón, Enrique
M.; op. cit., T 2, págs. 64 y 72/73.
119
Estatuto Provisional de 1815, del 5 de mayo de 1815, establece reglas constitucionales para la felicidad
común; Capítulo III, De la administración de justicia, art. 4. Tercera. Queda restituído el juramento en todos
los casos civiles y criminales, que lo prescriban las leyes sin innovación alguna, excepto en la confesión del
reo, sobre hecho o delito propio, que no se le deberá exigir. En idénticos términos el Reglamento Provisorio
para la Dirección y Administración del Estado de 1817, dictado por el Congreso de Tucumán para las
Provincias Unidas de Sudamérica del 3 de diciembre de 1817. academiadederecho.org, Documentos
históricos, consultado el 20 de marzo de 2011 a las 19.34 hs.
- 79 -
Hay quienes afirman que la Constitución de 1853 toma como modelo la constitución de
los EEUU pero sólo en la parte de las instituciones, no así en la temática de derechos y
garantías.
La Constitución de Filadelfia de 1776 se redacta a los fines de la organización del
gobierno y las instituciones, y los derechos y garantías se fueron agregando en las
sucesivas enmiendas.
Explica Julio Chiappini que la disposición incluida en el art. 18 de la Constitución
Nacional, conforme la cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, se tomó
de la V Enmienda de la Constitución norteamericana, cuya fórmula, sin embargo
especifica: Nadie será forzado a declarar contra sí mismo en una causa penal120.
La máxima fue propalada en Inglaterra a fines del siglo XVI: con su aplicación (nemo
tenetur procedere –o acusare- se ipsum) se procuró poner coto a los métodos de los
tribunales inquisitoriales, más preocupados en hallar un culpable (para demostrar así que
el sistema era ponderable) que el culpable. Plausible, entonces, la reseñada Self
Incriminating Clause. La Suprema Corte norteamericana, incluso, extendió la garantía al
testigo y a la obligación de presentar documentos que pudieran comprometer penalmente
al requerido o bien sugerir nuevas pruebas en su contra.
Actualmente, tres convenciones internacionales incorporadas a la Constitución Argentina
(art. 75 inc. 22) alistan la apuntada interdicción: a) El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 14, 3, g); b) la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (parte I, art. 1º), que por su tenor es razonable
conjeturar que alude sólo al proceso penal; y c) la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 8º, 2, g), que no parece distinguir entre uno y otro
procedimiento.
120
Chiappini, Julio; La regla “nadie está obligado a declarar…” y la absolución de posiciones, JA, 1999-III603.
- 80 -
Como antecedente histórico en Argentina menciono que el 24 de marzo de 1813 se dictó
una resolución de extraordinaria importancia al suprimir el Tribunal de la Inquisición.
Luego la Asamblea abolió los tormentos. Se prohibió el juramento en juicios civiles y
criminales. El Estatuto de 1815 derogó la prohibición del juramento establecida en 1813.
El reglamento provisional de 1817 suprimió el juramento de los acusados en la
confesión121.
Se efectuó en este periodo denominado indiano y argentino (desde el descubrimiento
hasta 1810 y desde allí hasta la codificación) una clasificación de las pruebas que las
distinguía en plena prueba: por ejemplo la confesión, que bastaba para definir el litigio
condenando o absolviendo; y semi plena prueba, que no era suficiente122.
En la actualidad se afirma que, ya sea por la protección constitucional, o por estudios
psicológicos, la confesión o declaración de parte no es considerada como antes. Falcón
afirma que tanto la confesión en materia civil (antes la probatio probatissima), como la
indagatoria (antes un medio de prueba) han cedido posiciones hacia aspectos más
adecuados para colocarse en su real dimensión dentro del proceso123.
121
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 62. Originalmente pensado para sustituir las ordalías, tuvo diversas
manifestaciones. ... el juramento se dividió en varias categorías ( con cita de Levaggi) … el supletorio – que
sólo podía tomar el juez a cualquiera de las partes- tenía por objeto obtener la verdad y se le hacía de oficio a
los litigantes, limitado por las Partidas a aquella parte que el juez entendiere que el juramentado diría con
más acierto su verdad….Pero las ideas iluministas y racionalistas fueron reaccionando contra el juramento,
pues en la práctica no resultaba útil, especialmente por la menor religiosidad de las personas. Falcón,
Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 63/64, con cita de Levaggi; Historia de la prueba, pág. 15.
122
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 63.
123
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 108/109.
- 81 -
3. Confesión.
a. La declaración de parte en el proceso.
Voy a entender a la declaración como la exteriorización en forma tangible de un
conocimiento. Es decir que expresa algo comprensible, comunica algo. Es un acto de
comunicación que se vale de la palabra, del lenguaje. Aunque generalmente ese lenguaje
se acompaña de gestos. Es la forma que tenemos de comunicarnos los seres humanos.
Pero en principio en el proceso no podemos reducirnos a gestos.
En el mismo sentido Guasp afirma que la declaración es una exteriorización voluntaria
por la cual el litigante anuncia expresamente cierta actitud hacia los datos procesales que
constituyen el objeto de la prueba. Importa una comunicación de ciencia y no de
voluntad124.
Puede ser oral o escrita, pero considero que esta diferencia se diluye un poco en el
proceso, por el predominio de la escritura, con cierta excepción en los debates de los
juicios orales.
La declaración, a su vez, es lo expresado, con independencia o sin considerar la
intención que motivó la declaración o lo que en realidad quiso expresarse.
He delimitado el concepto de confesión judicial como la declaración de una parte procesal
en contra de su propio interés litigioso.
124
Guasp, Jaime; Derecho procesal civil, pág. 355 y sig., citado por Eisner, Isidoro; La forma de las
posiciones y los interrogatorios a las partes en el juicio civil, LL 110-1963, págs. 1098/1099.
- 82 -
Entonces parece que lo que interesa a los fines procesales es el resultado de esa
declaración, que es la confesión, tal como lo sostiene el Dr. Alvarado Velloso al referirse
a la confesión en general125.
Pero aún así, analizo la declaración de parte, dado que a partir de estos términos he
definido a la confesión judicial. Además de comprender esta definición el término
precisamente utilizado por el art. 18 de la C.N. (Nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo). Con lo cual, al partir de mi definición, sería lo mismo que afirmar que
nadie puede ser obligado a confesar.
La propia declaración de la parte constituye un acto procesal. No distingo entre la
declaración de parte como género (a favor o en contra de su propio interés) y la
declaración de parte que contiene una confesión (sólo en contra de su propio interés),
dado que me refiero exclusivamente a ésta última, a la declaración de parte que contiene
una confesión. Hago esta aclaración dado que toda confesión constituye una declaración
de parte, aunque no toda declaración de parte contiene una confesión.
Alvarado Velloso expresa con sencillez que la confesión (o prueba confesional o de
declaración de parte), es habitualmente considerada en los códigos como un medio de
prueba, y que es así conocida desde antiguo126.
En la clasificación de los medios confirmatorios que hace en su obra, según el grado de
eficacia confirmatoria, la confesión es un medio de convicción
125
Alvarado Velloso, Adolfo; Introducción al estudio del derecho procesal,
2004/5/8, Tercera Parte, pág. 61.
126
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 50.
- 83 -
En las clasificaciones que se han efectuado por los autores, por ejemplo, Víctor de Santo,
distingue entre las declaraciones que se producen dentro del proceso de las que se
verifican fuera de él o extraprocesales. A su vez, las procesales, como las llama, pueden
producirse de modo formal o informal127.
Asimismo, según este autor, la declaración dentro o fuera del proceso puede ser hecha
en forma oral o escrita; y también puede ser espontánea o resultar de un interrogatorio.
También distingue las declaraciones con fines probatorios o sin fines probatorios.
Cuando el Dr. Alvarado Velloso se refiere en su obra a los medios confirmatorios en
particular, realiza una clasificación de la confesión, que en lo que me interesa distingue:
-
La confesión espontánea: que es el producto del libre sentir y voluntad del
confesante.
-
La confesión provocada: que es el medio que las leyes imponen para que una
parte genere en su contraria la carga de declarar en juicio.
A esta última el autor la vincula al sistema inquisitivo como método de enjuiciamiento128.
Esa declaración puede ser oral o escrita, como dije. Pero particularmente en el resultado
de la absolución de posiciones como medio de convicción en el proceso, advierto que es
absolutamente inviable que una persona física preste una confesión por escrito, al menos
tal como está regulada legislativamente; en todo caso podría reconocer por escrito su
obligación o su culpabilidad. Las normativas procesales disponen en general que el
absolvente responderá por sí mismo, de palabra, es decir oralmente. Se dice que este
imperativo del propio interés debe exteriorizarse verbalmente129.
127
De Santo, Víctor; El proceso civil, Bs. As., Ed. Univ., 1985, T IV, págs. 1/5.
128
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 77.
129
Morello, Augusto M.; Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la
Nación, La Plata, Librería Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1992, T V-B, págs. 60/61.
- 84 -
Aunque sostengo que, dado el predominio de la escritura en los procesos judiciales, la
declaración oral es finalmente vertida por escrito, generalmente por el secretario o algún
empleado que escucha la declaración de la parte y la transcribe y debe tratar de ser fiel a
lo que la parte dice. Este documento escrito obrará en el expediente en el orden
cronológico que le corresponde y será el que oportunamente deberá valorar el juez en su
sentencia.
Entonces la oralidad no existe justamente en el momento en que adquiriría real
trascendencia esta declaración, si es que tiene alguna, esto es al momento de tener que
valorarla.
Pero esta situación de la realidad fáctica no implica que deba dejar de considerar a la
declaración como una declaración oral, que es lo que verdaderamente realiza la parte
que confiesa en el momento en que se le requiere a ello en el proceso.
Así parece entenderlo también Víctor De Santo cuando afirma que lo que se entiende por
declaración se puede deducir de la forma de las respuestas: se dan por sí mismo, de
palabra, en términos claros y precisos, en presencia del contrario, si asiste130.
Entiendo que se refiere exclusivamente a las respuestas, dado que la declaración surge
de las respuestas, no de las preguntas o posiciones. Las posiciones se vierten por
escrito, porque el pliego debe obrar con anticipación en sobre cerrado. Aunque también
pueden reformularse oralmente en la audiencia.
Esta declaración de parte se brinda dentro de un proceso, lógicamente, dado que al
mencionar a la parte me ubico dentro del proceso judicial.
Esta declaración, como dije, puede ser espontánea, lo que significa que la parte
voluntariamente decide libre de cualquier tipo de coerción y con conocimiento, prestar
una declaración en el proceso, lo que significa que tiene esa opción. No es común que
130
De Santo, Víctor; El proceso civil, Bs. As., Ed. Univ., 1985, T V, pág. 26, con cita de códigos
iberoamericanos.
- 85 -
esta situación se de en la práctica judicial, ni tampoco que así se regule en los
procedimientos no penales. Generalmente la declaración es el resultado del medio
denominado absolución de posiciones, es decir, no espontánea.
También puede ser provocada, por la otra parte, con lo cual sus posibilidades de optar,
de elegir entre varias opciones ya se encuentra limitada por la convocatoria, sin perjuicio
del valor que se pueda otorgar a sus respuestas o a su silencio.
La declaración puede rendirse también a través de un interrogatorio, a través de
preguntas o a través de las denominadas posiciones.
Las posiciones, que son esencialmente diferentes a las preguntas, diría que hasta
consisten en supuestos antagónicos, revisten determinadas formalidades, como trataré
más adelante.
Cuando se habla de testimonio humano, en el proceso, se considera que éste constituye
una prueba, tanto provenga de las partes como de terceros, es una representación
histórica y personal de los hechos que se comunican al proceso.
Pero en la declaración de la parte, que me interesa, esto no es estrictamente verdad, por
lo menos en la regulación de la absolución de posiciones como medio para obtener una
confesión; es decir, no es estrictamente cierto que constituya una prueba, dado que si es
a favor de la parte que declara, no se le otorga valor, no prueba nada. Por lo tanto, por
más que en la realidad esa declaración sea una representación histórica de hechos que
se comunican al proceso, no tiene valor para confirmar nada si es favorable a la parte
que la da.
- 86 -
Concretamente el testimonio de la parte, rendido en forma oral que pone en conocimiento
del juez un hecho, puede ser favorable o desfavorable. Si es desfavorable se habla de
confesión y se le otorga valor confirmatorio131.
Tengo en cuenta que la declaración de parte puede producirse tanto en un procedimiento
civil como en un procedimiento penal. Distingo estos procedimientos en general, debido a
las diferencias que los autores se han encargado de remarcar particularmente en la
declaración de la parte.
Por ejemplo Falcón trata la absolución de posiciones y la indagatoria, conjuntamente en
el Capítulo XVI: pruebas por declaración de parte (posiciones e indagatoria). Sin
embargo, agrega, con miras a construir una teoría general de la prueba, que el sistema
de declaración de partes es el más disímil, a punto tal que podría decirse que no tienen
nada que ver uno con el otro, más allá de que declaren las partes o de que dicha
declaración pueda resultar una confesión. Y continúa al expresar que la inclusión de
ambos se debe a que estos actos son los más corrientes o- si se quiere- en los que en
mayor cantidad de oportunidades se puede manifestar la confesión132.
131
Toda confesión, por lo tanto, es una declaración de parte, pero no toda declaración de parte contiene una
confesión. De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pàg. 2; en el mismo sentido Devis Echandía; Teoría general, T I,
pág. 579, opinión que comparte Díaz Ferrer, La prueba de confesión, EDLA, 1986-B-477; ambos citados por
Falcón; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal y Administrativa., Bs. As., Ed. Astrea, 2003, T
2, pág. 108, en nota al pie.
132
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal y Administrativa, Bs. As., Ed.
Astrea, 2003, T 2, pág. 107 y 109.
- 87 -
Creo que lleva razón al decir que la cuestión de la declaración de parte es la más disímil,
con lo cual representa un punto de conflicto para una teoría general, pero entiendo que
ello se debe a que su análisis es exclusivamente normológico, sin considerar lo que
realmente sucede en los procesos en concreto, ni efectuar una apreciación de cuánto hay
de valioso en uno u otro sistema133.
Di Giulio, en forma bastante original, en mi opinión, entiende que no pueden compararse
la declaración del imputado en sede penal y la absolución de posiciones en sede civil.
Critica la postura que sostiene que las normas procesales que extraen del silencio o
incomparecencia una confesión ficta son inconstitucionales y pretenden ampararse en el
art. 18 de la C.N. Ello pues entiende que existe una sutil diferencia entre ambos actos
procesales. En lo penal se pretende la declaración del imputado, en cambio en la
absolución de posiciones el absolvente no declara sino que concurre a responder
posiciones que son afirmaciones de hechos134.
Esta diferencia entre declarar y responder, más que sutil me resulta artificiosa e
incoherente, dado que el testigo también responde, y no por eso no declara.
Tampoco es una interpretación adecuada de las normas. En este sentido la C.S.J.N.
sostiene que en la interpretación y aplicación de las leyes se requiere que las
disposiciones imperativas no estén sujetas a merced de cualquier artificio dirigido a
soslayarlas en perjuicio de quien se tuvo en mira proteger135.
133
Sin embargo, este autor (Falcón) afirma que en la actualidad –ya sea por la protección constitucional, ya
por los estudios psicológicos- la declaración de parte no es considerada como antaño. Falcón, Enrique M.;
op. cit., T 2, pág. 108. Y agrega tanto la confesión en materia civil (antes la probatio probatissima) como la
indagatoria (antes, un medio de prueba) han cedido posiciones hacia aspectos más adecuados para
colocarse en su real dimensión dentro del proceso Falcon, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 109. Es decir que las
diferencias se habrían hecho menos pronunciadas lo cual hace que el problema debiera replantearse en
nuevos términos.
134
Di Giulio, Gabriel Hernán; La elección de guardar silencio en el proceso penal, En: La fe del hombre en sí
mismo o la lucha por la libertad a través del proceso, obra en homenaje al Dr. Alvarado Velloso, Lima, Ed.
San Marcos, 2008, pág. 203.
135
Del dictamen de la Procuración General al que remitió la C.S.J.N. in re “Ategam S.A.”, T 329, pág. 3546
del 5/9/06.
- 88 -
Además, sabido es que el absolvente no sólo responde afirmaciones, sino que las
normas procedimentales también le acuerdan la facultad de aclarar conceptos o agregar
lo que desee, luego de responder sí o no.
El contenido de las respuestas debe ser categóricamente afirmativo o negativo, pero
luego puede expresar todo lo que sepa el declarante, si alega olvido debe dar una excusa
verosímil.
En general la experiencia indica que las partes suelen tender a dar extensas
explicaciones en sus respuestas, muchas veces a pesar del consejo de su abogado.
Entonces ese responder, en la realidad concreta, es algo más que afirmar o negar
categóricamente, y la norma lo posibilita. Muchas veces, al extenderse en explicaciones,
sin saberlo, declaran contra sí, aunque creen declarar en su favor.
Responder afirmaciones por sí o por no también es un acto de comunicación por medio
del lenguaje que transmite un conocimiento, expresa algo comprensible. Aunque ese
conocimiento se integre con lo afirmado en la posición, debe completarse con la
respuesta para transmitir ese conocimiento al proceso.
Ellero, expresa que la declaración de parte tiene algo de testimonio. La parte declara
sobre algo que sabe. La cuestión es descifrar la eficacia probatoria de esa declaración.
Según este autor, tanto la confesión como el testimonio podrían inspirar certeza, en las
mismas condiciones136.
En este trabajo me circunscribo a la declaración de parte producida oralmente dentro del
proceso, en forma provocada mediante posiciones puestas por la otra parte sujeta a
determinadas formalidades a través de la regulación procesal de la absolución de
posiciones, y que tiene por finalidad obtener una confesión, sea expresa o ficta, como
resultado probatorio.
136
Ellero, Pedro; De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal,
Traducción de Adolfo Posada, Madrid, Hijos de Reus Editores, 1913, pág. 160, ¿Cuál de sus dichos se tendrá
como verídico y, en su virtud, a cuál se atenderá preferentemente para formar la certeza?. Citado también por
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 110.
- 89 -
b. La voluntad.
Como medio de convicción dentro del marco general de la problemática de la
confirmación procesal, la declaración de parte es una forma de incorporar al proceso el
conocimiento de los hechos que tiene la parte.
En estos términos entiendo que es una declaración de conocimiento, no de voluntad137.
De acuerdo con la definición que he dado previamente, cuando esa declaración de
conocimiento contiene una confesión, se incorpora conocimiento de hechos que son
perjudiciales a quien confiesa.
Si es una declaración de conocimiento, entonces cabe preguntarse qué tiene que ver la
voluntad en esta cuestión. Contemplo la cuestión de la voluntad, o la consideración de la
declaración como un acto voluntario en tanto la parte tenga libertad para decidir declarar,
no en cuanto a que el contenido de dicha declaración implique un acto de voluntad138.
Hay otras posturas, Chiovenda, por ejemplo, luego de referirse a las distintas doctrinas,
dice que el legislador ha considerado que lo normal es que nadie emita declaraciones de
hechos que le sean contrarias sino cuando está convencida de ese hecho, por eso el
Código Civil Italiano establece (arts. 1356 y 1358) que la confesión hace plena prueba
contra el confesante y no puede revocarse… (art. 1360); se trata, por consiguiente, de
una prueba legal, fundada en la capacidad y en la voluntad de quien confiesa.
137
Colombo afirma que la naturaleza de la confesión es que es una declaración de ciencia. Colombo; Código
Procesal, 3ª edición, III, pág. 375, citado en nota por Fenochietto, Carlos Eduardo; Código procesal, civil y
comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, 1ª ed., Bs. As., Ed.
Astrea, 2001, T 2, pág. 578. También afirma que es una declaración de ciencia o conocimiento Devis
Echandía, Hernando; Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, Tomo I, pág. 284.
138
Para Guasp, la confesión no es un acto de voluntad ni un querer del confesante, sino una declaración de
ciencia o conocimiento. Guasp, Comentarios, t II, vol 1º, 2ª parte, pág. 460, expresa que la confesión es una
declaración voluntaria, pero no una declaración de voluntad; el destinatario no es la otra parte sino el juez…;
es sólo un medio de prueba, una declaración personal, como la del testigo cuya fuerza probatoria deriva del
juramento bajo el cual se presta (pág. 473), y que puede ser destruída por otra prueba en contrario, pues no
debe considerarse ya vigente la máxima “confessus pro iudito habetur” . Citado por De Santo, Víctor; El
proceso civil, Bs. As., Ed. Univ., 1985, T IV, pág. 162.
- 90 -
Por su parte, Carnelutti (Sistema, nº 311, c, a) dice que aún cuando la confesión es una
declaración de ciencia y no de voluntad, se la asimila al negocio jurídico porque es
prácticamente la misma cosa que yo prometa a alguien mil liras o confiese haberlas
recibido de él en préstamo139.
Los autores distinguen entre requisitos de existencia, de validez y de eficacia de la
confesión, y la necesidad de que la confesión sea voluntaria y consciente sería un
requisito de existencia, para algunos140.
En el mismo sentido se manifiesta el Dr. Alvarado Velloso, quien considera que uno de
los requisitos de existencia de la confesión, es que ésta debe ser voluntaria y consciente,
por encontrarse el declarante en condiciones de saber lo que hace y querer hacerlo141.
Se lo puede definir negativamente: la declaración no debe ser el resultado involuntario de
un estado de inconsciencia. En eso no habría inconvenientes, creo que todos debieran
estar de acuerdo en que debe ser un acto consciente. Los problemas comienzan cuando
se dice que la confesión debe ser un acto voluntario142.
De Santo expresa que si se entiende por voluntariedad que debe ser consciente, no
habría duda de que es un requisito ineludible; si se quiere expresar que el declarante
debe tener voluntad de declarar, es decir, que quiera declarar sin que se lo fuerce a ello,
el requisito también es indispensable. El resto de los ejemplos que menciona ya se
refieren al animus, o voluntad especial de declarar (para renunciar al derecho, para
favorecer a la otra parte, para renunciar a la defensa, que no analizaré), que creo que de
todas maneras implican a la anterior, es decir que, como premisa el confesante debe
139
Citados por Alsina, Hugo; Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., Bs. As.,
Ediar, 1961, Tomo III, pág. 370 en nota al pie.
140
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 151.
141
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 78.
142
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 151.
- 91 -
tener voluntad de declarar, como para que se pueda indagar, a partir de allí, con qué
intención subjetiva lo hace143.
Jean Sicard al tratar las condiciones intrínsecas de la confesión, exige el requisito de que
sea prestada con seriedad y a sabiendas… y en otro lugar habla de voluntad libre y
reflexiva144.
Se requeriría la voluntad genérica que exige todo acto procesal y no una voluntad
diferenciada.
Para Gorphe la confesión se revela solamente probatoria cuando es libre145.
De Santo con cita de Devis Echandía, expresa que para la validez de la confesión se
necesita, además, que sea libre146.
Couture exige que la confesión sea un acto de libertad sicológica, jurídica y moral, porque
ese elemento de libertad forma la esencia de la confesión147.
Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce y Devis Echandía, requieren la voluntad
consciente de declarar148.
Entiendo que esta voluntad que se requiere implica que la parte tome una decisión, o
tenga la posibilidad de tomar una decisión, tenga la posibilidad jurídica de adoptar
determinada conducta: declarar. Pero para tener esa posibilidad jurídicamente y ser libre
de tomar una decisión, debe tener la posibilidad opuesta, es decir la posibilidad jurídica
de adoptar la conducta contraria: no declarar. Si no hay opción, no hay posibilidad de
143
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 152.
144
Citado por Victor De Santo; op. cit., T IV, pág. 155.
145
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 162.
146
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 167.
147
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 173.
148
Citados por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 165.
- 92 -
elección y por lo tanto la decisión no es libre, ni siquiera es una decisión propia, más
parece una imposición de una conducta determinada.
La libertad para adoptar la decisión de declarar la vincula la doctrina con el valor
confirmatorio del medio; existiría la confesión pero no su efecto probatorio, el que es
anulado por la coacción moral o psicológica por ejemplo149.
Hasta aquí la voluntad de declarar pero ¿y la voluntad de comparecer?. Porque para
tener voluntad de declarar primero hay que tener la posibilidad de elegir comparecer a
declarar. De ser libre para comparecer, y recién entonces, de ser libre para declarar.
En realidad la cuestión de la libertad para comparecer, en cuanto ésta pueda vulnerar la
garantía específica cuyo contenido pretendo desentrañar, en cuanto que nadie puede ser
obligado a declarar contra sí en el proceso no parece ofrecer dificultades en el
procedimiento penal, por ejemplo.
En el procedimiento penal, el imputado es obligado a comparecer, aunque no a declarar,
porque tiene derecho a guardar silencio sin que éste sea tomado como indicio o
presunción en su contra.
Pero si no comparece, probablemente se ordenará su captura, si está en libertad, porque
si está detenido, no tiene muchas opciones. En ambos casos se lo hará comparecer por
la fuerza pública.
149
Cuando alguien confiesa sabiendo lo que dice o hace, pero sin libertad para actuar de forma distinta, por
ejemplo cuando la confesión se presta bajo coacción moral o psicológica. Esta coacción no obsta a la
existencia jurídica de la confesión, pero vicia el consentimiento y afecta la libre voluntariedad del acto, por lo
cual anula su efecto probatorio. Es decir, la coacción que no destruye la voluntariedad del acto invalida la
confesión pero no impide que exista. Víctor De Santo; op. cit., T IV, págs. 174/175.
Fenochietto y Arazi: Para la validez de la confesión se exige únicamente que el confesante obre voluntaria y
libremente sin que exista ningún elemento que vicie su consentimiento… citados por Víctor De Santo; op. cit.,
T V, nota en las págs. 34/35.
La confesión debe ser un acto consciente que presupone un estado de libertad para elegir entre la verdad y la
mentira y precisamente debido a ese arbitrio la ley presume que cuando un litigante declara algo contrario a
su interés dice la verdad. TColeg. Rosario, 14/2/66, Rep. LL, t. XXVIII, pág. 2261, sum. 159; citado por Víctor
De Santo; op. cit., T V, pág. 37.
- 93 -
Por lo tanto, el hecho de obligar a la parte a comparecer haciendo uso de la fuerza
pública, no ha sido cuestionado en el procedimiento penal como violación de la garantía;
lo que en cambio sí ha ocurrido en el procedimiento civil, donde se ha planteado que,
obtener la comparecencia de la parte manu militari, vulnera la garantía. Esto es un error,
porque la garantía prohíbe obligar a declarar contra sí, no obligar a comparecer, más allá
de la conveniencia de utilizar o no este mecanismo en el procedimiento civil, o aún en el
penal, que es otra cuestión.
Falcón cita a Bentham en su clasificación de los medios de prueba, y entre otros
menciona la división según el estado de la voluntad del declarante, la declaración es
voluntaria cuando se la suministra a la simple invitación del juez, o sin ella, sin que
preceda ninguna amenaza ni otro medio coercitivo; e involuntaria, la que se consigue
contra la voluntad del declarante150.
En esta cita textual no se advierte ninguna valoración de ambos supuestos, solo es una
descripción de lo que es una declaración voluntaria y lo que es una declaración
involuntaria. Involuntaria es cuando la declaración se consigue contra la voluntad del
declarante.
Entiendo entonces que si el declarante no quiere comparecer (y entonces tampoco
declarar) o quiere comparecer pero no quiere declarar, y a pesar de ello la disposición
normativa me permite igualmente obtener una declaración, ésta será una declaración
involuntaria.
Si por el contrario, se lo invita, sin niguna amenaza o medio coercitivo y libremente,
porque así es su voluntad, comparece y declara, la declaración es voluntaria.
Pero, como dije, parto de la premisa en esta investigación que el contenido de la
declaración siempre es un contenido de conocimiento, no de voluntad.
150
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal y Administrativa, Bs. As., Ed.
Astrea, 2003, T 2, pág. 621, con cita de Bentham; Tratado de la prueba, T I, pág. 29 a 35.
- 94 -
En este tema, la doctrina del fallo Miranda, exige advertir los derechos al detenido antes
del interrogatorio para que la confesión sea voluntaria, y es una regla constitucional que
protege el derecho a no declarar contra sí mismo que garantiza la Quinta Enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos151.
Esta regla Miranda o advertencias Miranda, busca garantizar que se informe al acusado
sobre su derecho a permanecer en silencio, lo cual sería un requisito para considerar
voluntaria a la confesión152.
En estos términos entiendo que gravita la voluntad en la declaración, y cuando uno
refiere a la voluntad, invariablemente se alude a la libertad. Libertad para dirigir nuestra
voluntad en el sentido de la intención, sin coerción, sin coacción, sin amenaza de ninguna
naturaleza, ni física ni psicológica.
Es decir, la autonomía de nuestra voluntad tiene que ver con la posibilidad de elegir entre
las diferentes opciones que nos brinde el sistema jurídico, y ello es esencial a la libertad;
es la posibilidad de la libre determinación de esa voluntad.
Esta cuestión de la libertad en la confesión se vincula, para algunos autores, con el valor
probatorio de la misma, como dije.
Se afirma que la confesión sólo tiene valor probatorio cuando es libre.
Falcón afirma que la confesión, para que tenga valor, debe ser prestada libremente y sin
coacción…153
151
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 234, en nota al pie con cita de Gorphe; Apreciación judicial de las
pruebas, págs. 192 y ss.
152
El fallo “Miranda” dictado por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América no precisó las
circunstancias en las cuales el interrogatorio posterior a la detención contradice la Quinta o Decimo cuarta
Enmienda sino que estableció normas de prevención para garantizar el derecho del acusado a no declarar
contra sí mismo bajo coacción. S Estados Unidos, 26/6/00, “Dickerson v. Estados Unidos de América”, LL,
2000-F-815, citado por Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 234, en nota al pie.
153
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba, T 2, pág. 126, con nota de Kielmanovich, Teoría de la prueba,
pág. 378; y cita de Couture, Eduardo J., que señala: que la prueba de confesión es un acto de libertad
psicológica, jurídica y moral, Estudios de derecho procesal civil, T II, pág. 286, en nota al pie.
- 95 -
c. Definiciones.
A continuación menciono algunas definiciones mediante las cuales los autores han
tratado de brindar el concepto de confesión en el proceso.
En general la doctrina que he consultado analiza los requisitos de existencia de la
confesión: declaración de parte, declaración personal, debe tener por objeto hechos, los
hechos deben ser favorables a la otra parte o desfavorables al declarante (contra se
ponuntiatio), debe referirse a hechos personales del confesante o a su conocimiento
personal de hechos ajenos, debe tener significación probatoria, debe ser consciente,
debe ser expresa y terminante, debe ser prestada por persona jurídicamente capaz, debe
estar libre de procedimientos violentos o artificiales que destruyan la voluntariedad del
acto154.
Para algunos autores, la confesión debe ser perjudicial para el declarante y favorable
para la otra parte.
Otros sólo exigen que sea perjudicial para el declarante.
Finalmente, por ejemplo, para Eisner y Guasp, no es necesario que la declaración sea
favorable a la otra parte, ya que ese es un requisito de su eficacia probatoria, no de su
existencia, o sea que hay confesión aún cuando los hechos beneficien al declarante.
En este sentido, para Guasp, la declaración exige la perjudiciabilidad en cuanto prueba
tasada, es decir de efectos jurídicamente determinados, pero no en cuanto prueba de
apreciación libre, la cual puede recoger cualquier de los extremos declarados por el
confesante en uno o en otro sentido155.
154
De Santo, Víctor; El proceso civil, Bs. As., Ed. Univ., 1985, T IV, págs. 25 a 175.
155
Citados por Víctor De Santo; op. cit., T IV, págs. 141/143.
- 96 -
La doctrina mayoritaria se pronuncia en el sentido de que sólo existe confesión cuando el
hecho reconocido es desfavorable al declarante.
Para Víctor De Santo existe confesión cuando los efectos jurídicos que según la ley se
deducen del hecho sean opuestos a los que reclama la misma parte en ese proceso, o
resulten favorables a los que persigue la parte contraria156.
Creo que tanto para el actor como para el demandado, en síntesis, el hecho es opuesto o
contrario a su defensa, salvo el caso en que persiga los mismos efectos jurídicos que la
otra parte y no se pueda lograr por acuerdo de voluntades, por ejemplo por una cuestión
de prohibición legal.
Para Devis Echandía la confesión es una simple declaración de ciencia… La distinguimos
del testimonio, en cuanto al objeto de la declaración y a la posición del declarante: la
confesión es un acto de parte y recae siempre sobre un hecho perjudicial a ésta o
favorable a la parte contraria. Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 235. Y agrega que es
un medio de prueba judicial que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento,
expresa, terminante y seria, hecha conscientemente, sin coacciones que destruyan la
voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida,
sobre hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien la
hace o a su representado, según el caso, o simplemente favorables a su contraparte en
ese proceso157.
Es decir que para este autor no es indispensable que el hecho confesado sea realmente
perjudicial al confesante, lo que importa es que resulte favorable a la contraparte.
Para Palacio constituye una declaración de ciencia proveniente de cualquiera de las
partes, y su finalidad consiste en engendrar la convicción judicial158.
156
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 146.
157
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 238.
158
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 237.
- 97 -
Para este autor la confesión debe versar sobre hechos desfavorables para el declarante y
favorables para la otra parte159.
Siguiendo a Fenochietto y Arazi la confesión considerada como prueba consiste en una
declaración formulada por quien es parte en el proceso, sobre hechos personales o sobre
hechos de su conocimiento personal, desfavorables al confesante y favorables a la otra
parte160.
Falcón expresa que esta prueba debe ser adaptada –en cuanto a su concepto- al proceso
al cual sirve, pues no tiene una naturaleza absoluta que se aplique en cualquier tiempo y
en cualquier marco jurídico. En un sentido amplio, la confesión es cualquier manifestación
libre de parte sobre los hechos que fundamentan las pretensiones o defensas arguidas
en el proceso161.
Para este autor el hecho de ser favorable a la parte contraria o perjudicial al declarante
no es un requisito de la confesión, sino una consecuencia por la cual la confesión es una
prueba que en la apreciación… puede ser considerada a favor de quien está hecha y en
perjuicio de quien la emite162.
Lessona señala que la palabra fari (de la cual viene confessio), se deriva, como la
palabra fateri, de la raíz bha, que significa brillar… De aquí que la palabra confessio se
empleara en el sentido de afirmación, testimonio o reconocimiento163.
159
Citado por Morello, Augusto M.; Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nación, Bs. As., Librería Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1992, T V-B, pág. 5.
160
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T V, nota en pág. 30.
161
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 111.
162
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 112.
163
Citado por Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 113/114, Lessona; Teoría general de la prueba, T I,
págs. 385 y 386, en nota al pie.
- 98 -
En este aspecto, desde su origen, la palabra confesión no aludiría sólo a una declaración
en contra de sí.
Gorphe expresa que la confesión consiste en el reconocimiento de la exactitud de un
hecho por parte de aquel contra quien se alega. Y continúa: pero también debe tenerse
en cuenta la inversa: si él niega la exactitud del hecho afirma que se produjo de otro
modo, esta declaración puede tener valor aunque no contenga una confesión, y
constituye un elemento que ha de ser considerado aún cuando no encierre un cargo
contra su autor164.
Para Gorphe el interrogatorio debía realizarse tanto para cargo como para descargo, y
puede ser éste un antecedente de considerarlo un medio de defensa165.
En realidad, afirmar que puede probar sólo en contra o también a favor, confunde a mi
entender la confesión con la declaración de parte como género. La declaración de parte
puede ser un medio de defensa, pero la confesión es una declaración contra sí, por lo
que si es a favor, sencillamente no es confesión; y una declaración contra sí difícilmente
pueda ser considerada un medio de defensa.
Pero este aspecto no lo tomo en cuenta en esta investigación, dado que parto de la
explicitación de la confesión como la declaración de una parte en contra de su propio
interés litigioso.
164
Citado por Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 112; Gorphe; Apreciación judicial de las prueba, pág. 219;
consultado en la fuente: Gorphe, Francois; De la apreciación de las pruebas, traducción de Alcalá Zamora y
Castillo, Bs. As., Ediciones jurídicas Europa-América, 1955, pág. 208.
165
Gorphe, Francois; De la apreciación de las pruebas, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, Bs. As.,
Ediciones jurídicas Europa-América, 1955, págs. 221/222.
- 99 -
Para Morello la confesión –especie del testimonio- es la declaración que en forma
espontánea o provocada efectúa una parte respecto de la verdad de hechos pasados,
personales o de su conocimiento, y prestada con conciencia de que se proporciona una
evidencia a la contraria166.
Este autor afirma, con cita de Chioventa, que es este requisito de que sea una
declaración perjudicial al declarante, lo que diferencia a la confesión del juramento como
medio confirmatorio, dado que éste se configura aunque recaiga sobre hechos favorables
a quien lo presta.
Bentham afirma cuando la admisión es expresa, en tanto representa una declaración de
la parte contra sus propios intereses, toma el nombre de confesión.
Para Jauchen: la confesión siempre importa un relato de un hecho propio y perjudicial
para el que lo presta167.
Para Couture toda manifestación de conocimiento que revela un hecho contrario al
interés de quien la formula, constituye prueba de confesión. Para la doctrina más
autorizada, esa manifestación es al mismo tiempo una expresión obligatoria de voluntad,
que adquiere el carácter de un negocio jurídico procesal168.
Salvador de la Colina cita la definición de Mattirolo: es el testimonio de una de las partes
contra sí misma, o sea el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de
un hecho susceptible de producir a su cargo consecuencias jurídicas169.
166
Morello, Augusto M.; Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la
Nación, Bs. As., Librería Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1992, T V-B, págs 4/5, con cita de Carnelutti; La
prueba civil y de Devis Echandía; Teoría General de la prueba judicial, así como también cita a Palacio y a
Fenochietto-Arazi.
167
Citados por Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 110, nota al pie.
168
Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil, Bs. As., Ediar, 1978, T II, pág. 276.
169
De la Colina, Salvador; Derecho y Legislación Procesal. Materia civil y comercial, 2ª ed., Bs.As., Librería
Nacional J. Lajouane y Cia. Editores, 1916, Tomo II, pág. 66.
- 100 -
Mattenet expresa, caracterizamos la confesión-en principio- como el acto dirigido a
representar un hecho pretérito que es desfavorable al confesante y favorable a su
contraparte170.
Para Alsina el testimonio de una de las partes se llama confesión. Cuando el demandado
se condena a sí mismo reconociendo un hecho afirmado por el actor o éste inutiliza su
acción reconociendo un hecho alegado por el demandado, se está en presencia de la
más grave de las inducciones judiciales, como que se fundan en el principio de que nadie
reconoce un hecho del cual puede derivarle un perjuicio si no ha realmente sucedido171.
Alsina anota las siguientes definiciones de autores: Lessona dice que: La confesión es la
declaración judicial o extrajudicial (espontánea o provocada por interrogatorio de la parte
contraria o por el juez directamente) mediante la cual una parte, capaz de obligarse y con
ánimo de suministrar una prueba al contrario, en perjuicio propio, reconoce total o
parcialmente la verdad de una obligación o de un hecho que se refiere a ella y es
susceptible de efectos jurídicos, agrega Alsina que más que una definición es una
mención de los caracteres y elementos de la confesión y prefiere la de Mattirolo: La
confesión, considerada como prueba, es el testimonio que una de las partes hace contra
sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un
hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo172.
Lazzaroni afirma que cuando el sujeto transfiere conocimiento sobre la existencia de
hechos o circunstancias que le traerán consecuencias desfavorables, que es
precisamente el caso de la confesión…la confesión es, en esencia, una fuente de
conocimiento del proceso.
Lazzaroni, Luis J.; Estructura Gnoseológica de la confesión, LL 1977-B, pág.700.
170
Mattenet, Mario Daniel; La apreciación de la prueba de confesión, LL 1976-B, sec. doctrina, pág. 561.
171
Alsina, Hugo; Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª ed., Bs. As., Ediar, 1961, T
III, pág. 229.
172
Alsina, Hugo; op. cit., Tomo III, pág. 309.
- 101 -
Este autor, al analizar la estructura gnoseológica de la confesión expresa: entendemos
por confesión todo ese fenómeno que ocurre desde que el sujeto vive los hechos hasta
que transfiere ese conocimiento al proceso… También hemos de denominar confesión a
la declaración del sujeto. Entonces hay una confesión fuente, que es el fenómeno
completo, y una confesión declaración, que comprende solamente la declaración del
confesante. Afirma que la confesión judicial es una contradicción: el sujeto lleva al
proceso conocimiento incompatible con la cuestión fáctica presupuesto de su pretensión,
eventualmente, y distingue entre ambos procedimientos. En el proceso civil la razón
decisiva y prácticamente única que puede llevar a un individuo a transmitir conocimiento
que contradice sus propias pretensiones es la circunstancia de que ese conocimiento sea
verdadero. En el proceso penal suelen agregarse otras causas, especialmente la
necesidad del imputado de aflojar tensiones y buscar el equilibrio espiritual con su
medio173.
Parece que la diferencia estaría en la motivación, aunque no entiendo bien a qué se
refiere con eso del equilibrio espiritual. También en el procedimiento no penal puede
haber otras motivaciones que no sean la verdad, y quizás mucho más variadas, y
también existe la posibilidad de aflojar tensiones o buscar algún equilibrio.
Carnelutti, afirma que la confesión es la afirmación de un hecho puesto como fundamento
de la demanda contraria174, aunque este autor critica la fórmula por no ser siempre así
para que exista confesión según él. Como no ha sido puesto como fundamento de la
demanda propia, esto le otorga el carácter de favorable a la otra parte175.
173
Lazzaroni, Luis J.; El conocimiento de los hechos en el proceso civil, Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot, 1982,
págs. 75 y 77.
174
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 199
175
La confesión importa un acto jurídico, una afirmación coincidente con la del contradictor, es decir, una
afirmación bilateral. Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 208, con cita de Areal y Fenochietto.
- 102 -
Para Chiovenda la confesón es la declaración que hace una parte de la verdad de los
hechos afirmados por la contraria y que perjudican al que confiesa176.
Para Fenochietto la confesión como medio de prueba es el acto procesal y personal de la
parte por el cual reconoce, en su perjuicio, la verdad de los hechos afirmados por su
contradictor177.
Para Ferreyra de la Rúa y Nini de Zapiola, la confesión es un medio probatorio
consistente en una declaración de la parte sobre la verdad de los hechos afirmados por la
contraria y que perjudica al que confiesa. Agrega que su distinto valor convictivo
dependerá de las modalidades y del carácter de la cuestión discutida178.
Para Devis Echandía la confesión es un medio de prueba judicial que consiste en una
declaración
de
ciencia
o
conocimiento,
expresa,
terminante
y
seria,
hecha
conscientemente sin coacciones que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es
parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el
reconocimiento de otros hechos, perjudiciales a quien la hace o a su representado, según
el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso. Es decir que no es
necesario que sea perjudicial al declarante, sino que lo que importa es que resulte
favorable a la contraparte179.
Alvarado Velloso define la confesión judicial como la declaración que hace una parte
procesal en contra de su propio interés litigioso, aceptando extremos fácticos que lo
perjudican de una u otra manera180.
176
Chiovenda, Giuseppe; Instituciones de derecho procesal civil, pág. 230.
177
Fenochietto, Carlos Eduardo; Código procesal, civil y comercial de la Nación. Comentado, anotado y
concordado con los códigos provinciales, Bs. As., Ed. Astrea, 2001, T 2, pág. 576.
178
Ferreira de la Rúa, Angelina y Nini de Zaiola, María Victoria; Distinta eficacia de la confesión, libro en
homenaje al Dr. Alvarado Velloso, Lima, Ed. San Marcos, 2008, pág. 89, con cita de Chiovenda.
179
Devis Echandía, Hernando; Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado
Velloso, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, T I, pág. 284.
180
Alvarado Velloso, Adolfo; Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2004/5/8, Tercera Parte, pág. 63.
- 103 -
Este es el concepto de confesión judicial que he asumido en esta investigación al
explicitar los conceptos básicos. También creo que este es el concepto común que se
deriva sin dificultad de la propia expresión. Cuando digo confesión, pienso sin esfuerzo
en esa situación, estoy admitiendo algo que me perjudica, es su significado vulgar.
La parte acepta extremos fácticos que lo perjudican. De esta manera, vierte cierto
conocimiento, más alla de la verdad, que posibilitan al juez la fijación de los hechos en la
sentencia.
Ello por cuanto hay una afirmación de una de las partes confirmada por la afirmación de
la parte contraria. Hay concurrencia de dos afirmaciones sobre un mismo hecho
expresado por ambos litigantes181.
Esos hechos pueden ser personales, de conocimiento personal o no. La única condición
es que tienen que ser extremos fácticos introducidos al proceso, afirmados por su
contradictor, o sea que sean objeto de prueba.
No encuentro que exista diferencia, hasta lo que llevo analizado, entre el procedimiento
civil y el penal en cuanto a la relación de la parte con el conocimiento de los hechos y con
los resultados desfavorables y la posibilidad de usar ese conocimiento para la fijación de
los hechos en la sentencia. Ello más allá del valor confirmatorio que se le atribuya en
cada caso o la forma en que esté regulada en los códigos de procedimiento.
A los fines de utilizar el conocimiento de la parte con fines procesales, no se justificaría
efectuar distinciones según el tipo de procedimiento.
181
Pose, Carlos; Apuntes sobre la prueba confesional en el mundo laboral, DT 1991-B, 1607, la leyonline.
- 104 -
4. La absolución de posiciones.
He definido la absolución de posiciones como el medio procedimental que tiene una parte
procesal para lograr la declaración en juicio de su contraria y beneficiarse eventualmente
con una confesión de ella182.
En el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación y en numerosas leyes
procedimentales no penales se la regula como medio de prueba, se lo denomina
confesión y se le dedican casi todos los artículos de la sección respectiva.
Es un interrogatorio judicial y provocado (por la otra parte), que se responde en forma
verbal aunque se labra acta que es lo que permanece en el expediente. También las
posiciones o afirmaciones se presentan por escrito con una antelación mínima a la
audiencia fijada a tales fines.
Es decir que, si uno observa los hechos en la realidad concreta, si bien el absolvente
responderá verbalmente a las posiciones, lo cual concreta su declaración, tanto las
posiciones que se le ponen, como las respuestas que brinda, finalmente se incorporan
por escrito al expediente y estas piezas escritas serán las valoradas por el juez en su
sentencia.
La absolución de posiciones comprende casi exclusivamente la sección 4ª del Capítulo V,
del Título I, del libro II del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación
Argentina. La sección 4ª de dicho código, que tomo como ejemplo, se titula: Prueba de
Confesión y comienza en el artículo 404. Las provincias argentinas siguen la misma
orientación y se encuentran más o menos adaptadas al mismo183.
182
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 83.
183
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 336.
- 105 -
Este medio, conforme está regulado en la mayoría de los códigos de procedimiento de
Argentina, y que es objeto de esta investigación, en general, se caracteriza por estar
sujeto a tarifa legal en alguna de sus modalidades (confesión expresa); brindarse previo
juramento; verificarse sólo a pedido de parte, aunque algunos cuerpos normativos
otorgan también esta facultad de interrogar de oficio al juez, como medida para mejor
proveer o en la misma audiencia de posiciones; las preguntas deben ser redactadas
conforme a reglas estrictas de modo que puedan ser respondidas con un sí es cierto o no
es cierto y deben versar sobre hechos personales o de conocimiento personal del
absolvente. Aunque en alguna normativa, como la ley de procedimiento laboral nacional,
la confesión ficta también puede referirse a los hechos afirmados en la demanda (Ley
18.345).
La fórmula de las posiciones en general es de este tipo: Para que jure como es cierto
que…
Al interrogatorio (que en realidad son afirmaciones y no preguntas) se lo denomina pliego
de posiciones, ponente al que hace las afirmaciones por escrito y absolvente a la parte
que debe prestar la respectiva declaración.
Cualquiera de las partes puede ofrecer este medio probatorio con respecto a la otra
parte, es decir tanto la parte actora como la demandada.
Lo que ocurre es que si la demandada se limita a negar los hechos, resulta difícil
imaginar en qué consistirían sus afirmaciones en el pliego, dado que nada ha afirmado en
el litigio. Pareciera que el medio mira preferentemente al actor. Aunque no sería ilógico,
dado que el que debe probar es el que afirma.
El sistema está diseñado, en general, de forma tal que tanto confiesa el absolvente que
da una respuesta afirmativa, como el ponente en cuanto a las afirmaciones que introduce
en su pliego.
- 106 -
Con esta mecánica, la norma que permite al juez poner posiciones de oficio lleva a un
resultado absurdo. En primer lugar porque, según el sistema, el propio juez ponente
estaría confesando. Además porque la situación del absolvente se agrava, dado que éste
tiene el derecho de negarse a responder si considera impertinente la posición, lo que
resultaría bastante infructuoso, porque la posición la formula el propio juez, quien luego,
es quien valora la pertinencia o impertiinencia de su propia posición.
Si bien, como dije, la confesión judicial puede prestarse en forma espontánea, esto no
será tan frecuente en la práctica tribunalicia. El modo principal en que se incorpora la
confesión como prueba a un proceso concreto será a través de este medio denominado
absolución de posiciones, que nada tiene de espontáneo, sino que es el sistema por el
cual se pretende provocar la confesión.
a. Definiciones.
A continuación menciono algunos intentos de los autores de delimitar conceptualmente la
denominada absolución de posiciones.
Para Eisner la absolución de posiciones es una modalidad de la prueba de confesión184.
Para Víctor De Santo las posiciones son un interrogatorio formal y juramentado, con
finalidad probatoria185.
184
Eisner, Isidoro; La forma de las posiciones y los interrogatorios a las partes en el juicio civil, LL 110-1963,
pág. 1100.
185
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 16 y pág. 20.
- 107 -
La absolución de posiciones consiste en la declaración prestada en juicio por cualquiera
de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo
juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio formulado por escrito186.
… la confesión provocada en juicio bajo juramento por disposición del juez o
requerimiento de la parte contraria187.
… la confesión prestada en juicio, con arreglo a las formalidades legales y con motivo del
requerimiento formulado por una de las partes188.
… es el medio que la ley acuerda a las partes para provocar la confesión de la
contraria189.
…La absolución de posiciones es el medio para provocar la confesión mediante un acto
jurídico procesal190.
… el medio de que se vale una parte en el proceso para obtener la confesión de su
contrario191.
De Santo expresa que mediante la absolución de posiciones se persigue la declaración
de la parte, la que puede o no contener una confesión y que la absolución de posiciones
configura una declaración de parte judicial, verbal y provocada, pues, respectivamente,
debe tener lugar durante el curso de un proceso, prestarse de palabra y ser solicitada por
la parte contraria192.
186
De Santo, Víctor; op. cit., Tomo IV, pág. 333, con cita de Palacio.
187
De Santo, Víctor; op. cit., Tomo IV, pág. 333, con cita de Alsina.
188
De Santo, Víctor; op. cit., Tomo IV, pág. 333, con cita de Fassi.
189
De Santo, Víctor; op. cit., Tomo IV, pág. 333 con cita de Areal y Fenochietto.
190
De Santo, Víctor; op. cit., Tomo IV, pág. 333, con cita de Rodríguez.
191
De Santo, Víctor; op. cit., Tomo IV, pág. 333 con cita de Arazi.
192
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, págs. 333 y 334.
- 108 -
Para Falcón llámase “absolución de posiciones” a la confesión, reconocimiento, o ambos
a la vez, prestado en juicio bajo juramento, por disposición del juez, o a pedido de la parte
contraria193.
Para Couture… se definen las posiciones habitualmente como la confesión provocada en
juicio bajo juramento, por disposición del juez a requerimiento de la parte contraria194.
Para Alsina en nuestro régimen procesal, solamente la confesión por absolución de
posiciones puede considerarse una confesión verbal judicial195…
Para este autor la absolución de posiciones… es la confesión provocada en juicio bajo
juramento por disposición del juez o requerimiento de la parte contraria196…
Para Morello es la confesión prestada en juicio a requerimiento de la contraparte o del
juez… de acuerdo a las formas legales; configura uno de los medios de producción de la
confesión (resultado)197.
Para Palacio denomínase absolución de posiciones a la confesión prestada en juicio, con
arreglo a las formalidades legales, con motivo del requerimiento formulado por una de las
partes…Constituye una confesión judicial provocada198.
193
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba. Civil, Comercial, Laboral, Penal y Administrativa,, Bs. As., Ed.
Astrea, 2003, T 2, págs. 117/118. También agrega que por vía de la declaración indagatoria se persigue la
confesión…pero en la indagatoria –al igual que en la absolución de posiciones-, la confesión está o puede
estar contenida, pero no es la confesión misma. La indagatoria… es el acto formal por el cual una persona,
cuya intervención en el hecho delictuoso es sospechada por el juez instructor, manifiesta voluntariamente,
ante éste, lo que sabe con relación a ese hecho. Con cita de Oderigo; Derecho procesal penal, pág. 463 en
nota al pie, Falcón, Enrique M.; op. cit. T 2, págs. 117/118.
194
Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil, Bs. As., Ediar, 1978, T II, pág. 277 con cita de
Alsina, Hugo; Tratado…, T. 2, pág. 242.
195
Alsina, Hugo; Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2a ed., Bs. As., Ediar, 1961. T
III, pág. 324.
196
Alsina, Hugo; op. cit., T III, pág. 327.
197
Morello, Augusto M.; op. cit., T V-B, pág. 8.
198
Palacio, Lino Enrique; Manual de Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo Perrot, 1987, pág. 455.
- 109 -
Para Pirolo la prueba confesional es un medio de prueba por el cual se intenta provocar
la confesión – que no es otra cosa que una declaración- de una parte respecto de la
verdad de hechos pasados, relativos a su actuación personal199…
Para Fenochietto es el medio que la ley acuerda a las partes con el fin de provocar la
confesión de la contraria200.
Para Alvarado Velloso, como dije, la absolución de posiciones es el medio procedimental
que tiene una parte procesal para lograr la declaración en juicio de su contraria y
beneficiarse eventualmente con una confesión de ella201.
Con respecto a algunas características controvertidas del instituto de la absolución de
posiciones, es de destacar que éste posee un matiz que vulnera la igualdad de las partes
en el proceso. Ello dado que, al ser afirmaciones, para el que niega los hechos, y además
confiesa al poner las posiciones, resulta muy dificultoso formularlas a su contraria.
Además, el ponente no presta juramento.
En este sentido, afirma Falcón que, para el que niega un hecho, formular un interrogatorio
(por posiciones) adecuado resulta complejo202.
También este autor destaca la contraposición formal que existe entre dos actos del
proceso que se destinan al mismo fin, esto es las afirmaciones de la demanda o en los
escritos liminares del proceso y los hechos afirmados luego en la prueba de
posiciones203.
.
199
Piropo, Miguel Angel; Manual de derecho procesal del trabajo, 1ª ed., 1ª reimp. 2004, Bs. As., Ed. Astrea,
2006, pág. 532, con cita de Palacio; Manual de Derecho Procesal Civil.
200
Fenochietto, Carlos Eduardo; op. cit., T 2, pág. 592.
201
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 83.
202
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, Nota al pie en pág. 158: el sistema de tener por confeso al ponente crea
un grave problema en el caso de la defensa negativa, sobre todo en el esquema de la carga probatoria en la
actualidad.
203
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 157
- 110 -
Los hechos afirmados en la demanda y que se quieren demostrar, serán reiterados luego
indefectiblemente en el pliego de posiciones, con lo cual la duplicación parece inevitable.
b. Posiciones. Pliego. Absolución.
El interrogatorio a la parte, que en realidad no es interrogatorio, dado que el pliego que
pone la parte contraria no consiste en preguntas sino justamente en lo contrario, en
afirmaciones, se denomina pliego de posiciones.
El pliego consiste en una sencilla hoja escrita con la cantidad de posiciones que la parte
estime pertinente, no existe límite en la ley. Debiera contener los hechos controvertidos,
personales o de su conocimiento que pretende que la parte confiese. El pliego es
entonces ese conjunto de afirmaciones que el ponente formula a fin de que el absolvente
se expida sobre ellas en oportunidad de la audiencia que el juez ha señalado al efecto.
De Santo, con cita de Palacio, expresa que recibe el nombre de posición cada una de las
proposiciones afirmativas que debe formular la parte interesada en obtener la confesión
de su contraria, y acerca de las cuales esta última debe expedirse en oportunidad de
concurrir a prestar declaración204.
Prieto Castro considera que tal expresión constituye reminiscencia de la fórmula pono
quod, con la cual, medievalmente, se iniciaba cada pregunta205.
Para Falcón las posiciones son proposiciones y oraciones simples, es decir conjunto de
palabras o palabra con unidad de sentido y autonomía sintáctica206.
204
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 405.
205
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 405.
206
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 205, con cita de Bianchi de Cortina.
- 111 -
Por qué razón se exige que sean afirmaciones. Creo que ello tiene que ver más con la
respuesta que con lo que se afirma. Esto debido a que la respuesta que se exige al
absolvente debe consistir en manifestar: sí es cierto o no es cierto, la respuesta tiene que
ser categórica, y en la práctica la fórmula comienza: para que jure como es cierto… y se
responde: sí es cierto o no es cierto. Por lo tanto, no podría tomar la forma de una
pregunta en el sentido de interrogatorio, ya que lógicamente, una pregunta requeriría otro
tipo de respuesta.
Si pregunto: ¿de qué color era la casa?, no tiene ningún sentido que se me exiga como
respuesta: si es cierto o no. Tampoco estaría reafirmando lo afirmado por el ponente, ya
que éste nada afirma en una pregunta.
La posición implica una certeza, algo que se sabe207.
También Alsina se expresa en el mismo sentido, agregándole una connotación coercitiva
a esta forma de expresión; si no fuera una afirmación no podría estar el absolvente en
obligación de contestarla, dado que está jurando que algo es cierto. Además, tampoco se
podría extraer del silencio o de la respuesta evasiva ningún contenido, porque no se
explicita el sentido de la respuesta. Qué significado le puedo otorgar al silencio ante una
pregunta como: ¿de qué color es la casa?208
La palabra absolución tiene también un matiz religioso, dado que, ante la confesión con el
consiguiente arrepentimiento, el confesante era absuelto de sus pecados. Podía recibir
una penitencia o un castigo, pero no perdía su alma. Era una cuestión de sinceridad y
arrepentimieto.
207
En este sentido, Couture afirma que la posición supone la certeza del ponente, que no duda de lo que
afirma y sólo aspira a que lo confirme el absolvente…Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil,
Bs. As., Ediar, 1978, T II, pág. 270.
208
…cada posición constituye la afirmación de un hecho por parte del ponente, pues de lo contrario, el
absolvente no estaría en la obligación de contestarla y no podría aplicársele ninguna sanción si se negase a
ello o lo hiciera en forma evasiva… Alsina, Hugo; op. cit.,T III, págs. 346/347.
- 112 -
c. La forma.
La forma es de la propia naturaleza del instituto.
Como ejemplo, el artículo 409 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires, que es idéntico al artículo 411 del Código de la Nación expresa: Forma de
las posiciones. Las posiciones serán claras y concretas; no contendrán más de un hecho;
serán redactadas en forma afirmativa y deberán versar sobre puntos controvertidos que
se refieren a la actuación personal del absolvente…
Y la forma también se encuentra en las respuestas del absolvente. El artículo 410 del
código citado e igualmente el artículo 412 del Código de Nación dispone: Forma de las
contestaciones. El absolvente responderá por sí mismo, de palabra y en presencia del
contrario, si asistiese…
La práctica nos enseña que las posiciones comienzan con esta fórmula: Para que jure
como es cierto, para seguidamente afirmar un hecho.
La respuesta será del tipo: sí es cierto o no es cierto. El art. 411 del Código de la
Provincia de Buenos Aires y el art. 413 del Código Nacional reitera que las
contestaciones deberán ser afirmativas o negativas.
La presencia del absolvente es imprescindible para obtener estas respuestas. Si contesta
sí es cierto, probablemente tengamos una confesión expresa que se incorpora al proceso
como medio de convicción. Ello pues el ponente afirmará el hecho presupuesto fáctico de
su pretensión.
Comienzo con algunas palabras esclarecedoras:
Kielmanovich la define como verdadera pieza maestra de hiperformalismo, a cuya cálida
sombra, y con todo esmero, se cobijan los hechos que importan a la litis, cubiertos bajo el
- 113 -
oscuro manto de lacónicas afirmaciones o negaciones huecas de todo contenido
sustancial209.
Parece que la forma conspirara contra la verdad que se pretende hallar.
Al considerar a la confesión como una declaración de conocimiento, es decir un modo
probatorio por representación subjetiva de los hechos por la parte, parece que la forma
en la absolución de posiciones no resulta un medio eficaz para transmitir ese
conocimiento y lograr profundidad ni fidelidad en la representación. La respuesta por sí o
por no, ineludiblemente nos remite al contenido de la posición en cuanto a la significación
posible.
Si el absolvente contesta todas las posiciones con un sí, los hechos demostrados por
esta confesión se limitan al contenido del pliego de posiciones, que, en general, será una
reproducción bastante fiel de los hechos afirmados en demanda. Ello por la costumbre de
los abogados, en general, de reproducir esas mismas afirmaciones casi en su totalidad
(hasta los hechos no controvertidos).
Si, por el contrario, tengo un absolvente bien informado, se puede pensar que no querrá
reconocer hechos que sabe lo perjudicarán, con lo cual obtengo una negativa rotunda,
contesta con un no a todas las posiciones.
De esa manera no obtengo ningún conocimiento para el proceso, además, si sostengo el
criterio de valorar la conducta de la parte, esta negativa rotunda podría ser tomada
también como presunción en su contra.
En realidad las posiciones en doctrina con relación al valor de la forma no son uniformes.
209
Y agrega exquisitas razones de índole lógico-experimental aconsejan, ya directamente, el abandono de
rígidas y juramentadas fórmulas, en un ordenamiento en el que el perjurio no acarrea consecuencia directas
de significativa importancia probatoria, y convengamos –mal que nos pese- en una circunstancia en la cual el
juramento ha perdido casi por completo su razón de ser, extremo que ha llevado a que la “absolución” fuera
dejada de lado por la gran mayoría de las legislaciones del derecho comparado, incluso por el Código de
Procedimientos Civil del Estado del Vaticano de 1946. Kielmanovich, Jorge L.; El libre interrogatorio de las
partes. Criterio de valoración de las respuestas, el silencio y la incomparecencia del citado, LL 1985-A, págs.
979/980.
- 114 -
Algunos autores consideran que el excesivo formalismo resulta anacrónico y divorciado
de la realidad de la comunicación del hombre común. En este sentido, no contribuiría al
descubrimiento de la verdad y, dado que es lo que pretenden del proceso, resultaría más
conveniente sustituir dicho sistema por uno más libre donde puedan formularse preguntas
entre las partes, sin sujeción a fórmulas rígidas.
Otros, por el contrario, consideran que la forma y la ceremonia es esencial para lograr
darle seriedad al acto y lograr así hallar la verdad.
Sin embargo, la mayoría de los autores que he consultado, entienden que el mecanismo
es anticuado y que no resulta eficaz210.
Eisner, por ejemplo, afirma, con relación al art. 27 de la ley 14.237 (no se exigirá forma
determinada a las posiciones y preguntas) que parecía que se abrían las puertas del
proceso… a los principios que conducen a la consagración de la verdad. También afirma,
que la mayor parte de las veces importa un procedimiento apto para el ejercicio de las
malas artes y el ocultamiento mañoso de la verdad211. O sea que para este autor,
despojar de formas tan rigurosas a la declaración de la parte contra sí, permitiría más
fácilmente llegar a la verdad o evitar su ocultamiento mediante artimañas que la parte
vería facilitadas por estos formulismos.
Salvador de la Colina afirma que el carácter formalista de este medio lo convierte en un
torneo más o menos a propósito para lucir la insidia de los abogados y la suspicacia del
absolvente, que para descubrir y hacer que brille la verdad212.
210
Guasp afirma que la absolución de posiciones es el anticuado mecanismo adoptado por el derecho
procesal civil español para obtener la confesión de las partes…. Derecho procesal civil, pág. 365, citado por
Eisner, Isidoro; La forma de las posiciones y los interrogatorios de las partes en el juicio civil, Ll 110-1963,
pág. 1100.
211
Eisner, Isidoro; op. cit., LL 110-1963, pág. 1098/1100.
212
De la Colina, Salvador; Derecho y Legislación procesal. Materia civil y comercial,, 2ª ed., Bs. As., Librería
Nacional Lajouane y Cia. Editores, 1916, T II, pág. 70, citado por Eisner, Isidoro; op. cit., LL 110-1963, pág.
1100.
- 115 -
Por el contrario, Sentís Melendo afirma que no es; un formalismo vano y sin explicación
ya que se vincula al concepto según el cual la prueba civil se refiere a afirmaciones y no
tiene por finalidad averiguar ni inquirir sino verificar; no se trata de descubrir hechos
ignorados, sino de comprobar los que se afirman213.
En esta concepción de Sentís Melendo, destaco su opinión en cuanto a que el fin de la
prueba en el proceso no es averiguar, en una visión menos inquisitiva. Es decir que no
propone la sustitución del instituto por un amplio sistema de interrogaciones que nos
conduzcan a la verdad.
Montarce Lastra expresa que sólo los profanos pueden censurar el exceso de formulismo
y de ceremonias innecesarias… la experiencia demuestra que la solemnidad es una
garantía para la seriedad de las actuaciones214.
Pareciera que en el mismo sentido se inclina Peyrano, al expresar que para la eficacia del
compromiso de decir verdad en la búsqueda de la verdad histórica, sería conveniente se
imponga a quien va a declarar de la seriedad del acto215.
Es decir, la forma haría a la eficacia en la búsqueda de la verdad, en contra de otras
opiniones que justamente la vinculan con el ocultamiento de la verdad.
La forma no sólo involucra las preguntas y respuestas, sino también la fórmula del
juramento, que en la Partida III, por ejemplo, estaba minuciosamente regulada de
acuerdo a la condición social a la que pertenecía el deponente216.
213
Citado por Eisner, Isidoro; op. cit., LL-1963, pág. 1102.
214
Montarce Lastra, Antonio; Reflexiones acerca de la obligación de decir verdad durante el proceso y sobre
la naturaleza jurídica del juramento, LL, T. 44, 1946, pág.1059, se refiere al juramento. Aunque tampoco se
entiende qué relación hay entre la seriedad y la prueba.
215
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, Bs. As., Ed. Astrea, 1978, pág. 243.
216
Peyrano, Jorge W.; op. cit., pág. 243. Sin embargo, Peyrano, al inclinarse a favor del libre interrogatorio de
las partes o interrogatorio no formal expresa en su favor que éste se encuentra…despojado de los – a vecesabsurdos formalismos propios de la absolución de posiciones… Peyrano, Jorge W.; Cuestiones de derecho
procesal, Bs.As., La Ley, 1980, pág.87.
- 116 -
Devis Echandía las califica como un sistema anacrónico, una especie de fósil jurídico,
conservado sin variaciones desde hace seis siglos217.
Falcón considera que el sistema de posiciones es artificial e inconveniente, y se pregunta
si su eliminación podría traer algún perjuicio para las partes. Agrega que el mecanismo
genera una sensación de inutilidad, aunque no sea cierto técnicamente pero a veces sí
en la práctica218.
Kielmanovich afirma que es dable esperar posibles márgenes de error o confusión en las
respuestas por el empleo de fórmulas sacramentales, asertivas y juramentadas219.
Resulta asombroso que lleguen los autores a tan disímiles conclusiones: algunos piensan
que la forma hace a su eficacia para hallar la verdad y otros piensan que contribuye a
ocultar la verdad.
Creo sin embargo que, si bien teóricamente pueden ser posturas contrarias, al observar
la realidad parece que ambas tienen razón de alguna manera. Sin perjuicio de que la
verdad es inasible, en los términos en que se plantea esta discusión, el instituto puede
ser usado deliberadamente para ocultar la verdad que le resulta perjudicial a la parte; y a
veces esa misma formalidad puede llevar a la parte a admitir los hechos perjudiciales y
supuestamente hacer brillar la verdad.
En la afirmación de que la forma tan rigurosa hace a su eficacia probatoria, no encuentro
una explicación plausible. Ya que de la mera formalidad no puedo extraer lógicamente
eficacia probatoria, no me queda más que una pregunta que formularme, y es si, esa
forma, esa seriedad o ceremonia, no actúa, de algún modo, sobre la voluntad del
217
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 397.
218
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 157. Resulta que este sistema de posiciones constituye un sistema
innecesario y obsoleto, que debe sustituirse por preguntas directas, pues contiene un conjunto de
duplicaciones innecesario y de confusiones reiteradas. Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 149/150.
219
Kielmanovich, Jorge L.; El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración de las respuestas, el
silencio y la incomparecencia del citado, LL 1985-A, pág.975.
- 117 -
declarante, en el sentido de forzarlo a admitir lo que lo perjudica, ya que es la única
manera en que me puedo explicar la eficacia probatoria de la forma.
Entonces para los que le otorgan eficacia probatoria a la forma, en el fondo admiten una
cierta coerción sobre una personalidad susceptible; por la seriedad del acto, por lo
ceremonioso.
Y esta es la única manera de pensar que se obtenga de ella alguna utilidad.
d. Mecanismo de las posiciones: el lenguaje.
El tema de la confirmación se encuentra inmerso en la cuestión de la comunicación, en la
cual interesa el mensaje que se asienta en el lenguaje natural220.
La cuestión del lenguaje en la absolución de posiciones es compleja aunque no lo
parezca. Hago sólo un breve análisis de algunos aspectos para tener una visión aunque
sea mínima de los problemas que pueden plantearse.
Las posiciones deben ser claras y concretas (art. 411 del C.P.C.C.N.), inteligibles, no
deben ser capciosas o equívocas. No es posible tener que ponerse luego a desentrañar
el sentido o alcance de una posición. No son interrogaciones o preguntas, que involucran
una duda, es decir, el que pregunta puede no saber la respuesta, que es, justamente, lo
que quiere conocer. Son afirmaciones, es decir, certezas del ponente. Algo que afirma y
quiere que el absolvente confirme. Por esta misma razón se responden con un simple: no
es cierto o sí es cierto. Ante este singular mecanismo, el art. 411 del C.P.C.C.N. dispone
que cada posición implica la confesión del ponente. Es decir que si el ponente no conoce
con exactitud el hecho sobre el que quiere obtener la confesión, tampoco podría proponer
220
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 500.
- 118 -
una serie de posiciones a fin de finalmente, adivinar. Porque estaría efectuando
confesiones contradictorias. Para lo cual la norma no contempla solución tampoco.
Por ejemplo: para que jure como es cierto que Ud. manejaba un auto rojo. Para que jure
como es cierto que Ud. manejaba un auto verde. Para que jure como es cierto que Ud.
manejaba un auto blanco.
También para estas afirmaciones contradictorias con el fin de averiguar el color del auto,
pueden darse respuestas también contradictorias, como por ejemplo que todas son
ciertas.
Si la confesión es el reconocimiento de un hecho desfavorable, tampoco tiene mucha
coherencia decir que el ponente confiesa en cada posición, pues, a no ser que su
abogado se equivoque, posiblemente ninguna afirmación será desfavorable. Tampoco
será necesariamente un hecho personal, sobre el que pueda confesar el ponente, lo más
probable es que no lo sea, ya que la afirmación se refiere al hecho personal de la otra
parte; en realidad podría ser sólo personal o de conocimiento personal para la otra parte,
o para ambos221.
Y si la afirmación es realmente desfavorable al ponente, pero el absolvente contesta sin
inmutarse: no es cierto; en este caso la respuesta es desfavorable para el absolvente
también, porque está negando el hecho desfavorable afirmado por el ponente en contra
de su propio interés. Es una confesión recíproca pero contradictoria.
Y todas estas cuestiones hacen un poco al lenguaje de las posiciones, aunque Víctor De
Santo afirme que cuando la ley establece que la pregunta implica confesión, la cuestión
no ofrecería problema alguno222.
Con respecto a las respuestas estas deben ser categóricas, afirmativas o negativas, es
decir admitiendo o negando que lo afirmado sea cierto.
221
Mattenet, Mario Daniel; La apreciación de la prueba de confesión, LL 1976-B, sec.doct., pág. 563.
222
De Santo, Victor; op. cit., T IV, pág. 315.
- 119 -
En general se acepta que la confesión versa sobre hechos y no sobre el derecho. En
realidad sobre el conocimiento de los hechos. Es ese conocimiento el que se espera que
el absolvente incorpore al debate en el proceso a fin de fijar los hechos en la sentencia.
Con el derecho es diferente, también porque su significado técnico jurídico puede diferir
del que se le otorga en el lenguaje corriente, y no se puede atribuir una versación jurídica
al confesante223.
No es exactamente cierto que si el absolvente no niega la afirmación debe tenérsela por
cierta, porque puede contestar con una afirmación contraria224.
Tampoco es correcto que el ponente confiesa en su posición, porque su afirmación es
favorable, en principio, por ende contraria a la esencia de la confesión. Si fuera
desfavorable (aunque sea por error), la respuesta del absolvente admitiendo su veracidad
no tendría valor por su carácter de favorable a éste.
Falcon afirma que el lenguaje posee una estructura abierta, es decir que no posee un
signo o un sonido para cada cosa, y esa estructura abierta hace que las palabras o los
enunciados puedan tener un sentido vago o ambiguo.
También expresa que el lenguaje es un elemento esencial para acercarnos a la verdad y
para la solución del conflicto225.
Luego del análisis precedente, no me parece que las posiciones introduzcan claridad que
me acerquen a la verdad, sino que, por el contrario, pueden conducir a un resultado
bastante confuso y laberíntico.
Sin embargo, Falcón opina que con el sistema casi matemático de las posiciones la
precisión comunicativa que se alcanza es inigualable. Aunque admite que lo que se gana
223
CN Esp. Civ. y Com., Sala I, 28/9/66, LL, t. 125, pág. 340, citado por Víctor De Santo; op. cit., T V, pág. 77.
224
Si el absolvente afirmó categóricamente un hecho, es principio de lógica elemental que negó lo contrario,
es decir la afirmación del ponente que constituía la materia propia de la posición. CNCiv., Sala E, 2/3/73, ED,
t. 58, pág. 427, citado por Víctor De Santo; op. cit., T V, pág. 79.
225
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 20 y 501.
- 120 -
en precisión se pierde en conocimiento. Una comunicación extremadamente precisa
aporta menor cantidad de conocimiento226.
Ello es bastante asombroso, si tengo en cuenta que la absolución de posiciones como
medio confirmatorio debiera estar motivado por la posibilidad cierta de aportar
conocimiento para la fijación de los hechos en la sentencia, y sin embargo se pergueña
un mecanismo que parece apuntar en el sentido opuesto.
El mecanismo y el lenguaje de las posiciones resulta, además de anacrónico, obsoleto y
no adecuado para lograr el fin al que está destinado, ello no sólo si lo consideramos un
medio confirmatorio, sino también por ser un mecanismo que utiliza una comunicación
incomprensible para la gran mayoría de la gente que ha de sufrir sus consecuencias en el
proceso.
Falcón trae un ejemplo por el absurdo, que cito textualmente. Debemos tener claras
algunas cuestiones, que los juristas no advierten al irse alejando poco a poco con sus
elucubraciones de la realidad y de la gente. Hay un ejemplo, que cita Arazi en alguna de
sus conferencias, que es realmente demostrativo de este alejamiento. El absurdo y el
grotesco se mezclan para mostrar con toda evidencia la irrealidad del procedimiento y al
punto que hemos llegado en muchos aspectos. Veamos el ejemplo, si salgo de mi casa y
paso por el puesto de diarios, con mi criterio procesalista podría decirle al canillita: “que
jure que es cierto que tiene el diario Clarín”. A su vez el canillita podría responderme en el
mismo esquema de diálogo: “No es cierto. Pero agrego que tenga La Nación y La
Prensa”. La gente no habla así, y no se supone que lo haga. El procedimiento debe ser,
además de un sistema previsible, un sistema comprensible para la generalidad de la
gente, a la cual está destinada, porque así lo imponen las reglas de la comunicación…Es
del todo obvio que la comunicación se logra con mucha mayor facilidad cuando más
sencillo es el procedimiento para realizarla, cuando menos interferencias tiene, cuando
226
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 505.
- 121 -
ésta se desarrolla conforme con el uso corriente de las personas, según sus calidades,
nivel cultural y de comprensión227.
La realidad es que no todos los absolventes tendrán el mismo nivel cultural o social, ni
todos tendrán la misma experiencia en litigios. Por lo tanto sus respuestas serán
disímiles. Tampoco el nivel cultural o el sistema de comunicación por el lenguaje será
igual entre los adversarios. Estas circunstancias de la realidad hacen que la forma
violente de algún modo la igualdad de las partes en el proceso.
En la práctica, en muchos casos, resulta dificultoso hasta para el propio abogado de la
parte tratar de explicar este mecanismo que parece tan simple. En muchas ocasiones a la
parte le resulta sumamente difícil responder con un simple no o un simple sí, como le dijo
su abogado. Porque no es fácil comprender una forma de comunicación tan artificial, y
tenderá a dar extensas explicaciones sobre los hechos.
No es éste un problema exclusivo de este instituto, desde ya. El Dr. Richard Trincheri,
Juez de la Cámara de Apelaciones de la provincia de Neuquén, en su exposición en la
Jornada Prensa y Justicia, realizada en Neuquén el 29/11/10, expresó que el lenguaje de
la justicia es como un lenguaje esotérico, con tiempos verbales que no se utilizan ni para
los más complejos negocios. Así, el ciudadano común necesita un abogado no sólo para
que lo asista, sino para que le haga de traductor.
La cuestión de las diferencias culturales o sociales de los absolventes para superar esta
situación de desigualdad también ha llevado a posturas opuestas.
Para Devis Echandía, debe estudiarse la personalidad del absolvente, su cultura, sus
facultades intelectuales, su edad, el estado emocional en que absolvió el interrogatorio,
de todo lo cual es conveniente dejar constancia en el acta228…
227
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 175.
228
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 324.
- 122 -
Para otra postura el precario nivel de los declarantes como asimismo el tejido social
primario que les sirve de marco, no justifica soslayar las reglas técnicas que rigen la
valoración de las pruebas…. Tampoco el bajo nivel cultural229.
229
CFed.Seg. Social, Sala III, 17/9/93, JA, 1994-III-42, citado por Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, nota en
pág. 560.
- 123 -
5. La absolución de posiciones como medio confirmatorio.
Alvarado Velloso explica con absoluta claridad que la palabra prueba que se utiliza
habitualmente en derecho resulta multívoca230.
Según este autor, la moderna doctrina se abstiene de utilizar la palabra prueba y prefiere
hablar de confirmación, que significa reafirmar una probabilidad: una afirmación negada
se confirma mediante diversos medios que pueden generar convicción en el juzgador231.
Es el terreno del subjetivismo y de la opinabilidad, no el de verdades incontestables que
pueden ser algunas afirmaciones de las ciencias duras.
La absolución de posiciones, conforme está regulada en general en los códigos de
procedimiento, es un medio, o mecanismo que se utiliza para incorporar al proceso la
confesión de la parte, en tanto ésta es el resultado de ese medio, la cual, desde una
dimensión normativa tiene el carácter de resultado confirmatorio.
Así está regulada, como dije, en los códigos de procedimiento no penales de la
Argentina, el de la Nación y el de las provincias en general, con el título de la respectiva
sección: Prueba de confesión.
Como ejemplo, el artículo 402 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires (primer artículo de la sección 4ª) dispone: Oportunidad.
Después de contestada la demanda y dentro de los diez días de haber quedado firme la
providencia de apertura a prueba, cada parte podrá exigir que la contraria absuelva, con
230
Para Carnelutti; Instituciones t. I, pág. 257, también la palabra prueba, como tantas del lenguaje jurídico,
no tiene un solo significado; se llama prueba no sólo al objeto que sirve para el conocimiento de un hecho,
sino también el conocimiento que este hecho proporciona. Citado por Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág.
21. Eisner, Isidoro; La prueba en el proceso civil, pág. 32, recoge estas concepciones la palabra “prueba” se
usa en múltiples sentidos: tanto indica el medio por el cual se intenta demostrar, como el procedimiento para
probar, cuanto el resultado de lo que se haya probado. Citado por Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 21.
231
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, págs. 14/18.
- 124 -
juramento, o promesa de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se
ventila.
De esta manera, desde una visión normativa exclusivamente, la absolución de posiciones
es un medio confirmatorio. Es decir que tiene una finalidad probatoria que es obtener, en
forma provocada, el resultado de la confesión, que es una declaración contra sí. Este
resultado esta ahí, para ser valorado por el juez de conformidad con lo que la normativa
indica.
Entiendo que se regula como un instrumento o mecanismo para obtener la declaración de
la parte, y ésta contendrá una prueba según los efectos que se le otorguen a esa
declaración, en lo favorable o en lo desfavorable. Si es desfavorable, contendrá una
confesión, que será una prueba si se le otorga valor, desde lo normativo.
Sin perjuicio de haber advertido que los autores confunden el medio con el resultado, cito
a continuación algunas posturas al respecto, en forma resumida.
Es un medio de prueba para Víctor De Santo: la confesión es un medio de prueba, un
instrumento para la convicción del juez sobre los hechos del proceso232.
También la consideran medio de prueba, según cita este autor: Palacio; Brusco;
Lazzaroni y Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce233.
Asimismo cita a Guasp quien le da el mismo carácter al afirmar son requisitos objetivos
de la confesión… los requisitos especiales de todos los actos de prueba234.
232
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 218.
233
De Santo, Víctor; op. cit., págs. 210, 211, 214y 215.
234
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 139.
- 125 -
Kielmanovich opina que el interrogatorio formal siempre tiene finalidad probatoria, y cita a
Devis Echandía quien considera que cuando el interrogatorio lo hace la parte (libre o
formal), siempre tiene finalidad probatoria235.
Carnelutti afirma que constituye un medio de prueba en cuanto medio de fijación formal
de los hechos. Couture se manifiesta en el mismo sentido: es un medio de prueba en su
sustancia y un negocio jurídico en sus efectos236.
Hay una tesis que considera a la confesión como declaración de verdad y medio de
prueba, y tiene como única función la de poner en conocimiento del juez la verdad de los
hechos, como acto puramente procesal, declarativo y no dispositivo. Adhieren a esta
tesis: von Canstein, von Bulow, Wittamack, Messina, Pantano, Bonnier, Aubry y Rau,
Borsari y Zachariae, Lessona, Chiovenda y Claro Solar. Según Víctor De Santo, el error
consiste en asignarle a la confesión el carácter de declaración de verdad, y deja sin
explicar los supuestos en que no corresponda a la verdad237.
Otra tesis considera a la confesión como declaración de conocimiento y medio de prueba,
que sirve para llevarle al juez el conocimiento de los hechos del proceso y para formar su
convencimiento de forma plena o en concurrencia con otros medios. Los autores que la
sostienen: Scardaccione, Silva Melero, Cappelletti, Carlos Furno, Aragoneses, prieto
Castro, Jean Sicard, Allorio, André Huet, Amaral Santos238.
También la consideran un medio de prueba: Devis Echandía, Palacio y Arazi. Afirma
Víctor De Santo que Alsina no se define con claridad239.
235
Kielmanovich, Jorge L.; El libre interrogatorio de las partes en el proceso civil. (A propósito del art. 415 del
Código Procesal), LL 1984-A, pág.966; con cita de Devis Echandía; Teoría general de la prueba judicial, T I,
pág. 572.
236
Citados por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 221.
237
Citados por De Santo, Víctor; op. cit., T IV, págs. 230/231.
238
Citados por De Santo, Víctor; op. cit., T IV, págs. 232/233.
239
Citados por De Santo, Víctor; op. cit., T IV, págs. 233 a 238.
- 126 -
Para Payá la absolución de posiciones en el proceso civil es un trascendente medio de
prueba que, tomado directamente por el magistrado, le permite formarse un criterio, tanto
acerca de los temas a decidir como una impresión personal de la actitud de las partes y
sus abogados240.
Falcón elogia …la ubicación correcta de la confesión dentro del contexto de prueba…la
indagatoria como defensa… Aunque aclara, con cita de Gorphe, que la confesión no
podría
constituir
una
prueba
completa
si
no
es
suficientemente
precisa
y
cinrcunstanciada241.
Gorphe también la considera un medio de prueba, pero agrega que para valer como tal
debe ser cierta, sincera y verdadera242.
Salvador de la Colina, también la trata como medio confirmatorio, pero le agrega dos
requisitos indispensables: Iº. Que sean hechas voluntaria y deliberadamente. IIº. Que
provengan de quienes pueden obligarse243.
Calamandrei la considera un medio de prueba cuando afirma: … algunos medios de
prueba, tales como la confesión y el juramento decisorios244.
240
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 344. De esta cita me surge una pregunta: ¿para qué querrá
el juez formarse un criterio sobre los abogados?.
241
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 219, 221 y 620.
242
Gorphe, Francois; De la apreciación de las pruebas, Trad. de Alcalá Zamora y Castillo, Bs. As., Ediciones
jurídicas Europa-América, 1955, pág. 208.
243
De la Colina, Salvador; Derecho y Legislación Procesal. Materia civil y comercial, 2a ed., Bs. As., Librería
Nacional J. Lajouane y Cia. Editores, 1916, T II, pág. 67.
244
Calamandrei, Piero; Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código, traducción de la 2ª ed.
Italiana (CEDAM, padova 1943), Bs. As., Ediciones Jurídicas Europa-América, EJEZ, 1973, Volumen I, pág.
406. Aunque agrega que ese mecanismo procesal…, está en estrecha relación con el poder que las partes
tienen de disponer de la relación sustancial: de suerte que el pleno rendimiento probatorio de estos institutos
es posible solamente cuando la utilización de los mismos esté condicionada a la instancia de parte y a la
valoración que cada una de ellas hace del propio interés.
- 127 -
Alsina considera la confesión un medio de prueba, y afirma que constituye por sí sola
prueba suficiente245.
El autor agrega en forma contundente, luego de admitir que existen autores para los que
la confesión no constituye específicamente una prueba, como el código civil francés que
la coloca entre las presunciones (art. 1350) que: es imposible separar la confesión del
concepto de prueba, pues ésa es la función que el legislador le asigna y, si se la privase
de ella, no tendría razón de ser, ya que en ese caso podría ser ventajosamente
reemplazada por la convención246.
Algunos autores, sin embargo, opinan que la absolución de posiciones y su resultado
eventual, la confesión, lejos de constituir una prueba, excluyen la misma.
En este sentido se expide Falcón, aunque al referirse exclusivamente a los efectos de
plena prueba de la confesión247.
También Gómez Orbaneja y Herce Quemada, quienes la considerarn un negocio jurídico
de naturaleza procesal, que excluye la prueba del hecho y no es medio de prueba,
nociones que estos autores conceptúan contradictorias248.
245
Alsina, Hugo; Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2a ed., Bs. As., Ediar, 1961, T
III, pág. 235. Expresa la confesión es una prueba contra quien la presta y a favor de quien se hace. Alsina,
Hugo; op. cit., pág. 309.
246
Alsina, Hugo; op. cit., T III, págs. 310/311.
247
Afirma en este sentido que la confesión expresa… es válida, y en el proceso civil tiende a excluir los
hechos a que se refiere del campo probatorio….En virtud del principio dispositivo y la carga de la afirmación,
la concurrencia de dos afirmaciones sobre un hecho lo excluyen de prueba y debe tenerse por cierto. Falcón,
Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 217/218.
248
Por eso afirman: sería una prueba destinada a excluir la prueba. Encuentran una contradicción entre el
carácter de medio de prueba y el valor de plena prueba. Citados por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 219.
- 128 -
En este mismo sentido se ha expedido ocasionalmente la jurisprudencia: La moderna
doctrina ubica a la confesión entre los medios que excluyen la prueba, puesto que si la
necesidad de probar proviene del contraste entre afirmaciones opuestas y discrepantes y
con ella desaparece el contraste o la controversia, se supera la necesidad de suministrar
prueba249.
Gorphe también expresa que más que una prueba constituye un medio para que el
adversario se dispense de prueba250.
Otros autores que le niegan el carácter de medio de prueba: Redenti, que comparte la
posición de los que la consideran un relevatio ab onere probando, algo parecido a una
regla sobre la carga probatoria251.
Al surgir lentamente la concepción de la declaración de parte en el procedimiento penal
como un medio de defensa, también se ha intentado reflexionar con respecto al punto de
considerar a la modalidad de la absolución de posiciones o más precisamente su
resultado, la confesión en el procedimiento civil como un medio de defensa y no como un
medio de prueba.
Eisner considera, en posición que comparto, que no puede ser medio de defensa, porque
tiende a obtener una declaración contraria a su propio interés252. Además creo que,
justamente, la forma de las posiciones y sus efectos sólo desfavorables, conspira contra
249
CN, Esp. Civ. Y Com, Sala V, 26/4/76, Rep. LL, T XXXVI, pág. 1117, sum 31, citado por Víctor De Santo;
op. cit., T V, pág. 30.
250
Gorphe, Francois; De la apreciación de las pruebas, Trad. de Alcalá Zamora y Castillo, Bs. As., Ediciones
jurídicas Europa-América, 1955, pág. 209, en contradicción con la cita de Alsina.
251
Según Lessona esta postura tiene su fuente en el derecho europeo antiguo y menciona como
sostenedores de esta teoría a Mascardo, De Angelis, Maciniex, Paciano, Duareno y Alciato; también afirman
que no es medio de prueba Giorgi y Diana y Prieto Castro, que considera que sólo son medios de prueba los
medios valorados libremente por el juez y no los sujetos a tarifa legal, pero luego modifica su posición y
sostiene que la confesión constituye: un modo de valorar el elemento probatorio que resulta de la ciencia
propia de la parte como medio de prueba, sin distinguir el sistema de apreciación. Citados por Víctor De
Santo; op. cit., T IV, págs. 228/229.
252
Eisner, Isidoro; La forma de las posiciones y los interrogatorios a las partes en juicio civil, LL 110-1963,
pág. 1101
- 129 -
la pretensión de integrarlo a la defensa del absolvente, a no ser en la hipótesis en que se
equivoque el ponente y confiese él mismo.
De Santo expresa que las declaraciones formales tienen siempre una finalidad probatoria.
Parece lógico que si el interrogatorio o las posiciones la efectúa la parte contraria en el
período de prueba, su finalidad ha de ser probatoria253.
Falcón afirma que la declaración de parte en el procedimiento penal (indagatoria), no se
asocia necesariamente a la confesión, sino que en la actualidad es un medio de
defensa254.
Pero sagazmente destaca, que no se asocia a la confesión, con lo que entiendo que se
refiere a la declaración en lo favorable y en lo desfavorable. En el primer caso, en el
procedimiento penal, se comprende a la evacuación de citas, con las cuales el acusado
pretende ejercer su defensa material255.
Gorphe afirma que dentro de la moderna concepción liberal, el interrogatorio es un
procedimiento leal para recibir y provocar las declaraciones del sospechoso, con un
espíritu objetivo de conocer la verdad, tanto en cargo como en descargo: tanto es un
medio de defensa como de instrucción256.
En la forma en que está regulado el instituto, así como en el uso que se hace del mismo
en la práctica tribunalicia, no se puede afirmar que sea un medio de defensa en el
procedimiento civil, porque, aún cuando la parte no comparece o guarda silencio, sólo
está rindiendo una prueba a la contraria, lo que significa todo lo contrario que su propia
defensa.
253
De Santo, Víctor; op.cit., T IV, págs. 4 y 6.
254
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 225/226, con cita de Ellero; De la certidumbre…, págs. 161 y 162.
El autor expresa que esta idea de la indagatoria-defensa ya fue hecha notar por Ellero en 1875.
255
En el proceso penal el imputado tiene plena libertad para declarar, lo que hace sin juramento (art. 296 del
CPPN). Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 228/229. La declaración indagatoria es el principal acto de
defensa material del imputado. Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, nota al pie de pág. 230 con cita de Clariá
Olmedo-Chiara Díaz.
256
Gorphe, Francois; op. cit., pág. 211.
- 130 -
Es decir, si se piensa en un medio de defensa, ya no se puede hablar de absolución de
posiciones tal como se identifica en esta tesis.
He destacado algunas posiciones de los autores que me resultaron significativas para
demostrar que las posturas doctrinarias pueden ser diametralmente opuestas con
relación al carácter de medio confirmatorio de este instituto, dado que algunos la pueden
considerar el medio probatorio por excelencia, mientras otros consideran que excluye la
prueba del hecho. Lo cual resultaría incompatible, sin embargo puede existir una relación
en el sentido de entender que al excluir la prueba del hecho, el resultado es confirmatorio
de ese hecho, sin lugar a dudas.
En este sentido se expide Falcón al afirmar que el reconocimiento de un hecho hace que
ese hecho no sea controvertido, y por lo tanto, se lo excluya de la prueba, como en el
caso de la confesión expresa, que hace plena prueba. Aunque creo que es una
contradicción afirmar que hace plena prueba porque lo excluye de la prueba257.
a. Su regulación procesal.
a.1. Confesión expresa.
La confesión que analizo en este trabajo, como dije, es el resultado contrario al propio
interés, que puede lograrse o no en el proceso, mediante la declaración de la parte
provocada por la modalidad de la absolución de posiciones.
257
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 130.
- 131 -
La confesión que se obtiene de las respuestas a las posiciones es expresa cuando
implica un reconocimiento terminante y categórico de la verdad de los hechos contenidos
en el pliego258.
Alsina le agrega la intención al afirmar que la confesión es expresa, cuando se presta en
forma categórica, que no deja lugar a dudas sobre la intención del confesante259. Aunque
no resulta claro si podría deducirse de una afirmación del tipo sí es cierto, cuál sería la
intención del declarante, que es algo subjetivo como para indagar al respecto y que
además no agregaría nada a la respuesta en cuanto a su valor confirmatorio, salvo que lo
consideremos un medio de disposición.
Conforme lo analizado anteriormente, la confesión será expresa cuando, a una posición
puesta por el ponente que afirma un hecho controvertido presupuesto fáctico de su
pretensión y que ha sido negado oportunamente por el absolvente o no, en caso de
incontestación de demanda, este contesta: sí es cierto, bajo juramento.
En tal caso ya no tengo una afirmación, sino que tengo dos afirmaciones sobre un mismo
hecho proveniente de ambos contradictores o adversarios, o bien una afirmación en la
demanda, una negativa en la contestación y otra afirmación en la absolución, pero
igualmente observo dos afirmaciones sobre un hecho.
a.1.1. Valor confirmatorio de la confesión expresa.
258
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 242.
259
Alsina, Hugo; Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2a ed., Bs. As., Ediar, 1961, T
III, pág. 324.
- 132 -
En la clasificación de los medios confirmatorios la confesión es un medio de convicción y
como tal, inclina a la aceptación como probable de una afirmación que no es
comprobable por otros medios260.
Alvarado Velloso nos recuerda que este medio, cuando se rendía en el proceso, se
privilegió hasta el punto de considerarla la probatio probatissima, de donde surge la frase:
a confesión de parte, relevo de prueba261.
Antiguamente se la llamaba: probatio probatissima, regina probatiorum o probatio
superlativa.
En numerosas leyes vigentes se le otorga este máximo valor confirmatorio a la confesión,
dándole incluso carácter de prueba legal o tasada, tarifada, es decir plena prueba, de la
cual el juzgador no se puede apartar en su sentencia.
Así el artículo 421 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
(artículo 423 del Código de la Nación Argentina) dispone: Efectos de la confesión
expresa. La confesión judicial expresa constituirá plena prueba… Con algunas
excepciones que menciona.
A estar a los términos de la norma, algunos autores consideran que esa plena prueba no
admite prueba en contrario. El mismo dispositivo menciona algunas salvedades. En su
inciso 1º considera los casos en que la confesión esté excluida expresamente o cuando la
misma incida sobre derechos que el confesante no pueda renunciar o transigir
válidamente, es decir se refiere a si estos derechos son disponibles o no. El inc. 2º
considera la hipótesis en que la confesión se contradiga con instrumentos fehacientes de
fecha anterior incorporados al proceso.
En ese mismo sentido, Fenochieto y Arazi afirman que la confesión constituye la prueba
más completa. El juez debe tener por reconocidos los hechos confesados y dictar
260
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 60.
261
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 62.
- 133 -
sentencia; afirman que constituye una limitación a los poderes del magistrado. Este valor
probatorio se funda en razones lógicas y jurídicas. Lógicas porque siendo una
declaración de conocimiento sobre hechos desfavorables es lógico tenerlos como ciertos,
dado que no es frecuente que se mienta en perjuicio propio. El fundamento jurídico radica
en la disponibilidad del derecho que surge del hecho que se confiesa262.
Mattenet sin embaro, nos dice que el peso neto de la confesión debe establecerla el
juzgador, por lo que debe valorarla ineludiblemente. En su opinión el valor de la confesión
expresa como plena prueba surge a posteriori, y que las partes tienen derecho a producir
todas sus probanzas. No puede considerarse el confesar como la renuncia a todas las
pruebas, pues el proceso materializa normas de orden público constitucional o sea las
que consagran el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Agrega que cuando
la normativa prevee como excepción a ese valor de plena prueba que no se oponga a las
constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior agregados al expediente, esos
elementos son los que surjan de instrumentos procesales probatorios, y hace mención a
casi todos ellos; incluye el testimonio y toma como fecha anterior la memoria del
testigo263.
Es esta una interpretación muy peculiar, que lleva a que la expresión prueba legal o
tasada no tenga mucho sentido, ya que, si cualquier medio probatorio puede interpretarse
como instrumento de fecha anterior, la valoración de esta prueba no diferirá de la mayoría
de las restantes, lo cual no sería desacertado, quizás, incluso más sistemático y
coherente con todo el mecanismo de la prueba y su apreciación, pero no sé si es
estrictamente la interpretación correcta de la normativa legal.
Para Salvador de la Colina la confesión requiere, para formar prueba: 1) que sea hecha
voluntaria y deliberadamente y 2) que provenga de quien puede obligarse. Entonces
262
Fenocchieto, Carlos Eduardo; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y
concordado con los códigos provinciales, T 2, pág. 432, citado por De Santo, Víctor; op. cit., T V, nota en
págs. 167/168.
263
Mattenet Mario Daniel; La apreciación de la prueba de confesión, LL 1976-B, sec.doct., pág.562.
- 134 -
vincula su valor a la voluntad del declarante y a la posibilidad de disponer de su derecho
como lo crea conveniente el propio dueño, además de referirse a que nadie conoce mejor
sus hechos personales que el declarante264.
Lazzaroni se expresa en el mismo sentido, cuando afirma que lo que se tiene en cuenta
en la confesión como probatio probatissima no es sólo el carácter de la fuente, sino la
gravitación del principio dispositivo. Por éste, en el proceso no penal, no preocupa el
hecho de que el confesante vierta pensamiento falso en su perjuicio265.
También la considera la prueba de las pruebas Víctor De Santo, y entiende que su
eficacia probatoria privilegiada surge por mandato de la ley266.
Este valor privilegiado de la confesión expresa tendría un triple fundamento: a) jurídico,
porque la ley obliga a tener por cierto el hecho confesado; b) lógico, porque son más los
que dicen la verdad que los que mienten, por tanto debe tenerse al hecho confesado
como cierto; y c) psicológico, porque nadie reconoce un hecho que lo perjudica si no es
verdad267.
Víctor De Santo considera que el fundamento de la confesión como medio de prueba
radica en la credibilidad del testimonio humano; aunque esto no parecería ser tan así,
porque cuando la declaración es favorable sencillamente no se le cree.
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, págs. 248/249.
Palacio cita a Mattirolo quien afirma que la confesión judicial expresa presenta un
elemento lógico que es común a todas las pruebas y que consiste en el gravísimo
264
De la Colina, Salvador; Derecho y legislación procesal. Materia civil y comercial, 2ª ed., Bs. As., Librería
Nacional J. Lajouane y Cia. Editores, 1916, T II, pág. 67.
265
Lazzaroni, Luis J.; El conocimiento de los hechos en el proceso civil, Bs. As., Abeledo Perrot, 1982, pág.
78.
266
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 465.
267
Alsina, Hugo; Tratado teórico práctico…, T V III, pág. 310, n. 3, a, Cám. Nac. Civil, Sala E, 2/8/72, citado
en Morillo, Augusto M.; op. cit., T V-B, pág. 118.
- 135 -
argumento de verdad emergente de una confesión hecha en la solemnidad de un juicio,
por una de las partes… contra su propio interés268.
Es decir que la verdad no sólo surge del hecho de declarar en contra del interés, sino
también de la solemnidad del juicio, y, a mi modo de ver, este argumento se vincula a la
forma del acto como modo de inducir a la verdad, como señalé anteriormente.
Angelina Ferreyra de de la Rúa y María Victoria Nini de Zapiola, curiosamente, vinculan el
valor confirmatorio de la confesión (expresa o ficta, no distinguen) a las modalidades y el
carácter de la cuestión discutida, esto es que lo hacen depender de la materia en litigio y,
según cuál sea, proporcionará distinto valor convictivo269.
Devis Echandía también coincide en que la confesión tiene una extraordinaria
importancia y eficacia, pero que hay materias civiles en que se la limita (en su valor
confirmatorio), como las del estado civil. Es decir que hace depender su valor de la
materia sobre la que versa el litigio. Hace una comparación con el proceso penal, en el
cual se la rechaza también por la cuestión de los valores en juego270.
Coincido con el autor en el sentido de que, si de valores en juego se trata, tanto en los
procedimientos penales como no penales resultaría difícil fijar una línea divisoria estricta.
Montero Aroca nos dice que tanto el interrogatorio de la parte como la prueba documental
son los dos medios hipervalorados en el proceso civil español271.
Si bien, como dije, la norma le otorga carácter de prueba legal o tasada, Colombo se
pregunta si el efecto probatorio puede ser destruido por otras pruebas y expresa que la
268
Citado por Víctor de Santo; op. cit., T IV, nota en pág. 236.
269
Ferreira de de la Rúa y Nini de Zapiola; op. cit., pág. 89.
270
Devis Echandía, Hernando; Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Adolfo Alvarado
Velloso, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, págs. 16 y 17.
271
Montero Aroca, Juan; Introducción al derecho procesal laboral, con remisión a la LEC 1/2000, 5ª ed.,
academiadederecho.org., págs. 191/192.
- 136 -
apreciación es función del juez y éste debe valorarlas todas, en su conjunto y recíproca
correlación272.
Sagués afirma que no hay duda que el derecho procesal privilegia con jerarquía máxima
–probatio probatissima- a las posiciones, ocupando un escaño inferior las restantes273.
Para Palacio, la confesión es suficiente para que el juez tenga por existentes los hechos,
sin necesidad de otras pruebas. De allí que la confesión constituya la prueba más
importante y eficaz que existe en el proceso civil (probatio probatissima)274.
También Eisner se pronuncia sobre el valor indiscutible de la confesión porque es muy
difícil que se reconozcan como ciertos hechos que perjudican al propio declarante si no
fuera que ello se lo hace únicamente en homenaje a la verdad y al propio sentido de
dignidad con que se reconoce la verdad275.
Aunque este valor confirmatorio otorgado desde antiguo pierde contundencia a partir del
movimiento constitucionalista que se expande en el siglo XIX, por lo que desde finales del
siglo XX se la considera un medio de convicción276.
Alvarado Velloso advierte sagazmente que, si con la confesión se pretende hallar la
verdad, aquella debe coincidir con la verdad.
Esta vinculación ha sido tenida en cuenta en algún precedente judicial para restarle
eficacia probatoria aún ante el texto expreso de la ley, ello cuando lo confesado no
coincide con la verdad, que supongo surgirá de otras pruebas, o de la naturaleza misma
272
Citado por Fenochieto, Carlos Eduardo; quien dice que es la opinión correcta, op. cit., T III, pág. 528.
273
Sagues, Néstor Pedro; Reflexiones críticas a la ley nacional de amparo, en EDLA, 1982-1053, citado por
Morillo, Augusto M. y Vallefín, Carlos A.; El amparo. Régimen procesal, 3ª ed., La Plata, Librería Editora
Platense S.R.L., 1998, pág. 124.
274
Con cita de Chiovenda que dice que es una verdadera prueba legal, cuyo fundamento reside en la
circunstancia de que, en la generalidad de los casos, nadie afirma un hecho que lo perjudica si no está
realmente convencido de su verdad. Palacio, Lino Enrique; Manual de Derecho Procesal Civil, 18ª ed.
Actualizada, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2004, pág. 451.
275
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, págs. 141/143.
276
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, págs. 62/63.
- 137 -
de lo confesado, lo que nos conduce a la propuesta de Colombo, en cuanto a valorar
todos los elementos probatorios en forma integral277.
Otros autores, como Falcón, también le retacean su valor absoluto y admiten que deba
ser apreciada en función del resto de los elementos de prueba278.
Su fuerza confirmatoria se vincula entonces con la verdad, y si se llega a concluir que no
coincide con ésta, parece que puede dejarse de lado y valorar otras pruebas que la
contradigan.
Por otro lado, Guasp pareciera negarle valor confirmatorio al afirmar que las simples
alegaciones no bastan para que el juez pueda decidir, sino que necesita algo más, una
actividad que complemente la puramente alegatoria279.
Pero planteada la cuestión en término de alegaciones, las posiciones reproducen
generalmente los mismos hechos alegados en la demanda o contestación, por ello se
dice que son afirmaciones que coinciden, que se reafirman.
Aunque algunos autores efectúan la distinción entre las meras alegaciones, como la
negativa de los hechos al contestar demanda o los alegatos y las respuestas opuestas a
cada hecho particular expresadas personalmente por el interesado y bajo juramento de
decir verdad, lo que las transformaría en un verdadero medio de prueba280.
Contrariamente, la C.S.J.N. en “Gagliardino, Roberto José c/ Hilsamar S.R.L.”, expresó:
La confesión no puede prevalecer contra lo que el propio actor postula y acredita en su
demanda, desde que ese medio de prueba importa reconocer la verdad de lo que la
contraparte aduce, y no ha de chocar, pues ni con las afirmaciones de ésta ni con otros
277
En el mismo sentido se ha resuelto: Procesalmente, es principio recibido de antigua data que la confesión
es la prueba de las pruebas, es la probatio probatissima; pero esa contundencia probatoria no implica que
ella pueda prevalecer sobre la propia verdad. C1aCC La Plata, Sala III, 3/7/66, Rep. LL, t. XXVII, pág. 1417,
sum. 107, citado por Victor de Santo; op. cit., T V, pág. 170.
278
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 152, con cita de fallo CN Civ.Com.Fed., Sala I, 10/2/98.
279
Citado por Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 23.
280
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, págs. 481/482, con cita de Palacio.
- 138 -
elementos de convicción, sostener lo contrario, supone incurrir en arbitrariedad por
aceptación dogmática de prueba irrelevante281.
Entonces, no serviría como medio de prueba por ser meras alegaciones, pero a su vez,
se convertiría en prueba por ser rendida personalmente y bajo juramento, aunque ese
valor tampoco puede prevalecer sobre las afirmaciones contrarias expresadas en la
demanda o contestación; o sobre otras pruebas que muestren lo contrario; y ello a pesar
de ser rendidas personalmente y bajo juramento; todo lo cual no contribuye a precisar su
valor como medio de prueba.
La cuestión se complejiza cuando también se vincula su valor confirmatorio con la
sinceridad; se sostiene que nadie afirmará un hecho que le perjudica si éste no es
verdadero. Pero en estos términos, se hace depender esa fuerza absoluta del hecho de
que la confesión se preste sin ningún tipo de coacción o violencia, material o moral, de
esta falta de coacción depende la sinceridad y por tant el valor concedido a este medio
como medio de prueba282.
281
Sentencia del 14/4/69, JA, 1969, T 3, síntesis de jurisprudencia, pág. 966.
282
Gorphe afirma que la cuestión más delicada en la confesión es la sinceridad, todo el valor concedido a
este medio de prueba depende de su sinceridad; con tal condición puede ostentar esa superioridad que le
reconoce la conciencia popular, y ser considerada todavía como “la reina de las pruebas”, como se ha
proclamado en otro tiempo. Cita a Garuad: La confesión no tiene, por ella misma y por sí sola, una fuerza
absoluta de convicción; más, cuando se presta sin ninguna clase de violencia, material o moral, con pleno
conocimiento de causa… constituye la más segura de todas las pruebas. De la apreciación de las pruebas,
Bs. As., Ediciones jurídicas Europa-América, 1955, pág. 219.
- 139 -
Gorphe vincula el valor de este medio como prueba a la ausencia de toda coacción, lo
que interesa para esta investigación. Concretamente dice que debe tomarse en
consideración su espontaneidad, o, por el contrario, su carácter provocado o sugerido.
Aunque el autor al mencionar la coacción hace referencia a la tortura o amenaza ya que
éstas pueden forzar a alguien a hablar, pero no a decir la verdad. Con la coacción moral
del juramento podría decirse que se fuerza a la persona no sólo a hablar, sino también a
decir la verdad283.
Si se considera que cualquier tipo de coacción o violencia física o moral perjudica la
verdad de la confesión, la garantía judicial de no ser obligado a declarar resguarda algo
más que a la persona y sus derechos en el proceso, también indirectamente resguarda la
sinceridad, la verdad, las consecuencias demostrativas de la declaración, que le otorgan,
en todo caso, su naturaleza probatoria284.
Otras posturas, por el contrario, consideran que el juramento o promesa de decir verdad,
le otorga un valor indiscutido a la confesión. Algo así como que ese tipo de presión moral
induciría a decir la verdad. La ley presumiría que no ha de faltarse a la verdad al declarar
bajo juramento o promesa, ya que se pone a Dios como testigo, o se pone en juego el
honor o los más preciados valores285.
Coinciden Morello en afirmar también que la confesión expresa tiene el valor de plena
prueba, de prueba tasada. Ello por razones lógicas, psicológicas, morales y jurídicas
(principio dispositivo) que le otorgan credibilidad.
283
… ante todo, es necesario cerciorarse de que las declaraciones hayan sido formuladas en condiciones
que aseguren la libertad de hablar. Una respuesta obtenida por influjo de una presión cualquiera, puede
desde luego proporcionar una indicación, mas no una prueba…Desde luego cabe forzar a uno a hablar, pero
más difícilmente a decir la verdad. Gorphe, Francois; op. cit., págs. 219/220.
284
Gorphe agrega: se considera hoy que la confesión se revela solamente probatoria cuando es libre y que
vale en la medida que resulte espontánea… cuanto más apremiante haya sido el interrogatorio, menos
segura es la confesión, carente al menos de toda espontaneidad y quizá de convicción. Op. cit., págs. 220 y
227.
285
Morello, Augusto M.; op. cit., T V-B, pág. 13.
- 140 -
Sin embargo seguidamente expresa que el juez tiene margen de apreciación suficiente y
debe no sólo asignarle el mérito probatorio y vincular las posiciones entre sí, sino que
también debe relacionarlas con los demás elementos de juicio que obren en la causa286.
Creo que a través de una valoración integral de la prueba y de la facultad del juez de
asignarle su mérito probatorio, entra por la ventana el sistema de apreciación de la sana
crítica racional con respecto a la confesión que reiteradamente es considerada sin
embargo como prueba tasada, o sea como excepción al principio de la valoración de la
sana crítica.
Consecuentemente, aparecería como una expresión dogmática el afirmar que la
confesión hace plena prueba, o es prueba tasada, ya que, en la práctica serán
abundantes las excepciones o los caminos alternativos que tome el juez para su
valoración, y todo ello a pesar de la letra expresa de la ley.
Destaco aquí nuevamente posiciones diametralmente opuestas en la doctrina con
relación al valor confirmatorio de la confesión. Mientras algunos consideran que su valor
depende de la ausencia de coacción alguna, otros consideran que esa coacción es
necesaria para hallar la verdad y otorgarle valor.
a.2. Confesión ficta.
La citación a absolver posiciones en el periodo de prueba en los procesos no penales se
efectúa bajo expreso apercibimiento de tener a la parte por confesa en caso de que no
concurra o guarde silencio, etc., ello con relación a los hechos afirmados en las
posiciones por el ponente.
286
Morello, Augusto M.; op. cit., T V-B, pág. 104, con cita de Alsina, Couture y Devis Echandía.
- 141 -
A este mecanismo se lo conoce como confesión ficta. A veces se la denomina también
tácita, implícita o presunta.
El artículo 415 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
dispone: Confesión ficta. Si el citado no compareciese a declarar dentro de la media hora
de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusar responder o
respondiere de una manera evasiva, a pesar del apercibimiento que se le hiciere, el juez,
al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las
circunstancias de la causa.
El artículo 417 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina está
redactado en similares términos, a lo que agrega que también deben tenerse en cuenta,
además de las circunstancias de la causa, las demás pruebas producidas.
La confesión ficta, en realidad no es confesión. La confesión, como dije, debe ser expresa
y terminante, y ello es un requisito de su existencia, no hay por tanto confesiones
implícitas287.
En la confesión ficta se supone que existe lo que no existe. Es justamente una ficción,
algo que no es real.
Alvarado Velloso, al consignar los requisitos de existencia de la confesión menciona,
entre otros, que debe ser: una declaración de parte, hecha en persona, en forma expresa
(no implícita) y terminante y debe ser voluntaria y consciente288.
Si éstos son los requisitos de existencia, en la medida en que ellos no se presenten, la
confesión no existe.
287
De Santo, Vìctor; op. cit., T IV, pág. 170 y T V, pág. 171. Cita a Bonnier, quien exige que debe ser
terminante y completa, pues de lo contrario solo produciría a lo más un principio de prueba, que debería
completarse por otros medios de demostración aludiendo a los antecedentes de los juristas romanos
(Ulpiano). Es decir que para Bonnier no implicaría una presunción, que exigiría prueba en contrario, sino un
principio de prueba, que requeriría sea corroborada por otros medios.
288
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 78.
- 142 -
En la llamada confesión ficta definitivamente no hay declaración (incomparecencia,
silencio) o ésta no es expresa ni terminante (evasivas, olvido, ignorancia)289.
Se puede concluir que la confesión ficta no es confesión; ni la incomparecencia, ni las
evasivas, ni el silencio, ni la ignorancia se podrían tomar como expresiones claras,
precisas y terminantes de nada en particular; y si carece de los requisitos necesarios para
su existencia… no constituyen confesión290.
Falcón la define de esta manera: La confesión ficta (ficto/ta, del lat. fictus: participio
irregular de “fingir”) es –como su nombre lo indica- una confesión que simula la actividad
propia de la confesión expresa. Por esta razón, esta confesión se denomina también
“tácita”.
La considera expresamente un medio de coacción para lograr una respuesta categórica,
denominándola poena confessio, con cita de otro autor291.
En realidad, en la práctica concreta, no es estrictamente cierto que en la confesión ficta
se finja o se simule la confesión expresa, en todo caso se presume por la ley. No hay en
la realidad en la práctica judicial hechos exteriores que simulen nada.
Para Fenochietto la confesión ficta es un problema, y deduce que el mecanismo implica
una coacción a la que se recurrió, según sus palabras, para provocar esa respuesta
categórica que se pretendía, por sí o por no. La solución a este problema fue la ficta
confessio, sino se logra una respuesta categórica, se presume que la respuesta
categórica es un sí292.
289
Silva Melero afirma que la confesión debe ser cierta, sincera, precisa y circunstanciada; Ricci que sea
explícita, y Rocha que no debe ser dudosa ni vaga, como lo exigen los canonistas, y que su contenido debe
ser claro y preciso, pues no puede ser implícita. Citados por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 171.
290
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 176.
291
Cita a Fenochietto; Curso…, pág. 150 en nota al pie de pág. 200: El problema de la confesión ficta surgió
como una necesidad de recurrir a distintos medios de coacción para provocar la respuesta categórica, sí o no
del absolvente. El (medio) más práctico para los jueces resultó ser la poena confessio… Falcón, Enrique M.;
op. cit., T 2, pág. 200.
292
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, en nota al pie de pág. 200.
- 143 -
Los casos que se prevén en la normativa citada son: la incomparecencia (injustificada), el
silencio o negativa a responder (luego de comparecer, se entiende) y las evasivas.
Aunque se completa este cuadro con otras normas (artículos 411 y 412 del C.P.C.C. de
Buenos Aires, similares a los del código de la Nación Argentina), en las cuales se
contempla el caso en que el absolvente manifestare no recordar y esto le resultare al juez
inverosímil y el caso en que el absolvente no conteste por considerar impertinente una
pregunta pero el juez al sentenciar no está de acuerdo y la considera pertinente.
No se establece la hipótesis de que la parte concurra y diga lo contrario a la verdad, o
sea, que directamente mienta. Colombo parece afirmar que este caso no está previsto; le
resulta llamativo que el código no se refiera a este supuesto, y sí a la incomparecencia, a
las evasivas y al silencio. La situación se relacionaría con el instituto del perjurio
establecido antiguamente como sanción para quien faltaba a la verdad jurada y que
acarreaba como consecuencia, en carácter de sanción, la pérdida del pleito para el actor
o el tenerlo por confeso si era el demandado293.
En la época en que existía el perjurio como sanción en Argentina, a la parte que se le
acreditaba que había mentido, se la sancionaba con la pérdida del pleito.
Pero la situación es que, ahora, aún sin el perjurio, se derivan consecuencias más
gravosas del silencio por ejemplo, que de decir una mentira. Antes no estaba permitido
mentir, ahora se puede mentir, pero no se puede callar.
Los autores se preocupan en general por la pérdida del pleito en el perjurio. Pero en la
Recopilación Castellana, se disponía para el perjurio: si fuera el actor pierde la causa, y si
fuera el reo, sea habido por confeso (Ley 2ª, Título 7, Libro IV). Es decir, ser habido por
confeso, era perder el pleito. Esa consecuencia: ser habido por confeso, es una
probabilidad que puede ocurrir en la actualidad para el silencio, la incomparecencia o las
evasivas (no la mentira). Creo que esto es peor, porque ni siquiera puede decirse que se
293
Colombo, Carlos J.; Absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, LL, T 43-1946, pág. 706.
- 144 -
falta a la verdad (en el silencio o la incomparecencia, por ejemplo), si se busca un
fundamento ético para la sanción. Esto es que una conducta menos grave es mercedora
de la misma sanción antes prevista para una conducta que se consideraba una falta de
moralidad.
Algunos autores como Falcón parecen no encontrar diferencias entre hablar de confesión
ficta y confesión tácita. Aunque desde el lenguaje natural ficta y tácita no es exactamente
lo mismo.
Gorphe parece haber encontrado esa diferencia cuando se pregunta: Fuera de las
declaraciones, ¿no cabe desprender una confesión tácita de ciertos actos del imputado,
como una transacción o una actitud sospechosa, como la negativa a contestar, la falta de
comparecencia o la huída?. Aunque agrega que esto parece más un indicio que una
confesión, dado que ni la falta de comparecencia, ni siquiera la fuga del imputado,
prueban nada por sí solas: sólo posee significado cuando se conoce su razón294…
Lazzaroni también encuentra el significado de estas formas de confesión ficticia en el
indicio que puede aportar la conducta de la parte al afirmar que la confesión ficta es una
interpretación de la conducta del sujeto que realiza el legislador o el juez en base a los
principios de la experiencia. Pero añade que la conducta de una persona no es un medio
adecuado para comunicar conocimiento y en esta clase de confesión el comportamiento
de la parte se considera confesión295.
Estas ideas se renuevan en la doctrina, cuando se expresa que el legislador interpreta el
pensamiento de la parte cuando no comparece; se deduce de esta ausencia que acepta
de antemano como cierto lo que se le va a preguntar, y que prefiere que su confesión se
produzca de esta manera antes que sufrir el sonrojo de una retractación expresa. El
294
Gorphe, Francois; De la apreciación de las pruebas, Bs. As., Trad. de Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones
jurídicas Europa-América, 1955, pág. 215.
295
Lazzaroni, Luis J.; Estructura gnoseológica de la confesión, LL 1977-B, pág.702. El autor distingue entre
confesión ficta y tácita: en una se finge lo que no existe, en la tácita algo indica lo que puede existir.
Lazzaroni, Luis J.; El conocimiento de los hechos en el proceso civil, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, 1982, pág.
90.
- 145 -
legislador de antemano interpreta, y en forma general, en abstracto, el pensamiento y la
voluntad de la parte que no comparece o que nada dice296.
Alsina expresa que la confesión es tácita (ficta confessio) en los casos en que la ley
autoriza al juez a tener por confesado un hecho, no obstante no existir un reconocimiento
expreso297…
Sin embargo, más allá de las disquisiciones que puedan hacerse entre hablar de
confesión ficta o de confesión tácita, lo cierto es que en ambas hay algo que no existe: la
confesión.
La ley la presume por alguna razón.
a.2.1. Valor confirmatorio de la confesión ficta.
Distingo los efectos de la eficacia. Una cuestión son los efectos de la confesión ficta, es
decir sobre qué hechos se proyecta: sobre los expresados en el pliego, sobre los actos
constitutivos de la litis, sobre hechos propios o de conocimiento, etc.; y otra cuestión es
su valor confirmatorio, su eficacia.
Existirían tres tendencias en la jurisprudencia sobre el valor confirmatorio de la confesión
ficta. Según Fenochietto y Arazi:
1) La confesión ficta constituye plena prueba en ausencia de otros elementos de
juicio que la contradigan.
2) La confesión ficta constituye plena prueba, siempre que otros elementos de
convicción la corroboren.
296
Morello, Augusto M.; op. cit., T V-B, pág. 79; como lo pusiera de relieve Acuña Anzorena con cita de De La
Colina en un rancio precedente de la Suprema Corte, Ac. y Sent., 1964, v. II, pág. 1185.
297
Alsina, Hugo; op. cit., T III, pág. 324.
- 146 -
3) La confesión ficta carece de valor absoluto y su eficacia debe ser apreciada de
conformidad con todos los elementos de juicio que obran en el proceso298.
Como mencioné, el artículo 415 del Código de procedimiento Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires dispone que se tendrá por confeso al absolvente sobre los
hechos personales, pero deberán tenerse en cuenta las circunstancias de la causa.
El artículo 417 del Código de procedimiento Civil y Comercial de la Nación Argentina
agrega que, además de las circunstancias de la causa, deben tenerse en cuenta las
demás pruebas producidas.
Al referir a las demás circunstancias de la causa se puede entender que los hechos que
se tendrán por reconocidos deben ser pertinentes, es decir que deben ser hechos que
han sido alegados por alguna de las partes y controvertidos por la otra, los cuales
conforman la materia que delimita el litigio.
Con respecto a las demás pruebas producidas, considero que, como bien lo afirma
Alvarado Velloso, para su eficacia confirmatoria, no deben estar, los hechos que se
tienen por reconocidos, en contradicción con otro medio de confirmación que brinde
adecuada convicción al juzgador299.
Conforme la normativa, en general, la confesión ficta no hace plena prueba, no es
tampoco prueba tasada, por lo que su apreciación se somete al método científico de
apreciación de la sana crítica racional, aunque no todos los autores están de acuerdo con
ello.
298
Fenocchieto y Arazi; Código Procesal…, t. II, pág. 425, con cita de fallos; citados por De Santo, Víctor; op. cit., T V, pág.
186 en nota al pie.
299
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 79.
- 147 -
En doctrina se afirma que la confesión ficta produce los mismos efectos que la expresa,
en cuanto a los hechos personales (no a los de conocimiento personal, por la forma de
estar redactada la disposición), pero constituiría una mera presunción iuris tantum, que
puede ser desvirtuada por prueba en contrario300.
Según Morello la discrecionalidad judicial en la apreciación del valor confirmatorio de la
confesión ficta es preponderante. El juez le atribuirá eficacia dentro de un contexto global,
conformado por la existencia de otros elementos de juicio, otras pruebas y también la
actitud de las partes. En función de estos parámetros, el juez decidirá si le atribuye valor
pleno, limitado o ningún valor, todo con sujeción a las reglas de la sana crítica. Las
facultades de apreciación del magistrado son amplias, lo cual le quita previsibilidad a las
consecuencias para cualquiera de las partes301.
Se manifiesta que es pacífica la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, en el
sentido de que la confesión ficta genera una mera presunción, que puede ser desvirtuada
por otros elementos objetivos de la causa, ya que si no fuera así, se haría prevalecer la
ficción sobre la realidad, con grave atentado a la verdad302.
Para Spota la confesión ficta es probatio probatissima como la expresa303.
De Santo afirma que la eficacia de la confesión ficta ha dividido a la doctrina: algunos le
otorgan valor pleno, como si fuera una confesión expresa; otros le asignan carácter de
presunción iuris tantum desfavorable al absolvente (supongo que conforme al pliego,
salvo que la ley dispusiera otra cosa)304.
300
Morello, Augusto M.; op. cit., T V-B, pág. 77.
301
Morello, Augusto M.; op. cit.,T V-B, pág. 77.
302
CACC, San Martín, Sala II, DJ, 1987-I-917, citado por Morello, Augusto M.; op. cit., pág. 78.
303
Spota, Alberto G.; ¿Cuál es la sanción que procede contra la parte que se niega a absolver posiciones?,
JA 1942-IV, pág.271.
304
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 318.
- 148 -
Para este autor la confesión ficta produce, sea cual fuere su modalidad, los mismos
efectos que la confesión expresa. Es decir, resulta suficiente para tener por acreditados
los hechos contenidos en el pliego de posiciones De Santo, Víctor; op. cit. T IV, pág. 480, pero
agrega que no es prueba tasada, puede desvirtuarse por prueba en contrario, que surja
de la causa.
Para Palacio: la confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa en
cuanto hace a la admisión de los hechos contenidos en la posición o posiciones de que
se trate, pero, a diferencia de aquélla, es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en
contrario305.
Para a Colombo la confesión ficta debe ser apreciada en su correlación con el resto de
las pruebas y atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se haría
prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad
objetiva306.
Según Falcón la confesión ficta no es total, ya que debe valorarse según a las
circunstancias de la causa y demás pruebas producidas (art. 417, CPCCN)307.
De modo coincidente con esta posición, se ha subrayado que, si no existe prueba que la
contradiga, la confesión ficta tiene plena validez y alcanza por sí misma pleno valor
probatorio308.
Dado que, conforme esta postura, su eficacia dependerá de las restantes pruebas y de
las circunstancias de la causa, se me viene a la mente una pregunta, ¿debe aportarse
prueba en contrario de los hechos presumidos (técnicamente tendría que ser así) o éstos
deben estar corroborados por otras pruebas?, porque son dos cosas distintas, y he
consultado fallos en uno u otro sentido.
305
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, nota en la pág. 480.
306
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 318.
307
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 130/131.
308
SCBA, Ac. y Sent., 1973, V. II, págs. 200 y 779; citado por Morello, Augusto M.; op. cit., T V-B, pág. 83.
- 149 -
La norma positiva reseñada que dispone tener en cuenta las circunstancias de la causa y
las demás prueba producidas puede interpretarse de las dos formas: que éstas deben
contradecir la confesión ficta o deben corroborarla.
Al destacarse que la confesión ficta no tiene valor absoluto, se entiende que corresponde
que se aprecie conjuntamente con el resto de los elementos de la causa que puedan
desvirtuarla o confirmarla, corroborarla309.
La cuestión tampoco termina allí, para Giangrasso, cuando se mencionan, las
circunstancias de la causa, entiende que el juez no se ve constreñido a la disyuntiva que
le planteaba la prueba en contrario en la anterior redacción. Para este autor el juez puede
ahora tenerlo por confeso aunque medien pruebas que desvirtúen las posiciones, si la
evaluación del conjunto de todas ellas y de las demás circunstancias del caso le
producen esa convicción310.
El juez no estaría limitado a la prueba en contrario, ya que la norma se refiere a las
demás circunstancias de la causa, además de las otras pruebas producidas.
En este caso, no se alcanza a entender cómo, a pesar de prueba que desvirtúa las
posiciones, el juez podría evaluar otra cosa de las circunstancias de la causa; cómo se
alcanzará a convencer mediando prueba en contrario, y tampoco resulta claro, si no es la
prueba, cuáles serían esas otras circunstancias de la causa con entidad para producir
convicción.
En este sentido, puede carecer de valor si se encuentra en oposición a un hecho notorio,
o a las máximas de experiencia del juzgador, pero éstas no son circunstancias de la
causa.
Podría ser que la demanda fuera confusa y los hechos relatados en forma imprecisa,
contradictoria o dubitativa, lo que se podría ver reflejado en el pliego, que en general
309
Fallos de jurisprudencia nacional citados en Morello, Augusto, M.; op. cit., T V-B, pág. 89.
310
Fallos plenarios…., pág. 459, citado por De Santo; op. cit., T V, pág. 190.
- 150 -
duplica las afirmaciones de la demanda o de la contestación. En este caso, esas otras
circunstancias de la causa, disminuirían el valor de las respuestas fictas, ya que de la
claridad y precisión de los hechos expuestos va a depender el alcance probatorio311.
En definitiva se le otorgan al juez amplias facultades en la apreciación de esta prueba.
En este sentido, si puede decirse que los efectos de la confesión expresa en cuanto
prueba tasada son el límite a las facultades del juez, los efectos de la confesión ficta le
otorgan amplísimas facultades discrecionales.
En un fallo se expresó esta idea con claridad: Corresponde a las facultades soberanas
del juzgador de grado la estimativa de la ficta confessio, porque en tal materia el juez
tiene amplia facultades de decisión312.
Como mencioné, en esta cuestión la C.S.J.N. ha establecido que pretender hacer valer la
confesión ficta como una confesión, no puede prevalecer sobre lo que el propio actor
postula en la demanda y acredita en el pleito313.
También la C.S.J.N. ha reacconado contra el alcance excesivo que se le atribuyó a la
confesión ficta al señalar que la garantía de defensa en juicio requiere que se otorgue a
los interesados ocasión adecuada para su audiencia y prueba… en el caso al tener a la
demandada por confesa y admitir como fundamento de la condena hechos que eran de
una evidente equivocidad y dudosa licitud314.
311
Pose, Carlos; Sobre los efectos prácticos de la confesión ficta, DT 2000-A, 1253.
312
SCBA, 10/9/74, AS, T 1974-II, pág. 759, citado por De Santo, Vìctor; op. cit., T V, pág. 197.
313
CSJN, 14/4/69, “Gagliardino”, JA, 3-1969-966, nº41, citado por Falcón, Enrique M.; Código Procesal Civil y
Comercial, T III, pág. 286. En tales condiciones, no obstante el contenido de las posiciones denunciadas, la
aplicación de los postulados del método científico de la sana crítica anudando aquéllas con los restantes
elementos de prueba en el juicio, lleva a la convicción indubitable de la pertinencia de desestimar el rigor
probatorio de aquéllas, cuando sostener… lo contrario supone incurrir en arbitrariedad por la aceptación
dogmática de prueba irrelevante.C.S.J.N. Fallo “Gagliardino”.
314
Conf. Sent. del 27/11/74, “Della Roca, Mario c/ Patronato del enfermo de lepra”, Fallos 290:293.
- 151 -
En definitiva, para su apreciación, debe recurrirse a las reglas de la sana crítica racional,
pero sin embargo, no está muy claro si lo que debe buscarse es prueba que la corrobore,
prueba que la desvirtúe, o hay que tomar el resto de las circunstancias de la causa en
conjunto, o incluso otras circunstancias ajenas a la causa, como el hecho notorio
contrario, o la conducta misma de las partes, o tampoco qué ocurriría cuando no existe
otra prueba en la causa, ni que la desvirtúe, ni que la corrobore.
a.2.2. La confesión ficta y la negativa de los hechos.
Considero únicamente la hipótesis que se presenta ante la negativa de los hechos en la
contestación de la demanda y la confesión ficta del demandado.
Ello dado que, si el demandado no contesta la demanda, entiendo que no ha ofrecido
resistencia a la pretensión, por lo tanto, en mi marco teórico, el actor nada debe
confirmar.
Si el demandado resiste la pretensión del actor y niega los hechos en su contestación de
demanda, el demandado nada tiene que probar, la carga de la prueba de su pretensión le
corresponde al actor.
Por lo tanto, el único supuesto que considero es cuando ante una pretensión del actor, el
demandado la resiste contestando demanda y negando los hechos afirmados para cuya
confirmación, el actor ha ofrecido el medio confirmatorio de la absolución de posiciones y
el demandado, que ha negado los hechos no comparece o guarda silencio, por lo que
queda confeso fictamente.
La doctrina y jurisprudencia se encuentra dividida en este punto. Algunos consideran que
los efectos de la confesión ficta no se producen, salvo prueba corroborante, cuando los
hechos sobre los que ella recae han sido expresamente negados al contestar la
- 152 -
demanda. Otros en cambio opinan que la negativa en la contestación no destruye los
efectos de la confesión ficta315.
De Santo expresa que es una forma de obligarlo a retractarse y una excepción al
principio de que nadie está obligado a aportar prueba que lo perjudique316.
En el mismo sentido se expresa Palacio, quien luego de establecer que la confesión ficta
es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario, con cita del artículo 417 del
C.P.C.C.N., agrega que el objeto de las posiciones consiste, precisamente, en obligar al
contrario a que se retracte de las aserciones formuladas en la contestación317.
Pero esta cuestión también es tratada desde otra perspectiva por Falcón, el que
encuentra serias dificultades para quien niega los hechos en caso de que quiera poner
posiciones, dado que deben ser posiciones afirmativas sobre hechos negativos.
Manifiesta que parecería que las posiciones son sólo instrumentos probatorios para el
actor318.
En realidad, esta situación no resulta un dilema si se parte, como dije, de considerar que
si el demandado niega los hechos, nada tiene que probar, por lo que obviamente el
medio confirmatorio de la absolución de posiciones deberá ser ofrecido por el actor para
confirmar su pretensión.
315
De Santo, Víctro; op. cit., T IV, págs. 481/482. Comparten esta última opinión, Víctor De Santo y Palacio,
…en apoyo de este último criterio… un mero acto de alegación… carece razonablemente de entidad para
neutralizar la eficacia de un medio de prueba. Con cita de jurisprudencia: no es lo mismo la negativa que
suelen contener los escritos de contestación a la demanda o los alegatos, que la opuesta a cada hecho en
particular y expresada personalmente por el interesado bajo juramento de decir verdad.
316
Agrega con cita de jurisprudencia: mediante la citación a absolver posiciones se obliga al adversario a
retractarse de sus aseveraciones, porque la ley presume que los hombres, por sentimientos religiosos o por
el deshonor que implica el perjurio, no faltarán a la verdad al exigírsela bajo sanción del juramento. En tal
sentido la confesión constituye una excepción al principio según el cual nadie está obligado a suministrar
prueba a su contraria, ya que ella perjudica a quien la presta y a favor de quien se la hace. Víctor De Santo;
op. cit., T IV, pág. 482.
Nota: En una página y media el autor utiliza tres veces el término obligar, luego de haber afirmado en otras
partes de la obra que es una carga y que el absolvente tiene toda la libertad de comparecer y declarar.
317
Palacio, Lino E.; Manual de derecho procesal civil, Bs. As., Abeledo Perrot, 2004, pág. 466.
318
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, págs. 158/159.
- 153 -
En esta cuestión de la negativa de los hechos en la contestación y la confesión ficta, se
ha afirmado jurisprudencialmente: El valor de la confesión ficta no resulta desvirtuada por
la mera negativa general de los hechos invocados por la actora, pues no es lo mismo una
negativa, que suele contenerse en tales escritos… que la expuesta en cada hecho en
particular y expresada personalmente por el interesado, bajo juramento de decir
verdad319…
Aunque esto es equivocado. No existe en la confesión ficta una negativa particular de
cada hecho expresada personalmente por el interesado bajo juramento, dado que la
confesión ficta presupone justamente, en la mayoría de los casos de la práctica judicial, la
incomparecencia, que es lo más alejado a suponer una expresión personal y bajo
juramento.
Pero también se ha expresado que las consecuencias que le caben al demandado se
encuentran relacionadas a la postura que haya asumido al momento de contestar la
demanda, además del resto de las pruebas obrantes en la causa. Si en la contestación
de demanda se negó cada una de las circunstancias denunciadas por el actor, la
confesional ficta, sin otra prueba que la sustente pierde relevancia320.
Existe jurisprudencia contradictoria al respecto321:
La rebeldía en la prueba de posiciones es suficiente por sí sola para tener por ciertos los
hechos aducidos y no desvirtuados aunque hayan sido negados en la demanda o en su
contestación322.
319
CNCiv., Sala F, 8/5/78, ED, t. 54, pág. 557, citado por Víctor De Santo; op. cit., T V, pág. 219.
320
TSJ de Córdoba (sala laboral) 2001/10/18, “Aquiles, Humberto F. c/ Empresa Constructora Delta S.A.”,
comentado en: La confesión ficta en el proceso laboral, Torrens Elgueta, Gonzalo LLC, 2003 (septiembre),
923). En contra: CNAT, Sala IV, 2000-02-29, Giarrizzo, Claudia M.I. c/ Malén Grupo Editor S.A.”, donde se
consideró que habría una inversión de la carga probatoria, pudiendo de su resultado depender la suerte del
litigio.
321
Citados por Víctor De Santo; op. cit., T V, págs. 189/190.
322
CNEsp. Civ. y Com. en pleno, 24/9/37, “Enriquez, José c/ Vercher, Vicente”.
- 154 -
En contra: el art. 417 no autoriza la conclusión a que se arribara en ese plenario323.
No se entiende bien la lógica del razonamiento que hace prevalecer o da mayor valor a la
confesión ficta que a la negativa de los hechos efectuada en la contestación de la
demanda.
Como dije, en la confesión ficta no existe la negativa expresada personalmente ante cada
hecho particular que podría suponer un plus; no hay declaración personal, en los
supuestos de silencio o de incomparecencia. Tampoco existe el juramento en la
incomparecencia.
Al no apreciarse un criterio lógico en la consideración de ambos actos procesales, los
argumentos que le otorgan mayor valor a la confesión ficta parecieran provenir de una
sanción a la conducta de la parte.
Asimismo, al darse mayor relevancia a la confesión ficta sobre las negativas de la
contestación, la cuestión no es que al demandado le baste con contestar negando (como
se ha dicho en algún fallo), sino que se le otorga así la misma eficacia al resultado de la
prueba tanto para el rebelde como para el que acató la citación a juicio, contestó y se
avino a debatir y discutir de alguna manera, con lo que se vulnera la igualdad de las
partes, dándose un mismo trato gravoso a situaciones procesalmente diferentes.
323
CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 30/7/74, BCECyC 576, Nº 7154.
- 155 -
a.3. Supuestos de confesión ficta.
a.3.1. Incomparecencia.
La parte no concurre a decir la verdad324.
¿Qué es la incomparecencia?
La parte debidamente citada no concurre, sin justificación, a la audiencia de absolución
de posiciones y, para que tenga algún efecto, debe haber pliego, en general, aunque en
algunos supuestos se regula de otro modo y puede tenerse por confeso aún sin pliego
sobre los hechos articulados en la demanda o contestación325.
Estoy en el ámbito de la conducta de la parte. Hay algo que la parte no hace y parece
que debe hacer, o que tiene la carga de hacer: comparecer. ¿Está obligada a
comparecer?. Aparentemente no. No puedo conducirla por la fuerza pública. No puedo
constreñir su conducta.
¿Qué consecuencia tiene entonces la incomparecencia? Que se lo tenga por confeso de
acuerdo a las circunstancias de la causa.
¿Y esto qué significa?. Más o menos las consecuencias las he tratado en el apartado
anterior al referirme a su valor confirmatorio.
Alvarado Velloso también nos recuerda que en el proceso en que se controvierte una
pretensión no penal, la citación se efectúa bajo expreso apercibimiento de tenerla por
confesa si no concurre sin justa causa. Agrega que citada la parte procesal a declarar, si
324
Colombo, Carlos J.; Absolución de posiciones. Sanción aplicable al perjurio, LL T 43-1946, pág. 706.
325
Nota: Debe haber pliego, esto es así en general en los códigos de procedimiento civil y comercial en las
provincias y en la Nación Argentina. Sin embargo, según la ley 18.345 de procedimiento laboral de la Nación,
no es necesario el pliego y se lo tiene por confeso, en caso de incomparecencia, silencio, etc., sobre todos
los hechos afirmados en la demanda.
- 156 -
no concurre, no sólo declara sino que también confiesa todos los hechos adversos que
haya imaginado su contradictor326.
Palacio, al comentar el art. 163 del C.P.C.C.N., ley 22.434, con respecto a la conducta en
general de las partes en el proceso, expresa que este artículo otorga carácter de
argumento de prueba a las conclusiones que el juez puede extraer de la conducta
observada por las partes durante el desarrollo del proceso. Y agrega que tales
argumentos pueden inferirse de su incomparecencia, aunque no constituye plena prueba,
sino que tienen un valor complementario327.
En realidad considero que del mecanismo de la decisión judicial en la realidad fáctica, no
parece que el juez lleve a cabo tan claramente la tarea racional de deducir argumentos
de prueba de la incomparecencia. Las más de las veces vamos a encontrar que, una vez
recolectadas las pruebas que lo llevan a la convicción, si existió incomparecencia a la
audiencia de absolución de posiciones, éste será un argumento que utilizará para reforzar
la decisión, y por mandato legal, pero no he leído fallo en donde se razone sobre los
argumentos de prueba que surgirían de la incomparecencia. Lo que quiero decir es que la
decisión en tal sentido, se podría tomar igual, con el resto de las pruebas, y si no fuera
así, la incomparecencia sería inocua, porque en la mayoría de los casos, sólo se tendrá
en cuenta para complementar otras pruebas.
Así lo corrobora Peyrano, cuando expresa que esta tesis (la de extraer argumentos de
prueba de la conducta), no ha recibido el necesario espaldarazo jurisprudencial328.
Y creo que ello es así, no porque los jueces no lo entiendan desde lo teórico, sino porque,
puesto a juzgar, el razonamiento lógico que pretende extraer un indicio en la conducta
puesta de manifiesto en la incomparecencia para lograr convicción, no es posible: la
326
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 84.
327
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, págs. 12/13.
328
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 13.
- 157 -
incomparecencia no tiene, objetivamente, el rango de fuente de convicción, que la
doctrina quiere atribuirle.
Furno afirma que el juez no podría sustraerse de la influencia de la conducta de las
partes en el momento de su decisión329; en este sentido, no digo que no tenga influencia,
habría que ver qué tipo de influencia, esto puede ser materia de otra investigación, lo que
digo aquí es que la incomparecencia no puede ser un elemento de convicción, al menos
en el sistema de la sana crítica racional, en el cual la certeza no puede ser subjetiva.
Quizás tenga influencia en el ánimo del juez, en su impresión personal, de acuerdo al
sistema de la íntima convicción330.
La pregunta es ¿qué revela la incomparecencia?.
Para De Santo, el incumplimiento de la carga de comparecer hace que se presuman
ciertos los hechos preguntados y admisibles; genera por disposición legal una presunción
judicial331.
Obviamente en el caso de la incomparecencia no se va a dar en la realidad ni la situación
del juramento de decir verdad, ni la situación de declaración personal. Es imposible
fácticamente que el que no comparezca preste juramento de decir verdad y declare,
aunque se pueda fingir legalmente una declaración contra sí, es decir una confesión que
no existe.
La incomparecencia tiene que ser injustificada, según la normativa en general. Ahora
puede ser que el juez decida no considerar válida esa justificación. En ese caso, otra
pregunta es si es correcto atribuir el mismo valor a esta incomparecencia, cuando el juez
no aceptó la justa causa alegada. Aquí tengo dos apreciaciones consecutivas del juez,
329
Citado por Peyrano, que es citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 14
330
En contra: Furno; Teoría de la prueba legal, pág. 75: La observación de que la conducta procesal de las
partes, considerada en el conjunto de sus manifestaciones, positivas y negativas, crea una atmósfera que
acaba por ejercer influjo sobre la convicción del juez (que al fin y al cabo es un hombre como cualquier otro),
no tiene nada de inexacta y sugestiva. Citado por Víctor De Santo; El proceso civil, T IV, nota en pág. 14.
331
De Santo, Víctor; op. cit., T IV, pág. 316.
- 158 -
una sobre la justa causa, y otra sobre la incomparecencia. Ambas son la conducta de la
parte. No pocas veces, en mi opinión, las consecuencias previsibles de la
incomparecencia, pueden gravitar en la valoración de la justa causa, para flexibilizarla,
quizás, y tratar de evitar las consecuencias gravosas para la parte.
Lo mismo ocurre al citar a la parte por edictos (en normativa anterior), Salvador de la
Colina expresa que no sería justo imponer esta sanción o fulminar con tan grave pena al
citado por edictos y no por cédula332.
Mattenet agrega una limitación al valor confirmatorio de la incomparecencia, cuando
expresa que sólo puede referirse a hechos personales, pero no de su conocimiento, ya
que se puede presumir que los hechos personales ineludiblemente los conoce, pero no
estos últimos333.
a.3.2. Silencio.
La parte concurre y calla la verdad.
332
De la Colina, Salvador; Derecho y legislación procesal. Materia civil y comercial, 2a ed., Bs. As., Librería
Nacional J. Lajouane y Cia. Editores, 1916, T II, pág. 71; así está actualmente redactado el C.P.C.C.N..
333
Mattenet, Mario Daniel; La apreciación de la prueba de confesión, LL 1976-B, sec.doct. pág. 563.
- 159 -
¿Qué es el silencio?
En el derecho civil se le otorga al silencio un concepto más amplio que en el derecho
procesal. Se lo ha definido: Concepto jurídico de silencio: El silencio en Derecho no
significa solamente no hablar, estar callado, sino también no adoptar ningún
comportamiento que implique una exteriorización de la voluntad. Es la ausencia de toda
manifestación externa334.
En el derecho procesal, específicamente en la absolución de posiciones, cuando digo
silencio, me refiero a callar, a no hablar, no decir nada ante la posición puesta por la otra
parte.
No valen aquí otras manifestaciones externas que puedan implicar una manifestación de
voluntad o incluso de conocimiento. El absolvente debe expresarse oralmente. Es un
concepto más restringido. En general, por principio, si la parte puede expresarse
oralmente, no serán admitidas otras formas de expresión, como si quisiera hablar por
señas (salvo el caso del sordomudo), por ejemplo, o mediante mímica, dibujos,
expresiones faciales o movimientos corporales.
La forma de expresión que excluye el silencio en la absolución de posiciones es el
lenguaje o la comunicación oral.
Con relación a los efectos del silencio, Galli afirma: no es posible, por tanto, buscar el
significado jurídico del silencio, en el sentido general de la abstención de expresarse,
porque eso es solamente un hecho lícito que no interesa al derecho positivo en cuanto no
es fuente de relaciones jurídicas.
334
Bueres, Alberto J. y Highton de Nolasco, Elena I.; Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 2004, T 2B, pág. 475.
Galli afirma que el silencio, conforme a su etimología, significa callar. Es la abstención en el hablar, tomada
en un concepto amplio, que no se circunscribe a la palabrar oral y comprende también la escritura o cualquier
otro acto capaz de interpretarse como una forma de expresión… Galli, Enrique; Valor jurídico del silencio, en
Anales de la Fac. de Cs. Jur. y Soc. de la U.N.L.P., La Plata, 1927, T I, pág. 108.
- 160 -
La cuestión está en determinar, si frente a esa abstención que puede disimular una
voluntad, es o no jurídicamente posible atribuirle un determinado valor335.
Alvarado Velloso expresa, como dije, que en el proceso, si la parte concurre pero se
abstiene voluntariamente de declarar, no solo declara sino que también confiesa336. Es
decir que no sólo declara, sino que declara contra sí, ese es el determinado valor que se
le otorga, en las normas de procedimiento relativas a la absolución de posiciones al
silencio: el de una declaración contra sí.
Lazzaroni, efectúa una distinción entre confesión ficta y confesión tácita. Cuando una
parte guarda silencio ante la afirmación de la otra con respecto a un determinado hecho,
este silencio indica admisión. Si el silencio “indica” quiere decir que actúa a modo de
indicio, que aporta sentido. En la ficción no existe ese sentido, se finge lo que no existe;
así como se presume lo que puede existir. Si en los casos de silencio la ley presume que
ha habido confesión es porque de alguna manera el silencio señala esa confesión como
probablemente existente. El sentido indiciario del silencio en algunas situaciones puede
ser tan claro que no sea necesario apelar a las presunciones legales para considerar el
hecho como admitido337.
Si tomo al silencio como manifestación tácita en estos términos,
entonces estoy
admitiendo que es indicio de algo, señala o indica la confesión como probable. Si, en
cambio, considero al silencio una manifestación ficta, entonces se finge algo que no
existe, se simula una confesión inexistente.
Grossmann participa de la opinión por la cual debe sancionarse la ocultación de hechos
cuyo conocimiento resulta indispensable para la claridad y dilucidación de la litis. A su
335
Galli, Enrique; Valor jurídico del silencio, en Anales de la Fac. de Cs. Jur. y Soc. de la U.N.L.P., La Plata,
1927, T I, pág. 109.
336
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, págs. 84/85
337
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 215.
- 161 -
criterio, el silencio debe considerarse como contrario a la verdad; tanto él como la
declaración incompleta, o ambigua, agravan el deber (se refiere al deber de veracidad)338.
En general se pueden aplicar similares consideraciones a las que he hecho para el caso
de la incomparecencia, donde también hay silencio, indudablemente.
Se dice que el silencio indica algo, la cuestión está en determinar qué indica, qué valor se
le atribuye. También tiene que ver con argumentos que puedan extraerse de la conducta
de la parte, porque el silencio no deja de ser una conducta que asume la parte. En este
aspecto, se afirma que, como el silencio no puede sugerir por sí ninguna decisión, la
inferencia se extrae del comportamiento de la parte, y se concluye que quiere el resultado
que el silencio supone339.
Por otro lado, de algún modo, tampoco puede considerarse un indicio, no hay un hecho
conocido que me permita descubrir otro hecho desconocido, hay sólo un hecho, el del
silencio, cuyo significado hay que determinar340.
Gorphe considera que es una actitud, al menos, desprovista de franqueza, y lo que debe
tratar de saberse es qué oculta en realidad. En el procedimiento penal, como el acusado
tiene derecho a no responder, no puede extraerse ningún cargo contra él de su silencio,
la ley civil, en cambio, menos liberal, obliga a responder.
Para este autor, el silencio implicaría una falta de franqueza y debería averiguarse el
motivo para poder descubrir un indicio en ella. Según esta argumentación, el indicio
podría ser a favor o en contra, aunque Gorphe no lo dice, pero ello dependería de la
razón o motivo de la falta de franqueza que finalmente se le devele al juez.
338
Citado por Gozaíni, Osvaldo Alfredo; Los hechos y la verdad en el proceso por audiencias, pág. 133,
citado en Grossmann, Kaethe; El deber de veracidad de las partes litigantes en los juicios civiles, JA, 71, sec.
doct..
339
Galli, Enrique; op. cit., pág. 118.
340
Galli, Enrique; op. cit, pág. 118.
- 162 -
Considero de todas maneras la complejidad que se le presentaría al juez al tratar de
llegar a la convicción de los motivos o de la razón del silencio, no ya del hecho que
juzga341.
El silencio se producirá en la realidad de los hechos cuando el absolvente no declara, se
rehúsa a declarar, calla, no responde, no dice nada. La ley lo considera confesión ficta de
lo afirmado en las posiciones.
Esta es una hipótesis, en mi opinión, poco o nada frecuente en la práctica. No he
presenciado ninguna situación, en que la parte comparezca, se siente frente al
secretario/a, que comienza con toda solemnidad a formularle las posiciones, y…
simplemente calle; o diga enfáticamente: no voy a responder o, menos aún: me rehúso a
responder (sería negativa a responder y no silencio); por el contrario, por lo general
intentan formular extensas explicaciones de su parecer sobre los hechos, tenga que ver o
no con la cuestión en litigio.
a.3.2.1. El valor del silencio.
Couture se pregunta: ¿Qué contenido puede tener el silencio si el actor nada ha
afirmado? Cuando marca este autor las diferencias con las interrogaciones del derecho
romano, justamente menciona que en éstas al que se manifestare contumaz a contestar
semejantes preguntas, se considera que las ha negado342.
En realidad entiendo que, si se habla de interrogaciones, no le podemos dar realmente
ningún contenido al silencio; ello cuando se trata de una pregunta realmente. Porque una
pregunta puede involucrar en realidad una afirmación, como cuando digo con forma de
341
Gorphe, Francois; De la apreciación de las pruebas, op. cit., págs. 216/217.
342
Al hacer la diferencia entre interrogaciones y posiciones. Couture, Eduardo J., Estudios de derecho
procesal civil, Bs. As., Ediar, 1978, T II, pág. 271.
- 163 -
interrogación: ¿Es el cielo azul?. En realidad es una afirmación y no una pregunta. Pero
si pregunto ¿De qué color es el cielo?, no puedo darle contenido al silencio opuesto a esa
interrogación.
Por lo tanto me refiero al contenido o al valor que se le puede dar al silencio ante un
hecho afirmado.
Se puede considerar que se ha negado el hecho o se puede considerar que se ha
afirmado ese mismo hecho.
En el derecho romano, ante la incomparecencia o el silencio, no funcionaba ninguna
presunción, sino que era necesaria una acción autónoma para llegar a un fin. Se
consideraba entonces que se lo había negado343.
En la jurisprudencia de mi país se ha resuelto por ejemplo: Si, en términos generales, el
silencio opuesto a actos o a una interrogación no se considera como una manifestación
de voluntad conforme al acto o a la interrogación, ello no es así cuando el requerido se
encuentra, frente al requirente, en una relación jurídica antecedente que le impone la
obligación de hablar344.
Entonces, si no tengo derecho a callar, si no tengo derecho al silencio, por el motivo que
fuere, entonces tengo obligación de hablar. O mejor dicho, no tengo derecho al silencio
cuando la ley me impone la obligación de hablar. Es decir, el silencio no es una
manifestación conforme al acto, salvo cuando estoy en una situación tal que la ley me
impone la obligación de hablar.
En una solución como la citada precedentemente se comete el error de pensar que frente
a una interrogación se puede dar algún contenido al silencio. Frente a una interrogación
por ejemplo: ¿Usted cómo se llama?, nada se puede deducir del silencio, no tiene ningún
343
Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil, op. cit., T II, pág. 271.
344
CNCiv., Sala E, 30/9/69, LL, t. 138, pág. 325; citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T V, pág.
80.
- 164 -
sentido que diga que el silencio debe entenderse como una manifestación de voluntad
conforme a la interrogación.
Pero si refiero la solución al silencio opuesto a una afirmación, como es en el caso de las
posiciones, esta decisión me dice que, se interpreta como una manifestación conforme a
esta afirmación cuando existe una obligación de hablar.
Si tengo, como ya dije, que la confesión es una declaración en contra de sí mismo no
puedo considerar en el proceso una obligación de hablar que conduzca a darle al silencio
el valor de una confesión, por contrariar la garantía judicial que prohíbe obligar a la parte
a declarar contra sí mismo.
Galli afirma que las legislaciones no se han detenido a precisar el valor jurídico del
silencio. Sólo el Código Prusiano de 1794 y entre los vigentes el Argentino, han
contemplado concretamente la cuestión345.
El autor citado afirma haber hecho una compulsa de otros códigos civiles, los que no han
asignado importancia al asunto, contrariamente al Código Civil Argentino que trata el
tema en forma general, al referirse a los hechos y actos jurídicos, los demás sólo lo tratan
en disposiciones aisladas.
Tampoco descuidaron referirse al problema la legislación española del siglo XIII y el
Código de Prusia del siglo XVIII.
345
El primero considera el silencio como consentimiento cuando el que calla pueda explicarse y se encuentra
en el deber de hacerlo según la Ley. El nuestro establece en el art. 919 que el silencio no importa
manifestación de voluntad sino en los casos en que hay obligación de explicarse, los cuales enumera. Galli,
Enrique; Valor jurídico del silencio, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales U.N.L.P., La
Plata, 1927, Tomo I, pág. 107.
- 165 -
Agrega Galli que existen dos locuciones latinas que exponen los puntos extremos del
problema y que se vinculan al punto de vista individual o social con que se lo mire: una
del derecho romano, establece que el que calla no dice nada, no otorga ni niega. La otra
de derecho canónico, expresa que el que calla otorga. Por el primero dice Paccioni, habla
el individuo, en el segundo habla la sociedad346.
Para este autor lo normal es que el silencio, como abstención, no tenga ningún
significado, como en el derecho romano. Para él es una de las formas de consagración
de la libertad individual, desde que nadie tiene el derecho de forzar a otro a una
contradicción positiva347.
Por eso la delicada cuestión está en determinar si frente a esa abstención se puede
disimular algo y sea posible atribuirle un determinado valor348.
El único silencio que puede tener interés para el derecho es el silencio absoluto y
calificado por las circunstancias especiales que lo rodean y que son las que le dan
valor349. Esto es evidente, dado que el mero silencio, aislado de cualquier situación
jurídica o manifestación que pueda complementarlo, no tiene relevancia jurídica, es decir
que será captado o contemplado por el derecho en función de circunstancias particulares.
Con fundamento en la libertad individual, sólo la expresión libremente formulada del
individuo puede tener entidad para obligarlo o para atribuirle una declaración con
determinado sentido, sobre todo cuando ese sentido es positivo o implica consentimiento
o afirmación desfavorable.
346
Cita a Bonfante, Il silenzio nella… 1906, vol. IV, parte 2, pág. 222: la lucha se ha empeñado entre la
libertad y la solidaridad humana, entre el dogma de la voluntad y el ídolo de la buena fé. Galli, Enrique; Valor
jurídico del silencio, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales U.N.L.P., La Plata, 1927, Tomo
I, pág. 112.
347
Galli, Enrique; Anales de la Fac. de Cs. Jur. y Soc. de la U.N.L.P., 1927, Tomo II, pág. 109, con cita de
Savigny.
348
Galli, Enrique; Valor jurídico del silencio, en Anales de la Fac. de Cs. Jur. y Soc. de la U.N.L.P., La Plata,
1927, Tomo II, pág. 109, con cita de Demogue.
349
Galli, Enrique; op. cit. pág. 111
- 166 -
Con un fundamento social, se entiende que existen deberes de cooperación,
colaboración y solidaridad que conducen a asignarle por la ley un determinado valor al
silencio350.
Sin embargo, Galli considera que la contradicción es aparente, y que ambos principios
pueden complementarse, reservando el principio que atribuye valor al silencio, sólo al
silencio que denomina calificado, que es el que se produce en determinada condiciones y
rodeado de especiales circunstancias, y como excepción a la regla general. Creo que
entonces le otorga preeminencia al valor representado por la libertad individual, ya que
hace de esta postura una regla general, con excepciones.
En el Código Civil de la República Argentina, el silencio no puede interpretarse como
manifestación de voluntad conforme a la interpelación o requerimiento, ese es el principio
general de nuestro código de fondo; ello salvo excepciones (art. 919 del C.C.). Es decir
que la norma de fondo parte de un principio opuesto al que normalmente se sanciona en
los códigos de procedimientos no penales, donde el silencio es confesión, esto es que se
le otorga un valor conforme a lo requerido en la posición.
Las excepciones que contempla la normativa de fondo, se relacionan con las
circunstancias que rodean la situación o con una específica obligación de hablar
antecedente.
Para ser coherentes con una interpretación integral, sistemática y armónica del derecho,
si se invocara la garantía en el proceso, el silencio de ninguna manera podría
interpretarse como declaración ni de voluntad ni de ciencia en forma positiva o afirmativa,
dado que las circunstancias que lo rodean, las condiciones que lo motivan, le dan un
350
La tendencia individualista niega todo efecto al silencio, porque solo el querer del individuo libremente
expresado, es lo que puede tomarse en cuenta a fin de tenerlo por obligado o atribuirle una declaración de
voluntad. Cuando el sujeto no se manifiesta, es imposible suponer lo que no revela querer ni se sabe si ha
querido. En cambio desde el punto de vista social, el hombre no está libre de deberes hacia sus semejantes.
Algunas veces tiene el deber de callar, otras en cambio el de hablar. Ni la palabra ni el silencio del que vive
en sociedad, tiene un sentido absoluto y conforme a ese deber la Ley puede asignar al silencio un
determinado valor, cuando debiendo hablar, el agente se abstuvo de hacerlo… la buena fe no tolera que
nadie se atrinchere en el silencio, cuando su silencio puede tener apariencias de consentimiento. Galli,
Enrique; Valor jurídico del silencio, en Anales de la Fac. de Cs. Jur. y Soc. de la U.N.L.P., La Plata, 1927,
Tomo II, pág. 112.
- 167 -
preciso valor: el invocar la garantía para abstenerse de declarar. Ese silencio se referirá a
una declaración precedente, y debe interpretarse que esa es la voluntad exteriorizada por
su intermedio.
Galli plantea la siguiente cuestión que entiendo de importancia para esta tesis: la teoría
de que en determinados casos, debe asignarse al silencio, valor de manifestación de
voluntad, plantea la cuestión de si existe una obligación jurídica de hablar. De otra
manera sería imposible desentrañar el valor del silencio, como no fuera mediante otra
forma de manifestación de voluntad, que sería en suma, la única eficaz351.
Esto es, la única forma de otorgarle valor al silencio es que haya una obligación jurídica
de hablar. Si no hay obligación jurídica de hablar (y no lo hay en tanto declaración contra
sí, porque nadie puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo), entonces el único
valor se lo puede dar la declaración expresa precedente, esto es, otro acto que será el
único eficaz. Por lo tanto, debo tomar en cuenta para asignar determinado valor al
silencio, también las negativas en la contestación de demanda, o la invocación de la
garantía, en su caso, que me calificarán indefectiblemente ese silencio. Ello dado que
cualquier sentido que se quiera dar al silencio debe estar justificado.
Para Galli existe una obligación jurídica de hablar, en ciertas circunstancias, obligación de
aclarar una situación. Pone como ejemplo de obligación o deber de hablar, el caso en
que se presenta en juicio contra una persona un documento que se le atribuye a fin de
que reconozca la firma352.
Si existe obligación jurídica de hablar, entonces el silencio contraviene dicha obligación,
consecuentemente dicho silencio nunca puede consistir en un derecho. La obligación
jurídica de hablar excluye contemplar el silencio como derecho; se excluye el derecho al
silencio en los supuestos de obligación jurídica de hablar.
351
Galli, Enrique; Valor jurídico del silencio, en Anales de la Fac. de Cs. Jur. y Soc. de la U.N.L.P., La Plata,
1927, Tomo II, págs. 113/114.
352
Galli, Enrique; op. cit. pág. 114.
- 168 -
A su vez Galli expresa: Se atribuye valor al silencio porque el negárselo sería
incompatible con la actitud del que calle. Se parte de la base de que si el agente no
quisiera el efecto que su silencio supone, habría expresado su voluntad contraria353.
Entonces la cuestión en el proceso tiene que ver con la conducta de las partes, de las
que se puede inferir una manifestación en determinado sentido. Pero, al invocar la
garantía para no declarar, por ejemplo, la inferencia de una declaración contra sí sería
lógicamente imposible. Tampoco resulta razonable la inferencia ante la negativa de los
hechos en la contestación de demanda. En ambos casos existe la expresión de una
voluntad contraria al sentido que se pretende extraer del silencio.
El autor que cito menciona las circunstancias especiales requeridas para que el silencio
pueda tenerse por una manifestación de voluntad354.
En primer lugar es indispensable la existencia de una interrogación o demanda concreta.
El silencio es una respuesta ante la obligación jurídica de manifestarse.
Igualmente se requiere libertad de poder responder con palabras u otra forma positiva, en
el doble alcance de libertad física o ausencia de coerción y libertad moral o posibilidad de
expresar una decisión contraria a la que el silencio implicaría. En otra forma no habría
acción voluntaria355.
Digo que esa libertad moral de expresar lo contrario a lo que el silencio implicaría está
restringida en el proceso por el juramento y el deber de veracidad. Puede ser moralmente
deseable la veracidad, pero también es moralmente deseable la acción voluntaria en un
acto procesal que perjudica a la parte. No hay acción voluntaria porque la persona puede
tener la voluntad de callar una verdad que lo perjudica en el proceso, pero sin embargo,
se encuentra presionada por el juramento que ha hecho y por el deber de decir verdad.
353
Galli, Enrique; op. cit., pág. 118.
354
Galli, Enrique; op. cit. págs. 120 y 121.
355
Galli, Enrique; op. cit. págs. 121
- 169 -
De esa manera, la libertad individual se encuentra menguada y, probablemente, la parte
se verá obligada a manifestarse en contra de sí misma, en contra de su interés, para así
beneficiar a la otra parte y aportar prueba en contra de sí mismo.
Aunque no se esté totalmente de acuerdo con esta afirmación por considerar algún
supuesto donde la parte no se verá coaccionada a declarar contra sí, por ejemplo porque
le asiste razón y dice la verdad sin perjudicarse, no puede soslayarse que la posibilidad
está habilitada por la normativa que contempla los supuestos generales y abstractos.
Un argumento con especial interés para el proceso es el que agrega Galli como otro
requisito o circunstancia necesaria para otorgar un determinado valor al silencio: es
natural que si aún reunidas todas las circunstancias enumeradas, el que calla había
anticipado por un acto anterior el alcance de su actitud posterior, el silencio no puede
valer sino lo que con anterioridad se había determinado356.
Como dije, la cuestión se vincula con las negativas en la contestación de la demanda y
con la invocación de la garantía constitucional que incluso podría adelantarse en la
contestación de demanda por escrito.
La lógica me debería indicar que luego de una contestación de demanda adecuada, que
implique disconformidad, incluso con una explicación alternativa de cómo sucedieron los
hechos, el posterior silencio en oportunidad de la absolución de posiciones no podría
interpretarse razonablemente como conformidad. El valor que debo dar al silencio es el
que resulte más razonable de acuerdo a todas las circunstancias, condiciones y
elementos de juicio que tengo para valorarlo.
En un proceso, donde las partes enfrentan sus posiciones antagónicas derivadas del
conflicto en la realidad social, lo normal es que deba suponer que entre ellos existe
disconformidad.
356
Gallli, Enrique; op. cit., pág. 121, con cita de Gabba, Chironi y Abello, Capitant.
- 170 -
Galli agrega, en cuanto afirma que la interpretación del silencio puede ser de
conformidad o disconformidad. Cuando lo normal y corriente está del lado de la
conformidad, el silencio se interpreta afirmativamente… Cuando las circunstancias
propias de una situación, hacen suponer que entre el interpelante y el interrogado existe
disconformidad, el silencio se reputa una manifestación negativa357.
En la legislación Argentina (artículo 919 del C.C.) el silencio, en general, no tiene valor
jurídico, sólo el silencio calificado lo tiene y en los casos en que haya obligación de
expresarse358.
La obligación de expresarse existe, de acuerdo con dicha norma, cuando la ley
expresamente la establece, o cuando surge de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes.
El autor que cito menciona ejemplos del derecho procesal como casos en los que la ley
impone la obligación de expresarse o de explicar algo, entre ellos, la confesión359.
Sobre ello no habría duda, la cuestión radica en si está habilitada constitucionalmente la
normativa procedimental para imponer esta obligación de hablar y determinar una
sanción que consiste en una declaración contra sí.
Algún fallo ha considerado que la confesión ficta aplica lo dispuesto por el artículo 919 del
C.C.: Al decir la ley que el reconocimiento tácito de las obligaciones resultará de pagos
hechos por el deudor, no excluye otro modo de reconocimiento tácito como lo es la
confesión (art. 1190, Cód. Civil), cuyo modo de producirse es materia propia de la ley
357
Galli, Enrique; op. cit. págs. 121/122.
358
Galli, Enrique; op. cit., pág. 123.
359
En la confesión, la parte que no respondiere será tenida por confesa pidiéndole la contraria…. Como se
advierte el efecto del silencio es solo el que la Ley le atribuye de antemano. No hay posibilidad de que en
casos semejantes, pueda unas veces darse al silencio determinado valor y en otros uno diverso. En la propia
disposición legal, está la razón de la sanción. Galli, Enrique; op. cit., pág. 124 y 127.
- 171 -
procesal, que, a su vez, al admitir que sea ficta, no hace sino aplicar lo dispuesto en el
art. 919 del Código citado360.
El artículo 919 del C.C. que cita el falllo, dispone expresamente: El silencio opuesto a
actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad,
conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de
explicarse por la ley.
En la nota a dicho artículo Vélez Sarsfield cita a Savigny, al que debe tenerse como
fuente de esta disposición, el que sigue los lineamientos del derecho romano, contrario a
la máxima el que calla otorga. Cita también en dicha nota a la ley romana y a la ley de
Partida361.
La norma establece la excepción a la regla. Sólo puede tomarse como una manifestación
conforme a la interrogación en caso de que exista una obligación de explicarse. Se pone
como ejemplo de este supuesto, la atribución a alguien de una firma cuando, citado
judicialmente para su reconocimiento, no comparece o guarda silencio362.
Aunque esta hipótesis está reforzada por el art. 1031 del C.C. que dispone: Todo aquel
contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a
declarar si la firma es o no suya.
El artículo 919 del C.C. entonces, contempla que se le otorgue valor de conformidad al
silencio cuando hay una obligación establecida por una ley, por lo tanto, entiendo que,
pretender aplicar dicha norma como fundamento en un proceso al supuesto de confesión
360
SC Mendoza, Sala I, 12/11/65, LL, t. 22, pág. 944, nº 13.650-S, Galli, Enrique; op. cit. pág. 127.
361
Nota al artículo 919 del C.C.: La ley romana dice: qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est eum
non negare. Ley 142. De reg. Juris. La Ley de Partida dice: aquel que calla non se entiende que sempre
otorga lo quel dicen, maguer non responda; mas esto es verdad que non niega lo que oye. La glosa de
GREGORIO LÓPEZ a esta regla es basante importante. El principio general de la primera parte del art. 919
se aparta de la regla del Derecho canónico acuñada en la expresión quien calla se considera que consiente
(qui tacet consentire videtur), para adherir al pensamiento de Savigny, cuya doctrina recepta como principio
general. Bueres, Alberto J. y Highton de Nolasco, Elena; Código Civil y normas complementaris. Análisis
doctrinal y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 2004, T 2B, pág. 475.
362
Bueres, Alberto J. y Highton de Nolasco, Elena; Código Civil y normas complementaris. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 2004, T 2B, pág. 476.
- 172 -
ficta, que es una declaración en contra de sí mismo, contraría lo dispuesto por el art. 18
de la C.N., el que en el fallo citado precedentemente no se ha tenido en cuenta.
La otra excepción a la regla que se contempla es cuando haya relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes.
El artículo 918 del C.C. dispone: La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos
actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en
los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o
declaración expresa contraria.
Sin perjuicio de que se refiere a la voluntad negocial, dado que se vincula al derecho de
fondo, si traslado estas nociones al proceso, la expresión tácita es la que surge de
hechos materiales realizados, que me deben indicar con certidumbre qué valor tiene esa
expresión tácita; es la que se infiere del comportamiento de la parte, que en el caso de la
absolución de posicioens consiste en no comparecer o guardar silencio. Los autores que
cito aquí hablan de manifestación tácita o indirecta. En este supuesto, para el derecho
civil necesito certeza de cuál es la manifestación de voluntad que se puede deducir de
ese comportamiento, si hay duda no hay manifestación de voluntad363.
Al comentar el art. 920 del C.C., en cambio, hablan de una manifestación ficticia (voluntad
presumida por la ley): en la cual la ley decide que de una determinada conducta cumplida
por la parte debe inferirse la existencia de una determinada voluntad, con prescindencia
de la intención real del agente y otorgante364.
363
Bueres, Antonio J. y Highton de Nolasco, Elena; op. cit., T 2B, pág. 474.
364
Bueres, Antonio J. y Highton de Nolasco, Elena; op. cit., T 2B, pág.477. Art. 920 del C.C.: la expresión de
voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga.
- 173 -
Entonces diferencian entre manifestación tácita y manifestación ficticia. En la primera,
entiendo, se pretende lograr la certidumbre en el conocimiento de esa voluntad. En el
segundo caso, la ley finge esa manifestación de voluntad, aunque no exista.
Los requisitos para su interpretación son: 1) Certidumbre. Que se trate de actos por los
cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia de la voluntad… 2) Que no se
exija una expresión positiva… (eso como requisito del acto). 3) Que no haya una protesta
o declaración expresa en sentido contrario365.
Con fundamento lógico indiscutible, la ley hace prevalecer la declaración expresa sobre
la presunta, porque en este supuesto la declaración presunta no cumpliría con el requisito
de la certidumbre366.
Las excepciones a la regla general de que el silencio no tiene contenido, son, en lo que
interesa aquí: a) Obligación legal de explicarse. La ley impone el deber de pronunciarse,
cuyo incumplimiento habilita la aplicación de la presunción de prestar asentimiento o
conformidad al requerimiento de manifestación de voluntad de que se trata…c) Relación
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Se trata de un silencio
condicionado por la conducta anterior del sujeto, que habilita la interpretación de su
voluntad que resulte concordante con sus manifestaciones precedentes367.
En el primer caso se contempla una obligación legal que existiría de explicarse (no de
confesar) y en el segundo caso, se hace coincidir el silencio con las manifestaciones
precedentes.
Este desarrollo doctrinario de la normativa de fondo de nuestro Código Civil que tiene
como centro de debate el valor que se le otorga al silencio y en qué condiciones se le
otorga ese valor, es contrario a la interpretación que se efectúa por la doctrina y
365
Bueres, Antonio J. y Highton de Nolasco, Elena; op. cit., T 2B, pág. 474.
366
Bueres, Antonio J. y Highton de Nolasco, Elena; op. cit., T 2B, pág. 474.
367
Bueres, Antonio J. y Highton de Nolasco, Elena; op. cit., T 2B, pág. 476.
- 174 -
jurisprudencia en materia procesal cuando, ante la colisión entre la negativa de los
hechos en la contestación de demanda (que es esa manifestación precedente), se le
otorga mayor valor a lo que surge del silencio en la absolución de posiciones368.
Muchos de los argumentos expuestos con relación al valor del silencio han sido
desarrollados en el marco del derecho sustancial. El silencio está contemplado en el
Código Civil, pero creo que de allí debe partir una interpretación integral y sistemática,
pues no resultaría coherente interpretar o regular en forma contradictoria para el derecho
sustancial y para el derecho procesal, al menos los problemas básicos y los conceptos
elementales del silencio y su valor.
En el proceso, además, se encuentran implicadas garantías que hacen a la defensa en
juicio. Díaz de Guijarro, por ejemplo, afirma que el silencio en el proceso se tolera porque
se subordina al fundamental derecho de defensa, en referencia a las interrogaciones que
pueda formularle el juez, sin forma de posición369.
La cuestión pendiente en todas estas consideraciones me parece que es integrar la
normativa constitucional a la argumentación. Es decir, si la garantía específica
contemplada en el artículo 18 de la C.N. asigna un determinado valor al silencio, y si las
interpretaciones de las normas infraconstitucionales se adecuan a su contenido.
Sobre el punto se puede decir que el art. 18 de la C.N. ampara el silencio, y excluye la
posibilidad de considerarlo una declaración en contra de sí mismo, aún por encima del
artículo 919 del C.C., norma que es de jerarquía inferior370.
368
Por ejemplo: La colisión entre lo sostenido en la contestación de la demanda y lo que resulta del silencio a
la expresa interrogación que efectúa la parte contraria mediante el pliego de posiciones debe resolverse a
favor de esta segunda versión.CNCiv., Sala F, 3/4/78, LL, t. 1978-D, pág. 43, citado por De Santo, Víctor; El
proceso civil, op. cit., T V, pág. 248. Falcón afirma, a su vez, que a diferencia del proceso, en el derecho civil
el alcance del silencio es distinto en cuanto a su amplitud y efectos. Falcón, Enrique M.; Tratado de la
prueba…, op. cit., T 2, pág. 114.
369
Díaz de Guijarro, Enrique; La interrogación de oficio en la audiencia de absolución de posiciones, JA 1949III, pág. 570.
370
Gabriel Hernán Di Giulio; La elección de guardar silencio en el proceso penal, en obra en homenaje a
Alvarado Velloso, op. cit., pág. 202.
- 175 -
a.3.3. Negativa a responder
La parte concurre y se niega a decir la verdad.
¿La negativa a responder es lo mismo que el silencio?. Parece que no.
Si he definido el silencio como abstención, es decir callar, no hablar, la negativa a
responder traería como consecuencia el silencio. La parte concurre, comienza por prestar
atención al acto solemne, se le ponen las posiciones con la consabida fórmula que jure
como es cierto, y la parte se niega a responder. Es decir, responde que no va a
responder, que se rehúsa a responder.
Entonces se lo tiene por confeso.
Realmente sería una situación un poco excepcional en la realidad práctica que esa
negativa a responder no viniese acompañada de alguna justificación.
Ello dado que las normas procesales, en general, admiten esta negativa, es decir que no
se lo tendrá por confeso, si la parte alega que la posición afirma un hecho ilícito, o la
respuesta puede afectar el honor de quien declara, o conculca el secreto profesional, o
no versa sobre un hecho personal o de conocimiento personal, o es impertinente.
Pero todas estas circunstancias que, en general en los códigos se contemplan como una
excepción, son valorados por el juez al dictar sentencia, quien se pronunciará sobre el
carácter pertinente o no de la posición o sobre las demás justas causas de la negativa
alegadas por el absolvente.
Es decir que la parte no puede tomar conocimiento del resultado de la prueba en el
momento oportuno como para ofrecer prueba en contrario, por ejemplo, dado que, hasta
el momento en que se dicta sentencia, no sabe a ciencia cierta cuál será la valoración
que finalmente realizará el juzgador. En el punto concreto, quedará sumergido en una
total incertidumbre.
- 176 -
En alguna ocasión se ha decidido incluso que la negativa a responder puede tener mayor
valor que la incomparecencia, con lo cual a la parte le conviene no comparecer antes que
negarse a responder, aún justificadamente, por las dudas. Además, si como
consecuencia de la incomparecencia se lo tiene por confeso, cuál podría ser ese mayor
valor que se le asignara a la negativa a responder. Situación que también lo coloca en un
estado de indefensión, dado que, al no tener conocimiento del contenido del pliego sino
hasta el momento de la audiencia, no puede tomar la decisión con información
suficiente371.
a.3.4. Evasivas.
La parte concurre pero deja de decir la verdad372.
Para Víctor De Santo, la respuesta evasiva es la renuencia a contestar categóricamente y
debe ser manifiesta para que se lo tenga por confeso, si no es manifiesta constituirá un
indicio de la verdad del hecho preguntado373.
Se exige, por la doctrina que trata el punto, una respuesta categórica, y ésta consiste en
dos posibles respuestas: sí es cierto o no es cierto.
En este sentido se expide Devis Echandía: el carácter de evasiva de una respuesta es
muy fácil de apreciar, porque lo tendrá siempre que el interrogado se niegue a decir si el
371
Si las posiciones absueltas en rebeldía por incomparecencia del absolvente, debidamente citado producen
plena prueba, con mayor razón se impone esa solución si el absolvente comparece y se niega a responder…,
pues en tal caso el absolvente toma conocimiento del contenido del pliego de posiciones, que le es leído y
nada le habría costado contestarla manteniendo su versión de los hechos, a no ser el escrúpulo de jurar en
falso, con lo cual su silencio adquiere mucha mayor significación. CNCiv., Sala F, 3/4/78, LL t. 1978-D, pág.
43, citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T. V, pág. 169.
372
Colombo Carlos J.; Absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, LL T 43-1946, pág. 706.
373
De Santo, Víctor; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 322.
- 177 -
hecho preguntado es o no cierto, limitándose a dar explicaciones o a narrar
circunstancias que no constituyan negación ni afirmación de tal hecho374.
Aunque no para todos los autores parece ser lo mismo, en este sentido, Palacio, afirma
que si la parte se limita a una escueta negativa formal (léase: no es cierto), entonces es
tarea del órgano competente el evaluar las razones de esta conducta evasiva e inclusive,
aceptar la verosimilitud de los hechos denunciados375.
Esto parece indicar que, ni con una negativa formal estoy exenta de las evasivas. Con lo
cual, ni siquiera si se responde: no es cierto, que es una negativa formal, y cumplo así
con la respuesta categórica, podría eludir las consecuencias perjudiciales, por lo menos
en alguna interpretación.
El término responder con evasivas me hace pensar en cierta intención de ocultar algo.
Sin embargo, y como mencioné al tratar el silencio, la tendencia natural del absolvente,
en la práctica, es justamente, dar explicaciones, y los hechos que explica, generalmente,
para él, tienen conexión con el preguntado, aunque objetivamente así no sea. Además,
es muy fácil para el absolvente dejar de responder categóricamente no es cierto o sí es
cierto, porque ésta no es una forma natural de hablar para nadie, y la experiencia en la
defensa me indica que, por el contrario, lo difícil, en la mayoría de los casos, es que la
parte comprenda el sentido de la fórmula, salvo para los absolventes acostumbrados. Por
lo que fácilmente la parte puede incurrir en evasivas en el concepto de Devis Echandía, y
no es raro que ello ocurra, aún si la parte ha sido debidamente asesorada por su letrado.
Con relación a si las evasivas o la renuencia son manifiestas, a fin de que constituyan un
hecho confesado y no sólo un indicio de verdad, Devis Echandía expresa: se trata de
apreciar si, por la naturaleza del hecho o las circunstancias que lo acompañan o la forma
de la pregunta y de acuerdo con la personalidad del absolvente y su examen sicológico,
374
Citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 322.
375
Palacio, Lino E.; Manual de derecho procesal civil, 14ª ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2004, págs. 339-403 y
sig.; Roland Arazi; Derecho Procesal Civil y Comercial, Parte General y Especial, 2ª ed., Bs. As., Ed. Astrea,
págs. 229-310, citado en dictamen de INADI, Nº 045-09 de fecha 31/3/09, actuaciones 2317/07, pág. 22.
- 178 -
es o no aparentemente justificable que éste tenga dificultad de saber con certeza si lo
preguntado es o no cierto376.
Se menciona la personalidad del absolvente y su examen sicológico, supongo que a los
fines de evaluar más o menos lo que expresé con relación a las dificultades de la parte en
la comprensión del mecanismo de posiciones y sus respuestas377.
Las decisiones jurisprudenciales con respecto a las respuestas evasivas son numerosas
e impredecibles.
A veces se asimila evasiva a reticencia378.
Es reticente y evasiva cuando al no es cierto agrega que no le consta379.
Si se efectúa una negativa pero luego dice no recordar, entonces debe evaluarse de
acuerdo a las circunstancias. Tampoco sería evasiva si a la negativa se le adicionan otros
hechos, aún contradictorios, sino que corresponde al juez dilucidar su sentido380.
a.3.5. Ignorancia.
La parte concurre y declara ignorar la verdad.
376
Citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 323.
377
Considera que debe hacerse un examen de la personalidad del absolvente antes de iniciar el
interrogatorio, y dejar constancia en el acta, entre otras cuestiones de su personalidad, su estado emocional,
su cultura, sus facultades intelectuales y hasta su edad, todo ello a fin de que pueda ser revisada luego la
valoración por la instancia de revisión. Para Devis Echandía la confesión es un acto de parte y es imposible
separarle del sujeto que la hace. Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 324, con cita de Devis
Echandía.
378
CNEsp. Civ. y Com., 23/6/67, LL, t. 133, pág. 919, nº 19.032-S, citado por Víctor De Santo; El proceso
civil, op. cit., T V, pág. 143.
379
CNTrab., Sala IV, 16/8/68, LL, t. 135, pág. 1235, nº 21.778-S, citado por Víctor De Santo; El proceso civil,
op. cit., T V, pág. 144.
380
C2aCC La Plata, Sala II, DJBA, t. 60, pág. 261; C2aCC La Plata, Sala III, causa B-35.117, reg. Int. 366/72,
con cita de Devis Echandía, citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T V, pág. 144.
- 179 -
Del juego de los artículos 413, ap. 1 y 411 del C.P.C.C.N., se interpreta en general que: si
se afirma un hecho personal, la respuesta debe ser afirmativa o negativa, si no es así, se
lo tiene por confeso; si se pregunta sobre el conocimiento personal de un hecho de
terceros o natural, puede responder como considere más conveniente si se refiere a un
hecho en que el absolvente no intervino personalmente, es decir que puede manifestar
que los ignora. Si son hechos personales no puede declarar que los ignora, porque no
resulta creíble.
Fenochietto y Arazi, sin embargo consideran que si bien puede manifestar que
desconoce o ignora los hechos que no son personales, aclaran que esta actitud puede
ser considerada como elemento de corroboración de las demás pruebas incorporadas por
la contraria, si esos hechos debían sin duda ser de su conocimiento, ello aunque no
pueda aplicarse lo dispuesto en los artículos 413 y 417 CPCCN. Es decir que no se lo
puede tener por confeso pero constituiría un indicio de verdad en su contra; tal como con
las respuestas no manifiestamente evasivas381.
a.3.6. Olvido.
La parte concurre y olvida inverosímilmente la verdad.
El artículo 413 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina dispone que
se lo tendrá por confeso si el declarante manifiesta no recordar siempre que las
circunstancias hicieren inverosímil la respuesta. En principio se debería creer al
absolvente que es cierto que no lo recuerda. La buena fe se presume.
El artículo 391 del Código de Procedimiento Civil chileno, sin embargo, dispone que el
Tribunal podrá admitir la excusa del olvido de los hechos en casos calificados, cuando se
381
Citados por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit, T IV, pág. 436.
- 180 -
funda en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. Es decir que habría que
acreditar la verosimilitud, en lugar de la inverosimilitud.
En definitiva, y según lo expresa Fassi, la verosimilitud del olvido queda sometida a la
libre apreciación judicial. Este autor destaca entonces la importancia de la presencia del
juez en la audiencia382.
En la práctica judicial esto no ocurre en la gran mayoría de los casos, lo que es casi un
hecho notorio. El juez no está presente y la audiencia es tomada en el mejor de los casos
por el secretario/a del juzgado, con lo cual la posibilidad de efectuar una correcta
valoración de este supuesto se desvanece; tampoco he visto que en las actas que se
labran se deje constancia si a la persona que toma la audiencia le ha impresionado
verosímil o inverosímil la respuesta que dice no recordar.
Las circunstancias que han de tenerse en cuenta para valorar esta inverosimilitud son,
para Fassi, la personalidad del absolvente, la declinación de la memoria por avanzada
edad, o por deficiencias intelectuales, el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el
hecho sobre el cual se declara, la importancia mayor o menor del mismo o de sus
circunstancias383.
Falcon afirma que la inverosimilitud en la respuesta es cuando, -fuera de toda duda
razonable- la falta de recuerdo no constituya más que una vía de escape para no
responder la posición384.
Pero la cuestión puede ser compleja, Colombo trae como ejemplo los pleitos derivados
de las relaciones de comercio, en los que varios años después de efectuada una
operación, quien la efectuó como una de tantas, se encuentra con que en una audiencia,
dentro del complejo de inferioridad que en algunos espíritus produce el sólo hecho de
382
Citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 437.
383
Citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 437.
384
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba, op. cit., T 2, pág. 213.
- 181 -
tener que comparecer ante los estrados judiciales, se le exige que se acuerde de hechos
que muchísimas veces son imposibles de recordar hasta por personas dotadas de
memoria extrordinaria385.
Entonces son incalculables los aspectos para considerar en este supuesto de olvido
verosímil, no sólo la personalidad del absolvente, su capacidad para recordar los datos,
sino también los aspectos que hacen al tipo de datos que se le exige recuerde, con todos
sus matices y dentro de un determinado contexto.
a.3.7. Otros supuestos: ambigüedad, equivocidad, contradicción,
respuestas desafortunadas, reticencia, error, renuencia, respuestas confusas o
contradictorias, dubitativas, imprecisas, declaraciones complejas o concisas,
coherentes o incoherentes, explícitas, vagas, negativa meramente general.
La parte concurre y declara verdades confusas e incoherentes, etc..
Estos supuestos no surgen expresamente de las normas positivas que sólo contemplan
la incomparecencia, el silencio y la negativa a responder, además de la ignorancia, el
olvido inverosímil y las respuestas evasivas.
Sin embargo, la doctrina en general que se ocupa del tema está plagada de referencias a
este tipo de respuestas y sus consecuencias, más allá de los términos expresos de la ley.
En ocasiones las contradicciones pueden surgir de la comparación con las declaraciones
de un litisconsorte, es decir, se confrontan o comparan confesiones en un litisconsorcio.
Entonces no sólo lo que declaro contra mí mismo me perjudica, sino lo que declara contra
sí mi litisconsorte, también me perjudica.
La pregunta que se me ocurre es: ¿Cómo se interpretan todos estos supuestos?
385
Colombo, Carlos J.; Absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, LL T 43-1946, pág. 705.
- 182 -
Creo que es uno de los casos en que la pregunta es más importante que la respuesta a
este interrogante; respuesta que no tengo, por lo que me limito seguidamente a consignar
algunos ejemplos de interpretaciones diversas por la doctrina y por la jurisprudencia.
La absolución de posiciones constituye un acto único y las respuestas ambiguas,
equívocas o contradictorias no deben ser tomadas en forma aislada sino como formando
parte de un todo coherente, buscando correspondencia entre ellas y las respuestas que
no adolecen de tal imprecisión o incongruencia. La labor del juez debe orientarse a
desentrañar el verdadero sentido de la confesión. Y si aún así ella resultase dudosa,
debe interpretarse a favor del absolvente386.
La conclusión que se desprende de la prueba testimonial, instrumental y de la actitud del
propio demandado, no puede ser destruida por una desafortunada respuesta del
representante de la asociación actora al absolver posiciones387.
Las contradicciones en que incurran los litigantes al absolver posiciones constituyen un
factor de marcado interés para la decisión de la causa que perjudica la postura defendida
por los mismos. Empero, esa directiva no equivale a significar que la existencia de
aquéllas justifique, sin más en todos los casos, que declare al absolvente “confeso en su
totalidad”, pues tal sanción no la prescribe la ley388.
Puede ocurrir que en el contexto de la declaración confesoria surjan contradicciones que
impidan tener por configurado el reconocimiento categórico de uno o más hechos
controvertidos y que engendren correlativa duda en el ánimo del juez: frente a esta
hipótesis no sería justo acordar el valor de plena prueba a las contestaciones que
386
CNCiv., Sala D, 19/3/71, LL, t. 144, pág. 564, nº 27.304-S, citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op.
cit., T V, pág. 80.
387
CNCiv., Sala D, 19/3/71, ED, t. 38, pág. 402, citado por Víctor De Santo; op. cit, T V, pág. 81.
388
CNCiv., Sala C, 20/4/70, LL, t. 139, pág. 327, citado por Víctor De Santo; op. cit., T V, pág. 145.
- 183 -
implican una verdadera confesión y prescindible aquélla que contrarreste o desvirtúe ese
resultado389.
En doctrina Falcón afirma con respecto a la vaguedad y ambigüedad: Esto es, la falta de
referencia concreta a los hechos sobre los que se tiene la carga de declarar, eludiendo
mediante expresiones incompletas o erróneas la contestación de las afirmaciones de la
demanda… mientras en el silencio se advierte claramente la consecuencia de la
admisión, en la vaguedad, ambigüedad, evasión o generalización debe relacionarse la
afirmación con la expresión de la contestación de la demanda, para extraer el resultado
de esta admisión y su alcance390.
6. El juramento.
Al tratar el juramento en su obra, el Dr. Alvarado Velloso afirma que fue un medio de
confirmación. Ello fue así en otras épocas, en las cuales existían diversos tipos de
juramento: el decisorio del pleito, el estimatorio en el pleito y el supletorio o necesario391.
Lo define de esta manera: se entiende castizamente por juramento la afirmación o
negación de alguna cosa poniendo por testigo a Dios en sí mismo o en una de sus
criaturas.
En la Ley de Partidas se lo definió como el averiguamiento que se hace
nombrando a Dios o a alguna otra cosa santa sobre lo que alguno afirma o niega que es
así392.
Se jura sobre alguna cosa como cierta, y este juramento es la garantía de la verdad de lo
que se afirma.
389
CNCiv., Sala F, 9/4/80, ED, t. 88, pág. 825, citado por Víctor De Santo; op. cit., T V, pág. 172.
390
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba, op. cit., T 2, pág. 114.
391
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 86.
392
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, págs. 65/66.
- 184 -
El juramento que me interesa es el llamado supletorio, como medio de confirmación para
completar una prueba que resulta insuficiente.
Históricamente, el juramento se une a la absolución de posiciones, conformando el
instituto tal como es en la actualidad.
Por esta razón, el análisis que realizo del juramento está indisolublemente unido a la
eficacia confirmatoria de la absolución de posiciones, dado que, se dispone como medio
de evitar la mentira en la declaración de la parte mediante este mecanismo393.
Alsina aporta la siguiente definición: tradicionalmente se define el juramento diciendo que
es la invocación que se hace de la Divinidad, como verdad primera e infalible, poniéndola
por testigo de la certeza de lo que se declara, o bien la afirmación o negación solemne de
un hecho, tomándola por testigo de la verdad de lo que se dice. La palabra juramento
deriva de ius iurandum, compuesta de iure y iurando, porque debe considerarse lo que se
jura como ley y derecho, o porque debe tenerse por verdad lo que establece siendo Dios
y el juez testigos394.
De Santo afirma que todos los códigos que consagran el interrogatorio formal de las
partes, específicamente las posiciones, contemplan el juramento del absolvente porque
se trata de una característica del sistema395.
Aunque este autor considera que la confesión judicial sin juramento tiene un valor
probatorio mayor, ya que es más espontánea. Al vincular el valor confirmatorio de la
confesión a que sea prestada libremente y en forma espontánea, el juramento le restaría
valor396.
393
Falcon afirma que: en otras épocas, el juramento, que era la vía eventual para evitar la mentira, llevó
finalmente a juntarlo con las posiciones. Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba, op. cit., T 2, pág. 163.
394
Alsina,Hugo; op. cit., T III, pág. 665, con cita de Caravantes; t. 2, pág. 188.
395
De Santo, Víctor; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 318.
396
De Santo, Víctor; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 320.
- 185 -
En este mismo sentido Couture opina que el juramento es una forma incompatible con la
confesión misma. En ésta no es necesaria ninguna presión externa, ya que se procura
obtener la afirmación de la parte y el juramento impide esa representación de hecho, en
caso de que sea eficaz para intimidar al confesante, ya que agrega valores subjetivos a
una declaración que debe ser objetiva397.
¿Es el juramento esencialmente un acto religioso o puede ser un acto civil?.
Para Montarcé Lastra el juramento tiene carácter religioso, no es sólo una fórmula civil,
ésta es sólo su exterior envoltura; y lo es por naturaleza, sin perjuicio de la fórmula que
se utilice. Para este autor, su desaparición haría desplomarse todo el sistema legal,
afirmación que me parece un poco extrema. En su opinión no puede hacerse del
juramento un acto laico o una afirmación o promesa en nombre del honor, no puede el
poder legislativo o el poder judicial cambiar el sentido de una palabra398.
Este autor pone el problema en términos de libertad individual, y se inclina por la libertad
restringida399.
Debido a su carácter religioso, debe ser hecho conforme a los principios religiosos del
que jura, y para que surta efectos, debe ser hecho, con verdad, en juicio y con justicia400.
Peyrano sostiene que en puridad debería emplearse otro término (por ejemplo,
compromiso de decir verdad), que abarcara el juramento propiamente dicho, que siempre
posee connotaciones religiosas, y la promesa de decir verdad de perfiles laicos, que
consiste en invocar, expresa o tácitamente, como aval de la veracidad de lo manifestado,
…lo que haya en mí de mejor, de más íntimo y querido, como la conciencia, el honor, mi
397
Citado por De Santo; op. cit., pág. 319. Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil, T II, págs.
291/292.
398
Montarcé Lastra, Antonio; Reflexiones acerca de la obligación de decir verdad durante el proceso y la
naturaleza jurídica del juramento, LL T 44, 1946, pág. 1047.
399
Montarcé Lastra, Antonio; op. cit., LL T 44, 1946, pág. 1047. O la libertad individual ilimitada, es decir, un
estado contrario a toda organización social o la libertad individual restringida por los vínculos necesarios del
orden social.
400
Libro de Jeremías, cap. IV, vers. 2, citado por Montarce Lastra, Antonio; op. cit. pág. 1048; con cita en la
misma página de Perujo y Angulo, Diccionario de ciencias eclesiásticas.
- 186 -
propia persona o la persona de mi padre e hijos. Ambas especies… persiguen idéntica
finalidad: predisponer al deponente a ser veraz aún en detrimento de sus intereses.
Modernamente puede afirmarse que se trata de un medio coadyuvante en la búsqueda
de la verdad histórica dentro del proceso civil401.
Considera entonces que el juramento predispone a ser veraz, que es una forma sutil de
decir que se compele de alguna manera hacia esa veracidad, a mi modo de ver. Si la
verdad fluyera, para qué habría que predisponer al absolvente; además, si considero que
esa verdad lo perjudica, es obvio que debo predisponerlo.
También se admite que es el medio para buscar la verdad histórica en el proceso, con lo
cual implícitamente debo entender que es un método de averiguación o investigación de
esa verdad. La prohibición de declarar contra sí mismo, como garantía judicial, es un
límite constitucional a esa investigación de la verdad en el proceso, y con el juramento se
predispone a la parte a declarar contra sí para averiguar la verdad histórica.
Lessona es quien se pronuncia en el sentido de que pueda separarse el juramento del
vínculo religioso402.
El juramento se vincula entonces con la verdad, y desde esta perspectiva se le otorga
una finalidad confirmatoria en el proceso. En los interrogatorios ad clarificandum se
prescinde del juramento, aunque no se entiende bien esto, porque hasta para clarificar
los hechos habría que decir verdad. Se jura para decir verdad, y se dice la verdad para
llegar a una sentencia justa (porque se funda en la verdad).
401
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, Bs. As., Ed. Astrea, 1978, págs. 239/240,
con cita de Lessona.
402
Si bien admite que tiene en sus orígenes, y en gran parte de su desarrollo histórico, un carácter exclusivo
o principalmente religioso, e informa sobre una ley noruega de 1887 que fue de las primeras en aceptar
legalmente la promesa de decir verdad. Citado por Peyrano, Jorge W.; op. cit. pág. 241.
- 187 -
a. Su eficacia en la actualidad.
Alvarado Velloso afirma que, si bien el juramento, como medio confirmatorio, tuvo un
glorioso pasado, actualmente está en desuso403.
Sin perjuicio de que la ley vigente lo siga manteniendo en la fórmula de la absolución de
posiciones, ya como medio de complementar ésta y tal como ha devenido en lo que es
hoy.
Su trascendencia, según el autor, se vincula también al modo en que se comprendía el
proceso, que no era entendido como un método de debate dialéctico para lograr la
solución pacífica del conflicto, sino como una deleznable forma de vejar al adversario a
quien se demandaba y que oponía indebidamente una inaceptable resistencia404.
Si bien como medio confirmatorio en sí mismo está en desuso, ninguna duda cabe que,
unido a la absolución de posiciones, se encuentra contemplado en la mayoría de las
legislaciones procesales.
Las posiciones deben ser absueltas bajo juramento o promesa de decir verdad. Además,
están redactadas de esa manera, dado que comúnmente comienzan con la frase: para
que jure como es cierto…
La cuestión radica en realidad en la eficacia que tiene en la actualidad, es decir, si
efectivamente puede considerarse un instrumento que garantice la tan anhelada verdad
en el proceso o si, por el contrario, ha terminado por ser una fórmula carente de sentido y
que se repite mecánicamente como una formalidad vacía.
Peyrano afirma que con el advenimiento de las ideas liberales y racionalistas, se produjo
un decaimiento de la fe religiosa, que hizo menguar el prestigio con que otrora contaba el
403
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 65.
404
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 66.
- 188 -
juramento. En tanto cita a Chiovenda: Hoy ésta se considera una medida inútil (se refiere
al juramento) o un impedimento excesivo405.
Couture afirma que cuando se comienza a absolver posiciones previo juramento de decir
verdad, el valor de éste pasa desapercibido y no influye en el proyecto de las futuras
respuestas ni en el cálculo de valores de las premisas lógicas de la decisión.
Para este autor, incoherentemente se unen un presupuesto de libertad, porque la prueba
es libertad, con un presupuesto de coacción representado por el juramento406.
Esta conclusión
es cuestionada por Montarce Lastra quien expresa que, si pasa
desapercibido es decir, no tendría efecto, ¿dónde estaría entonces la coacción que se le
atribuye al juramento407?
Algún autor, como Raúl Rodriguez Quesada, vislumbra una dimensión social en la
decadencia del juramento, lo cual me parece correcto. No se puede subestimar la
influencia que a nivel individual y de libertades tienen los sentires colectivos en los
diferentes tiempos históricos408.
Creo que hay en estos tiempos elementos que desde lo social y político, desde la
evolución de las sociedades y del conocimiento, influyen en la eficacia del juramento, en
el valor que se le otorga y en su real influencia en la persona. No digo que no exista la
religiosidad, lo que digo es que sería difícil afirmar que se pueda argumentar que toda
405
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, op. cit., pág. 241, con cita de Chiovenda.
406
Llega a la conclusión de que el juramento es, en lo jurídico una verdadera superefetación.
Psicológicamente, la agregación de un valor indiferente en el cómputo previo de las premisas de interés y
responsabilidad que en nada modifica el estado de ánimo del confesante. Lógicamente supone la
incongruente consecuencia de un presupuesto de libertad con un presupuesto simultáneo de coacción.
Montarce Lastra, Antonio; op. cit., LL, T 44, 1946, pág. 1056, con cita de Couture, Rev. Crítica de
jurisprudencia, T 2, pág. 388.
407
Montarce Lastra, Antonio; op. cit., LL, T 44, 1946, pág. 1056, con cita de Couture, Rev. Crítica de
jurisprudencia, T 2, pág. 388.
408
Influye en la eficacia del juramento el estado espiritual, social y político de sociedades imbuidas de
misticismo religioso, en que toda justicia emanaba de la omnisapiencia Divina. Este es el concepto cabal del
juramento de decir verdad, concebible en aquellas épocas y en aquellas sociedades, en que el castigo por las
ofensas a la Divinidad debía hacerse sentir para escarmiento y como reacción natural de la estabilidad del
Estado, de sus gobernantes y de su religión. Rodríguez Quesada, Raúl; La sanción del perjurio está
derogada en nuestro derecho, LL 46-1947, pág. 190.
- 189 -
justicia emana de la omnisapiencia divina. Hoy son relevantes la racionalidad, la
argumentación, el debate, la confrontación de ideas, el consenso, la conciencia de las
consecuencias reales de nuestras propias decisiones.
Colombo afirmaba hace ya unos años, que el juramento judicial, tanto para el testigo
como para el absolvente, reviste al acto de solemnidad, está impuesto por nuestras
costumbres de raigambre hispánica y conforma una rancia tradición difícil de modificar409.
Pose afirma que el requisito del juramento es superfluo, porque el absolvente no puede
incurrir en falso testimonio, y a lo sumo, puede imponérsele una sanción pecuniaria por
deslealtad procesal. Entonces ya no se trata de religiosidad410.
Fenochietto considera que el juramento era el presupuesto necesario para la eficacia
probatoria de la absolución de posiciones, y, en la actualidad, ante la inexistencia de la
sanción del perjurio, ha quedado como un medio formal, sin aquella trascendencia que
tuvo otrora411.
De todos modos, Peyrano afirma que estadísticamente se ha comprobado una mayor
correspondencia con la realidad en las declaraciones efectuadas previo compromiso de
decir verdad que en las realizadas sin haber contraído éste412, aunque se refiere a la
declaración testimonial. Es decir que, a estar a estas estadísticas, no se puede
menospreciar del todo su eficacia. Afirma Peyrano expresamente con cita de Gorphe: el
juramento conserva, pues, su utilidad413.
409
Colombo, Carlos J.; Absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, LL T 43-1946, pág. 701,
con cita de Montarcé Lastra, Antonio; Efectos jurídicos del perjurio, JA, 1945-II, pág. 731.
410
Pose, Carlos; Apuntes sobre la prueba confesional en el mundo laboral, DT 1991-B, pág. 1607.
411
Fenochietto, Carlos Eduardo; op. cit., T 2, pág. 582.
412
Peyrano, Jorge W.; op. cit., pág. 242, con cita de Gorphe
413
Peyrano, Jorge W.; op. cit., pág. 243. Aunque la obra de Gorphe data de aproximadamente mediados del
S XX, ya hace más de 50 años.
- 190 -
Algunos autores, como dije, consideran que ha perdido eficacia al derogarse la sanción al
perjurio. El perjurio era el falseamiento a la jura, que se castigaba criminalmente y, en
España a partir de los reyes católicos, también con la pérdida del pleito, o sea que tenía
doble sanción: penal y civil414.
Colombo cita jurisprudencia con relación al instituto del perjurio que ya no tiene vigencia
en Argentina, pero que la tuvo: La garantía del juramento del absolvente de decir verdad
en sus contestaciones se establece a favor de la parte que pone posiciones, y por lo
tanto, para que tenga eficacia efectiva, esta última debe tener oportunidad de justificar la
exactitud del perjurio que imputa415.
En ese sentido se expresa Falcón: el juramento tiene eficacia cuando el perjurio es
castigado… Pero si,como en nuestro derecho, se puede mentir libremente con la sola
posibilidad de ser alcanzado en la sentencia por una calificación de conducta
corroborante de las pruebas (art. 163, inc. 5º, CPCCN), o una eventual y dudosa
declaración de temeridad y malicia (art. 45) por la limitación a que se ven expuestos los
tribunales para no coartar la defensa en juicio, el juramento carece de fundamentos y
puede ser suprimido con provecho en la declaración partidaria416.
Couture también sostiene la limitada eficacia del juramento en los tiempos que corren,
cuestión que ha sido admitida hasta por el propio codificador uruguayo417.
414
Ayarragaray, Carlos; El perjurio, pág. 129, citado por Peyrano, Jorge W.; Cuestiones de derecho procesal,
Bs. As., La Ley, 1980, cita en pág. 92.
415
Colombo, Carlos J.; La absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, LL, T 43-1946, pág.
702, con cita de fallo de la Cámara Comercial del 11/9/41.
416
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba, op. cit., T 2, pág. 166.
417
La posición del legislador frente al juramento es de escepticismo crítico. Al prestigio ilimitado que tuvo en
las primitivas formas del proceso germánico (con cita de Chiovenda) se sigue hoy un desencanto sobre sus
posibilidades prácticas. El propio codificador uruguayo ha partido de la base de que “el respeto al juramento
está perdido”, Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil, Bs. As., Ediar, 1978,T II, pág. 287, con
cita del Informe de la Comisión Revisora del Código Civil, 1867.
- 191 -
Como ejemplo, en la L.E.C. Española 1/2000 el interrogatorio no se realiza ya bajo
juramento o promesa de decir verdad, ha desaparecido el juramento mismo418.
Sin embargo, aún sin la sanción del perjurio, las consecuencias de falsear la verdad no
son interpretadas de forma uniforme por la doctrina y la jurisprudencia. Pueden no sólo
acarrear consecuencias pecuniarias ante la deslealtad procesal o servir para calificar la
conducta del litigante, sino que a veces, se tiene en cuenta esa conducta para servir de
argumento de prueba a fin de juzgar sobre la procedencia de la pretensión o de la
oposición.
Palacio afirma: la audiencia de absolución de posiciones debe comenzar con el juramento
o promesa de decir verdad del absolvente (CPN, art. 404). La negativa a formular tales
manifestaciones puede autorizar, eventualmente, a tenerlo por confeso419.
Agrega así otra hipótesis de confesión ficta que no consideré oportunamente por falta de
imaginación: la negativa a prestar juramento.
418
Montero Aroca, Juan; Introducción al derecho procesal laboral, 5ª edición, academiadederecho.org, pág.
198.
419
Palacio, Lino Enrique; Manual de derecho procesal civil, op. cit., págs. 462 y 471.
- 192 -
CUARTA PARTE.
7. Obligación, deber, carga.
Se afirma que la obligación implica la posibilidad de exigir compulsivamente el
cumplimiento. Que el deber, ante el incumplimiento, trae aparejada una sanción y que en
la absolución de posiciones existe la carga de comparecer y declarar como un imperativo
del propio interés, es decir que el incumplimiento de la carga genera efectos contrarios al
interés del incumpliente. Esta sería sintéticamente la distinción.
La pregunta es: ¿Se pueden tomar los términos como sinónimos a los fines de la
aplicación de la garantía constitucional que prohibe obligar a la parte a declarar contra sí?
La norma constitucional utiliza la palabra obligado: nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo (en un proceso, porque es una garantía judicial).
Alvarado Velloso, considera que el término obligado utilizado por la Constitución Nacional
tiene un contenido mayor que el que refiere su significado técnico que es constreñir una
conducta haciendo fuerza sobre personas o cosas. Considera que el término debe ser
comprensivo de los conceptos de deber y de carga, ello dado el tiempo en que se
sancionó la Constitución, según este autor420.
Por ejemplo, el código chileno, en el art. 385, con menos eufemismos, utiliza el término
obligación: … todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea
la demanda, sobre hechos pertenencientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o
lo decrete el tribunal…
420
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Tercera Parte, pág. 84. De allí que el que nadie pueda ser obligado…
implica que no haya constricción ni sanción ni aplicación de apercibimiento alguno por incumplimiento de
deber, obligación o carga.
- 193 -
También se advierte la referencia a una obligación en el origen de la categoría de carga
procesal que introdujo en la ciencia procesal Goldschimdt, quien la definió como la
situación de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un
perjuicio procesal y que, como imperativo del propio interés ocuparía en el proceso el
lugar de las obligaciones del derecho de fondo421.
Sin perjuicio de que en general los autores que he consultado se empeñan en hacer la
distinción de los conceptos y asegurar que en el mecanismo de la absolución de
posiciones no existe obligación alguna, sino carga, consigno a continuación algunas citas,
donde las expresiones utilizadas al respecto por la doctrina y la jurisprudencia parecen
contribuir a la confusión de conceptos.
En un fallo de la Cámara Civil 1ª de Capital Federal se expresa: … no se obtendría la
sanción prevista por la ley, porque la posición no está formulada en debida forma… Con
relación al interrogatorio recíproco o preguntas oficiosas por el juez en la absolución de
posiciones. Es decir que habla de sanción, como si se tratara de un deber422.
En el comentario, Díaz de Quijarro habla permanentemente de la sanción que
corresponde, es decir que ante el incumplimiento considera que existe una sanción, lo
cual implicaría un deber.
Con respecto a este tema Kielmanovich (aunque refiere al libre interrogatorio), al analizar
la eficacia probatoria del instituto, concluye que ello dependerá del concreto propósito
que persigue el interrogatorio y afirma que, uno de esos fines, es obtener… el
reconocimiento forzado de aquellos hechos contrarios al interés del declarante que
guarden significativa relevancia para la resolución del conflicto, aunque no se sorprende
de ello, dado que considera que ninguna cláusula constitucional se opone a forzar dicha
421
Fenochietto, Carlos Eduardo; op. cit., T 2, pág. 486, con cita de Glodschmidt; Derecho procesal
civil, pág. 203 y pág. 8.
422
Díaz de Guijarro; Enrique; La interrogación de oficio en la audiencia de absolución de
posiciones, JA 1949-III, pág. 565, con relación al art. 131 del C.P.C.C.N.
- 194 -
declaración. Esto es que forzar a quien declara en juicio a que reconozca hechos
perjudiciales a su interés no vulneraría ninguna garantía constitucional423.
Considero que no existe inconveniente en la confesión, pero sí en cuanto a forzar dicha
confesión que importa tanto como coaccionar la voluntad, de alguna manera, aún
prescindiendo de usar directamente la fuerza física sobre cosas o personas, pero la
palabra forzar, nos remite directamente a la palabra fuerza, usar la fuerza a modo de
coacción o condicionamiento de la voluntad en este caso.
Guasp habla de carga cuando expresa que, en el acto de contestar las afirmaciones de
las posiciones, el confesante se libera de la carga que sobre él pesa, la de absolución424.
Gorphe expresa, al hacer un suscinto relato histórico de la evolución de la garantía que
prohíbe declarar contra sí, que en el derecho penal el acusado tiene derecho de no
responder, en cambio, la ley civil, que es menos liberal en este aspecto, obliga a
responder425.
Alsina también se refiere directamente a una obligación, al menos de contestar, cuando
afirma: cada posición constituye la afirmación de un hecho…., pues de lo contrario, el
absolvente no estaría en la obligación de contestarla y no podría aplicársele ninguna
sanción si se negase a ello o lo hiciera de forma evasiva426.
423
Kielmanovich, Jorge L.; El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración de las resuestas, el
silencio y la incomparecencia del citado, LL 1985-A, págs. 973/975.
424
Guasp; Derecho procesal civil, pág. 365, citado por Eisner, Isidoro; La forma de las posiciones y los
interrogatorios a las partes en juicio civil, LL 110-1963, pág. 1099.
425
Gorphe, Francois; De la apreciación de las pruebas, op. cit., pág. 216.
426
Alsina, Hugo; Tratado de derecho procesal civil, T III, pág. 346, citado por Eisner; op. cit., LL 110-1963,
pág. 1100.
- 195 -
Con relación a considerar que existe una obligación, Alsina expresa que el
reconocimiento de una de las partes de los hechos que le eran desfavorables se introdujo
en el cuadro de la prueba ya no como un derecho, sino como una obligación427.
En la jurisprudencia y en la doctrina se analizó si podría tratarse de una obligación al
admitir el ejercicio de la fuerza para que la parte comparezca y declare. Es decir si
pudiera traerse a la parte compulsivamente a declarar.
En realidad son dos supuestos diferentes. Una cuestión es ejercer la fuerza pública para
hacer comparecer a la parte y otra cuestión es ejercer la fuerza para obligarlo a declarar.
Este último supuesto me parece un poco imposible. No veo cómo puedo ejercer la fuerza
para que la parte declare en el caso concreto, si, a pesar de haberla hecho comparecer,
además quiero que hable. Por supuesto, sin considerar la hipótesis de emplear la tortura
como medio para obtener esa declaración, tema que no he entrado a analizar en esta
tesis atento el estado actual del conocimiento y de la normativa en ese aspecto.
Esto no siempre estuvo muy claro aparentemente.
Cito al respecto un fallo de la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal: “Lapuyole, Paulina
Florentina M. v. Etchegoyen y Cía. y otro”, Sentencia, que confirma la de primera
instancia, de fecha 20 de noviembre de 1941; en el caso se planteó si procedía la
compulsión contra el absolvente utilizando la fuerza pública.
La parte había manifestado en forma expresa y categórica que no concurriría a la
audiencia de absolución de posiciones (era la ejecutante). El fallo dispone que no
procede el uso de la fuerza pública contra la parte que se niega a comparecer a la
absolución de posiciones, es decir que la compulsión manu militari no procede, y que
427
Al relatar el proceso histórico de la confesión: … la confesión era el reconocimiento espontáneo que el
demandado hacía ante el magistrado de las afirmaciones del actor, con lo cual terminaba la controversia sin
seguir adelante el proceso (confessio in iure). Es sólo en el periodo de reelaboración del derecho romano,
bajo la influencia de las instituciones germanas y luego del derecho canónico, cuando se advirtió la
importancia que en el proceso tenía el reconocimiento por una de las partes de los hechos que le eran
desfavorables y se la introduce en el cuadro general de la prueba, no ya como un derecho, sino como una
obligación, agregándole dos elementos, utilizados ya con otros fines, para provocarla en juicio: el
interrogatorio y el juramento. Alsina, Hugo; op. cit., T III, pág. 328.
- 196 -
tampoco procede la citación bajo apercibimiento de paralizar las actuaciones y que la
única sanción que procede es la prevista en el art. 133, ap. 2 y el único apercibimiento es
el dispuesto por el art. 127. (Código de la Capital a esa época), es decir, se lo tenía por
confeso en la sentencia si el interesado lo pedía.
El fallo mereció un comentario de Alberto G. Spota, quien se pregunta en el título: ¿Cuál
es la sanción que procede contra la parte que se niega a absolver posiciones428?
Spota escribe en este sentido …es prudente no causar más violencia moral a la parte no
compareciente que la necesaria… y que es lógico interpretar restrictivamente las
sanciones que establece la ley…
Con esto quiero hacer notar que tanto la jurisprudencia como la doctrina de aquel
entonces, interpretaron los efectos de la incomparecencia y de las evasivas como una
sanción, contemplada por la norma. Para Spota, además, estas sanciones son lo
suficientemente graves, pero no lesionan la garantía constitucional del art. 18 de la C.N.,
que entiende se aplica a todo proceso, como en el caso en que se procediera manu
militari429. Concretamente, en la nota expresa que dicha garantía no queda lesionada por
la obligación que tiene todo litigante de decir la verdad.
Se reconoce que se causa violencia moral, pero parece que sólo la necesaria para que la
parte cumpla con su obligación: decir la verdad.
Entiendo que este es el punto clave de la cuestión, el alcance de la garantía
constitucional surge claramente de las palabras que utiliza la cláusula en el sentido
natural del lenguaje, sin necesidad de forzar dicha interpretación. La garantía prohíbe
obligar a declarar contra sí. Con lo cual, impide que la parte sea obligada a decir la
verdad, si esa verdad lo perjudica, obviamente.
428
Spota, Alberto G.; ¿Cuál es la sanción que procede contra la parte que se niega a absolver posiciones?,
JA-1942, T 4, pág. 267.
429
Spota, Alberto G.; op. cit., JA-1942, T 4, pág. 269
- 197 -
La garantía no impide, contrariamente a lo expresado en la doctrina que he citado, que la
parte sea obligada a comparecer. Es decir que, a mi entender, la comparecencia manu
militari, de la parte al proceso civil a fin de declarar no violaría la garantía, más allá de
estar de acuerdo o no con implementar un mecanismo tal, que es otra cuestión.
Lo sorprendente es que el tema no ha sido planteado en estos términos, hasta donde he
profundizado; en el procedimiento penal, donde no se discute la aplicación de la garantía,
no se argumenta que hacer comparecer por la fuerza pública al imputado al proceso
penal, viole la garantía.
Por el contrario, el imputado es traído al debate del juicio oral por la fuerza pública si es
necesario, a fin de que ejerza su derecho a declarar o a guardar silencio como modalidad
de su defensa material.
Si obligar a comparecer en el proceso penal no viola la garantía, igual razonamiento cabe
para el proceso civil.
Por ejemplo, erradamente a mi entender, Víctor De Santo afirma que la citación para
absolver posiciones implica no una obligación sino una carga procesal de comparecer, y
agrega que naturalmente, no se trataría de una carga si la ley dispusiera la citación del
absolvente bajo apercibimiento de conducirlo por la fuerza en caso de no comparecer, o
lo conminara con multas, arresto u otra sanción…se trata de una simple carga de
comparecer, que el citado puede abstenerse de satisfacer, sometiéndose a las
consecuencias de ello, es decir, a la declaración de confeso… (art. 417 del C.P.C.C.N.)
… declaración ésta que no constituye una sanción sino un efecto desfavorable430.
430
De Santo, Víctor; El proceso civil, op. cit., T IV, págs. 315/316. Con relación a la comparencia, el C.P.C. de
Córdoba, art. 201 dispone: el litigante que resida dentro de la jurisdicción del juez de la causa, podrá ser
obligado a comparecer ante él para la absolución de posiciones. También podrá serlo el demandante que
resida fuera de ella pero dentro de la República… Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 414.
- 198 -
La carga sería la necesidad de realizar un acto para prevenir un perjuicio procesal431.
Si bien se trata de prevenir un perjuicio procesal, se utiliza el término necesidad, y algo
necesario lo intuyo como algo que me veo compelida a realizar. Seguramente prevengo
un perjuicio, que se me tenga por confesa. Pero, ¿que me veo en la necesidad de
hacer?. De comparecer y declarar, bueno, para declarar debo comparecer, además de
decir la verdad; y si esa verdad es desfavorable, será un medio de convicción en mi
contra, mientras que si la verdad me favorece, no genera convicción alguna.
Para Carnelutti, la distinción entre carga y obligación se funda en la diversa sanción
conminada a quien no realiza el acto; existe sólo obligación cuando la inercia da lugar a
una sanción jurídica (ejecución o pena); en cambio si la abstención del acto hace perder
sólo los efectos útiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga, y acaba refiriendo la
distinción al interés: obligación y carga tienen en común el elemento formal, consistente
en el vínculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque
cuando media obligación, el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno y cuando
hay carga, para la tutela de un interés propio432.
Cuando este autor se refiere a la obligación explica que la inercia da lugar a una sanción
jurídica. Pero en la carga de comparecer y declarar existe también una sanción jurídica,
ya que no otra cosa es la poena confessi.
También expresa textualmente que ambas, la obligación y la carga tienen en común el
vínculo de la voluntad, y si mi voluntad está vinculada a hacer algo, mi conducta se
encuentra compelida, constreñida; de alguna manera no me encuentro en libertad de
decidir, de optar; no tengo suficiente libertad para autodeterminarme, mi autonomía de la
voluntad se encuentra sin lugar a dudas menguada.
431
Montero Aroca, Juan; Ideología y proceso civil. Su reflejo en la “buena fe procesal”, en El debido proceso
de la garantía constitucional, AAVV, Rosario, Zeus, 2003, pág. 297, con cita de Goldschmidt, J.; Derecho
procesal civil, págs. 201/213 y pág. 297.
432
Montero Aroca, Juan; op. cit. pág. 297, con cita de Carnelutti; Sitema del diritto processuale civile, 1936,
Nº 155/166.
- 199 -
Que en el mecanismo de la absolución de posiciones ese vínculo se imponga en mi
propio interés, no lo veo tan claro. ¿Qué interés tiene la parte en ir a declarar?, en
realidad el interés es de la otra parte, es un interés ajeno. Y ello sencillamente por la
razón de que las declaraciones favorables no serán tenidas en cuenta, el único interés en
la declaración es del ponente, que pretende obtener una confesión, y que por otro lado,
es el único fin de este medio.
Se puede afirmar que no hay carga en el sentido técnico del proceso civil en la
absolución de posiciones, no se puede hablar de carga.
Se expresa que los actos procesales son potestativos y que a su realización se le
imputan consecuencias beneficiosas433.
¿Cuáles son las consecuencias beneficiosas en la absolución de posiciones para la parte
que comparece y declara como necesariamente debe hacerlo?. Como idea hago un
paralelo con el diligenciamiento de un oficio: si no lo diligencio en término (mi carga)
pierdo esa prueba y por ende el provecho que traía aparejado a mi interés; si no
comparezco a la absolución (mi carga), no pierdo algo en mi provecho específicamente,
sino que aporto al interés de la otra parte; y si comparezco (mi carga), tampoco aportaré
nada a mi interés porque lo que diga a favor de mi interés no se valorará; puede ser que
evite un perjuicio, o tal vez no, dado que debo además declarar y decir la verdad.
En este mismo sentido Colombo cita jurisprudencia: La garantía del juramento del
absolvente de decir verdad en sus contestaciones se establece a favor de la parte que
pone posiciones434…
433
Los actos procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino como potestativos, en el
sentido de que a su realización se vinculan consecuencias beneficiosas para la parte que los hace y a su no
realización se adscriben consecuencias perjudiciales. Montero Aroca, Juan; op. cit. pág. 298.
434
Colombo, Carlos J.; La absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, LL, T 43-1946, pág.
702, con cita de fallo de la Cámara Comercial del 11/9/41.
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Se afirma entonces que tengo la carga de comparecer y declarar, pero si a ello debo
sumarle el juramento y el deber de veracidad, y que el mecanismo se instrumenta para
obtener una confesión que es una declaración contra sí, no hallo un imperativo del propio
interés.
En este sentido cito la opinión de Calamandrei, para quien el “deber de moralidad”, es
una carga procesal de índole particular, ya que no es un “imperativo del propio interés”,
sino, por el contrario, una imposición que se traduce en una ventaja para el contrincante y
también en una colaboración…. Se refiere en general en el proceso, pero resulta
aplicable a la mecánica de la absolución de posiciones435.
Para Peyrano, claramente el deber procesal de proceder de buena fe, como todo deber,
se ha instaurado con miras al interés del Estado. Para el proyecto Solmi, art. 26, parece
una obligación: Las partes, los procuradores y los defensores tienen la obligación de
exponer al juez los hechos según la verdad436.
Se podría decir que la parte tiene una carga de comparecer y declarar en sentido
específico y una carga de índole particular ante el deber de declarar bajo juramento de
decir verdad. Tendría tres cargas distintas, no una: la carga de comparecer, la carga de
declarar y la carga de decir verdad; todo con el único fin explícito de obtener una
confesión, que es una declaración contra sus propios intereses.
Con relación al deber jurídico, parece que no siempre traería aparejada una sanción, así
Peyrano afirma que se ha demostrado que el concepto de deber jurídico está frecuente,
pero no indisolublemente unido al de pena, es perfectamente viable que el
incumplimiento de ciertos deberes jurídicos, por ejemplo los jurídico-procesales, carezca
de punición expresa y no por ello pierdan su calida de tales437.
435
Citado por Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, op. cit., pág. 175.
436
Peyrano, Jorge W; El proceso civil. Principios y fundamentos, op. cit., pág. 226, con cita de Couture.
437
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, op. cit., pág. 175.
- 201 -
Para este autor, la ley no crea deberes jurídicos, sino que pone frente a su voluntad una
serie de admoniciones y de estímulos psicológicos, por los cuales la parte se llega a
convencer que le conviene responder según verdad, y tener en el proceso un
comportamiento sumiso y legal438.
Esto es más o menos como predisponer a la parte a decir la verdad. A la parte hay que
convencerla para lograr que se perjudique a sí misma; no puede esperarse que esta
actitud se asuma espontáneamente, son necesarias admoniciones y estímulos.
Por otro lado, ¿puede tener la palabra obligado que utiliza nuestra norma constitucional el
mismo sentido que le otorga el Código Civil?. Falcón afirma que la obligación en nuestro
derecho está ligada a la concepción romana, y el Código Civil sienta claramente el
concepto de las Institutas, que define a la obligación como un vínculo formado según el
derecho civil, que nos constriñe a pagar alguna cosa439.
Continúa y afirma que el concepto de prestación está vigente en la obligación, así como
las ideas de deudor y acreedor. Por eso considera incorrecto hablar de obligaciones en el
proceso, porque ellas están antes del mismo440.
Creo que no puede ser éste el sentido de la norma constitucional, fundamentalmente
porque se analiza una garantía judicial, que por consecuencia tiene su ámbito de
aplicación dentro del proceso y no antes de él.
Falcón, de todas maneras, habla de la sanción del CPCCN, como modelo de política
legislativa. Manifiesta que la parte tiene dos cargas: la de concurrir y la de declarar, y que
438
Peyrano, Jorge W.; Cuestiones de derecho procesal, Bs. As., La Ley, 1980, pág. 86, con cita de
Calamandrei, El proceso como juego en Estudios sobre el proceso civil, traducción de Santiago Sentís
Melendo, T III, pág. 289.
439
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba…, op. cit., T 2, pág. 243, con cita de la nota al art. 495 y el art.
496 del C.C..
440
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 244.
- 202 -
el incumplimiento de dichas cargas tiene como consecuencia la aplicación de las reglas
del art. 417441.
Puedo reformular y decir que la parte tiene dos cargas, una sanción para el
incumplimiento de cualquiera de ellas y un deber: de veracidad442.
Couture, al mencionar la ficta confessio habla de grave sanción, la que no podría
imponerse a falta de texto expreso443.
Goldschmidt parece definir más acertadamente el concepto de carga: … la parte que se
encuentra en situación de proporcionarse mediante un acto una ventaja procesal…, tiene
una posibilidad y ocasión procesal… Por el contrario cuando la parte tiene que ejecutar
un acto para prevenir un perjuicio procesal, y en definitiva una sentencia desfavorable, le
incumbe una carga procesal444.
La parte no tiene, en la absolución de posiciones, la posibilidad u ocasión procesal de
proporcionarse una ventaja; sí podría entenderse que puede prevenir un perjuicio
procesal, esto es evitar un perjuicio y en definitiva una sentencia desfavorable; pero ello
no es tan así, dado que la parte que absuelve posiciones tiene necesidad de realizar una
conducta y esa conducta es comparecer y declarar con verdad, con lo cual tampoco
evitará necesariamente la sentencia desfavorable, porque la verdad puede ser contra su
propio interés.
441
Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba…, op. cit., T 2, pág. 199.
442
También tiene una tercera carga, que generalmente no se menciona: la carga de la parte de concurrir con
los elementos relativos a las posiciones, dado que éstas no pueden sorprender a nadie en virtud de que
deben estar relacionadas con los hechos controvertidos… Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba…, op.
cit., T 2, pág. 211, cuyo incumplimiento también puede conducir a la poena confessio, otro supuesto que no
incluí oportunamente.
443
Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil, op. cit., T II, pág. 262.
444
Citado por Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 244.
- 203 -
Para Falcón: … la carga procesal es el peso jurídico al que se ven sometidas las partes
del proceso si quieren obtener el resultado que el sistema otorga a quienes realizan los
actos en la forma y tiempo que dispone ese sistema445…
En esta definición de carga también se visualiza ese sentido de compulsión, de coacción,
de sometimiento de la conducta o de la voluntad al peso jurídico de la norma. Además, el
absolvente si bien se somete a ese peso jurídico, de ninguna manera puede querer el
resultado que el sistema otorga, que es la confesión, en este instituto de la absolución de
posiciones.
Devis Echandía afirma que la confesión no se trata de un derecho de quien provoca la
confesión, ni de una obligación o un deber de la parte llamada a declarar, sino de una
facultad de aquélla y una carga de ésta446…
El autor considera que no es una obligación porque, si lo fuera, debieran existir medios
coactivos para forzar a la parte a concurrir y declarar sin evasivas ni reticencias.
Considera que esos medios de coacción se encuentran abolidos, como serían los
tormentos o bien las drogas para que la parte declare, o más estrictamente, confiese.
Entiende categóricamente que la confesión ha de ser espontánea y que serían ilícitos los
medios de coacción física, moral o sicológica. Consecuentemente, no considera que el
juramento o el deber de decir verdad pueda ser una forma de coacción psicológica o
moral, al menos no lo menciona en la obra que he consultado, sin embargo, en caso que
así fuera, es evidente que serían entonces medios ilícitos, porque este autor descarta la
posibilidad de cualquier medio de coacción moral o psicológica.
Asimismo, Devis Echandía considera que es una carga porque la parte tendría libertad
para concurrir o no, y, en caso de concurrir, tendría libertad para declarar o no; es decir
que la parte es libre de asumir las consecuencias desfavorables de su conducta.
445
Falcón, Enrique M.; op. cit., T 2, pág. 245.
446
Citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 247.
- 204 -
Pero es esta una libertad con una sola opción: asumir las consecuencias desfavorables.
Es una libertad que le otorga la facultad o poder de elegir entre comparecer y declarar
diciendo la verdad (que lo puede perjudicar, lo que no puedo saber de antemano) o no
comparecer o no declarar, lo cual igualmente lo perjudicará.
Devis Echandía agrega que no es una carga de confesar, dado que la parte tiene la
libertad de negar los hechos desfavorables y aceptar los favorables447.
En principio, muchos hechos favorables es probable que no sean el contenido de las
posiciones, dado que prueban contra el ponente. Entonces mi libertad se encontrará
seguramente restringida a negar hechos desfavorables. Si sumo a esta situación el
juramento de decir verdad y el deber de veracidad, mi libertad se reduce a negar los
hechos desfavorables que no sean verdad.
Si admito hechos desfavorables porque son verdad y estoy compelida por el juramento y
el deber de veracidad, además de tener la carga de comparecer y declarar, declaro
contra mí, y esta situación difícilmente pueda entenderse como un ejercicio de libertad
dentro del proceso o como el mecanismo más adecuado para implementar el método de
debate dialéctico que el proceso es.
Calamandrei no considera que sean una obligación, como sería el caso de que trajera
aparejadas sanciones penales, sino que la considera una carga. Pero, como expresé, el
447
La carga de comparecer a absolver ese interrogatorio, si se desea evitar la consecuencia desfavorable de
una declaración de confesión ficta de los hechos sobre que versa. Si lo primero fuera un derecho subjetivo,
sería lo segundo una obligación y entonces tendrían que existir medios coactivos para forzar a la parte citada
a que concurra al despacho judicial y a que conteste las preguntas, sin evasivas o reticencias. Pero en el
derecho moderno están abolidos (al menos teóricamente) el tormento y la coacción mediante drogas o el
agotamiento físico producido por medios más o menos bárbaros, para obtener la declaración de una persona
como testigo o parte, y con mayor razón para conseguir su confesión o declaración judicial a ella misma. La
confesión debe ser espontánea… y, por consiguiente, son ilícitos esos medios de coacción física, moral o
sicológica… La parte citada para absolver un interrogatorio, sea a petición de otra parte o por medida oficiosa
del juez, conserva su libertad para no concurrir… y para negarse a contestar las preguntas, asumiendo las
consecuencias desfavorables que tal actitud pueda acarrearle…Si la ley dispone que se la tenga como
confesa, en caso de no comparecer sin justo motivo, una vez citada para ello, tiene la facultad o el poder de
evitarse esa consecuencia desfavorable, concurriendo a someterse al interrogatorio y respondiendo
categóricamente a las diversas preguntas…; si prefiere no concurrir, se somete libremente a las
consecuencias desfavorables que su conducta pueda acarrearle, que generalmente consisten en que se la
declare confesa de tales hechos… se trata de una carga de triple contenido: de comparecer, de declarar y de
contestar sin evasivas, pero no de una carga de la confesión, porque ésta implicaría aceptar o declarar
hechos desfavorables, y la parte citada puede satisfacer su carga negando los hechos desfavorables y
aceptando los favorables, es decir, sin que su declaración contenga una confesión, Citado por Víctor De
Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, págs. 247/248.
- 205 -
concepto de obligación, y más propiamente, el concepto de obligado que puede inferirse
de los términos de la Constitución Nacional no se refiere exclusivamente a que el
incumplimiento deba traer aparejada una sanción penal. El autor también entiende que el
deber de decir verdad es una carga, dado que no se preven sanciones penales para su
incumplimiento448.
En realidad es una carga muy particular a estar a las palabras del propio Calamandrei,
quien entiende que la parte puede negarse a la invitación del juez, pero si se niega, corre
el riesgo de perjudicarse y si declara, debe decir verdad, a modo de una actitud de
colaboración y solidaridad, y entonces también se perjudicará (al menos, como dije, no se
puede saber de antemano, por lo que se tiene que regular para toda situación). La parte
tiene toda la libertad para perjudicarse. La parte tiene toda la libertad para decir la
verdad449.
Calamandrei advierte sugestivamente sobre lo que parece ser un nuevo concepto de
carga. Afirma con respecto a las cargas: Hay en todo esto algo de profundamente nuevo:
se continúa hablando de cargas, pero son cargas que pueden resolverse, en lugar de en
448
El nuevo Código ha sabido seguir también, en cuanto a este punto, el justomedio…: en cuanto, aún
habiendo establecido respecto de las partes y los defensores “el deber de comportarse en juicio con lealtad y
probidad”…y aún habiendo conferido al juez el poder de ordenar la comparecencia personal de las partes y
de interrogarlas libremente sobre los hechos de la causa…, ha evitado, sin embargo, acompañar estas
prescripciones con sanciones penales que les habrían dado el carácter de verdaderas y propias obligaciones,
y ha preferido confiar la observancia de las mismas al propio interés de las partes, las cuales, aún no estando
jurídicamente obligadas a observarlas, saben que, si no las observan, pueden sufrir el peligro de ver al juez
deducir de este comportamiento negativo suyo argumentos de prueba para decidir la causa en contra de
ellas…Así, el deber de decir verdad…. Que para los terceros es una verdadera y propia obligación
sancionada con penas…, se convierte para las partes en una carga…Calamandrei, Piero; Instituciones de
derecho procesal civil según el nuevo código, Trad. de la 2ª ed. Italiana (CEDAM, padova 1943) y estudio
preliminar por Santiago Sentís Melendo, Bs. As., Ediciones Jurídicas Europa- América, 1973, Volumen I, pág.
415.
449
El autor reflexiona en torno a estas cargas y dice: … también en la estructura de estas cargas impuestas a
las partes se hace sentir el espíritu de colaboración y de solidaridad que anima todo el nuevo proceso… la
parte puede negarse a hacer aquello a que el juez la invita; pero si se niega, porque sabe que de sus
repuestas se pondrían en claro elementos probatorios a su cargo, se expone igualmente al riesgo de
perjudicarse a sí misma y de favorecer al adversario, proporcionando al juez, con su negativa o con su
inercia, elementos indirectos para decidir la causa contra ella. Así, de un modo o de otro, la parte que no tiene
razón no puede atrincherarse detrás de su inercia; sabe ya que si intenta defenderse con el silencio o con la
mentira, corre el riesgo, frente a esta nueva arma que tiene el juez de “deducir argumentos de prueba…. del
comportamiento de las partes mismas del proceso”, de perjudicarse más que si dijera francamente la verdad.
Calamandrei, Piero; Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código, op. cit., Volumen I, pág.
416.
- 206 -
una egoísta defensa del interés propio, en una ventaja para al adversario, y, en todo
caso, en una colaboración para la justicia450…
Porque entonces estrictamente no sería una carga, como dice Calamandrei: se continúa
hablando de cargas; la carga es un imperativo del propio interés, hay algo que ganar; y
aquí hay en cambio una ventaja para la otra parte, como expresamente lo reconoce este
autor.
Entonces parece que se pretende llamar carga, con un nuevo concepto de carga, a lo
que realmente no lo es. Si es un nuevo concepto, debería ser nombrado con otra palabra,
para lograr significados unívocos y saber de qué estamos hablando.
En algunas decisiones jurisprudenciales no se han efectuado rodeos, considerando
directamente que existe una obligación, incluso recurriendo a los términos del art. 919 del
Código Civil.
Doy algunos ejemplos:
…por cuanto el objeto de las mismas (las posiciones) consiste, precisamente, en obligar
al contrario a que se retracte de las aserciones -o negaciones- formuladas en la
contestación, y porque, si se admitiera la solución contraria, bastaría que el demandado
se limitase a negar los hechos en aquella oportunidad para quedar a cubierto de las
posiciones y privar al actor de la eficacia de ese medio de prueba451.
Ello es así, por cuanto al imponérsele al absolvente la obligación de comparecer y
explicarse, su silencio debe ser interpretado como consentimiento de lo requerido por el
contrario, según la regla del art. 919 del Cód. Civil452.
450
Calamandrei, Piero; Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código, op. cit., Volumen I, pág.
416.
451
CNCiv., Sala B, 31/10/74, JA, t. 1975-26, pág. 28, citado por De Santo, Víctor; El proceso civil, op. cit., T
V, pág. 128.
452
CNCom, Sala B, 22/3/91, DJ, 1991-2-387, citado por Falcón, Enrique M.; Tratado de la prueba…, op. cit.,
T 2, nota al pie de pág. 203.
- 207 -
8. Formas de violación de la garantía constitucional.
Analizo a continuación las formas que entiendo asume la violación de la garantía
constitucional en la regulación de la absolución de posiciones.
En primer lugar considero que, desde que del silencio o la negativa a responder se
deduce un cargo para la parte, ello implica que no se reconoce legalmente el derecho a
no responder o el derecho al silencio en los procedimientos no penales.
El derecho al silencio es complementario del derecho a ser oído, que en general la
doctrina y la jurisprudencia consideran integra el derecho de defensa. Para garantizar en
forma práctica ese derecho es que la Constitución prohíbe cualquier forma de coerción
que elimine o restrinja la libertad de decidir cuál será el contenido de la declaración que
prestará, además, voluntariamente453.
Algunos consideran que la garantía principal es la de ser oído y la accesoria es el
silencio, como una especie de garantía que puede ser revisada en su alcance procesal,
siempre que conserve su condición de garantía contra cualquier forma de coacción o
violencia. Sin embargo, no la consideran una derivación del sistema acusatorio, sino una
regla procesal de carácter contingente454.
Esto es así en la medida en que la regulación infraconstitucional que se hace de los
efectos que se le otorgan al silencio no suprima la garantía misma, y esta condición es
común a cualquier garantía constitucional. Los derechos y garantías son reglamentados,
pero esa reglamentación no puede alterarlos hasta el punto de vaciarlos de contenido.
Si no hay derecho al silencio entonces existiría un deber u obligación de responder, esto
es de declarar.
453
Sola, Juan Vicente; Tratado de Derecho Constitucional, s/l, La Ley, 2009, T II, pág. 665.
454
El sistema acusatorio exige la garantía de la defensa en juicio, que se traduce, entre otros derechos, en el
de ser oído y la tutela contra la coacción o la violencia dirigida a obtener del imputado una confesión. Gabriel
Hernán Di Guilio; La elección de guardar silencio en el proceso penal, op. cit., pág. 210.
- 208 -
Gorphe en este aspecto reconoce expresamente que la ley civil, a la que considera
menos liberal que la ley que se aplica a un acusado, obliga a responder455.
A esta circunstancia se suma en los procedimientos no penales que esa declaración sólo
puede ser valorada en contra de sí mismo, dado que tiende a lograr como resultado una
confesión y ésta la he definido como una declaración de parte en contra de sí mismo en
un proceso.
Los principales argumentos que rescato a fin de demostrar la tesis que sustento los
profundizo a continuación.
a. El juramento.
Salvador de la Colina, se pregunta sobre la constitucionalidad de las posiciones a la luz
del art. 18 de la C.N. ya en 1915, e insinúa la inconstitucionalidad de toda presión, física o
moral, tormento o juramento, cuyo objeto sea arrancar confesiones… Es decir que el
autor conceptúa al juramento como una presión456.
455
Mientras la ley reconozca al acusado el derecho de no responder, no cabrá deducir legalmente de la
negativa un cargo contra él, cualquiera sea la tendencia a hacerlo y la razón que para ello pueda tenerse. La
ley civil, menos liberal en este aspecto, obliga a responder, sobre las preguntas que se le hayan notificado, a
la parte sometida a un interrogatorio sobre hechos y artículos; (se refiere al derecho francés) si se niega a
contestarlos, los hechos articulados pueden considerarse como admitidos (Cód. de proc. civ., art. 330); o si
se responde con evasivas, la jurisprudencia considera que tales reticencias pueden equivaler a una confesión
parcial y servir de principio de prueba por escrito… Por el contrario, la ley penal, por aplicación del principio
de que nadie puede ser obligado a acusarse, permite al acusado que no responda; e incluso, en algunas
legislaciones como la francesa, obliga al juez de instrucción o al órgano interrogador a advertirle de su
derecho… . En la nota al pie de página menciona algunos antecedentes. Este principio, admitido desde hace
mucho tiempo por la common law inglesa, ha sido aceptado de nuevo, en el siglo XIX, por las legislaciones
continentales europeas. Cabe emparentarlo con la máxima romana… nec enim aequum est, dolum suum
queemquam revelare (Digesto, XVII, 2, pro socio, 63 $ 7). Había fracasado en el antiguo Derecho, por las
reglas contra el “mudo voluntario” (Ordenanza de 1670, tít. XVIII, art. 8). Gorphe, Francois; De la
apreciación de las pruebas, op. cit., pág. 216.
456
De la Colina; Salvador; Derecho y Legislación procesal, Materia civil y comercial, op. cit., T 2, pág. 68,
núm. 646, y citado por Spota, Alberto G.; ¿Cuál es la sanción que procede contra la parte que se niega a
absolver posiciones?, JA 1942, T 4, pág. 269.
- 209 -
También Spota, expresa que es prudente no causar más violencia moral a la parte no
compareciente que la necesaria… En esta opinión, el autor no descarta la violencia
moral, sino que la limita a la necesaria457.
Montarcé Lastra coloca el problema en términos de libertad individual. O libertad ilimitada
o libertad restringida; en consecuencia admite la restricción de la libertad en aras del
orden social. Y añade que, en su concepción, prevalece el orden social o el interés
general, legalmente sancionado, por sobre las disidencias u opiniones individuales. En
estos términos analiza el carácter del juramento en el artículo citado458.
También afirma que es un estimulante de la conciencia para inclinarla a decir la verdad; y
algo más, con ello obtener una prueba, es decir revelar hechos o circunstancias hasta
entonces desconocidos459.
En su artículo, el autor realiza una especie de comparación con la tortura, método
procesal para averiguar esas mismas circunstancias desconocidas, y que generalmente
se revelaban. Pero expresa que no es lo mismo. Porque el juramento no puede
considerarse inmoral por pretender que se diga la verdad en juicio, por el contrario el
hombre bien nacido la dirá siempre (a la verdad), lo que no puede compararse con el
dolor físico del tormento. O sea que al hombre bien nacido ni siquiera sería necesario
tomarle juramento. Tampoco torturarlo, obviamente.
De todas formas, me resulta sugestivo que el autor, al analizar el juramento, incluya un
apartado específico titulado: el juramento y la tortura y se preocupe de sus diferencias460.
Expresa que, como el hombre ama la verdad con predisposición natural, el juramento de
decir verdad, no puede ser, tomado entonces, en el sentido de una coacción tendiente a
457
Spota, Alberto G.; op. cit., pág. 269.
458
Montarcé Lastra, Antonio; Reflexiones acerca de la obligación de decir verdad durante el proceso y sobre
la naturaleza jurídica del juramento, LL T 44, 1946, pág. 1047.
459
Montarcé Lastra, Antonio; op. cit., pág. 1050.
460
Montarcé Lastra, Antonio; op. cit., pág. 1050.
- 210 -
modificar un estado de conciencia sobre todo, dentro del proceso civil que es,
naturalmente, una jurisdicción voluntaria, en que sólo se ventilan cuestiones de derecho
privado. Pero más adelante, afirma lo mismo con respecto a la tortura … un sistema de
averiguar la verdad, que, según Tarde, reposaba en una intuición psicológica basada en
el supuesto de que el hombre tiene una inclinación natural de decir la verdad y para
mentir tiene que ejercer un dominio sobre sí mismo, mediante un esfuerzo cerebral.
Luego, infligiéndole un tormento físico, se obliga a la mayor parte o a la totalidad de la
energía a transformarse en resistencia al dolor y por consiguiente revelará el secreto al
debilitarse la resistencia que opone a la confesión. La tortura no se hacía con el puro
objetivo de mortificar sino para averiguar la verdad461.
El mismo argumento que utiliza para afirmar que el juramento no es coacción (la
inclinación natural a decir la verdad), es el que es tomado como fundamento para el
método de la tortura; y ambos tienen la misma finalidad: la averiguación de la verdad.
¿Cómo llegar a esa finalidad?; con el método de debilitar resistencias en ambos casos.
En definitiva, lo que digo es que, tanto el juramento como la tortura procuran debilitar la
resistencia que se opone a la confesión; porque el hombre tiene una natural inclinación
por la verdad y mentir le requiere un esfuerzo que hay que doblegar.
Para el autor que cito, el juramento tampoco es una coacción, porque cada parte dirá su
verdad, es decir su concepción sobre los distintos hechos que, a su modo, amparan su
posición en el proceso, entonces el juramento es sólo una garantía más de que cada
hecho que se relacione será expresión real de lo ocurrido, dentro de la posición individual
del litigante462; pero esto no es tan así, porque sólo serán relevantes las declaraciones
contra sí y no a favor, por más verdaderas que sean.
Con respecto a la coacción que significa el juramento, Couture se pregunta: ¿es
concebible que en un mismo acto disponga el confesante de la libertad necesaria para
461
Montarcé Lastra, Antonio; op. cit., pág. 1050/1051 y 1053.
462
Montarce Lastra, Antonio; op. cit. pág. 1055
- 211 -
reconocer el hecho que le perjudica y que sufra, simultáneamente, la coacción éticoreligiosa que es presupuesto del juramento?. La verdad, en todo caso, debe ser el
producto del análisis conforme a los principios de la sana crítica, pues se parte de la
premisa de que la prueba civil no es un medio de averiguación de la verdad. Afirma este
autor que la confesión es, en todo caso, un acto de libertad y el juramento es un acto de
coacción463.
También creo que admite Couture que el juramento es un modo de coacción o de
presión, cuando opina que es una formalidad innecesaria: No es necesaria ninguna
presión externa, porque la decisión no admite más de dos supuestos: o se declara de
acuerdo con el interés, entonces se afronta la responsabilidad, o se declara en contra del
interés y en ese caso toda coacción es innecesaria464.
Sigo con otros autores de nuestra doctrina, de cuyas palabras extraigo argumentos para
mi posición.
De Santo, con cita de Devis Echandía, expresa que el requisito del juramento es
secundario, aunque es mejor mantenerlo para darle ese estímulo al cumplimiento del
deber de veracidad y lealtad que pesa sobre las partes, por temor a la sanción en caso
de perjurio y por motivos religiosos465.
463
Libertad psicológica para elegir entre lo cierto y lo incierto frente a los problemas del interés. Libertad
jurídica para resolver sobre la aplicación del derecho. Libertad moral para discernir frente a lo propio o lo
impropio de la actitud que se asume. Sostiene que la ley busca el contralor de la verdad, a través del
juramento de la parte, pero observa que de la misma manera que en la confesión el presupuesto psicológico
es la libertad, en el juramento es la coacción. Couture, Eduardo J.; Alcance procesal del juramento previo a la
absolución de posiciones, Revista crítica de jurisprudencia, T 2, págs. 385/387, citado por Montarce Lastra,
Antonio; op. cit. pág. 1056.
464
Citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 319.
465
De Santo, Víctor; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 24. Más adelante, vuelve a citar a Devis Echandía: se
trata simplemente de una especie de estímulo religioso y de coacción sicológica, por el temor a la sanción del
perjurio, aunque parece restarle eficacia, cuando afirma: cuando se omite el juramento hay mayor
espontaneidad en la confesión, por lo que lejos de parecernos un motivo de nulidad o ineficacia, lo
consideramos una informalidad secundaria e inocua. Citado por De Santo, Víctor; op. cit., pág. 319.
- 212 -
Al ser un elemento secundario, considera que su omisión no apareja nulidad, por ser una
formalidad innecesaria e inocua. Pero tan innecesaria e inocua no me parece, dado que,
en su reflexión no le quita el elemento coactivo, dado que expresamente admite que sin
él, la confesión sería más espontánea, lo que equivale a decir que con el juramento, es
menos espontánea, puede ser que sea secundaria, pero no le quita ello el elemento de
presión, por lo que no sería inocua.
Agrega que la única diferencia entre jurar o no jurar es la ausencia del delito de perjurio,
si hay falsedad en la declaración466.
Entonces al no existir el perjurio, habrá desaparecido la única diferencia entre jurar o no
jurar. ¿Esto es así?
Pienso que si manifesté que la eficacia del juramento no era tal en la actualidad por
muchas razones, entonces se puede decir que no ejerce ningún tipo de presión o
coacción en ningún sentido, pero como quizás en algunas personas sí, entonces
conviene mantenerlo, en algún caso surtirá sus efectos. Lo destacable es que su finalidad
es ejercer esa coacción, si en definitiva lo logre o no es otra cuestión.
Cuando Couture afirma que la confesión parte de un presupuesto psicológico que es la
total libertad de espíritu, seguidamente expresa que el juramento (al que considera
también un medio de prueba), parte de otra suposición. Colocado el espíritu en
determinadas condiciones de impresionabilidad, o bajo la coacción de sus sentimientos
ético-religiosos, se constituye en el jurante un estado de ánimo propicio a la declaración
de la verdad467…
466
De Santo, Víctor; op. cit. pág. 320.
467
Y agrega que cuando se dispone que se absuelvan posiciones con juramento: …¿ no incurre en una
asimilación inadmisible de dos medios de prueba lógica y jurídicamente incompatibles?.... En otros términos:
¿es concebible que, en un mismo acto, disponga el confesante de la libertad necesaria para reconocer el
hecho que le perjudica y que sufra simultáneamente la coacción ético-religiosa que es presupuesto del
juramento?. Luego trata el tema de la validez de la absolución de posiciones sin previo juramento. Couture,
Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil, op. cit., T II, págs. 281/282.
- 213 -
Couture afirma que la libertad es de la esencia de la confesión, el individuo que no tiene
independencia psicológica no puede confesar
Si confiesta libremente, entonces declara contra sí y favorece a la otra parte con el valor
probatorio que las leyes acuerdan a este medio. Pero si miente, ¿a quién favorece?. En
realidad a nadie dentro del proceso, dado que debo suponer que, en general, salvo
excepciones, mentirá para favorecer su interés, y este dato no será valorado porque la
prueba sólo vale en contra de sí mismo, no a favor.
Entonces, desde el punto de vista de la moralidad en el proceso, en realidad no interesa
que mienta, porque no se le asigna a su declaración mentirosa en su interés ningún valor.
Lo que en realidad interesa con este mecanismo es que diga la verdad. Y esta verdad,
será verdad, sí y sólo si es en contra de su propio interés. En consecuencia, lo que
interesa en definitiva es que declare en contra de sí mismo, más allá de cualquier verdad.
A esta declaración en contra de sí mismo la considero la verdad (porque nadie miente
para perjudicarse) y es una verdad que, para que se revele, precisa el juramento468.
Couture, igualmente cuando se refiere el juramento (decisorio) como medio de prueba,
expresa que el secreto del mismo es la presión externa dominante de responsabilidades
religiosas, éticas o sociales. Considera que es un medio de coacción, y en tanto y en
cuanto sea efectivo, siempre privaría al individuo de su libertad de optar469.
En su Proyecto de Código de Procedimiento Civil de 1945, prescinde del juramento
previo a la absolución de posiciones por todas estas razones (ninguna tiene que ver con
la garantía constitucional).
468
Así puede afirmar Couture: … el individuo sin discernimiento moral que no tiene inconveniente en mentir
para salvar su interés, no interesa desde el punto de vista de la confesión, por aplicación del principio de que
nadie puede crearse una prueba en su propio favor. La ley busca el contralor de la verdad, a través del
juramento de la parte, mediante una particular predisposición del espíritu del declarante. Couture, Eduardo
J.; Estudios de derecho procesal civil, op. cit., T II, págs. 286 y 288.
469
El legislador procura obtener las afirmaciones de las partes a través de medios idóneos para la
representación de los hechos cuestionados. Pero el juramento impide esa nitidez, porque agrega –en el
supuesto de que sea eficaz para intimidar al confesante- agrega valores subjetivos a una declaración que
debe ser eminentemente objetiva. Además, porque las lagunas y claros de la memoria, se colman con
valores de voluntad del jurante, que obstan a la representación, dando preferencia a los valores del interés
litigioso. Couture, Eduardo J.; Estudios de derecho procesal civil, op. cit., T II, págs. 290 y 291/292.
- 214 -
La doctrina en general es conteste en afirmar que puede eximirse de declarar bajo
juramento en la absolución de posiciones cuando el hecho pueda incriminar al absolvente
penalmente, porque en este caso sí sería aplicable la garantía constitucional, ya que se
trataría de materia penal.
Si se considera que se pone a la parte en la obligación de efectuar una declaración
contra sí sobre un hecho delictuoso que lo puede perjudicar, la situación es la misma
para otro tipo de hechos, ya que la parte también se puede perjudicar. Por otro lado, si se
considera que se coloca a la parte en la obligación de efectuar una declaración contra sí,
esta situación no se modifica por el tipo de hecho que declare.
Alsina, al referirse a la revocación de la confesión expresa: … cabe la posibilidad de que
la confesión se haya prestado bajo el temor de una venganza, y en ese caso sería
revocable, pues la violencia no sólo ha de ser física, también puede ser moral470. No
distingue si se ha declarado la verdad, aún bajo la violencia moral, o no. Y el temor de
una venganza, o simplemente el temor, es la finalidad del juramento a fin de asegurar la
verdad.
Argumenta que no puede ser admitida la violencia moral o psíquica, al igual que la física.
Esa violencia moral o psíquica existe en el juramento, que es mucho más que un
compromiso, el mismo autor citado reconoce que existe en el juramento un vínculo
mucho más obligatorio que en cualquier otro compromiso, atento los valores que se
entienden están en juego aunque no se pronuncien en forma expresa: el honor, la
palabra, lo que hay en mí de mejor; amén de los vínculos religiosos471.
470
Alsina, Hugo; op. cit., T III, pág. 382.
471
Alsina cita a Vera, citado por Lessona, pág. 11: El juramento no es, ni una declaración, ni una promesa, ni
siquiera un compromiso. Es, sí, todas estas cosas, pero al mismo tiempo algo más. Este algo más es
precisamente lo que le especifica y le hace ser lo que es. En el juramento existe una garantía más alta y un
vínculo más obligatorio que el que existe en el verdadero compromiso: garantía y vínculo que se
sobreentienden aún cuando no se enuncien expresamente. Cuando pronuncio la palabra “juro” no sólo
empeño mi fe, sino que invoco como testigo y fiador de mi compromiso, a lo que haya en mí de mejor, de
más íntimo y de más querido, como la conciencia, el honor, mi propia persona o la persona de mi padre e
hijos. Alsina, Hugo; op. cit., T III, pág. 669.
- 215 -
Agrego que no sólo el juramento puede ser una forma de coacción, también el hecho de
declarar …en plena audiencia pública, frente al magistrado, a la otra parte, sus abogados
y mandatarios, resultará quizá más difícil o, por lo menos más embarazosa, la negativa a
declarar. Las convicciones religiosas, éticas, de rectitud moral, el deber –hasta legal- de
decir verdad, podrían justificar el interés jurídico del ponente en el sentido de que la
negativa se verifique en audiencia pública472.
Entonces tengo un juramento prestado no en cualquier parte, sino en determinado lugar y
sometido a precisas circunstancias de tiempo y modo que le agregan un plus de coacción
no despreciable.
Salvador de la Colina menciona también en este aspecto algo más que el juramento
como modo de coacción, dentro del mecanismo de la absolución de posiciones: Sin
embargo, algo hay que confiar, si no en la conciencia de los hombres, en el temor que les
inspire la desconsideración social por faltar a las leyes del honor, que es también una
religión. La misma solemnidad del acto en presencia del público que observa y juzga,
impondrá por sí sola frecuentemente la sinceridad473.
Con respecto a la eficacia probatoria que se le otorga a la declaración prestada bajo
juramento, las posiciones son encontradas. Para parte de la doctrina, el juramento hace a
la eficacia probatoria de la confesión; mientras que para otros, la confesión sin juramento
es más espontánea y por lo tanto su valor probatorio es mayor.
Por otro lado, se pretende encontrar la verdad, cuando ésta es inasible y difícilmente se
llegue a ella mediante el método, lo que tampoco es necesario, por lo cual, entiendo que
se viola la garantía constitucional en aras de una finalidad innecesaria y difícilmente
alcanzable.
472
Spota, Alberto G.; op. cit., JA 1942-IV, pág. 270; con relación a la comparecencia compulsiva del
absolvente.
473
De la Colina, Salvador; Derecho y Legislación Procesal. Materia civil y comercial, op. cit., T II, pág. 68.
- 216 -
Se fija como fin o meta del método alcanzar la verdad sin repararse en los medios para
llegar a ella; y no sólo ese objetivo de verdad es inasible, sino que tampoco los medios
que se establecen son los adecuados para alcanzarla.
Como último párrafo me permito citar a Peyrano, quien, en mi opinión, ha encontrado la
frase justa que revela esa forma de violación de la garantía constitucional que prohíbe
obligar a declarar contra sí en un proceso: Ambas especies (se refiere al juramento y a la
promesa de decir verdad)… persiguen idéntica finalidad: predisponer al deponente a ser
veraz aún en detrimento de sus intereses474...
b. La confesión ficta.
La confesión ficta también es un modo de coacción, que se agrega al juramento en
algunos casos o cubre otros supuestos como la incomparecencia, donde no existe el
juramento.
Al disponer que en una cantidad de supuestos, se tendrá por confeso al declarante o al
incompareciente o silente, en su caso, se pretende forzar la comparencia o la
declaración; o al menos, no se puede dejar de admitir que las posibilidades de optar por
una determinada conducta se encuentran eficazmente restringidas por los efectos que se
le otorgan al comportamiento de la parte.
Este relación de la confesión ficta como un medio de coacción se revela en la evolución
histórica del instituto; el citado debía responder, y para ello se recurrió a diversos
métodos de coacción para provocar las respuestas, dado que se vio la importancia que
tenía la confesión en el proceso, en cualquier tipo de procedimiento, y, con el tiempo se
474
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, op. cit., págs. 239/240, con cita de Lessona,
concepto que reitera en pág. 247.
- 217 -
introdujo en lugar de otros métodos, la poena confessio, en defecto de respuesta, los
hechos se tenían por confesados475.
Couture en este sentido señala que las posiciones, con el considerable valor coactivo de
la ficta confessio, absorbieron y dejaron sin sentido a las acciones interrogatorias que,
desprovistas de esa considerable eficacia, quedaron en el futuro como un instrumento
poco menos que inútil476.
Alsina expresamente reconoce que la confesión ficta actúa como elemento de coacción,
ello por cuanto, en principio, constriñe a comparecer, y a declarar, dado que si no se
actúa de esa manera, sobreviene una especie de sanción o, al menos, una consecuencia
perjudicial, que es el tener a la parte por confesa, es decir, fingir que ha declarado contra
sí, lo cual, al menos hipotéticamente, puede llevar a la pérdida del pleito, lo que no es una
consecuencia menor477.
Aunque no se acepte en general que el apercibimiento de tenerlo por confeso reviste el
carácter de una sanción, es lo que ocurre en la realidad, se sanciona la conducta de la
parte con la pérdida del pleito, sin que sea suficiente la atenuación pretendida por el
legislador al disponer que se deben tener en cuenta los restantes elementos probatorios
o las circunstancias de la causa.
475
Morello, Augusto M.; op. cit., T V-B, pág. 60, con cita de Chiovenda.
476
Citado por Víctor De Santo; op. cit., T IV, pág. 305.
477
Alsina expresa: Una tercera institución vino a incorporarse a la confesión provocada para asegurar su
realización: la ficta confessio. Mediante ella, que actuaba como elemento de coacción, el citado a absolver
posiciones que no concurría o que se negaba a contestar o que lo hacía evasivamente, era tenido por
confeso repecto de los hechos afirmados en el interrogatorio de la parte contraria… Alsina, Hugo; op. cit., T
III, pág. 329.
- 218 -
Ello por cuanto es de la propia naturaleza de la institución que tenga este efecto
coercitivo, de otra manera el instituto quedaría desvirtuado, casi se podría decir que
carecería de utilidad práctica478.
Chiappini considera que la confesión ficta es inconstitucional porque la garantía
específica no distingue en cuanto a su aplicación al procedimiento civil o penal, máxime
cuando en el procedimiento civil se exige al absolvente que preste juramento y agrega
aunque pueda dispensarse de éste u omitirse sin consecuencias. Menciona que
autorizada doctrina considera que es inconstitucional tener a las posiciones por absueltas
en rebeldía479.
Esta postura permitiría que el absolvente directamente no concurriera a la audiencia. Se
pregunta el autor para qué iría, y propone defenestrar el instituto de los códigos, con lo
cual se aligeraría el farragoso procedimiento480.
Se pregunta el autor qué confesamos en la confesión ficta, lo cual resulta una pregunta
apropiada, ya que, como mencioné en este trabajo, no siempre la jurisprudencia o la
legislación coincide en entender qué es lo que se confiesa finalmente. Agrega que en el
proceso civil hay que estar despabilados. Las posiciones demostrarán la habilidad y
astucia tanto del ponente como del absolvente. El primero porque debe cuidarse de no
confesar él mismo, y el segundo porque debe estar despierto ante alguna pregunta fatal
del adversario.
478
Lazzaroni afirma: Una idea que ha tenido origen en el derecho germánico considera que “la rebeldía
implica automáticamente, a título de pena, la pérdida del pleito por el rebelde” (con cita de Carlo Furno)…
Dicha idea, esto es, que la ficción de confesión es una pena, o, para ser más claro, que la conducta rebelde
del demandado lleva aparejada como sanción la decisión del juez de tenerlo por confeso, esta idea,
repetimos, en general ha sido rechazada; no obstante lo cual hay algo de verdad en ella. Con esta afirmación
no queremos significar que apoyamos la tendencia a sancionar al contumaz de esa manera, sino que el
fenómeno se produce en la realidad, lo aceptemos o no, con ciertos vestigios o matices de una reacción
sancionatoria. Transcribe el art. 417 del C.P.C.C.N. y agrega: La última parte del artículo, que atenúa el
precepto, no le alcanza a borrar esos vestigios que nacen más de la naturaleza de la institución que de la
voluntad del legislador. Lazzaroni, Luis J.; El conocimiento de los hechos en el proceso civil, op. cit., pág. 83.
479
Chiappini, Julio; Cuando la confesión ficta, ¿Qué confesamos?, LLC 2007 (junio), 462, con cita de Germán
J. Bidart Campos; Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Bs. As., Ediar, 2003, T. II A, pág.
46, Antecedentes en nuestros Problemas de derecho procesal, Rosario, Fas, 2000, T. IV, pág. 95.
480
Chiappini, Julio; Problemas de derecho Procesal, Rosario, Fas, 2004, T. X, pág. 163, con cita de Adolfo
Alvarado Velloso; El debido proceso de la garantía constitucional, Rosario, Zeus, 2003, pág. 211.
- 219 -
Con todo este mecanismo, concuerdo con Chiappini, en cuanto afirma que este
procedimiento no garantiza demasiado, ni siquiera al que tiene razón.
En resumen, además de la coacción que la confesión ficta implica, la misma puede llevar
a un resultado contrario a lo que se pretende con el juramento de decir verdad y con el
deber de decir verdad que analizo a continuación, dado que la confesión ficta difícilmente
pueda lógicamente considerarse garantía de verdad. Por esa causa se la ha acusado de
hacer prevalecer la ficción sobre la realidad, a pesar de que es justamente una ficción lo
que se establece con este mecanismo.
c. El deber de veracidad de las partes.
Zarini afirma que todo el valor que se concede a este medio de prueba depende de su
sinceridad481; en esto creo que le asiste razón. En definitiva, como medio de prueba debe
introducir un dato de la realidad para confirmar una afirmación, aunque al proceso no le
interese la verdad.
Aunque también se puede decir que una afirmación falsa también puede confirmarse
mediante una declaración que introduce un dato falso, y lógicamente ha de ser así.
481
Zarini, Helio Juan; Constitución Argentina. Comentada y concordada, 3ª reimp., Bs. As., Ed. Astrea, 2004,
pág. 97
- 220 -
c.1. El principio de moralidad procesal.
En el marco teórico de este trabajo voy a recordar primeramente algunas reflexiones del
Dr. Alvarado Velloso respecto de este tema482.
El autor nos aclara que los principios procesales son las grandes directrices que brinda el
legislador para operar en el proceso y que estarán orientadas por las ideas filosóficas y
políticas de quien detente el poder en un tiempo y lugar determinados.
En este punto reintroduce la idea de alternatividad, es decir que se presentan distintas
respuestas para solucionar los interrogantes que se formulan.
En lo que interesa, a la pregunta que se formula ¿cómo se discutirá en el proceso?,
responde, en esa alternatividad, que puede elegirse si se exige una discusión efecuada
con probidad, lealtad y buena fe, que denomina principio de moralidad; o se permitirá la
añagaza y la artería procesal, lo que implicará aceptar el derecho de la fuerza en el
proceso.
Los principios, para este autor, son las líneas directivas fundamentales que deben ser
imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo
sistema483.
El sistema que se desea regular es un medio pacífico de debate dialéctico.
Para el Dr. Alvarado Velloso, hablar de principio implica hablar de un punto de partida;
algo tan obvio y sin embargo tan esclarecedor.
Y si hablamos de punto de partida, tenemos que saber hacia dónde vamos, es decir ver
el punto de partida en función de lo que se pretende hallar o lograr con el proceso.
482
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Primera Parte, págs. 255 y sig.
483
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Primera Parte, pág. 259.
- 221 -
Entiendo que como no puedo pretender hallar la verdad objetiva (inasible), sino sólo la
verdad que me permite el método, noto que el autor no menciona, como contenido del
principio de moralidad el deber de decir la verdad, sino que menciona la probidad, lealtad
y buena fe.
¿Cuál es el contenido del principio de moralidad que exige el proceso como se entiende
en la tesis del Dr. Alvarado Velloso, marco teórico de este trabajo? La respuesta a esta
pregunta excede el acotado tema de esta investigación, por cierto.
Pero puedo preguntarme más precisamente: ¿Puede el deber de veracidad de las partes
estar contenido en el principio de moralidad?. ¿Es lo mismo hablar de lealtad, probidad y
buena fe que de una obligación o deber de decir la verdad?
Considero que si no puedo hablar de verdad objetiva (inasible) en el proceso, sino sólo
de verdad formal; tanto el deber de veracidad como el juramento de decir verdad me
resultan incomprensibles. Para hallar la verdad formal que me puede brindar el método
no preciso ni del juramento ni del deber de veracidad, que son instrumentos pergeñados
para lograr la verdad objetiva. Entonces, el principio de moralidad, que es el punto de
partida para lo que pretendo hallar (que no es la verdad objetiva), no puede contener el
deber de decir verdad por falta de lógica.
Para el autor el principio de moralidad procesal o la moralidad en el debate es uno de los
cinco principios que deben respetarse en el proceso necesariamente y que no admiten
alternatividad (como las reglas). Lo define significativamente al manifestar que, si el
proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una sociedad, no puede admitirse que se use
la fuerza bajo la forma de aviesa artería o traíción484.
Adelanto que entiendo que lo que se exige para la moralidad en el debate es la buena fe,
entendida como ausencia de mala fe, de artimañas o engaños.
484
Alvarado Velloso, Adolfo; op. cit., Primera Parte, pág. 262.
- 222 -
Invocar la garantía constitucional de la prohibición de declarar contra sí mismo; o incluso
la antigua máxima nemo tenetur edere contra se, como prohibición de obligar a la parte a
aportar prueba en contra o a favor de la otra parte, no puede ser considerada como una
forma de aviesa artería o traición; no puede ser interpretado como una forma de admitir el
derecho de la fuerza en el proceso.
Por el contrario, obligar de alguna manera a la parte a declarar contra sí en el proceso no
se aleja mucho del uso de la fuerza. Si la fuerza que ejercemos es moral o psicológica o
alguna otra, qué razón nos impediría recurrir a la fuerza física, porque no es más que
cuestión de grados, o, si se quiere, de distinta valoración social del empleo de uno u otro
tipo de violencia.
Destaco que en la nota al artículo 2478 del Código Civil de Argentina, el codificador,
Vélez Sarsfield expresa: Es preciso entender por violencia no sólo las vías de hecho, sino
también la violencia moral.
c.2. El deber de decir verdad.
La doctrina en general no se ha puesto de acuerdo, desde el material que he investigado,
sobre si existe positivamente impuesto un deber de decir verdad a las partes; si este
deber es legal, si tiene jerarquía supralegal o incluso si tiene jerarquía constitucional.
Tampoco son coincidentes las opiniones en cuanto a si es o no correcto que se sancione
un tal deber para las partes.
En lo que sí parece estar la mayoría de acuerdo es en que el absolvente tiene el deber de
decir verdad, ya que presta juramento en tal sentido.
- 223 -
Couture, Podetti y Grossmann se pronuncian por la conveniencia de instaurar el deber de
ser veraces en cabeza de todos los sujetos del proceso; en cambio Wach, Redenti y
Calamandrei han llegado a denominarlo instrumento de tortura moral485.
Según Peyrano, la aparición de este deber es reciente, se halla en el punto 178 de la
Ordenanza Austríaca de 1895, que sirvió de inspiración a la ley ritual alemana de 1933.
Ambas se refieren a que la parte debe declarar con precisión (Ord. Austríaca), y declarar
conforme a la verdad (ley alemana). En el orden nacional cita el proyecto Lascano y el
proyecto García486.
Montarcé Lastra considera que existe la obligación de decir verdad en juicio, y pareciera
considerar que ello se funda en principios milenarios en que se basa la civilización
occidental487.
Considera que el decir verdad es una obligación que contraen las partes en juicio, pues
de otro modo no se explicaría la exigencia del juramento. En esta afirmación creo que le
asiste la razón, ya que exigo legalmente el juramento de decir verdad, desde lo normativo
impongo este deber488.
Afirma que no puede discutirse que el principio de veracidad en el proceso surge de toda
la legislación y ha sido consagrado por la ética más elemental489.
Sostiene que resulta innecesario que los códigos establezcan en forma expresa la
obligación de decir verdad porque se trataría de un principio de superlegalidad. Aunque
485
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, op. cit., pág. 231.
486
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, op. cit., pág. 232.
487
Montarcé Lastra, Antonio; Reflexiones acerca de la obligación de decir verdad durante el proceso y sobre
la naturaleza jurídica del juramento, LL T 44, 1946, págs. 1046/1047; y ya conocemos algunos principios
milenarios occidentales como la Santa Inquisición.
488
Montarcé Lastra, Antonio; op. cit., pág. 1058.
489
Menciona los antecedentes legales en su trabajo en JA, 1945-II, pág. 731. Cita a Hauriou; Police juridique
et fond du droit civil, 1926, pág. 309.
- 224 -
admite que la formulación de una norma que eleve a la categoría de deber jurídico la
obligación de decir verdad constituye un ideal490.
Cita autores que, por el contrario consideran que nuestro código procesal no contiene
ninguna regla que establezca la obligación de veracidad y menos una sanción para el
caso de mala fe491.
El juramento tiene que ver con la verdad492.
Y con esta afirmación estoy de acuerdo, como dije, de otro modo, ¿qué sentido tendría el
prestar juramento si no fuera para decir la verdad, o mejor, para tratar de averiguar la
verdad?. Los procesalistas creyeron que con el juramento se obtendría una garantía
mayor de averiguar la verdad493.
Con respecto a la obligación de decir verdad en juicio, Montarcé Lastra afirma que quien
miente a sabiendas con el objeto de obtener ventajas en perjuicio ajeno es un delincuente
y cita lo dispuesto por el art. 931 del C.C.: acción dolosa para conseguir la ejecución de
un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier
artificio, astucia o maquinación que se emplea con ese fin494.
Destaco que en esta afirmación se está hablando del fin de la acción: conseguir la
ejecución de un acto, mientras que en el proceso lo que se plantea en realidad es el
ejercicio del derecho de defensa y si se puede exigir la aportación de prueba a favor de la
490
Montarcé Lastra, Antonio; op. cit., pág. 1058.
491
Citados: Alsina; Tratado de derecho procesal, T I, pág. 288; Carnelli; Rev. LL, T 24, sec. doct. pág. 11 y
LL, T 11, sec. doct. pág. 84; Podetti; Teoría y técnica del proceso civil, pág. 95.
492
De lo que nos expone Montarcé Lastra en cuanto a sus antecedentes históricos y su carácter, surge que el
hombre, en su afán inmenso de conocer la verdad, ha tratado de asegurarla mediante los procedimientos que
de acuerdo a sus más íntimas convicciones consideró suficientes para garantizarla. Como lo humano podía
ser discutido, acudió a la divinidad, tomándola como testigo de sus asertos. Otra cosa no es el juramento…en
el fondo no es más que un medio religioso de asegurar la verdad. Montarcé Lastra, Antonio; op. cit., pág.
1050.
493
Montarcé Lastra, Antonio; op. cit. pág. 1050.
494
Montarcé Lastra, Antonio; op. cit. pág. 1051.
- 225 -
otra parte, y no la maquinación fraudulenta para obtener ventajas patrimoniales, o causar
daños importantes.
Si fuera de otra forma, se podría considerar realmente la existencia de mala fe,
maquinaciones e incluso fraude; todo ello más allá de la verdad aportada o retaceada al
proceso.
Creo que esta reflexión está lejos de un simple deber de veracidad en el proceso y que,
en realidad, son cuestiones diferentes y una de ellas un poco extraña al proceso mismo
como tal, o bien diría, común a cualquier acto jurídico: la intención de engañar o dañar.
Me atrevo a pensar que si construimos un proceso donde no se permite o se restringe la
defensa495, el concepto del deber de veracidad y la aplicación de graves sanciones para
la falsedad o el faltar el juramento, resultan consecuencias lógicas y casi inevitables de
un tal sistema.
También se podría afirmar que si el verdadero propósito de un litigio es la averiguación
de la verdad, el corolario es la exigencia de un deber de veracidad en los procedimientos
judiciales (no dice de las partes, sino en los procedimientos)496.
Ayarragaray sostiene que la verdad en el proceso debe ser exigida a los testigos pero no
a las partes porque se atacaría peligrosamente la iniciativa y libertad procesales497.
Couture analiza el deber de decir verdad en el juicio civil, en donde se plantea este
interrogante: si el deber moral de sinceridad es también, con relación al derecho vigente,
un deber jurídico. No existe unanimidad de pareceres, y una serie de principios generales
495
Como afirmaba Ayarragaray que era en el Santo Oficio, citado por Montarcé Lastra, Antonio; op. cit. pág.
1054
496
Alvarez Gardiol, Ariel; Deber de veracidad de las partes, en AAVV El debido proceso de la garantía
constitucional, Rosario, Zeus, 2003, pág. 91.
497
Montarce Lastra no está de acuerdo y cita por el contrario la frase: Sólo la verdad nos hará libres. Nuestra
cultura occidental se fundamenta en tres bases substanciales, la familia, la libertad y el derecho de propiedad;
sentar siquiera por vía de hipótesis que el falseamiento de la verdad sin sanción es un medio de asegurar la
libertad…, implica introducir en nuestro medio un escepticismo repugnante a los principios más elementales
de la ética. Eso sería compartir la tesis de que lo útil para un individuo es lo moral para él y lo que le perjudica
una coacción a su libertad. Reconoce que la contradicción es una lucha y que no puede desterrarse la fuerza
y la astucia, pero no justificar la mentira. Montarce Lastra, Antonio; op. cit., pág. 1055 con cita de
Ayarragaray; El perjurio, pág. 97.
- 226 -
harían pensar que no existe ese deber jurídico. Sostiene que el tema ha sido estudiado
en la doctrina extranjera a raíz del texto del Código Austríaco de 1933 que consagra el
principio de decir verdad. Llega a la conclusión de que existe un deber jurídico de
expresar la verdad en el juicio civil, se trataría de una norma positiva, vigente en nuestro
derecho por la subsistencia de textos de la legislación colonial, que no han sido
derogados por el Código de Procedimientos498.
Alvarez Gardiol, después de mencionar antecedentes del derecho antiguo, que luego se
incorporan al procedimiento civil romano, afirma que el derecho canónico que abrevó en
el derecho romano, incorporó el deber de veracidad en su proceso. Considera que esta
obligación general de veracidad… debe comprenderse como impuesta en todos los
procesos, y con énfasis particular en los procesos penales, aunque agrega que la
cláusula constitucional lo dispensa dejando inmaculado el derecho del justiciable de
abstenerse de la obligación de impugnar las alegaciones hechas por su contraparte, sean
o no verdaderas en su opinión y ello por mandato del imperativo constitucional que
emerge del art. 18 de la Constitución Nacional… y que entre varias otras garantías
consagra el principio de la “exención del deber de declarar contra sí mismo”499.
Este autor vincula, de un modo original, a mi modo de ver, la cláusula constitucional con
el deber de veracidad, no de la parte, sino el deber de veracidad en el proceso. Sería un
modo de encontrar la verdad, al impedir que se obligue a alguien a declarar contra sí, lo
que no sería garantía de verdad. A la verdad se llegaría quizás justamente del modo
contrario.
Concretamente, a la moralidad en el proceso se llegaría respetando la garantía
constitucional, que resultaría más eficaz para llegar a alguna verdad.
498
Citado por Montarce Lastra, Antonio; op. cit., pág. 1056.
499
Alvarez Gardiol, Ariel; Deber de veracidad de las partes, en El debido proceso de la garantía
constitucional, op. cit., págs. 94/95.
- 227 -
En su tesis afirma la incondicionalidad del deber de veracidad pero sin perjuicio de la
dispensa excepcional de su exigibilidad. Admite que es una exigencia de difícil
cumplimiento, y a su vez agrega que esta verdad está relativizada en el proceso, por los
límites de la verdad procesal500.
Montero Aroca expresa que durante más de mil años el derecho español desconoció el
principio de la buena fe procesal (parte del año 654 d.c.)501.
Tampoco en el S XIX (en España) se hizo mención a esta regla o principio ni algo
parecido como el deber de probidad, de veracidad o similares502 y ello no puede ser
casualidad y que tampoco es casual que en los últimos veinte años se ha comenzado a
hablar de este principio de la buena fe procesal. La primera manifestación a fin de
desentrañar su sentido es la L.E.C. 1/ 2000.
Con respecto a una norma anterior que también lo contemplaba, la LOPJ de 1985 (en
España), el autor nos dice que el art. 11.1, quedó redactado de la siguiente manera: En
todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fé; en la nota agrega
que no se admitió otra enmienda que proponía el siguiente texto: El ejercicio de las
acciones y la oposición en todo tipo de procesos respetará las reglas de la buena fe y con
observancia del deber de veracidad, salvo el derecho de las partes a no declarar contra sí
mismas503.
La salvedad revela el vínculo que pretendo establecer entre el deber de veracidad y el
imperativo constitucional.
Para Montero Aroca, cualquier consideración de este deber en materia penal implica el
desconocimiento de un derecho: el derecho de defensa y cita en nota a Pico I Junoy, J.,
donde se afirma que aún el imputado tiene el deber de actuar de buena fe, aunque
500
Alvarez Gardiol, Ariel; op. cit., pág. 96.
501
Montero Aroca, Juan; Ideología y proceso civil. Su reflejo en la buena fe procesal, en El debido proceso de la garantía
constitucional, op. cit., págs. 251/252.
502
503
Alvarez Gardiol, Ariel; op. cit., pág. 254.
Alvarez Gardiol, Ariel; op. cit. pág. 256.
- 228 -
constata, como hecho sociológico, la escasa colaboración con la justicia del presunto
delincuente.
En relación a la garantía constitucional, el autor citado en la nota distingue que, en lo
material, no se le exigiría este deber, y tiene derecho a mentir, es decir que se aclara
que, el deber de buena fe no implica que esté obligado a declarar contra sí504.
Cuando Montero Aroca nos reseña algunos principios del proceso civil en los estados
socialistas menciona la obtención de la verdad objetiva y la colaboración del juez y las
partes. Esta idea de la colaboración entre las partes nos presenta un proceso que no se
ve como una lucha o una contienda, sino que la búsqueda de la verdad material se
obtendría a través de esa colaboración, lo cual a mi entender no resultaría muy eficaz,
porque las partes pueden colaborar en procura de lo falso también. Las partes tienen el
deber de aportar los hechos sin esconder hecho alguno y haciéndolo siempre de manera
veraz, de modo que han de llevar al proceso todo aquello de lo que tienen conocimiento.
Se trata de un deber de veracidad e integridad o, de otra manera, de lealtad y probidad.
Dice que la buena fe se presenta como algo relativo a la “moralización” del proceso, pero
también como elemento fundamental para lograr la verdad objetiva505.
Hace notar el autor que se habla de un principio procesal que parece consistir en imponer
a las partes un deber. Lo que destaca como importante es que el principio de la buena fe,
o el deber de verdad, o la probidad (y ya no se sabe muy bien si se está ante un principio
procesal o ante un deber), no se presenta de modo aislado. Forma parte de un conjunto,
de un sistema procesal en el que tiene un sentido determinado506.
504
Montero Aroca, Juan; op. cit., pág. 259, con cita en nota de Pico I Junoy, J.; El principio de la buena fe
procesal, Madrid, 2003, pág. 179.
505
Con cita del art. 3 del Cód. de Procedimiento Civil de la República Democrática Alemana de 1975:…Las
partes tienen el derecho y el deber de participar en el proceso y, especialmente, de colaborar para la
aclaración de la situación de hecho. Sus respectivas declaraciones y deposiciones deben ser completas y
veraces. Montero Aroca, Juan; op. cit., págs. 274/75.
506
Montero Aroca, Juan; op. cit., pág. 275 y su nota.
- 229 -
Expresa que el origen de la buena fe procesal es la idea política de que el proceso no es
una contienda ante un tercero imparcial, sino un medio para la búsqueda de la única
solución legal, la basada en la verdad objetiva, medio en el que colaboran las partes
(especialmente sus abogados) y el juez. Encuadra la exigencia de la buena fe procesal
en la configuración no tanto de obligaciones cuanto de deberes procesales y que ello no
es propio de un proceso garantista507.
Comparto su idea cuando expresa que el proceso es una lucha en la que se participa
sólo cuando se considera imprescindible para la defensa de los derechos que se creen
propios y por lo tanto se trata de ganar, no de colaborar; no todo vale, es cierto, pero no
se puede imponer a las partes y a sus abogados que contribuyan a que venza la
contraria508.
El autor se pregunta si en el proceso las partes y sus abogados tienen realmente el deber
de decir verdad y de decir toda la verdad en sus alegaciones. No existe la alternativa de
decir verdad o de mentir, en realidad cada parte narra su verdad o destaca lo que
favorece a sus intereses, no se trata de mentir, sino del ejercicio propio de la dialéctica509,
con la que definí al proceso mismo en el marco teórico de este trabajo.
En este sentido, en el proceso como método de debate dialéctico, cada parte selecciona
y privilegia los rasgos o aspectos que la favorecen. Además, esa es la única manera de
obtener el diálogo que el método requiere, es el único modo de construir un proceso
adversarial, con efectivos contradictores. Como no se trata de la verdad, tampoco se trata
de la mentira.
Pretender que se tiene el deber de decir toda la verdad, es contrario al sentido del
proceso como contienda. Para Montero Aroca, el pretendido principio de buena fe
procesal no puede tener por contenido un deber de veracidad, afirma que tiene un
507
Montero Aroca, Juan; op. cit.; pág. 296.
508
Montero Aroca, Juan; op. cit., pág. 304.
509
Montero Aroca, Juan; op. cit., págs. 304/305
- 230 -
contenido jurídico indeterminado (analiza las normas de la LEC ) en la norma general,
luego analiza las normas específicas de la LEC que le darían contenido a ese principio de
la buena fe procesal. Entre ellos, el que interesa es la inasistencia al interrogatorio: el art.
292.4 permite imponer una multa a la parte que no ha comparecido a su interrogatorio sin
mediar excusa. Aquí es en donde más claro se ve un supuesto de imposición de hacer, y
es también el más absurdo, pues no era necesario acudir a la sanción, al ser suficiente la
consecuencia de no levantar la carga510.
La conclusión del autor luego de analizadas las normas que cita es que en ellas no existe
un deber positivo sino un deber negativo: se prohíbe una conducta cuando la misma se
basa en la mala fé… es decir lo que se prohíbe es la mala fe, se definiría la buena fe por
lo que no es buena fe511.
Concretamente, interpreta la buena fe procesal como el deber de no actuar de mala fe,
como una prohibición de actuar de determinada manera; no existiría en la LEC un deber
positivo de actuar o hacer de buena fe, no existe un principio procesal de la buena fe,
pero con la excepción que acabo de citar y que indica el autor: el interrogatorio de parte.
Esta sería la excepción, entiendo que entonces, como excepción, en este caso existiría,
en las normas que analiza el autor: un deber positivo de actuar o hacer de buena fe512.
Rosemberg en el mismo sentido, creo, expresa que a lo que se aspira es a evitar la
mentira conciente, preservando en el deber de veracidad una garantía contra el engaño y
contra el perjuicio al adversario513.
510
Montero Aroca; op. cit., págs. 306/310.
511
Agrega: Sólo en unos pocos de esos casos pudiera llegar a poder considerarse que se está imponiendo a
alguien un deber positivo o de hacer, y en alguno de esos casos la conclusión lógica o al menos, posible, es
la inutilidad de la sanción, pues quien concurre a su interrogatorio de parte lo hará por razones muy distintas
a evitar la multa. Montero Aroca; op. cit., pág. 311.
512
Montero Aroca, Juan; op. cit., pág. 311.
513
Citado por Gozaíni, Osvaldo Alfredo; en Los hechos y la verdad en el proceso por audiencias, pág. 131,
con cita del mismo autor en Temeridad y malicia en el proceso.
- 231 -
Gozaíni afirma en cambio que instalar la obligación de decir verdad en los hechos y
posibilitar la investigación…, permitirá al Juez actuar con mayor verosimilitud y eficacia, y
que la verdad es un compromiso con la certidumbre y la seguridad jurídica. Expresa que
el estándar de la buena fe solamente exige actuar con la verdad en pocas actuaciones
procesales, tales como la absolución de posiciones514.
Sin embargo, también expresa que al desvirtuarse el rol de la verdad en el proceso, el
problema se resuelve en no mentir, no engañar, evitar el dolo, sin afirmar la existencia de
un deber de veracidad515.
Para este autor no existe un deber de veracidad en el derecho, cuanto más se puede
exigir certeza, aunque seguidamente afirma que para la presentación de los hechos priva
el criterio de la verdad, hay que expresarse con autenticidad y de buena fe. Esto me
parece medio autocontradictorio y no se entiende516.
Carnelutti vincula este deber de decir verdad a la lógica del proceso; primero afirma que
si el proceso sirve a un interés público y no a la parte, se subsana todo obstáculo para el
reconocimiento de la obligación, la parte es un instrumento del proceso y no hay razón
para que se imponga al testigo y no a la parte la obligación de decir verdad; pero continúa
y dice que, la parte es un instrumento que opera de modo diverso las ventajas que el
proceso obtiene de ellas dependen, sobre todo, de su iniciativa… de su libertad; cualquier
límite señalado a ésta compromete su rendimiento;… la acción de la parte se desarrolla
por medio de la contradicción, que es una forma de lucha, no se puede, sino de un modo
relativo, desterrar la fuerza y la astucia; en suma, cuanto más se atan las manos a las
514
Gozaíni, Osvaldo Alfredo; Los hechos y la verdad en el proceso por audiencias, pág. 130.
515
Gozaíni, Osvaldo Alfredo; op. cit., pág. 131.
516
Gozaíni, Osvaldo Alfredo; op. cit., pág. 132.
- 232 -
partes, tanto más, junto con el peligro del engaño o de la mentira, se desvanece también
el beneficio de su acción517…
Colombo se pregunta concretamente: ¿tiene el absolvente el deber de decir la verdad?.
Destaca que en lo que hace a dicho deber como principio general del proceso la doctrina
se encuentra dividida, pero que en lo que se refiere al caso concreto de la absolución de
posiciones el absolvente que ha jurado debe decir la verdad. La ley se lo ordena porque
al exigirle el juramento va implícito de que no jurará mentir sino decir la verdad518.
Según Alsina nuestro código procesal no contiene ninguna regla que establezca la
obligación de veracidad519.
Podetti define el principio de moralidad y dice que consiste en el deber de ser veraces y
proceder con buena fe, de todos cuantos intervienen en el proceso, a fin de hacer posible
el descubrimiento de la verdad520.
Peyrano se pronuncia a favor de asignarle un signo positivo a este deber, y agrega que
involucra siempre de alguna manera una dosis de menoscabo para la libertad de acción
de los contradictores, por lo que debe ser seriamente reglamentado521.
Ellero afirma, con respecto a la veracidad, el siguiente principio: … todo hombre provisto
de la facultad de sentir y de entender debe reputarse veraz mientras no tenga interés en
ser mentiroso….
Ellero, Pedro; De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal, Traducción
de Adolfo Posada, Madrid, Hijos de Reus editores, 1913, pág. 214
517
Citado por Gozaíni, Osvaldo Alfredo; op. cit., pág. 132, Carnelutti; Estudios de derecho procesal, T I, págs.
339 y sig.
518
Colombo, Carlos J.; Absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, LL, T 43-1946, págs.
699/700.
519
Colombo, Carlos J.; op. cit., pág. 703, con cita de Alsina, Hugo; Tratado…, T I, pág. 288.
520
Podetti; Teoría y técnica del proceso civil, pág. 97, citado por Peyrano, Jorge W; El proceso civil. Principios
y fundamentos, op. cit., pág. 173, también cita a Díaz; Instituciones de…. T I, pág. 264 que postula a la
veracidad como predicado del principio de moralidad, junto con la buena fe, la lealtad y la probidad.
521
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, op. cit., págs. 232/233.
- 233 -
Es decir que si existe ese interés se puede presumir la falta de veracidad. Una
declaración con algún interés por la esperanza de un bien o por el temor de un mal es
sospechosa de engaño y no sería creíble. Lo mismo ocurre con los testigos cuya
credibilidad se ve menguada en su valoración si los comprenden las generales de la ley,
como se dice técnicamente.
Boretto y Della Savia intentan expresamente armonizar la garantía específica con el
mecanismo de la absolución de posiciones, donde, afirman, el absolvente, previo
juramento de decir verdad, es compelido a declarar la verdad de los hechos que lo
involucran, aún cuando pueda resultar perjudicado522.
Los autores citados se pronuncian a favor de la constitucionalidad de este medio
confirmatorio, y encuentran la respuesta para esta pretendida conciliación en el principio
procesal de buena fe, por el cual entienden que los litigantes, además de conducirse con
probidad y lealtad, tienen el deber de expresar al Tribunal los hechos verdaderos. El
legislador ha introducido este medio confirmatorio para evitar por parte de los litigantes
dilaciones que perturben la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, la que, según la
citada doctrina, es un presupuesto necesario para obtener una sentencia justa y así
afianzar la justicia conforme lo dispone el preámbulo de nuestra Constitución Nacional.
Advierten de la tensión entre los dos principios, la garantía constitucional específica y el
deber de los
litigantes de conducirse con verdad. Reconocen que el absolvente se
encuentra ante un dilema: o confiesa el hecho o lo oculta.
A los fines de fundamentar la constitucionalidad de este medio confirmatorio, comienzan
por distinguir el procedimiento penal del procedimiento civil. En el procedimiento penal
parece que debe respetarse absolutamente la dignidad y libertad del ser humano, así
como la inviolabilidad de la defensa en juicio, pero distinta es la situación en el
procedimiento civil. Ello por cuanto en uno campea el interés público y en el otro,
522
Boretto, Mauricio y Della Savia, Beatriz; Acerca de la constitucionalidad de la absolución de posiciones
como medio probatorio en el proceso civil, LL Gran Cuyo, 2001, 581, la leyonline.
- 234 -
intereses privados o patrimoniales, con lo cual la garantía del art. 18 de la C.N. no tiene
aplicación, salvo una excepción, cuando la respuesta lo puede incriminar penalmente.
Ahora, en realidad, si la garantía constitucional no se hace ceder frente al interés público
del Estado en el ejercicio de la actividad persecutoria de los hechos criminales, si no cede
ante este interés legítimo del Estado en la persecución penal, por qué razón la haríamos
ceder en un litigio privado, donde supuestamente sólo se ventilan intereses privados.
Según los autores, en el procedimiento civil prima el deber procesal de decir verdad,
emanado del principio de moralidad, al cual los autores consideran no ya un deber legal o
supralegal, sino directamente constitucional, derivado del fin previsto en el preámbulo de
la Constitución Nacional que obliga a afianzar la justicia, valor supremo del derecho523.
Otro fundamento para elevar a principio con jerarquía constitucional a lo que denominan
indistintamente principio procesal de la buena fe, probidad, lealtad o moralidad, es
directamente el art. 18 de la C.N., que establece el debido proceso legal, una de cuyas
manifestaciones es el derecho a obtener un pronunciamiento justo, y el pronunciamiento
justo sólo se obtendrá sobre la base de la averiguación de la verdad de los hechos
controvertidos. Para efectivizar este deber recurren a las potestades otorgadas al órgano
jurisdiccional.
Destaco que, en primer lugar, parten de una premisa contraria a la sostenida en esta
tesis, en cuanto consideran que la garantía no se aplica al procedimiento penal, con lo
cual bastaría para sostener que entonces no viola la garantía.
523
Distinta es la cuestión en el ámbito del proceso civil, campo en el cual se controvierte -fundamentalmenteacerca de derechos patrimoniales que sólo miran el interés individual de su titular, sin que estén de por medio
valores excelsos como son la vida y la libertad, lo cual es propio del derecho penal. Por tal motivo, estimamos
que en el proceso civil -aunque con una excepción-, no tiene plena vigencia la garantía del art. 18 de nuestra
ley fundamental -la cual faculta a mentir o guardar silencio-, primando el deber procesal de probidad y lealtad
emanado del principio de moralidad procesal. Boretto, Maurici y Della Savia, Beatriz; Acerca de la
constitucionalidad de la absolución de posiciones como medio probatorio en el proceso civil, LL Gran Cuyo,
2001, 581, la leyonline.
- 235 -
Sin embargo, van más allá y le otorgan, por las razones que expresé, jerarquía
constitucional al deber de decir verdad en el proceso, con ello pretenden armonizar las
tensiones existentes.
No diferencian entre entre la buena fe, lealtad y probidad y el deber de decir verdad.
Por otro lado, con el fundamento de obtener un pronunciamiento justo, no reparan en los
medios para conseguirlo, que es justamente el método de discusión: el proceso.
Como dije, si ya no interesan los medios para llegar a un pronunciamiento justo, porque
el objetivo es afianzar la justicia, cualquier medio sería válido, todo es cuestión de grados
y de la conciencia de determinados valores en un tiempo y sociedad también
determinados, como lo fuera en su época la tortura u otros métodos.
No se puede afianzar la justicia si no se respetan las garantías constitucionales en el
diseño del método de discusión que es la máxima garantía constitucional: el proceso.
Calamandrei hubo de expresarlo claramente al concebir el principio dispositivo como una
combinación de libres cargas, sin recurrir a la presión de obligaciones, que forzasen a las
partes a realizar, en interés de la justicia, algo que estuviese en pugna con su interés
individual….la parte no tenía, por lo general, la obligación de decir la verdad524…
La parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, si logra demostrarlas, ganará el pleito,
si no lo logra, lo perderá, más allá de que estas afirmaciones sean verdaderas o falsas,
ya que, aún verdaderas, si no logra su confirmación, el juez no tiene por qué creerle.
Las partes están en juicio para defenderse, por un interés propio, y las aportaciones que
hace cada una a fin de probar los hechos que le son favorables, es lo que resulta
conveniente a la tan anhelada justicia, porque de esta manera se transita por la dialéctica
del método diseñado para alcanzar una sentencia que sólo luego de recorrer este camino
que es el proceso, se puede considerar, si se quiere, justa y verdadera.
524
Calamandrei, Piero; Instituciones de derecho procesal civil según el nuevo código, op. cit., Volumen I,
págs. 413/415.
- 236 -
Mi convicción es que con el deber de decir verdad, por la que se declama una pretendida
moralización del proceso, se destruye el proceso mismo. Con una obligación tal no existe
el método de debate dialéctico, porque la verdad que se busca es una sola, no hay tesis
que se enfrente a una antítesis para producir una síntesis. Con el método de debate se
consigue, a mi entender, también una verdad, pero ésta es producto a veces de la
confrontación y a veces del consenso, y la decisión luego de esta contradicción de
pruebas y razones es más propicia para lograr una convivencia en paz, y con ella se
afianza la justicia.
De lo contrario, con una obligación de decir la verdad, la parte no está allí para defender
su interés y por ende un resultado que hace a la justicia conmutativa, sino para defender
un interés público, una Justicia con mayúscula que parece interesar a toda la
comunidad525.
El deber de decir verdad puede tener una profunda carga teórica e ideológica, pero pocas
consecuencias prácticas. El proceso es una lucha en la que carece de sentido pedir a los
contendientes que luchen como caballeros medievales526.
525
… Y de esta manera la mentira era inocua, resultando útil a los fines de la justicia este empeño que cada parte ponía en
probar la verdad de los hechos favorables a su interés, de modo que el juez, parangonando las aportaciones de los dos
contradictores, estaba en situación de reconstruir ante si toda la verdad. Frente a esta concepción tradicional, se podría
concebir abstractamente un sistema en el que también la actividad de las partes en el proceso civil estuviera regulada
según un mecanismo rígido de obligaciones establecidas en el interés exclusivo de la justicia: del mismo modo que los
terceros extraños al proceso… las partes podrían ser concebidas no ya como sujetos de derecho que están en causa para
defenderse y no para acusarse, sino como instrumentos del interés público, obligados, si éste lo exige, a testimoniar en
contra suya y a emplearse, si es necesario, para la propia derrota. Hacia esta concepción del proceso civil, que significaría
en realidad la abolición del derecho subjetivo y la total absorción del interés individual en el interés público, estaba
encaminado el proyecto preliminar Solmi…, el cual, señalando como uno de los fines de la reforma la llamada
“moralización” del proceso había introducido a cargo de las partes, acompañada de severas sanciones penales contra las
mismas y contra los defensores, la obligación de decir la verdad, colocándolas así en el mismo plano que los terceros
extraños al proceso, y aboliendo el principio tradicional…”nemo tenetur edere contra se”. Calamandrei, Piero; Instituciones
de derecho procesal civil según el nuevo código, op. cit., Volumen I, págs. 413/415.
Numerosos ordenamientos procesales en las provincias argentinas sancionan legalmente este deber: el Código de Jujuy
(art. 8) establece el deber de las partes de ser veraces, con sanciones a pedido de parte o de oficio, y La Rioja (art. 11),
que la falta de buena fe y lealtad procesal da lugar a sanciones que se establecen en el Código…Por su parte, el Código
de Mendoza (art. 22), establece: Los litigantes, sus representantes o abogados, tienen el deber de actuar lealmente y con
probidad, expresando al tribunal los hechos verdaderos; pueden ser objeto de sanciones si se apartasen de estos
principios y pasibles de daños y perjuicios que su actitud maliciosa o deslealtad ocasionare. Falcón, Enrique M.; op. cit., T
2, nota al pie de las págs. 166/167.
526
Montero Aroca, Juan; Introducción al derecho procesal laboral, 5ª. Edición, academiadederecho.org.ar.
- 237 -
A todo lo anterior he de agregar que a veces algunas mentiras o falsedades pueden
inspirarse en sentimientos más elevados que decir la verdad, por ejemplo la
vergüenza527.
Asimismo, a pesar de que se diga que la sinceridad se vincula con la eficacia probatoria
de este medio, no siempre será así, tal como está regulado, sin atender a la circunstancia
de que la franqueza o sinceridad, así como el arrepentimiento es una cuestión extraña a
la prueba.
Si tengo el caso de un absolvente que expresa, sinceramente: sí, me prestó, pero se lo
devolví. La sinceridad conduce a su propia perdición, el demandado sucumbe y sucumbe
injustamente, a pesar de manifestarse con verdad. A pesar de tener razón y afirmar unos
hechos
verdaderos
en
su
propio
beneficio,
obtendrá
de
ello
consecuencias
desfavorables. Entonces la moralidad no siempre se vincula con la verdad, y a veces esta
verdad puede llevar a soluciones injustas. El demandado puede aducir el pago en su
defensa en la absolución de posiciones, y aún siendo verdad, perderá el pleito. A su vez
tengo que entender que el actor no obra con verdad, porque dos hechos contradictorios
no pueden ser verdad al mismo tiempo, y sin embargo, ganará el litigio528.
Para quienes imponen el deber de veracidad en el proceso, éste es un instrumento para
la paz y la armonía sociales, con un fin de interés general y sólo secundariamente para la
tutela de los derechos e intereses individuales529.
527
Ejemplo mencionado por Helwig, citado por Francois Gorphe; De la apreciación de las pruebas, op. cit.,
págs. 243/244.
528
Lazzaroni, Luis J.; El conocimiento de los hechos en el proceso civil, op. cit., pág. 87.
529
Montero Aroca, Juan; Deber de veracidad de las partes, en El debido proceso de la garantía
constitucional, op. cit., págs. 276/277, con cita de Klein; De Santo Víctor; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 7
con cita de Devis Echandía.
- 238 -
d. La sanción a la conducta de la parte.
Introduzco la cuestión de la conducta de las partes en el proceso por su relación con los
efectos que se le atribuyen a ésta en la regulación del medio confirmatorio que es objeto
de esta investigación. Puntualmente los efectos que la ley atribuye a conductas como las
evasivas, el silencio, el aducir ignorancia, la incomparecencia; aunque reconozco que el
tema de la conducta de las partes abarca aspectos que van mucho más allá de los que
analizo aquí.
Se vincula la cuestión por la doctrina a la lealtad procesal, a la honestidad en el proceso,
a la mala fe, a tener en el proceso un comportamiento sumiso y leal530.
Palacio considera la relevancia de la conducta de la parte también ante la falsedad en la
confesión expresa; la define como: la situación que se configura cuando una de las partes
incurre en falsedad al contestar, bajo juramento, una o más posiciones que se le
dirigen531.
El perjurio era la sanción a quien faltaba a la verdad jurada: se sancionaba la conducta de
la parte con la pérdida del pleito. Era una institución que existió en nuestro país
proveniente de las fuentes del derecho indiano. Ahora no está vigente en la legislación de
Argentina.
530
Calamandrei; El proceso como juego, en Estudios sobre el proceso civil, T III, pág. 289, citado por
Peyrano, Jorge W.; Cuestiones de derecho procesal, Bs. As., La Ley S.A., 1980, pág. 86.
Lazzaroni afirma: Hay una fuente de conocimiento que es la conducta procesal y hay otra fuente de
conocimiento que es la confesión. Entre ambas existe una zona común. La confesión ficta ocupa ese espacio
de superposición de zonas entre conducta procesal y la confesión…El conocimiento de los hechos en el
proceso civil, op. cit., pág. 82.
531
Citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 473.
- 239 -
La institución se mantuvo en múltiples fallos desde 1877, con raras excepciones532.
Sin embargo, en el análisis que hace Peyrano con relación a la inconducta procesal,
expone dentro del espectro de propuestas represivas: la repercusión de la inconducta
procesal sobre el desenlace del juicio. Afirma: consiste en computar la conducta procesal
de los litigantes como otro elemento ponderable en el momento de pronunciar el
decisorio. A mayor reproche del proceder seguido por uno de los contradictores, mayor
posibilidad de que salga perdidoso533.
Esto a mí me parece algo no muy alejado de la consabida sanción al perjuro de las viejas
leyes castellanas, aunque en esta formulación, aplicado en forma genérica a cualquier
inconducta procesal. Creo que Ayarragaray, sagazmente a mi modo de ver, conectó la
institución del perjurio a la conducta de las partes.
En este sentido se manifiesta: erróneamente se entiende que tiene origen hispánico, mas
a poco que se escarbe se verá que se trata de una concepción netamente germánica,
que actualmente revive a través de un amplio ideario: la conducta procesal534.
Se revela la existencia de un vínculo entre estas instituciones que he visto poco analizado
en el material que consulté para esta investigación. Es decir, más que vincular el perjurio
a la falta de veracidad, lo vinculo a la conducta de las partes.
Sin embargo parece no percibirse esta relación al defender la tesis de la conducta
procesal y su influencia en el proceso, y además afirmar, como lo hace Peyrano que
desde una perspectiva histórica únicamente puede concebirse la aplicabilidad de la
institución estudiada dentro de un ordenamiento ritual poco evolucionado (por el perjurio).
532
Montarcé Lastra, Antonio; op. cit., LL T 44 1946, pág. 1047.
Para Ayarragaray es tiempo que la magistratura reaccione contra la supervivencia de una sanción procesal
que no tiene cabida en nuestro derecho y que sólo de una manera circunstancial fue establecida por las
viejas legislaciones castellanas en épocas ya remotas, de profunda agitación religiosa como que fue España,
durante los Reyes Católicos, el único país que lo admitía en el mundo con doble penalidad, criminal y civil. El
perjurio, citado por Montarcé Lastra, Antonio; en op. cit. pág. 1047.
533
Peyrano, Jorge W.; El proceso civil. Principios y fundamentos, op. cit., págs. 226 y 229.
534
Ayarragaray, citado por Peyrano, Jorge W.; en nota, op. cit. pág. 245, El perjurio, pág. 9.
- 240 -
Sin embargo seguidamente sostiene: lo dicho no implica que propiciemos una total
impunidad para el perjuro. Por el contrario, nos parece ineludible que la ley contemple
consecuencias gravosas para su conducta (v.g., multa, indicio presuncional de su falta de
derecho, etc.), pero no puede fulminárselo con la pérdida automática del juicio535; es decir
que estima consecuencias gravosas, pero no tan gravosas; que es como decir que
postula un ordenamiento ritual evolucionado, pero no tan evolucionado como para
eliminar del todo que la inconducta procesal tenga efectos adversos en la decisión del
pleito.
Esta idea de la conducta procesal como indicio se concreta en el art. 163, inc. 5 del
C.P.C.C.N., incorporado por la ley 22.434, donde en la Exposición de Motivos se expresa
que: Es ésta una aplicación concreta de los deberes de lealtad, probidad y buena fe536.
Esto parece un poco confuso, pues, a mi modo de ver, o vinculo la conducta a un
elemento de convicción confirmatorio, o lo vinculo a un reproche a la falta de probidad,
etc., y percibo esto último como sanción y no como confirmación. La deslealtad o falta de
probidad no me resulta un indicio que me lleve de un hecho conocido (la deslealtad) a un
hecho desconocido (el hecho a probar).
Peyrano menciona como antecedentes en este sentido el proyecto Aspiazu para Bolivia:
la sentencia se daría contra el que hubiese dado muestras de mala fe (aunque para el
caso de falta de prueba o insuficiencia de ésta para decidir)537
También esta formulación es algo más que deducir argumentos de prueba o indicios de la
conducta procesal de las partes y la haría pasible de las mismas críticas ya antiguas y un
poco olvidadas, me parece, contra la sanción del perjurio.
535
Peyrano, Jorge W.; op. cit., págs. 245 y 247
536
Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág.12.
537
Peyrano, Jorge W.; op. cit., pág. 229.
- 241 -
Alsina también señala que la sanción contra el perjurio no tiene aplicación en nuestro
sistema, pero a su vez afirma que, no obstante, la conducta de las partes en el proceso
no puede ser indiferente al juez y por el contrario éste debe tomarla en cuenta al apreciar
la prueba en la sentencia. De ahí que no carezca de importancia la prueba del perjurio,
aunque ésta, dentro del régimen de nuestro código, sólo puede resultar de elementos de
juicio acumulados durante el término de prueba538.
De acuerdo con la Recopilación Castellana la falta a la verdad jurada traía una sanción,
que se afirma contraria a la garantía constitucional. Pero en realidad este antecedente
antiguo no trae una sanción, sino dos: para el actor la pérdida del pleito; para el
demandado el tenerlo por confeso. Y ésta última es la sanción que aún se mantiene,
ahora ya para ambas partes539.
Extraer argumentos de prueba o indicios de la conducta de la parte en el proceso no es
posible desde el punto de vista lógico. Ello porque puntualmente en la absolución de
posiciones, la conducta de la parte, por ejemplo, su silencio, no nos está indicando
ningún hecho afirmado previamente por la parte, en puridad no nos indica nada, su efecto
es sostenido por la norma legal. El silencio como hecho indicador no me dice nada del
hecho indicado540.
Spinelli, a su vez, afirma que de la conducta de las partes no puede extraerse una
presunción por cuanto falta el hecho desconocido como punto de llegada541.
538
Citado por Víctor De Santo; El proceso civil, op. cit., T IV, pág. 474.
539
De acuerdo con la Ley II, Tít. VII, Lib. IV, de la Recopilación Castellana, la sanción contra el perjuro era la
pérdida del pleito si fuese el actor, conforme al siguiente texto: “Por evitar los perjurios que muchas veces se
cometen en las respuestas que se dan a las posiciones mandamos que si después el respondente fuese
convencido claramente de perjurio por los autos del proceso, de manera que parezca que a sabiendas
perjuró en la respuesta que dio, que allende de otras penas, si fuere el actor pierda la causa, y si fuese el reo
ser habido por confeso”. Montarcé Lastra, Antonio; nota a fallo, JA 1945-II, pág. 738.
540
Para Alsina, indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido…
susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido…Derecho procesal,
T III, pág. 368, citado por Kielmanovich, Jorge L.; El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración de
las respuestas, el silencio y la incomparecencia del citado, LL 1985, pág. 976.
541
Las pruebas civiles, págs. 57, 86 y sig., citado por Kielmanovich, Jorge L.; op. cit. pág. 976.
- 242 -
Con relación a la absolución de posiciones, la cuestión es más grave, pues el juez sólo
puede tener a estas conductas como manifestaciones en contra de sí mismo, no a favor.
Entonces, desde la norma, se le otorga a estas especiales conductas de la parte efectos
de una declaración contra sí mismo, ya que impone al juez se lo tenga por confeso (art.
417 del C.P.C.C.N.).
La cuestión es develar si la conducta de la parte es un indicio, un elemento de convicción,
la confirmación de un hecho afirmado, un argumento de prueba, o se toma en cuenta su
falta de colaboración, su deslealtad procesal, su mala fe, su falta de veracidad, porque
son cosas distintas.
Como no lo puedo tomar como indicio, porque, como dije, no me dice nada del hecho
desconocido, y, además, siempre es una declaración contra sí, debo tomar a la conducta
de la parte desde el punto de vista de la lealtad procesal para concederle efectos, y
entonces casi se puede hablar de castigo.
Se castiga la mala fe, consecuentemente la sentencia se dictará contra quien ha dado
muestras de mala fe, pero para dejar las cosas claras, no puede hablarse de
confirmación.
De otra forma, el juez convertiría algo que no es prueba en prueba, a título de sanción, lo
que convierte al proceso en un instrumento de castigo, reprímese una falta de probidad
en la declaración con una falta de probidad en la sentencia542.
Lo que se evalúa ante determinadas actitudes como el responder con evasivas o no
evacuar las posiciones es la conducta procesal, más allá de la declaración en sí, es la
conducta de la parte el material de apreciación, que se sanciona con la probable pérdida
del pleito.
542
Colombo, Carlos J.; Absolución de posiciones. Sanción legal aplicable al perjurio, LL t 43-1946, pág. 704,
con cita de Carnelli en nota: No sería la verdad real la que se establece en la sentencia, sería una conclusión
extraña a la verdad, impuesta como sanción a título de represalia. Se refiere al perjurio, pero lo relaciono con
los efectos de la incomparecencia, el silencio y aún la valoración de la conducta de las partes y su resultado,
que, igual que en el perjurio, puede conducir a la pérdida del pleito o a ser tenido por confeso.
- 243 -
En la jurisprudencia se otorga valor esencial al silencio, como falta de colaboración, se
sostiene que ese acto omisivo, por ejemplo, sería suficiente para fundar una sentencia
que hiciere lugar a la condena. Ello por cuanto se le otorga valor al comportamiento de
las partes, y se hace prevalecer los deberes de colaboración y solidaridad que los autores
hacen derivar del principio de buena fe y lealtad procesal543.
En estos términos, coincido con las reflexiones mencionadas precedentemente del Dr.
Ayarragaray, la vieja sanción al perjuro revive actuamente a través del ideario de la
conducta procesal.
Planteamientos finales.
Según nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, la preocupación fundamental de
nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve
siempre su vigencia la ley constitucional544.
En el marco teórico que he seleccionado se afirma que la regulación del proceso por la
ley común debe partir del respeto a las garantías y principios procesales plasmados en la
Constitución y las leyes procedimentales no pueden desconocer lo que la norma
fundamental reconoce a todos los individuos.
El proceso, como método de discusión, debe diseñarse como un instrumento para la
máxima garantía de los derechos e intereses de las personas. Para ello debe
fundamentalmente resguardarse el derecho de defensa y la igualdad de las partes con
imparcialidad judicial en miras a obtener la certeza en la decisión.
543
Ferreira de de la Rúa, Angelina y Nini de Zapiola, María Victoria; Distinta eficacia de la confesión, obra en
homenaje a Alvarado Velloso, op. cit., págs. 92 y 93.
544
C.S.J.N.; Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa, causa Nº 1681, C 1757 XL.
- 244 -
Asimismo, el resultado es tan importante como el modo de llegar dado que están
indisolublemente unidos de tal forma que si se da preferencia al resultado sobre el
camino para llegar a él, se torna inválido el resultado mismo545.
Las posiciones juradas tienen como finalidad obtener una confesión, que es una
declaración contra sí, de modo que sólo pueden ser valoradas las respuestas que
perjudiquen a quien declara, en ese aspecto y de conformidad con la norma
constitucional, la declaración contra sí sólo puede ser libremente formulada.
He partido de la premisa, aunque también la he desarrollado brevemente, de que la
garantía se aplica a todo proceso, penal o no penal y que su objetivo es proteger la
libertad y la dignidad de la persona humana. Aunque también ha surgido del desarrollo de
la investigación que protege algo más, que creo que es la eficacia probatoria del medio.
De una declaración obtenida bajo el influjo de una presión cualquiera, difícilmente se
pueda obtener un resultado confirmatorio; considero que quizás sea ésta la razón del
nacimiento de este principio en el mundo jurídico, antes tal vez de la aparición histórica
de la protección de los derechos humanos. Es decir, sólo la libertad de hablar
proporcionaría su valor confirmatorio a la confesión. Si su valor confirmatorio se hace
depender de la sinceridad o de la franqueza, a su vez, ésta sólo es posible ante la
ausencia de coacción, por lo tanto sólo ante la inexistencia de cualquier presión, de la
naturaleza que sea, se podría conceder valor como medio de prueba.
Con esto deduzco que la restricción de la garantía no es un medio adecuado para el fin
que se persigue, que es confirmatorio, por el contrario, el respeto de la misma brinda más
seguridad al resultado que se obtiene para el proceso, para cualquier proceso.
A su vez, al establecerse que la confesión expresa hace plena prueba, se vulneran
principios constitucionales que establecen la inviolabilidad de la defensa en juicio, ya que
545
Moción de Valencia.
- 245 -
se restringiría de esta forma la posibilidad cierta de ejercer plenamente esa defensa a
través de la producción de prueba conducente.
Todas estas formas de transgresión a los principios constitucionales vulneran el art. 18 de
la C.N. y de alguna forma también la garantía específica, que está integrada a la defensa
en juicio.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 28 de la C.N., los derechos deben ejercerse
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, siempre y cuando éstas no los alteren,
desnaturalicen o supriman. La reglamentación no debe ser arbitraria, ni vaciar de
contenido al derecho o garantía en cuestión.
He demostrado que la reglamentación de la absolución de posiciones, además de ser
arbitraria y no adecuada razonablemente al fin que persigue, vacía de contenido la
garantía misma que pretende reglamentar.
Se afirma que la reglamentación de la absolución de posiciones es una reglamentación
adecuada si se tiene en cuenta el valor probatorio de la misma, el que no sería absoluto,
sino que tiene un valor relativo, que debe apreciarse en relación a las restantes
circunstancias de la causa o a las restantes pruebas producidas.
Pero esto no es así. Conforme ha surgido de esta investigación, las leyes
procedimentales, en general, suelen otorgarle a la confesión el valor de plena prueba, es
decir una prueba tasada, legal, tarifada, de la que el juez no podría apartarse. En algunas
ocasiones, las decisiones judiciales la consideran plena prueba aún cuando la
contradigan otras constancias probatorias de la causa; aún cuando se oponga a lo
específicamente consignado en demanda o contestación de demanda, dándole
preeminencia.
Otras decisiones, en cambio, consideran con distinto valor la confesión expresa, y tienen
en cuenta otros elementos del proceso.
- 246 -
Con respecto a la confesión ficta, si bien, en general el valor que se le atribuye es
relativo, e incluso debe apreciarse, conforme se dispone normativamente, de acuerdo a
las restantes circunstancias de la causa y pruebas aportadas, la jurisprudencia en general
no se ha puesto de acuerdo sobre el alcance de estos aspectos y su interpretación y
aplicación; además de resultar imprevisibles, en algunos casos le otorgan un valor
absoluto a la confesión ficta, o al menos, no puede descartarse que la norma habilita esa
posibilidad. Esto se agrava si se considera que en ocasiones se ha establecido que la
apreciación de la confesión ficta corresponde a las facultades soberanas del juzgador.
La CSJN se ha pronunciado en el sentido de que el excesivo alcance que se le diera a la
confesión ficta vulnera la defensa en juicio que requiere de la suficiente oportunidad de
audiencia y prueba.
Incluso a veces, se le ha otorgado el carácter de plena prueba aún contra el texto legal.
En otras ocasiones se requieren elementos que la corroboren; o, por el contrario, se
exigen elementos que la contradigan.
A esto debo sumarle las diferentes interpretaciones e inferencias que pueden hacerse de
los numerosos supuestos de confesión ficta. Resulta imprevisible saber cuáles serán las
consecuencias que cada juzgador deducirá del silencio, de la negativa, de las evasivas,
del olvido, de la ignorancia, de la incomparecencia, etc.
Con relación al valor confirmatorio de este medio de prueba, la vulneración de la garantía
se opone a su eficacia, para gran parte de la doctrina, ya que sólo tiene valor
confirmatorio en la medida en que se presta libremente; cualquier tipo de coacción anula
este valor, con lo cual se regula un medio que difícilmente consiga el fin que se propone.
Para algunos, el formulismo implícito en este medio, coadyuva a la obtención de la
verdad; para otros, en cambio, la verdad se esconde detrás de lacónicas afirmaciones
carentes de contenido sustancial.
- 247 -
Las posiciones aportan precisión comunicativa en la misma medida en que reducen la
cantidad de conocimiento que se aporta al proceso, mientras que la esencia de la
confirmación es aportar ese conocimiento que necesita el juez, por lo que se diseña un
mecanismo confirmatorio contrario a su propia esencia, inadecuado para el fin
perseguido.
Con relación a la confesión ficta, la cuestión se complejiza, ya que, en la forma en que
está regulada, no tiene un valor absoluto, y deben tenerse en cuenta las restantes
circunstancias de la causa y demás pruebas rendidas. Pero al interpretar y aplicar estas
disposiciones legales las decisiones divergen fundamentalmente entre sí. No se sabe si
se necesitan pruebas que la corroboren o que la contradigan; algunos la consideran
plena prueba y otros la someten a la sana crítica racional.
Asimismo, una decisión con fundamento en una confesión ficta no podría contar con
presunción de justicia, ya que probar requiere un fundamento racional.
Por lo tanto, considero que, si entiendo que la absolución de posiciones es la
reglamentación
de
la
garantía
específica
de
jerarquía
constitucional,
dicha
reglamentación no es adecuada para resguardar aunque sea mínimamente la garantía,
sino que por el contrario, la desnaturaliza fuertemente, al punto de suprimirla.
Que se le atribuya valor relativo en su apreciación probatoria no la torna constitucional.
Ello es desplazar la cuestión de saber, concretamente, si se obliga a la parte a declarar
contra sí o no, más allá del valor confirmatorio. Con este razonamiento, bien se podría
establecer la absolución de posiciones para el acusado en el procedimiento penal, pero
otorgarle a su declaración un valor relativo, y concluir que no se viola de esa manera la
garantía por ser una reglamentación razonable de la misma.
La garantía no es absoluta, sino que está sometida a las leyes que reglamentan su
ejercicio, pero estas leyes no deben alterar el principio constitucional. La regulación de la
absolución de posiciones es tan extrema que viola el principio mismo; quizás no porque la
sanción de tenerlo por confeso sea de aplicación mecánica, dado que quizás lo sea o no,
- 248 -
pero esta situación de probabilidad incierta, esta imprevisibilidad, violenta las reglas de
juego del proceso, y la parte no sabrá bien a qué atenerse luego de su declaración, ni
tiene la posibilidad de adecuar su conducta a reglas claras de discusión, lo cual también
es importante para resguardar el derecho de defensa.
No se discute que el juramento entrañe una coacción moral y que exigirlo en un proceso
sería obligar a la parte a declarar contra sí mismo. Esto es evidente para el procedimiento
penal, ya que la mayoría, o casi toda la doctrina y jurisprudencia es conteste en afirmarlo.
La naturaleza y mecánica del instituto es la misma en cualquier tipo de procedimiento,
con lo cual no podría efectuarse distinción alguna, es decir, el juramento será una
coacción moral ya sea la materia civil o penal, y su exigencia implica obligar a una parte a
declarar contra sí, con lo cual viola abiertamente la garantía que se aplica a todo proceso
y deviene inconstitucional la normativa que lo establece.
La CSJN ha declarado reiteradamente que son contrarias al art. 18 de la CN. las
posiciones deferidas al acusado bajo juramento de decir verdad porque ellas significan
una coacción tendiente a obligarlo a una confesión. Expresamente se ha pronunciado en
el sentido de que el juramento entraña una coacción moral que invalida los dichos
expuestos en esa forma. También ha admitido que las posiciones no se pueden poner al
acusado porque ellas significan una coacción tendiente a obligarle a una confesión546.
Se admite lisa y llanamente que la confesión ficta es una forma de coacción, al afirmarse
el contundente valor coactivo de la poena confessio.
Al interpretarse el silencio como una afirmación ello implica que existe una obligación de
hablar. Si tengo, como ya dije, que la confesión es una declaración en contra de sí mismo
no puedo considerar en el proceso una obligación de hablar que conduzca a darle al
silencio el valor de una confesión, por contrariar la garantía judicial de la prohibición de
546
Gonzalez Calderón, Juan A.; Derecho Constitucional Argentino. Historia, teoría y jurisprudencia de la Constitución, 3ª
ed., corregida y aumentada, Bs. As., Ed. J. Lajouane y Cia. Editores, 1930, T 2, pág. 166, nº 594.
- 249 -
declarar contra sí mismo. Que el silencio no tenga ningún significado, y menos
desfavorable, es una expresión de la libertad individual.
A estos argumentos agrego que el ideario de extraer argumentos de prueba de la
conducta de las partes no se aleja demasiado de la antigua sanción del perjurio, donde
quien se expresaba con falsedad era sancionado con la pérdida del pleito o era tenido por
confeso. Al extremar esta idea se llega a afirmar que hasta una negativa categórica y
escueta podría llegar a interpretarse como una falta de probidad y consecuentemente
sancionarse a la parte teniéndolo por confeso, con lo cual ni el estricto cumplimiento de la
normativa resguarda contra la sanción. Si bien esta postura no es la más extendida, no
puede dejar de observarse que dicha solución está habilitada legalmente.
Los argumentos generalmente admitidos para fundar su constitucionalidad, en general
son varios. Aunque los más recorridos en el análisis son dos: que la garantía se aplica
sólo al procedimiento penal y que la ley exceptúa la garantía en el procedimiento civil.
En el primer caso, es decir que la garantía sólo se aplica en el procedimiento penal,
resulta obvio decirlo pero, si parto de esa premisa, cualquier regulación infraconstitucional
podría ser legalmente establecida, incluso diría yo hasta el método de la tortura en un
procedimiento no penal, ya que parto de afirmar que en éstos no existe tal garantía, no se
aplica.
Por otro lado, creo que he marcado a lo largo de la investigación algunas incoherencias
que trasunta este modo de ver las cosas, por ilogicidad, por pretender aplicar principios
opuestos a una misma institución como es el proceso.
El restante argumento de afirmar que la regulación de la absolución de posiciones no es
inconstitucional porque la ley expresamente la exceptúa, es trastocar el orden jerárquico
normativo y colocar la regulación infraconstitucional por sobre la norma constitucional.
Destaco que los autores en general y la jurisprudencia no fundamentan la
constitucionalidad de la regulación en que no existe coacción o que no es en realidad una
- 250 -
forma de obligar a la parte a declarar contra sí; no he encontrado argumentos que lo
definan de esa manera.
Para demostrar la constitucionalidad de este medio confirmatorio, se ha recurrido a
otorgarle al deber de decir verdad, implícito en el juramento de decir verdad que se
presta, jerarquía constitucional. El deber de decir verdad afianzará la justicia, valor
supremo incluido en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional. Con este
argumento, en realidad, cancelan la garantía constitucional, dándole preminencia al valor
Justicia que también es un valor constitucional. Con este fundamento, tampoco debería
tener vigencia la garantía en el procedimiento penal, ya que en éste también debemos
afianzar la Justicia.
Asimismo no es ésta una interpretación correcta, dado que la interpretación de los
derechos y garantías no puede conducir a la supresión de otros derechos, garantías o
libertades reconocidos. Los derechos y garantías reconocidos en el Bloque Federal de
Constitucionalidad son complementarios y deben armonizarse de manera tal que no se
cancelen unos con otros.
Esta reflexión la vierto más allá de la consideración de la Verdad y la Justicia en el marco
teórico de esta investigación que no he abordado específicamente. Lo que intento es
oponer argumentos lógicos que me sirven para demostrar la falta de consistencia de esta
contrucción doctrinaria fundada en un deber de decir verdad con jerarquía constitucional.
Un argumento que también demuestra la tesis que sostengo es que esta interpretación es
la que más se ajusta a los principios constitucionales, entre ellos el principio pro homine;
los derechos y garantías deben ser interpretados en forma extensiva y no restrictiva, ya
que por su propia naturaleza tienden a proteger a la persona humana.
Si la garantía específica integra el debido proceso, y el debido proceso debe regir en todo
procedimiento judicial o administrativo, la lógica me indica que la garantía debe aplicarse
en todo procedimiento. Además, el debido proceso es el proceso que nos es debido
como camino previo constitucionalmente determinado para llegar a una sentencia con
- 251 -
validez de tal, con lo cual la violación de la garantía podría tener efectos en cuanto a la
nulidad de la sentencia que no he tratado en esta investigación.
Asimismo, las normas deben interpretarse de manera sistemática, armónica y coherente,
de modo que no se opongan unas a otras o que la interpretación y aplicación de una
norma implique la supresión de otra. En este caso, una norma de jerarquía inferior está
cancelando una norma de jerarquía superior.
La interpretación de las normas, a mi modo de ver debe ser lógica y coherente; adecuada
a la realidad fáctica que está destinada a regular y valiosa en cuanto es la más indicada
para resguardar adecuadamente los derechos fundamentales.
Históricamente la interpretación que admite la constitucionalidad de la absolución de
posiciones tal como se encuentra regulada, no responde al desarrollo expansivo que han
tenido los derechos humanos en los últimos años, no acompaña este desarrollo que se
ha dado en todos los órdenes del derecho; en este sentido, tampoco respeta
adecuadamente el principio de progresividad que establecen los tratados de DDHH. La
tendencia histórica y mundial, al menos en el mundo occidental, es a ampliar y extender
progresivamente el ámbito de aplicación de las normas que resguardan las libertades
humanas.
También, la interpretación y aplicación de las leyes no pueden estar sujetas a artificios
destinados a soslayarlas, en perjuicio de quienes tienen en miras proteger.
La garantía no expresa que nadie puede ser obligado a declarar, sino que nadie puede
ser obligado a declarar contra sí, o sea que nadie puede ser obligado a confesar. Podría
objetarse entonces que en la absolución de posiciones no se obliga a la parte a confesar,
sólo a declarar. Pero si a esta situación le agregamos el juramento de decir verdad y el
deber de veracidad, la parte se verá obligada a declarar contra sí cuando esa verdad lo
perjudica. Y es muy probable que así sea, ya que las posiciones favorecen al ponente,
quien pretende lograr con ella la confesión. Puede ocurrir, es cierto, que declare la verdad
y aún así no se perjudique, porque la parte está del lado de la verdad, le asiste razón, se
- 252 -
podría decir, pero aún en esta hipótesis, ello no quita que, en el resto de las situaciones,
se obliga a la parte a declarar contra sí, y ello es suficiente para considerarla contraria a
la garantía constitucional.
El hecho de que en alguna hipótesis no se precise recurrir a la garantía, no significa que
ella deba suprimirse del procedimiento.
Con respecto al deber de decir verdad, así como el principio de moralidad, éste forma
parte de un sistema dentro del cual tiene un sentido determinado. Dentro del proceso tal
como lo concibo, como método de debate dialéctico, el principio de moralidad no puede
tener como contenido un deber de decir verdad de las partes en el sentido de colaborar
en la búsqueda de la verdad real mediante aportes de conocimiento.
En un proceso donde la parte sirva a un interés social, se instala la búsqueda de la
verdad objetiva y el deber de decir verdad.
Por ello, al tener en cuenta determinados elementos que surgen de la regulación
normativa y de la práctica judicial en la mecánica de la absolución de posiciones, como
ser los aspectos que he enumerado, esto es el juramento de decir verdad, la confesión
ficta, el deber de decir verdad y el ideario de la sanción a la conducta de las partes en el
proceso, concluyo que la normativa infraconstitucional es violatoria de la garantía
específica establecida en el art. 18 de la C.N.
Aclaro finalmente que no he argumentado especialmente sobre la opinión de quienes
sostienen que el régimen de la prueba no es de origen constitucional sino meramente
legal y consecuentemente no se pueden oponer objeciones de índole constitucional por el
sistema adoptado por el legislador547, sencillamente porque en el marco teórido elegido el
proceso mismo es una garantía constitucional y entonces todo el mecanismo ideado por
el legislador para llevar a cabo el método de discusión tiene origen constitucional y en la
547
Falcón, Enrique M.; Tratado de la Prueba…, op. cit., T 2, pág. 832
- 253 -
medida en que vulnere garantías constitucionales puede ser controvertido desde el punto
de vista de la supremacía constitucional.
De acuerdo a qué se entienda por proceso va a ser la configuración de lo que se entienda
por la declaración de la parte. Se pretende oponer un proceso como instrumento de paz
social a un proceso como tutela de los derechos, como instrumento de garantía de los
derechos humanos.
No creo que pueda plantearse la cuestión en estos términos entendiéndolos como
contradictorios. Estoy convencida que la paz social se logra únicamente mediante la
tutela de los derechos y las garantías constitucionales.
Así planteada la cuestión, se comprenden ambos aspectos del proceso: es un
instrumento para la paz social mediante el reconocimiento de los derechos y garantías de
los individuos.
Conclusión.
1. El juramento entraña una coacción moral y exigirlo en un proceso es obligar a la parte
a declarar contra sí mismo, por lo tanto, exigir el juramento para obtener una declaración
a la que se le otorgará valor de declaración contra sí, viola abiertamente la garantía
constitucional y consecuentemente resulta inconstitucional la normativa que la establece.
2. De la misma manera, la confesión ficta es una forma de coacción si tengo en cuenta el
contundente valor coactivo de la poena confessio.
3. Establecer el deber de decir verdad en el proceso resulta también un modo de
coacción a la parte cuando esta verdad lo perjudique, situación que se agrava al
- 254 -
pretender conferirle a este deber de decir verdad jerarquía constitucional para suprimir
directamente de este modo la garantía específica.
4. La doctrina que extrae argumentos de prueba de la conducta de las partes, al aplicarse
a la mecánica de este instituto, obtiene en la realidad los mismos efectos que la antigua
sanción del perjurio, esto es que se la tiene por confesa, lo que habilita la posibilidad de
la pérdida del pleito.
5. La interpretación jurisprudencial y doctrinaria que se hace del instituto es diversa y
hasta contradictoria, lo cual torna imprevisible los efectos en la sentencia y, además, se le
otorga en algunos casos excesivo alcance, con lo que se vulnera el derecho de defensa
cuyo contenido debe integrarse necesariamente con la protección de la garantía
específica.
6. La reglamentación de la absolución de posiciones no regula un procedimiento
adecuado para el fin que se persigue, con lo cual no se ha seleccionado un medio eficaz
para llegar al objeto que se propone, que es confirmatorio.
7. La violación de la garantía no es el medio adecuado para el fin que se persigue, sino
que por el contrario, el respeto de la misma brinda mayor seguridad al resultado que se
pretende en el proceso.
Considero que he logrado demostrar que la absolución de posiciones provocada rendida
bajo juramento de decir verdad en los procedimientos no penales, conforme se encuentra
regulada infraconstitucionalmente y es aplicada por los órganos judiciales, vulnera
abiertamente la garantía específica que prohíbe obligar a la parte a declarar contra sí
misma establecida por el art. 18 de la C.N. Argentina y el art. 8, numeral 2, literal g de la
CADH que contempla idéntica garantía.
- 255 -
Abreviaturas.
Art. Artículo.
CADH. Convención Americana de Derechos Humanos.
CALP. Colegio de abogados de La Plata.
CIDH. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CC. Código Civil.
CN. Constitución Nacional.
Corte IDH. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CPC. Código de procedimiento civil.
CPCCN. Código de procedimiento civil y comercial de la Nación.
CSJN. Corte Suprema de Justicia de la Nación.
DDHH. Derechos Humanos.
DESC. Derechos Económicos Sociales y Culturales.
EEUU. Estados Unidos.
LEC. Ley de Enjuiciamiento Civil.
LOPJ. Ley orgánica del Poder Judicial.
OC. Opinión Consultiva.
Pág. Página.
PIDCP. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
TEDH. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
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UNLP. Universidad Nacional de La Plata.
UNR. Universidad Nacional de Rosario.
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Miembros de sus Familias en el Hemisferio. C.I.D.H.
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HRI/GEN/1/Rev. 7 12 de mayo de 2004.
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
Normas nacionales (Argentina).
Pacto de San José de Costa Rica.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Constitución de la Nación Argentina y Constitución de la Provincia de Buenos
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Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires.
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