revista 076 - Colegio de Abogados de La Plata

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Año LIV Nº 76
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correspondiente y/o los miembros del Comité de Referato
SUMARIO
Procreación humana asistida.
La inseminación asistida con dación de esperma (I.A.D.)
y sus implicancias con relación al derecho del niño
a la identidad y a la salud. ...............................................................15
María Franca Alessio
Algunos aportes para el análisis de la vigencia y eficacia
del sistema legal argentino sobre su población. ...........................135
Jorge Luis Bastons
Dignidad e integridad de la persona al final de la vida.
Derecho a vivir, derecho a morir. ..................................................153
Jaquelina Ariccia Vincent, María Alicia Donato
La reforma procesal penal de 1998 en la provincia
de Buenos Aires. El principio de oportunidad
en materia penal. Una investigación empírica. ............................169
Julio Rubén Yza
Reflexiones sobre la crisis de la educación pública
y su influencia en la delincuencia juvenil .....................................191
Lorena Ríos, Mauro Fernando Leturia.
Alternativas a la pena de prisión. Hacia una superación
del sistema penal actual. Mediación y aplicación del principio
de mínima intervención o última ratio...........................................201
Diego Martín Dousdebés
Sobre la línea divisoria entre los crímenes contra
la humanidad y los crímenes comunes...........................................215
Marcelo Pablo Fortín
Responsabilidad civil de los centros de consumo
por la sustracción de los vehículos de los concurrentes...............231
Bernardino Acosta
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
LA INSEMINACIÓN ASISTIDA CON DACIÓN DE
ESPERMA (I.A.D.) Y SUS IMPLICANCIAS CON
RELACIÓN AL DERECHO DEL NIÑO A LA IDENTIDAD
Y A LA SALUD
María Franca Alessio*
SUMARIO: Introducción. CAPÍTULO I.-La Procreación Humana Asistida. 1.-La esterilidad o infertilidad como causa de utilización del método. 2.-Definiciones sobre Procreación
Humana Asistida o Fertilización Asistida. 3.-Las distintas técnicas de Procreación Humana
Asistida. 4.-Derecho argentino. 5.- Proyectos de leyes nacionales elevados al Congreso de
la Nación entre los años 1991 a 1997. 6.- Proyecto de reforma del Código Civil de 1998.
7.- Proyectos de ley elevados al Senado de la Nación en el año 2008. 8.-Ley 14.208. Salud.
Provincia de Buenos Aires. 9.-Proyecto de ley sobre “Técnicas de Procreación Humana
Asistida” 2011. 10.-Derecho Comparado. CAPÍTULO II.- La inseminación asistida con
dación de esperma (I. A. D.) 1.-Definición. Las distintas acepciones: Fecundación heteróloga o inseminación con dación de esperma (I.A.D.). 2.-El derecho a procrear. 3.-El
régimen de filiación nacional vigente. 4.-La inseminación asistida con dación de esperma
y la determinación de la filiación. 5.-La dación de gametos. Naturaleza jurídica. Contrato
de donación o negocio jurídico. 6.-La inseminación asistida con dación de esperma y sus
implicancias con relación al derecho del niño a la identidad. 7.- La inseminación asistida
con dación de esperma frente al derecho a la salud del niño. 8.-Reflexiones finales. CAPÍTULO III.- Conclusiones
*
Especialista en Derecho de Familia UNLP-.
15
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Introducción
En la segunda mitad del siglo XX se realizaron descubrimientos
científicos relacionados con la reproducción humana. Ellos incidieron en
el derecho de familia; tales, por ejemplo, las pruebas biológicas que han
permitido determinar la paternidad discutida. Encuentran su base en el gran
movimiento de reforma de la filiación desarrollado en los países occidentales
en la segunda mitad del siglo XX.
La fertilización asistida es una nueva forma de procrear, en la que
se necesita del aparato reproductor, pero no requiere mantener relaciones
sexuales para concebir.
El uso de las técnicas de fertilización asistida, plantea una problemática
que desborda las estructuras jurídicas existentes.
La falta de una legislación nacional en el derecho argentino que regule
de manera integral el uso de las técnicas de procreación asistida permite su
práctica incontrolada por cada centro privado de fertilización, los que se
rigen por las normas de las sociedades que los reúnen.
El vacío legislativo motiva la investigación del tema, con relación a la
necesidad, mérito, conveniencia y oportunidad de que la fertilización humana
asistida sea regulada por el ordenamiento jurídico nacional.
Los proyectos de leyes nacionales presentados entre los años 1991 a
1997 han perdido estado parlamentario.1 También, el Proyecto de Reforma
del Código Civil de 1998 intentó regularla y no se sancionó.2 En el año 2008
ingresaron dos proyectos al Senado de la Nación.3 Todos estos antecedentes
mencionados son analizados sistemática y ordenadamente más adelante.
La Provincia de Buenos Aires, el 22 de diciembre de 2010, promulgó la Ley 14.208:“Fertilidad Asistida. Reconocimiento de la infertilidad
como enfermedad. Cobertura médico asistencial”, al sólo efecto de que los
centros de salud públicos, privados y las obras sociales, asistan y cubran el
tratamiento de la fecundación homóloga en el territorio de la Provincia; la
misma, es analizada oportunamente.4
La fertilización médicamente asistida se debe regular integralmente
mediante el dictado de una ley especial; o bien, contemplar su incorporación
al Proyecto de Reforma de Actualización y Unificación de los Códigos Civil
www.senado.gov.ar/web/proyectos.
1
2
www.cnv.gov.ar/FirmasDig/NuevoCodCivilArtsDigitalizacion.
www.senado.gov.ar/web/proyectos.10/5/08.
3
Boletín de Legislación nº 144, “Ley 14,208”, Colegio de Abogados de La Plata, Año XXV, La
Plata, Marzo 2011, pág. 29.
4
16
MARÍA FRANCA ALESSIO
y Comercial que se está analizando en una Comisión creada por el Decreto
nº 191/2011 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicado en
el Boletín Oficial el 28 de febrero de 2011.5 De ser así, se evita que la ley
que se dicte anticipadamente entre en contradicción con el sistema que se
pretende unificar.
El último proyecto de ley sobre “El uso de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida” ingresado a la Cámara de Diputados de La Nación, en
el año 2011, a iniciativa de la Comisión de Acción Social y Salud Pública
que elaboró un predictamen de mayoría, surgió de las Comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, de
Legislación General, y de Presupuesto y Hacienda.
El proyecto de ley se encuentra en tratamiento por la Cámara de Diputados de la Nación, que acumula varios proyectos iniciados, bajo diferentes
números de expedientes, a saber: 0492-D-10; 2106-D-10; 2459-D-10;
2663-D-10; 3953-D-10; 4423-D-10; 5056-D-10; 5854-D-10; 5916-D-10
y 048-D-11.6 El mismo cuenta con un dictamen de mayoría y cinco de minoría. El 30 de noviembre de 2011, en la última sesión del año, se lo votó
en general, pero la ley no se votó en particular, porque no estaba claro el
alcance de la votación y no llegó a tener la media sanción. La validez de lo
votado presenta dos situaciones: 1.- si se prorrogan las sesiones ordinarias
la votación es válida y el proyecto podrá ser tratado en particular y 2.-Si
cambia la composición de la Cámara, lo que se aprobó no tendrá validez.7
El objetivo general del trabajo: es plantear “la necesidad de regular
la fertilización asistida o la procreación humana asistida”. El tema se desarrolla en el Capítulo I bajo el Titulo: “La Procreación humana asistida”,
mediante la recopilación bibliográfica, el análisis de la doctrina nacional y
extranjera; jurisprudencia nacional y extranjera.
Los temas que se tratan son: la esterilidad o infertilidad, definiciones
elaboradas por la doctrina, las distintas técnicas, su origen y aplicación a fin
de justificar el tratamiento del mismo. Como así también, la observación de
la legislación vigente y los proyectos de ley sobre la fertilización asistida
sistematizados por año de presentación, hasta la fecha.
Para el desarrollo de los temas precedentes, se analizaron conceptos,
teorías, posiciones, conclusiones de doctrinarios nacionales como: Gustavo
Bossert, Eduardo Zannoni, Delia Iñigo, Lea Levy, Adriana Wagmaster, José
Velazco, Pedro F. Hooft, Jorge Perrino, Nelly Minyersky, entre otros.
Boletín Oficial, Decreto nº 191/2011, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, “Creación de
la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación”, Bs.As., 28/02/11.
5
6
www.hcdn.gov.ar. 22/11/2011.
7
www.clarin.com/sociedad/quedo-abierta-discusion-fertilizacion-asistida. 1/12/2011.
17
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
El trabajo está limitado a los temas mencionados en el párrafo anterior a
fin de no perder de vista el objetivo general planteado, porque es muy amplio
su campo de investigación, y se puede llegar a elaborar una conclusión o
propuesta que no sea comprendida e imposible de concretar.
El objetivo específico de la investigación: es analizar “la inseminación
asistida con dación de esperma (I.A.D.)” o “fecundación heteróloga”8, y
sus implicancias con relación al derecho del niño a su identidad y a la salud.
Como así también, examinar la normativa vigente sobre la fertilización con
dación de esperma y clasificación de los proyectos vigentes.
Los avances científicos constituyen una realidad cotidiana que no debe
ser ignorada, porque en la búsqueda de un remedio a la esterilidad de uno
de los miembros de la pareja, o cuando se quiere procrear a partir de una
convicción unipersonal, en ambos casos, se recurre a “la inseminación con
dación de esperma”.
La I.A.D. plantea, por lo menos, dos cuestiones con relación a los derechos del niño, a saber: la violación al derecho a la identidad y al derecho
a la salud, contemplados por la Constitución Nacional (art. 33, 75 inc.22.de
la CN, arts. 7 y 8 de la CDN).
Estimando que se debe abordar con especial cuidado, observando qué
derecho va a prevalecer a la luz de las normas existentes o de la legislación
nacional a dictarse en el futuro.
En el Capitulo II con el título “La inseminación asistida con dación de
esperma (I.A.D.), los temas son: el derecho a procrear de los pretendidos
padres, el régimen de filiación nacional vigente, la doctrina nacional sobre la
voluntad procreacional y la teoría de los actos propios, la dación de gametos,
derecho a la intimidad del donante y la receptora, los derechos del niño a su
identidad biológica y a la salud.
Para el desarrollo de los temas aludidos, se examinó la doctrina nacional
en sus similares o diferentes posturas, entre los que se encuentran: Gloria
Arson de Glinberg, Miguel Soto Lamadrid, Graciela Medina, Soraya Hidalgo, Dolores Loyarte, Adriana Rotonda, Gustavo Bossert; Eduardo Zannoni;
Maria J. Méndez Costa; Daniel H. D´Antonio; Enrique Díaz de Guijarro;
Mauricio Mizrahi, entre otros.
También, se analizó el derecho comparado, jurisprudencia nacional y
extranjera.
BOSSERT, Gustavo A., “Fecundación asistida”, JA-1988-IV-872. Inseminación heteróloga: es
la que se hace si el cónyuge o pareja varón es estéril, “se utiliza semen que se obtiene de un tercero,
fresco o congelado y almacenado en un banco de semen. Se la denomina también Inseminación con
Semen de Dador (I.A.D)”.
8
18
MARÍA FRANCA ALESSIO
En Argentina, en el estado actual de la legislación, se considera que
no debe aplicarse la inseminación heteróloga sin reformar el Código Civil
o promulgar una ley especial que regule la procreación humana asistida en
sus distintas formas y técnicas.
Se considera importante que la ley que se dicte en el futuro, si regula la
I.A.D., contemple un registro de información del dador como lo hace la Ley
14/2006 de España, permitiendo que, en el caso de riesgo de vida del niño,
se puedan obtener datos del donante sin establecer ningún tipo de filiación.
Finalmente, se cree que la procreación humana asistida debe ser regulada por el ordenamiento jurídico nacional y que la inseminación artificial con
dación de esperma extraño al matrimonio o a la pareja no debería permitirse
en una futura legislación, sin tener en cuenta los antecedentes del dador en
el historial clínico del niño.
El derecho del niño a su identidad biológica y a la salud debe prevalecer
al derecho a la intimidad de los adultos. Los centros de fertilización asistida,
mediante la utilización de esta técnica, no tienen que violar los derechos fundamentales de los niños, por haber un vacío legal. La Constitución Nacional
en los arts.33 y el 75 inc. 22, que contiene los tratados y convenciones que
protegen estos derechos. Como así también, y especialmente, la Convención
de los Derechos del Niño en sus arts. 7 y 8.
Estas técnicas deben orientarse hacia una meta más humana y digna,
reconociendo al progreso científico como medio y no como un fin. El fin
debe ser el bien de la humanidad, pues no todo lo científicamente posible
es éticamente admisible.
Las situaciones de hecho que se prologan sin regulación legal, estando
en juego la vida, la dignidad, la identidad y la salud de los niños, no pueden
ser avaladas por la falta de decisión política de legislar.
CAPÍTULO I
LA PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
1.-La esterilidad o infertilidad como causa de utilización del
método.
1.1. Introducción
La imposibilidad de concebir hijos en forma natural provoca, en algunos
casos, situaciones traumáticas para la pareja. La ciencia desarrollada en los
últimos treinta años la coloca frente a una posible solución del problema
19
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
mediante la procreación humana asistida. Para que ello ocurra debe tratarse,
en principio, de una pareja en la que alguno de los dos tenga problemas de
“infertilidad” o “esterilidad”.
Se emplea el término de “infertilidad” o “esterilidad”, indistintamente
para referirse a la incapacidad para reproducirse. Dichos términos no tienen
la misma significación desde el punto vista médico, en cuanto a la diferenciación que hace respecto de los mismos.
1.2. Concepto de infertilidad y esterilidad.
La terminología “infertilidad”, se refiere a la: “impotencia gestacional
de la mujer; incapacidad de llevar un embarazo a término, hasta el nacimiento de un niño viable, aunque la concepción sea posible. (La muerte
del embrión antes de la implantación o la consecuencia de trastornos de
la nidación no es clínicamente distinguible de la esterilidad femenina). Si
existen alteraciones cromosómicas conducentes a una muerte fetal prematura, la causa puede encontrarse asimismo en el varón. En el varón, son
equiparados los conceptos de infertilidad y esterilidad”.
El uso del término “esterilidad” alude a: “una situación de infertilidad,
clínicamente relevante, como falta involuntaria de descendencia de una
pareja durante uno hasta dos años, a pesar de cohabitaciones regulares sin
protección. La esterilidad en la mujer se distingue: en primaria: nunca se
dio una concepción y en secundaria: esterilidad adquirida después de embarazos precedentes (infertilidad). La esterilidad del varón: sin “impotentia
generando”. El primer indicio, es proporcionado por un espermograma con
hallazgo patológico”.9
En el caso de desear tener descendencia los médicos especialistas,
aconsejan realizar la consulta si luego de un año de relaciones frecuentes,
no se ha producido el embarazo. Recomiendan siempre explorar a la pareja,
y, en concreto, primero al varón. En la mujer no hay que proceder a ninguna
exploración invasora, antes de haber constatado la facultad generativa del
varón.10
La esterilidad afecta entre el 15 y el 20 % de las parejas en edad reproductiva.11 Los centros de fertilización asistida manifiestan que, estadísticamente, una de cada seis parejas tiene este tipo de dificultades.
Diccionario Pschyrembel de Ginecología y Obstetricia, Ed. Walter de Gruyter, Berlin, 1988,
pág.143.
9
Diccionario Pschyrembel de Ginecología y Obstetricia, Ed. Walter de Gruyter, Berlin, 1988,
pág.93.
10
CHILLIK, Claudio,”Qué es la esterilidad”, www.planetamama.com.ar. 3-9-2010.
11
20
MARÍA FRANCA ALESSIO
Soto Lamadrid12 en su obra: “Biogenética, filiación y delito”, citando
a Videla, Svaransky y Sas, define a la esterilidad en este sentido diciendo:
“La esterilidad es para nosotros una entidad única, constituye un obstáculo
que se opone al deseo consciente de dos personas de crear juntos a otro
ser humano, implantado en su vínculo afectivo”. Pero, a su vez, hace una
reflexión crítica hacia el aspecto psicológico que mencionan estos autores,
cuando explica que su estudio se ocupará de los métodos para superar la
infertilidad orgánica, sin desconocer los aspectos psicológicos y sociales
de la misma. Percibe que aunque sólo un miembro de la pareja sea estéril,
la enfermedad debe ser tratada como un fenómeno que afecta a ambos,
haciendo permanentemente referencia a la pareja estéril o infértil, porque
las reacciones conflictivas afectan a ambos por igual.
1.3. Causas de infertilidad o esterilidad.
El especialista en medicina reproductiva, Dr. Claudio Chillik manifiesta
que: “Debido a que el embarazo es una decisión conjunta de la pareja, la
imposibilidad de lograrlo afecta a ambos, por lo que el tratamiento de la
esterilidad debe ser dirigido a los dos miembros de la pareja”.13
Las causas de la infertilidad o esterilidad pueden ser:
a) Femeninas: los factores más comunes son los desórdenes ovulatorios,
anormalidades anatómicas en el nivel de las trompas de Falopio,
malformaciones uterinas, miomas, endometriosis, psicológicas, etc.
b) Masculinas: azoospermia14 (que puede ser secretora, cuando falla el
funcionamiento de los testículos, u obstructiva, cuando haya un impedimento en el pasaje de los espermatozoides a través de los canalículos
que los llevan al exterior), varicocele15, infecciones, trastornos genéticos, tabaquismo, drogas, algunas terapias oncológicas, etc.
c) Mixtas: incompatibilidad sanguínea de la pareja, esterilidad sin causa
aparente, donde los exámenes practicados a la pareja desde el punto
de vista reproductor son normales.16
SOTO LAMADRID, Miguel Ángel, “Biogenética, filiación y delito”, Ed. Astrea, Bs. As.,
1990, pág.7/8.
12
13
CHILLIK, Claudio, “Qué es la esterilidad”, www.planetamama.com.ar . 3-9-2010.
Azoospermia: ausencia de espermatozoides en el semen eyaculado.
www.nicolasneuspiller/glosario.com.ar. 14-3-2011
14
Varicocele: dilatación varicosa del plexo venoso que rodea al deferente. 14-3-2011.
15
www.cegyr.com.ar. 28-5-07.
16
21
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
El objetivo específico de este trabajo es la causa masculina de esterilidad o infertilidad por la cual un matrimonio o una unión de hecho recurre
a la dación de esperma a fin concebir un niño, con las consecuencias que se
plantean, con relación a los derechos del niño, si se mantiene el anonimato
del dador.
2.-Definiciones sobre procreación humana asistida o fertilización
asistida.
2.1. Introducción.
La procreación humana puede desarrollarse natural o artificialmente.
El objetivo general de este trabajo es la procreación humana asistida o fertilización asistida, y destacar la necesidad de que se regule su aplicación,
mediante una ley integral o su incorporación al Código Civil.
En primer lugar, se trata de buscar algunas acepciones de los términos:
“procrear” y “procreación” acordes con la terminología a utilizar. Y es así
que la Real Academia Española define los vocablos: “procrear” (del lat.
procreāre).1.tr. Engendrar, multiplicar una especie y el de “procreación” (del
lat. procreatĭo,-ōnis).1.f. Acción y efecto de procrear.17
Otro significado de las expresiones “procrear” es: (v. t) Engendrar,
dar vida, y el “procreación” (f). Participación en el proceso biológico de
la reproducción.18 Es este último el que se toma en cuenta, por acercarse
más al tema.
En segundo lugar, la palabra “asistida” es definida como: (Del part. de
asistir: 4. Tr. Socorrer, favorecer, ayudar) .1. Adj. Que se hace con ayuda
de medios mecánicos.19
De acuerdo con las significaciones seleccionadas en el párrafo precedente, la procreación humana asistida, “es la forma de dar vida, mediante
la participación en el proceso biológico de la reproducción hecho por mano
o arte del hombre”.20. Esta definición general es la que se usa para el desarrollo del trabajo y se propone que en el capitulo de la filiación del Código
Civil a reformar o en la ley especial a dictarse se la incorpore diciendo: “La
www.educared.org.ar/tamtam/archivos/2004/08/05/diccionario_de_la_real_academia.
Diccionario Larousse, Talleres de Heraclio Fournier S.A., 1972, España.
17
18
www.buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta.15-3-2011/diccionario de la real academia.
19
20
www.educared.org.ar/tamtam/archivos/2004/08/05/diccionario_de_la_real_academia.
22
MARÍA FRANCA ALESSIO
filiación puede tener lugar por naturaleza, adopción o por procreación
humana asistida...”. Se considera que la misma es perdurable en el tiempo,
más cuando las reformas en el derecho son menos dinámicas que la ciencia,
en avance constante.
Otro término que se utiliza frecuentemente, es el de “inseminación”
que expresa: 1. f. Biol. y Med. Procedimiento para hacer llegar el semen
al óvulo empleando técnicas adecuadas.21También, se utiliza el vocablo
“artificial” que significa:(“Del lat. artificiālis).1. Adj. Hecho por mano o
arte del hombre.22 Estas dos últimas acepciones se refieren a las técnicas de
aplicación propiamente dichas, que se utilizan para la procreación humana
asistida, de esa manera se hace alusión a ellas. Estas técnicas de uso para
la inseminación artificial son más dinámicas, específicas y su evolución no
tiene, hasta ahora, una permanente actualización en la legislación.
2.2. Definiciones. Doctrina nacional.
La doctrina nacional de los autores que se mencionan en este subtítulo
la ha definido con distintos términos, entre ellos:
Perrino23, en su obra, dice: “que consiste en el conjunto de procedimientos técnicos dirigidos a la concepción de un ser humano utilizando una vía
diversa de la unión sexual del varón con la mujer”. Se refiere a las técnicas
que se aplican en general, para dar vida, sin especificar cuál, destacando la
falta de unión sexual.
Bossert y Zanonni24 la describen de esta manera: “La inseminación
artificial es el método por el cual la mujer puede ser fecundada sin mediar
acto sexual. Previa extracción del semen, éste es introducido en la vagina, en
el cuello del útero (inseminación intracervical) o directamente en el interior
del útero (inseminación intrauterina). También, hacen referencia a la falta
de unión sexual, y explican detalladamente el procedimiento mediante el
cual se produce la inseminación intra-corpórea exclusivamente.
Iñigo, Levy y Wagmaister25 prefieren una definición más general y
abarcadora de los distintos métodos, cuando dicen: “Se entiende que la
www.buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta.15-3-2011/diccionario de la real academia.
21
22
www.buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta.15-3-2011/diccionario de la real academia.
Conf. PERRINO, Jorge Oscar,“ Derecho de Familia” Tomo II, Lexis Nexis, Bs.As. 2006,
pág., 1890/91.
23
BOSSERT, Gustavo A.,-ZANONNI, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia”, Astrea,
Bs.As., 2005, pág. 469
24
IÑIGO, Delia,- LEVY, Lea y WAGMAISTER, Adriana, “Reproducción humana asistida”,
Enciclopedia de Derecho de Familia, Tº III, Universidad, Bs. As., 1994, pág. 551.
25
23
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
reproducción humana es asistida cuando no es el resultado de la unión intersexual, sino de la aplicación de determinadas técnicas médico científicas
que la hacen posible”. Prefieren utilizar el término asistida y no artificial,
porque no se trata de reemplazar químicamente el material genético, sino
de que los médicos colaboren para lograr la fecundación.
Velazco26 opina que: “Los procedimientos de inseminación artificial son
un medio terapéutico para el tratamiento de la infertilidad” y que deben ser
aplicados únicamente cuando hayan fracasado todos los métodos conocidos
para superar esa incapacidad.
Soto Lamadrid27 la define diciendo: “... Desde el punto de vista puramente biológico, la inseminación artificial es la unión de dos células
germinales procedentes de individuos sexualmente opuestos, por lo que la
ausencia de conjunción carnal no le priva de su carácter sexuado”. Hace
mención, puntualmente, a la unión del espermatozoide con el óvulo, en el
útero o trompa de Falopio, y que ese hecho, no deja de ser sexual por no
haber cópula.
Kemelmajer de Carlucci, Fama y Lamm28, entienden que las “Técnicas
de reproducción asistida (TRA), no debe ser definida legalmente porque
quedaría obsoleta, generando interpretaciones diversas, contradictorias,
todo lo cual atenta contra la seguridad jurídica...”, esto evita la petrificación
de la norma. Manifiestan que la mayoría de las legislaciones extranjeras no
las definen, algunas establecen principios generales u objetivos. Dan como
ejemplo la Ley 14/2006 de España que en su art. 2 no define la TRA, sino
que enumera las técnicas que pueden realizarse. Finalmente, expresan que
si de definir se trata, parece más acertado conceptuar a la reproducción asistida como: “la obtención de la reproducción de un ser humano mediante la
utilización de técnicas médico-biológicas que determinan el nacimiento sin
previa unión sexual de hombre o mujer”.
La Declaración de la Academia Nacional de Medicina sobre Fertilización Asistida29, del 23 de septiembre de 1995 se expidió diciendo: “La puesta
en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la
penetración del óvulo por el espermatozoide; la nueva célula resultante
(cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se encuentra
programado biológicamente su futuro. Este hecho científico con demostración experimental, es así dentro y fuera del organismo materno…puede ser
VELAZCO, José R., “Inseminación artificial: aspectos a tener en cuenta para una futura legislación”, JA.1993-IV-729.
26
27
SOTO LAMADRID, Miguel A., Ob.cit. pág.20.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, FAMÁ y LAMM, “La reproducción médicamente asistida.
Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación”, LL, Bs.As., 8-8-2011, pág.2.
28
www.acamedbai.org.ar
29
24
MARÍA FRANCA ALESSIO
considerada dentro de los límites citados como solución a la esterilidad de
un matrimonio…”. Establece, los parámetros mediante los cuales deberán
estar encuadradas las técnicas de fertilización asistida, como por ejemplo: que
debe ser dentro del matrimonio, o entre varón y mujer, que deberá solicitarse
para solucionar la esterilidad y no para experimentar, etc.
La definición que se cree apropiada es la de: “procreación humana
asistida”, porque se refiere en esos términos al hecho de dar vida, o engendrar
un niño, con ayuda o asistencia médica. Se acude a ella porque, naturalmente,
resulta imposible la concepción. Independientemente de las técnicas y los
nombres que utilizan, es necesario darle un sentido más humano y no tan
técnico-médico.
3.-Las distintas técnicas de procreación humana asistida.
3.1. Origen histórico.
La intervención médica para ayudar a crear una vida no es nueva. Se
difundió a partir del siglo XX. Durante muchos años la infertilidad o esterilidad de la pareja era irreversible, atento a que la medicina no conocía las
causas que las provocaba.
A fines del siglo XVIII la inseminación se practicaba en la mujer casada
utilizando esperma del marido. En 1866, J. Marion Sims logró por primera
vez un embarazo por inseminación artificial (I.A.C). “En 1875, se conocieron
trabajos de Thouret, Decano de la Facultad de Medicina de París, quien
logró fecundar una mujer con una inyección intravaginal utilizando su
propio semen, constituyéndose el antecedente de la inseminación artificial
con material genético de donante (I.A.D)”.30
Se generaliza a partir del siglo XX, tanto en Europa como en Estados
Unidos, pero más en los países de baja natalidad como los escandinavos,
donde se desarrollaron los estudios y prácticas sobre el tema, extendiéndose
luego a los demás países occidentales.
Zannoni31 expresa que la inseminación artificial está estrechamente unida al descubrimiento de que el semen puede fecundar mucho tiempo después
de su eyaculación, si es debidamente conservado, mediante el congelamiento.
30
IÑIGO, Delia,- LEVY, Lea y WAGMAISTER, Adriana, Ob.cit., pág.552.
ZANNONI, Eduardo, “Inseminación artificial y fecundación extrauterina-Proyecciones jurídicas”, Ed. Astrea, Bs. As., 1978, pág. 28.
31
25
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
La historia de la criopreservación32 comienza en 1776, con un presbítero y fisiólogo italiano, Lazzaro Spallanzani que demuestra cómo los
espermatozoides pierden motilidad a medida que se los enfría. Pasaron casi
doscientos años para que se perfeccionaran las técnicas de criopreservación,
y se conociera al glicerol33 como crioprotector para que Sherman en 1953,
reportara el nacimiento del primer niño concebido con espermatozoides
criopreservados.
Como se observa, las técnicas de inseminación artificial tienen una
historia no tan reciente, adquiriendo una realidad más honda y significativa
a partir del nacimiento del “primer bebé de probeta”, ocurrido en Gran
Bretaña el 26 de julio de 1978, nace Louise Brown, mediante la “fecundación in vitro”, es decir, en forma extracorpórea (FIV), con la intervención
de los doctores Steptoe (ginecólogo) y Edwards (fisiólogo).34 Su concepción
se había producido en un laboratorio nueve meses antes mediante la técnica
de fecundación in vitro. Los especialistas extrajeron un óvulo de su madre
y lo unieron a un espermatozoide en una placa de laboratorio. Dos días y
medio después, el huevo se había dividido hasta formar una pequeña masa
de ocho células microscópicas, por lo que fue implantado en el útero materno y se inició una gestación normal. El nacimiento de Louise abrió una
página totalmente nueva en el tratamiento de la esterilidad. La FIV: “es una
técnica de reproducción asistida con una estimulación folicular múltiple con
gonadotrofinas exógenas, aspiración de los ovocitos, inseminación de los
mismos en el laboratorio, cultivados entre 48 y 120 horas y transferidos al
útero materno. En la práctica común no más de tres embriones se transfieren, pudiéndose congelar los restantes hasta una futura transferencia”.35
Hooft36inscribe este hecho en un acontecimiento de singular importancia, al decir que se inicia en la década de 1970, la “tercera ola” en la
historia de la biología, mediante la cual, “el hombre, además de conocer las
raíces mismas de la vida, interviene activamente en sus propias bases”. Esto
produce consecuencias positivas y negativas en el proceso de humanización,
que dependen de una elección ética de la comunidad científica, la sociedad y
el propio hombre. Se desarrolla un creciente poder sobre las cosas y sobre la
Criopreservación: “congelación y mantenimiento a muy baja temperatura de las gametas y/o
embriones para mantenerlos vivos”.www.nicolasneuspiller.com.ar/glosario.30-11-2011.
32
Glicerol: m. quím. “Líquido incoloro y espeso que forma la base de la composición de los lípidos.
www.wordreference.com/definicion/glicerol. 30-11-2011.
33
34
IÑIGO, Delia,- LEVY, Lea y WAGMAISTER, Adriana, Ob.cit., pág.552
FIV: www.nicolasneuspiller.com.ar/glosario.
35
HOOFT, Pedro Federico, “Bioética y Derechos Humanos-Temas y casos”, Ed. Depalma, Bs.
As., 1999, pág.28.
36
26
MARÍA FRANCA ALESSIO
humanidad, mediante un incesante avance científico tecnológico, en especial
en las sociedades de importante desarrollo económico.
3.2. Aplicación y clasificación de las técnicas.
En principio, la fecundación asistida se introduce como terapia para
resolver los problemas de las parejas que no podían concebir hijos por infertilidad. La investigación de las causas, la prevención y los tratamientos
de la esterilidad, se extendieron más allá de la terapéutica para la curación,
desviando el objetivo a estudios que no tienen que ver con la verdadera
curación de la enfermedad, sino a encubrir, principalmente, la esterilidad
masculina, que es la más difícil de asumir.37
Las técnicas que utilizan los especialistas en fertilización para la procreación humana asistida se clasifican en:
De baja complejidad: “la inseminación artificial o asistida”: es un
procedimiento que facilita el encuentro del espermatozoide con el óvulo. El
semen se deposita en la entrada del cuello cervical o directamente dentro del
útero con la ayuda de una cánula. La inseminación asistida, puede realizarse
con semen del marido o proveniente de un banco de semen. Para poder
someterse a un ciclo de inseminación artificial se han de cumplir una serie
de requisitos: las trompas de Falopio han de ser permeables, el semen ha de
ser de buena calidad, y se han de considerar otros factores como la edad de
la mujer, el tiempo de esterilidad y los ciclos de inseminaciones anteriores,
para decidir si es conveniente realizar un nuevo ciclo de inseminación artificial o, por el contrario, sería más recomendable someterse a otra técnica
más compleja, como la fecundación in vitro y transferencia de embriones,
la cual ofrecería más garantías de éxito.
De mediana complejidad: GIFT, Transferencia de Gametas en las
Trompas: técnica de reproducción asistida que comprende la estimulación
folicular múltiple con gonadotrofinas. Los folículos maduros son aspirados.
Los óvulos aspirados conjuntamente con el semen del marido o del donante,
son transferidos directamente en las trompas, donde la fecundación tendrá
lugar. Es la única técnica de fertilización asistida en la que los embriones se
forman en el cuerpo de la mujer, y no en el laboratorio.38
De alta complejidad: FIV, Fertilización In Vitro: técnica de reproducción asistida con estimulación folicular múltiple con gonadotrofinas
LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana “Procreación Humana Artificial: un desafío bioético”, Ed. Depalma, Bs.As., 1995, pág.90.
37
www.embarazoybebes.com.ar/embarazo/tecnicas-de-fertilizacion-asistida-de-baja-y-altacomplejidad/30-11-2011.
38
27
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
exógenas, aspiración de los ovocitos, inseminación de los mismos en el
laboratorio, cultivados entre 48 y 120 horas y transferidos al útero materno.
En la práctica, se traspasan no más de tres embriones, pudiéndose congelar
los restantes hasta una futura transferencia.39 ICSI, Inyección de Espermatozoides Intracito plasmáticos: fertilización microquirúrgica en la cual un
espermatozoide es inyectado dentro del citoplasma del óvulo. Indicado, en
los casos de severa infertilidad masculina, o cuando el semen tiene muy
pocos espermatozoides normales, o cuando la capacidad fecundante de los
mismos está disminuida.
Otras formas de fertilización: PROST, transferencias intratubarias de
ovocitos fertilizados, en estado de pronúcleos, casos en que, desde el punto
de vista biológico, todavía no se ha producido la división celular, por lo
tanto no puede hablarse de la idea de un nuevo individuo, pues conservan
las caracteres cromosómicos de las dos células germinales. De allí que, en
estos casos no puede hablarse de embrión, ya que esta noción presupone
haber pasado por el proceso de singamia; hasta ese momento conservan los
núcleos de los gametos, no hay formación de un nuevo ser en este estadio.
Empero, no se agotan las formas de fecundación asistida con las
expuestas, ya que existen múltiples variables y combinaciones; sólo se
mencionan las más utilizadas en sus tres niveles de complejidad, con la
finalidad de ilustrar la diversidad y amplitud de estructuras de situaciones
que se fundamentarán en la próxima instancia con la lente de una ética
convergente, porque, evidentemente, partimos de niveles en que la conflictividad se encuentra presente; no se puede suprimir y argumentar a partir
de la aceptación de la disputa.
3.3. Fecundación Homóloga y Heteróloga.
Dentro de las prácticas de procreación asistida, debemos distinguir
aquellas en las que la fecundación se produce dentro del seno materno o
fuera de él. En ambos casos, pueden realizarse con gametos40 de la pareja o
del obtenido por dación de un tercero. Se clasifican en:
www.nicolasneuspiller.com.ar. 25/4/08/. Act.30-11-2011.
39
Gametos: “(gr.gametes género):den.global para las células germinativas masculina o femeninas
(célula ovular o espermáticas). En la fecundación origina el cigoto, a partir de los gametos masculinos y femeninos”, Diccionario Pschyrembel de Ginecología y Obstetricia, Ed. Walter de Gruyter,
Berlin, 1988.
40
28
MARÍA FRANCA ALESSIO
a) Homóloga: Es la más antigua y “es la que se aplica a los cónyuges o
parejas estables, porque el semen que se inocula a la mujer es el del esposo
o pareja, durante el período fértil del ciclo ovárico de la mujer41 y puede ser
corpórea o extracorpórea. También se la denomina Inseminación Artificial
Intraconyugal (I.A.C”). La Academia Nacional de Medicina declara que: “la
fertilización asistida sólo debería ser realizada dentro de la pareja casada,
varón y mujer, con el material genético de ambos…”42
b) Heteróloga: es la que se hace si el cónyuge o pareja varón es estéril, “se utiliza semen que se obtiene de un tercero, fresco o congelado y
almacenado en un banco de semen. Se la denomina también Inseminación
con Semen de Dador (I.A.D)”.43 Se considera que es la que merece mayor
atención del legislador, por las diversas situaciones que pueden plantearse
con relación a la filiación del hijo así concebido, en el estado actual de
nuestra legislación.
Luego de estas consideraciones preliminares sintéticas, el objetivo no
es hacer un trabajo desde el punto de vista médico, sino abordar este último
al sólo efecto de aclarar conceptos que más adelante son mencionados, y
poder determinar la problemática jurídica que plantea la procreación humana
asistida, por la falta de una legislación que la regule.
4.- Derecho argentino.
4.1. Necesidad de legislar.
El objetivo general es plantear la necesidad de regular la fertilización
asistida o la procreación humana asistida, mediante la descripción y análisis
del problema que plantea el vacío legal en nuestro país el tema de la Procreación Humana Asistida y, específicamente, el de la Inseminación mediante la
Dación de Esperma en la fecundación heteróloga (I.A.D.).
Las técnicas biogenéticas no fueron contempladas por el Código Civil
debido a su inexistencia cuando se sancionó y tampoco fueron tenidas en
cuenta por la ley 23.264 sobre el régimen de filiación del año 1985, época
en que ya se conocía el uso de las mismas.
41
ZANNONI, Eduardo, Ob.cit., pág.29.
www.acamedbai.org.ar
42
43
BOSSERT, Gustavo A., “Fecundación asistida”, JA-1988-IV-872.
29
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
En Argentina la práctica de la inseminación artificial es habitual, los centros de fertilización son de orden privado y están agrupados por la Sociedad
Argentina de Esterilidad y Fertilidad. Desarrollan su actividad a través de
sociedades médicas de la especialidad, sin ningún tipo de control del Estado.44
En virtud de lo expuesto anteriormente, la pregunta es: ¿se debe legislar
sobre la procreación humana asistida?
4.2. Doctrina nacional. Posturas.
La doctrina nacional está dividida entre quienes sostienen la necesidad
de darle un marco legal específico, y los que consideran que, en el estado
actual del ordenamiento jurídico se puede contemplar esta nueva forma de
procrear y establecer la filiación del hijo.
Zannoni45 expresa que es un auténtico desafío de la política legislativa,
con implicancias en el derecho civil y en el derecho penal. En el derecho
civil: a) ya sea por vía interpretativa o una reforma legislativa, precisar los
arts. 63 y 70 del C. Civil, con relación a la existencia de las personas desde
su concepción dentro y fuera del seno materno, estima que protegerá adecuadamente al “nasciturus”; b) que el sistema cerrado de impugnación de
la paternidad legítima de los arts. 246, segundo párrafo y 252 del C. Civil
se replanteen, permitiendo el desconocimiento en los casos de inseminación
artificial heteróloga, cuando no haya dado el consentimiento el marido para el
procedimiento. Propugna un sistema abierto de impugnación que no se acote
a supuestos taxativos; c) la conveniencia de que el marido no podrá ejercer
la acción de desconocimiento de la maternidad del hijo nacido durante el
matrimonio, sustentado en el último párrafo del art. 261 del C. Civil, invocando que el óvulo no es de ella, si existió consentimiento escrito de ambos.
En el derecho penal, manifiesta que deben tipificarse como delito,
con pena accesoria de inhabilitación para el médico y otros profesionales
intervinientes, cuando las conductas sean: a) experimentación de embriones con fines eugenésicos o de otra índole; b) la inseminación artificial o
fecundación extrauterina heteróloga, realizada a una mujer casada sin consentimiento escrito del esposo; c) la oferta pública de esperma o de óvulos
y d) cualquier conducta que quiebre el anonimato del dador de esperma,
óvulo y de la receptora.
MINYERSKY, Nelly, “Bioética y Derecho de Familia”-Genoma Humano, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2004, pág.161.
44
45
ZANNONI, Eduardo, Ob.cit, pág. 120/22.
30
MARÍA FRANCA ALESSIO
Ramos46, está de acuerdo en legislar y sostiene que hay dos caminos para
hacerlo: a) de manera prohibitiva, abriendo la posibilidad de que se continúen
las prácticas a nuestras espaldas; o b) abiertamente, con el objetivo puesto
en la familia. Con relación a la inseminación homóloga, considera que no
es necesario legislar, porque intervienen componentes genéticos de la pareja
y el ordenamiento jurídico vigente contemplaría los conflictos. Respecto a
la inseminación heteróloga, advierte la importancia del consentimiento del
hombre, porque, si lo prestó, no podrá impugnar la paternidad. El hijo, con la
ley actual, podría impugnar, sin plazo de caducidad, la paternidad del marido
de su madre y reclamar su filiación al dador del semen, considerando que
esta acción debe dejarse sin efecto, cuando se legisle sobre estas técnicas.
Finalmente, Ramos propone otros temas para el caso de que se legisle
y son: 1.-El consentimiento de los padres de voluntad que debe ser otorgado
por instrumento público; 2.-Las clínicas deben llevar un registro confidencial de donantes y receptores; 3.-Conservar datos biofísicos del donante, a
efectos saber el origen de las enfermedades que pueda tener el hijo; 4.-Los
embriones pertenecen a los padres genéticos que decidirán su futuro; 5.Los bancos de esperma deben tener control estatal; 6.-Compensación a los
donantes, como gastos de traslado. Asimismo, legitima el instituto de la
adopción, como alternativa para las parejas que no pueden concebir. Cree
que, en la fecundación heteróloga, el hombre que la consiente evidencia un
acto de amor que no se puede dejar de reconocer.
Velazco47, en su artículo sobre: “Inseminación artificial: aspectos a tener
en cuenta para una futura legislación”, advierte el peligro que significa la
práctica de inseminación artificial sin límite ético alguno, porque es posible
la manipulación del ser humano como la ciencia lo desee. Manifiesta que
resulta imprescindible regular, dentro de un marco en el que deberán actuar
con quienes investigan el origen mismo de la vida. Las limitaciones éticas
y morales deben tener en cuenta que el objeto de investigación de la ciencia
genética es el hombre en sus inicios. Propone la necesidad imperiosa de regular las técnicas de inseminación artificial. Que las mismas sean consideradas
un remedio contra la infertilidad y no una forma alternativa de procreación.
Expresa que el derecho a inseminarse no es absoluto, no debiendo
permitirse la inseminación a mujeres solas. Debería aplicarse a matrimonios
y parejas estables. Siempre, se debe dar preponderancia el derecho del niño
a nacer en una familia. Puntualiza los supuestos que debe prohibir la futura
legislación expresamente: a) Acuerdos con madres sustitutas o portadoras,
RAMOS, Rodolfo, “Fecundación Asistida y Derecho”, Ed. Juris, Rosario-Santa Fe, 1992,
pág.14/16.
46
VELAZCO, José R, Ob.cit., pág.730/1.
47
31
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
mencionando el art. 953 del C. Civil, el contrato no tendría efectos porque el
estado de familia no puede ser objeto de ningún acuerdo privado; b) Mezcla
de semen y selección de sexo u otras condiciones físicas; c) Congelamiento
de embriones y d) La inseminación post-mortem del dador.
Acepta la inseminación con dación de esperma, que debe ser gratuita,
voluntaria y revocable, creándose un registro de dadores y receptores, supervisados por el Estado. También, regular la capacidad del dador con relación
a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. El conocimiento de la
información, deberá excluir cualquier acción de filiación.
Iñigo48 expresa que se debe legislar permitiendo la utilización de métodos de procreación asistida a parejas que padezcan esterilidad cuando
otros tratamientos no han logrado el embarazo, debiendo suscribir el consentimiento informado. Descarta de plano la utilización de los métodos de
fertilización asistida por mujeres solas. Lo fundamenta en que el niño debe
nacer con un entorno familiar que lo contenga afectivamente y lo ayude a
madurar, porque, para ella, todavía es lo más adecuado para el crecimiento
integral del niño.
Medina49 también destaca la necesidad de un debido marco legal, teniendo en cuenta la preocupación de la doctrina por darle un encuadre jurídico
a la aplicación de estas técnicas de reproducción, por las cuestiones que se
plantean desde el punto de vista ético-jurídico. Considera que la falta de
una ley sobre la problemática tratada permite que esta práctica se desarrolle
en un marco de libertad absoluta, quedando los límites a la voluntad de los
particulares y de los profesionales que intervinieren.
Estima que la biomedicina solicita que el legislador la reglamente,
a fin de evitar el uso incontrolado de estas técnicas, con consecuencias
imprevisibles para la sociedad y la dignidad. Establece que los valores que
debe tener en cuenta el legislador son “el derecho a la vida e integridad
psicofísica de todo ser humano, desde su concepción hasta su muerte”.
Como así también, la prohibición de investigar y experimentar afectando
la dignidad de la persona.
Loyarte y Rotonda50, en su obra “Procreación Humana Artificial: un
desafío bioético”, proponen una adaptación del Código Civil que contenga
como principio fundamental el reconocimiento del “nasciturus” como sujeto de derecho desde la concepción, sea ésta natural o artificial y que sobre
esta base se dicte una ley especial que contemple la procreación asistida y
IÑIGO, Delia, “Técnicas de reproducción asistida: consideraciones sobre su aplicación a mujeres
solas”, Revista de Derecho de Familia”, 2, Ed. Abeledo-Perrot, 1989, pág. 62/3.
48
MEDINA, Graciela, “Daños en el Derecho de Familia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002, pág.365.
49
50
LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Ob. cit., pág.385/6.
32
MARÍA FRANCA ALESSIO
todas las cuestiones que hacen al tema. Mencionan la necesidad de que esa
ley específica contenga un marco de aplicación del uso de las técnicas, sólo
para superar la infertilidad y cuando las demás terapias no han resultado
satisfactorias.
Las autoras sostienen que “sin ese límite se desnaturaliza la humanidad y la procreación como un hecho biológico, humano y cultural, para
generar una familia basada en la verdad y autenticidad”. También se refieren
a los centros privados que efectúan las inseminaciones, considerando que
deben ser reglamentadas especialmente sus funciones, como así también,
la especialidad de los profesionales que actúan en ese ámbito con la fiscalización estatal permanente y periódica, conforme lo disponga la legislación.
Asimismo, marcan como importante la intervención de un comité éticointerdisciplinario que debería funcionar en cada centro, a fin de evaluar las
causas de esterilidad o infertilidad.
Cafferata51 expresa que el orden jurídico argentino vigente puede resolver las situaciones que plantean la aplicación de las técnicas biogenéticas,
considerando que no es necesario legislar en forma específica el tema. Menciona cómo está integrado el ordenamiento jurídico que, en líneas generales,
tienen relación con el tema: 1) la Ley de Filiación y Patria Potestad; 2) la
Convención de Derechos Humanos; 3) Código Civil; 4) el Código Penal; y
5) Constituciones Provinciales: Córdoba, San Juan, Jujuy, Salta, Santiago
del Estero, etc. También, se refiere a la protección jurídica del hijo que le
brinda el derecho argentino.
En conclusión, se considera que la procreación humana asistida debe
ser regulada por el ordenamiento jurídico nacional mediante una reforma
al Código Civil en materia de filiación, a efectos de contemplar la situación
de los niños procreados y nacidos mediante estas técnicas de inseminación.
Además, debe dictarse una ley especial que reglamente la aplicación de los
procedimientos de inseminación a quienes están destinados, cuáles son las
técnicas que podrán utilizar conforme el régimen de filiación, para no violar
los derechos del niño, y todo lo relativo al funcionamiento y supervisión de
los centros de fertilización que las practican.
La legislación futura deberá equilibrar el uso de las técnicas de procreación, con la exigencia ética y legal de proteger la vida y los intereses
del niño por nacer.
CAFFERATA, José Ignacio, “Las nuevas técnicas de reproducción humana y el derecho positivo
argentino”, ED-130-736.
51
33
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
5.-Proyectos de leyes nacionales elevados al Congreso de la
Nación entre los años 1991 a 1997.52
La procreación humana asistida se practica desde hace más de 30 años
sin ningún marco legislativo que la contenga, provocando dilemas éticos,
bioéticos, jurídicos y religiosos. Para dar respuesta a estas cuestiones se han
presentado, desde el año 1991 hasta la fecha, innumerables proyectos de
leyes ante el Congreso de la Nación que no han sido sancionados.
Los proyectos, presentados ante el Senado de la Nación, se enumeran
y analizan sintéticamente de acuerdo con los temas que regulan, conforme
la clasificación realizada por las autoras Loyarte y Rotonda53 .
a.- “Proyecto de Ley sobre las Normas para el Uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida”. Autor: Lafferriere, Ricardo Emilio.
Exp.94/93 el que caducó el 28/2/1995. Lo reproduce nuevamente bajo
el nº de Exp. 628/95.
-Objetivos: Casos de esterilidad o infertilidad previa evaluación de
equipo interdisciplinario del centro médico. (art.1).
-Destinatarios: Personas mayores de edad y menores emancipados
plenamente capaces.( art.2)
-Consentimiento informado: En forma personal y por escrito. Escritura
pública en la heteróloga. Puede revocarse si fallece el que lo otorgó. (art.3).
-Dación de gametos: anónima y gratuita. Por persona mayor de edad
y plenamente capaz. (art.5).
-Congelación de gametos: Durante dos años a partir de la fecha de
la dación. Cumplido ese plazo, pasarán a disposición del centro. (art.6).
-Número de óvulos para F.I.V.: no hace referencia alguna.
-Congelación de óvulos fecundados: Plazo de tres años y, a pedido
de los pretensos padres, podrán ser conservados en ese estado un año más.
(art.7).
-Transferencia de óvulos fecundados: No establece cantidad.
-Dación de óvulos fecundados: Sí, con relación a los embriones implantados en el caso de fecundación extracorpórea. (art.12 in fine).
-Investigación de gametos: La admite.
-Experimentación e investigación de óvulos fecundados: No.
-Intervención terapéutica: Sí. (art.9).
www.senado.gov.ar/web/proyectos.
52
53
LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Ob. Cit., pág.450.
34
MARÍA FRANCA ALESSIO
-Selección de sexo: La admite para prevenir enfermedades genéticas.
(art.10).
-Contrato de maternidad subrogada: Es nulo. Rige la determinación
de la maternidad por el parto. (art.11).
-Lugar: Las técnicas deben ser practicadas por profesionales y centros
autorizados. Rige la objeción de conciencia.(art.4).
-Registros: Es obligatorio. (art.4, 3º párrafo, incs. a y b).
-Concepto de persona: sustituye el artículo 63 del Código Civil por
el siguiente: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están
concebidas en el seno materno y los embriones implantados en el caso de
fecundación extracorpórea”. (art.12).
-Adquisición de derechos de la persona por nacer: Sustituye el art.
70 del C. Civil y dice: “Desde la concepción en el seno materno o desde la
implantación del embrión en éste, si hubiera sido fecundado en forma extracorpórea, comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento
pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido.
Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nacieren con vida,
aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre. El
óvulo fecundado goza de la protección jurídica que este código otorga a las
personas por nacer”. (art.13).
-Supuesto de muerte: Se admite la transferencia a la viuda del material
genético del marido, dentro de los 30 días de la muerte de mismo. (art.8).
-Filiación: Consentimiento con técnica heteróloga: reconocimiento
paterno. Modifica los incs.1 y 3 del art. 220 del C. Civil y hace un agregado
a los arts. 243 y 253 del C. Civil. (arts. 14,15 y 18).
-Patria potestad: Sustituye el primer párrafo del art. 264, reemplazando
“antes de la concepción” por “antes del nacimiento”. (art.21).
-Nulidad de matrimonio: Modifica los incs.1 y 3 del art. 220 del C.
Civil. Caduca la acción. (art.14).
-Derecho de sucesión: Modifica el art. 3290 del C. Civil estableciendo:
“…no podrá suceder si al momento de la muerte del autor de la sucesión
no está concebido o implantado el óvulo fecundado en el seno materno…”
(art. 23).
-Control de los centros: se refiere a la autoridad competente, no dice
cuál, ni si debe ser estatal. (art.4).
-Sanciones: El uso de las técnicas sin autorización. Destrucción de
embriones o darle un destino diferente al previsto.
b.- “Proyecto de Ley sobre la Fecundación Humana Asistida”. Autores:
Britos, Oraldo, Rivas, Olijela del Valle y Otros. Exp.1374/93. Caducó
el 28/2/1995 y lo reproducen nuevamente bajo el nº de Exp. 430/95.
35
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
-Objetivos: Esterilidad o infertilidad debidamente comprobadas.
(arts.1,3 y 7).
-Destinatarios: Las mujeres mayores de edad, casadas o convivientes de
hecho a las que se les reconoce derechos según la legislación vigente. (art.4).
-Consentimiento informado: La pareja que requiera la aplicación de
algunos de los métodos debe prestar el consentimiento por escrito en un
formulario, el que implica el reconocimiento de la filiación del hijo. (art.9).
-Dación de gametos de terceros: Sólo podrán utilizarse gametos de
los miembros de la pareja que solicita su aplicación. (art.11).
-Congelación de gametos: No hace mención alguna.
-Número de óvulos para F.I.V: Hasta tres óvulos por vez, debiendo
efectuarse su implantación en una sola oportunidad. Establece una sanción
si no respetan la norma. (art.12).
-Congelación de óvulos fecundados: Reprime con reclusión o prisión
de tres a diez años e inhabilitación especial para el doble de la condena,
al que sometiere a la conservación embriones humanos. ( art. 20 inc. a).
-Transferencia de óvulos fecundados: hasta tres óvulos por vez.
(art.12).
-Dación de óvulos fecundados: Lo prohíbe. (art. 20 incs. b, c y art. 21).
-Investigación de gametos: No hace referencia alguna.
-Experimentación e investigación de óvulos fecundados: Lo sanciona. (art.19 a).
-Intervención terapéutica: No la admite.
-Selección de sexo: No hace referencia alguna.
-Contrato de maternidad subrogada: Lo prohíbe. (art. 20 inc. d).
-Lugar: Institutos y/o profesionales autorizados y establece obligaciones para ambos. (art. 16).
-Registros: Llevar un registro en el que su contenido tendrá la modalidad de instrumento público, en el que se dejará debida constancia de la
identidad de los pacientes a los que se les hubiesen aplicado las técnicas, el
número de fecundaciones efectuadas en cada intervención, resultado de las
mismas y toda otra circunstancia. (art. 16 inc. a).
-Concepto de persona: Sustituye el art. 63 del C. Civil de esta manera:
“Son personas por nacer las que, no habiendo nacido, están concebidas
dentro o fuera del seno materno”. También, lo hace con el art. 70 del C.
Civil diciendo: “Desde la concepción, dentro o fuera del seno materno,
comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”. (art. 17).
-Adquisición de derechos de la persona por nacer: Igual al anterior.
(art.17).
36
MARÍA FRANCA ALESSIO
-Supuesto de muerte: El consentimiento queda sin efecto por fallecimiento, razón por la cual no admite este supuesto. (art. 10)
-Filiación: No hace referencia. Expresamente, prohíbe la heteróloga y
sanciona su aplicación. (art.20 inc. b y c).
-Patria potestad; Derecho de sucesión, nulidad de matrimonio,
adopción prenatal y comisión bioética, no hace mención alguna.
-Órganos de control: Sí, hace mención en el art.4.
-Sanciones: previstas para la muerte, manipulación genética (art.19);
fecundación entre especies, clonación, fecundación heteróloga, conservación
de embriones (arts. 20 y 21) y a la utilización sin autorización.
c.-“Proyecto sobre la Reproducción Humana Médicamente Asistida”.
Autor: BRANDA, Ricardo Alberto. Exp. Nº 2053/96.
-Objetivos: Regular el uso de los métodos y técnicas de reproducción.
(art.1).
-Destinatarios: Parejas integradas por hombre y mujer, ambos mayores
de edad, casados o convivientes con un mínimo de cinco años, que padezcan
esterilidad o infertilidad no tratables terapéuticamente. (art.1). Deben estar
informados por escrito y asesorados sobre los aspectos, resultados, porcentaje
de éxito y riesgos de la aplicación de las técnicas.(art.12).
-Consentimiento informado: Expreso, escrito y previamente informado, en el caso de convivientes debe ser por escritura pública. (art. 10).
-Dación de gametos a terceros: La prohíbe, sólo admite material
genético de la pareja.(art.14).
-Congelación de gametos: Sí, con autorización y por el tiempo que la
pareja lo permita. Vencido el plazo, quedan en el centro para hacer estudio
e investigación.(art.13).
-Número de óvulos para F.I.V.: Hasta 3 óvulos por vez y en una sola
transferencia.(art.16).
-Congelación de óvulos fecundados: Lo prohíbe con excepciones: a)
muerte de la madre y b) cuando razones médicas impiden la transferencia
inmediata.(art.5).
-Transferencia de óvulos fecundados: No la prevé.
-Dación de óvulos fecundados: No la prevé.
-Investigación de gametos: La permite, pero no podrán ser utilizados
para la fecundación humana. (art.22).
-Experimentación e investigación en óvulos fecundados: Expresamente prohibida. (art.21).
-Selección de sexo: La prohíbe absolutamente.
-Contrato de maternidad subrogada: Lo considera nulo. (art.17).
37
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
-Lugar: Profesionales o instituciones especializadas, con autorización
especial de la autoridad de aplicación.(art.2).
-Registros: Sí, debe llevarlo el Centro o el profesional autorizado.
-Concepto de persona: Lo prevé. Sustituye el art.63 del C. Civil y
define” “…la concepción como el momento en el cual el óvulo es penetrado
por el espermatozoide y lo fecunda”.(art.26).
-Adquisición de derechos de la persona por nacer: Sustituye el art.
70 e introduce una novedad, y es que el óvulo fecundado en forma extracorpórea, antes de su transferencia, goza de protección jurídica igual que la
persona por nacer.(art.26, 2 párrafo).
-Supuesto de muerte: No lo prevé.
Filiación: Se considera matrimonial o extramatrimonial según las
normas vigentes.
-Patria potestad: Sustituye el primer párrafo del art. 264 del C. Civil.
Incorpora “…desde la concepción natural o asistida…”.(art. 30).
-Nulidad de matrimonio: Modifica los incs. 1 y 3 del art. 220 del C.
Civil. (art. 27).
-Derecho de sucesión: No lo prevé.
-Organismos de control: El Ministerio de Salud y Acción Social.
(art.23).
-Sanciones: Las prevé para los casos de muerte de óvulos fecundados,
manipulación genética, fecundación con material genético o de otra especie,
clonación, fecundación heteróloga, con pena de reclusión o prisión.(art.37).
Los proyectos que se han presentado durante 1997 fueron varios, todos
versan sobre los mismos temas desarrollados precedentemente, los que se
detallan a continuación:
-Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Asistida y otras cuestiones conexas. Autor: Martínez Almudevar, Enrique J.M. Exp. Nº:165/97.
-Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Asistida. Autora: Rivas,
Olijela del Valle. Exp.Nº :267/97.
-Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Médicamente Asistida.
Autor: Villaverde, Jorge Antonio. Exp. Nº:272/97.
-Proyecto de Ley sobre Procreación Humana Asistida. Autor: Ulloa,
Roberto Augusto. Exp. Nº: 435/97.
-Proyecto de Ley de Protección de Derechos Humanos de las Personas
por Nacer. Autor: Avelin, Alfredo.Exp. Nº: 450/97.
-Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Asistida. Autor: Romero
Feris, José Antonio. Exp. Nº: 867/97.
Todos los proyectos enumerados, en su mayoría, prohíben la Inseminación Asistida con Dador de Semen (I.A.D.).
38
MARÍA FRANCA ALESSIO
La conclusión de lo antes expuesto es que los intentos de legislar analizados precedentemente sólo se refieren a la relación que se establece entre
adultos (paciente-médico-dador-cónyuge-pareja), olvidando al niño por nacer
mediante esas técnicas, que también es sujeto de derechos reconocidos como:
la dignidad, la identidad, la salud y demás derechos constitucionalmente
consagrados para su protección.
6.- Proyecto de reforma del Código Civil de 199854
El Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión Honoraria
creada por el Decreto 685/95 en los fundamentos del proyecto, en el Libro
Segundo. De la parte general. Título I. De las personas humanas dice:..
3.-“Al tratar del comienzo de la existencia de las personas se dispone que
ello se produce con la concepción; se elimina en el seno materno para que
queden comprendidas las concepciones extrauterinas. El texto se adecua,
entonces, no sólo a la realidad científica vigente, sino también a la Convención Interamericana de Derechos Humanos (art.4 inc.1).”
En el art. 543 del Proyecto repite el actual art. 242 del C. Civil con
relación a la acreditación del nacimiento, pero agrega la fecundación in
vitro como modalidad de engendrar la vida y dice: “… La maternidad del
nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aún cuando demuestre
que le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, sea tal práctica
licita o ilícita”. 55
Este Proyecto fue motivo de un trabajo comentado por Mazzinghi56,
quien, con relación al último párrafo del art. 543, manifiesta que la determinación de la filiación materna nunca tuvo dificultad porque la mujer que
daba a luz era la madre. De hecho, con las nuevas técnicas de fecundación
extracorpórea se introduce, mediante este artículo, la “maternidad subrogada”, colocando al jurista ante la situación de cómo decidir, si la maternidad
deriva del aporte genético o del proceso de gestación o parto.
El autor citado considera que la opción que se hace en el Proyecto
de atribuir la maternidad a la madre gestante y no a la genética, si bien es
acertada, es un tratamiento parcial del tema de la fecundación artificial y
que, en el futuro, podría entrar en conflicto con la regulación integral de las
distintas facetas de la misma.
54
www.cnv.gov.ar/FirmasDig/NuevoCodCivilArtsDigitalizacion.
www.cnv.gov.ar/FirmasDig/NuevoCodCivilArtsDigitalizacion.
55
56
MAZZINGHI, Jorge Adolfo, “La reforma en materia de familia”, ED.185-1344.
39
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
En el Capítulo VI. Acciones de filiación. Sección III. Acciones de
impugnación de estado, el art. 563 se refiere a la impugnación de la paternidad matrimonial, mantiene la “realidad biológica”, otorgando al hijo la
posibilidad de impugnar su filiación matrimonial en todo tiempo.
Sin embargo, el segundo párrafo muestra una contradicción al decir:
“No es admisible la impugnación de la paternidad si el marido consintió la
fecundación artificial de la cónyuge o la implantación de un óvulo fecundado con gametos provenientes de un tercero, sea tal consentimiento lícito
o ilícito.” En este párrafo, el Proyecto introduce la fecundación heteróloga.
Mazzinghi hace una crítica a esta incorporación, con relación al marido
de la mujer fecundada con semen de dador, cuya paternidad se da por el
consentimiento, mediante una construcción jurídica contractual, sin apoyo
biológico. En este artículo, la verdad biológica no sigue la tendencia de la
Ley 23.264, y afirma que debe ser rechazada esta posibilidad por el legislador.
Coincidente con las observaciones que hace el doctrinario, se considera
que el Proyecto tendría que haber regulado integralmente la procreación
humana asistida, para que fuera compatible con el régimen de filiación y
demás normas del Código Civil.
7.- Proyectos de ley elevados al Senado de la Nación en el año
2008.57
Dos proyectos fueron elevados al Senado de la Nación, uno por la
Senadora Adriana Bortolozzi y el otro por la Senadora Haide D. Giri.
-Proyecto de Ley de Regulación de la Reproducción Asistida. Autora:
Bortolozzi, Adriana. Exp. Nº: 113/08.
-Objetivos: Imposibilidad propia o de su pareja para engendrar o
concebir o tener relaciones sexuales (evaluados por el equipo multidisciplinario) (art.1).
-Destinatarios: Toda persona mayor de edad sola, cónyuges o parejas.
(art.4).
-Consentimiento informado: Si, mediante la firma de un documento
privado.(art.5 inc.a).
-Dación de gametos de terceros: Sí. Admite la dación de óvulos o
espermatozoides que provengan de una persona soltera, mayor de edad y
sin vinculo de parentesco con el o los donatarios y, como último recurso
terapéutico, con el consentimiento expreso del cónyuge o pareja del pacien 57
BORTOLOZZI, Adriana y GIRI, Haide, www.senado.gov.ar/web/proyectos.10/5/08.
40
MARÍA FRANCA ALESSIO
te.(art.6). Deben solicitar la venia judicial en Juzgados de Familia, en un
proceso sumarísimo.(art.7).
-Congelación de gametos: No lo prevé.
-Numero de óvulos para F.V.I.: No lo dice y remite a la reglamentación
que se dicte, la que indicará el número. (art.9).
-Congelación de óvulos fecundados: Sí. Remite a la reglamentación
que se dicte. (art.9).
-Transferencia de óvulos: No lo dice.
-Dación de óvulos fecundados: No lo prevé.
-Investigación de gametos: No lo prevé.
-Experimentación e investigación con óvulos fecundados: Lo prohíbe. (art.10 inc.1 y 2.).
-Selección de sexo: Lo prohíbe. (art.10).
-Contrato de maternidad subrogada: No lo prevé.
-Lugar: Entidades y profesionales autorizados que cumplan con la
especialización técnica que por reglamentación establecerá el Ministerio
de Salud y Ambiente de la Nación.
-Registros: Creará un registro especial en la esfera del Ministerio de
Salud y Medio Ambiente, sólo para el dador de células germinales.(art.6,
último párrafo)
-Supuestos de muerte: No lo prevé.
-Filiación: Se lo considera hijo de la persona, pareja o matrimonio
solicitante, el dador, si lo hubiera, no tendrá derecho u obligación alguna
sobre el nacido.(art.8).
-Patria potestad: No lo prevé.
-Nulidad de matrimonio: No lo prevé.
-Derechos de sucesión: No lo prevé.
-Organismos de control: Ministerio de Salud y Medio Ambiente.
-Sanciones: Civiles, penales, administrativas o disciplinarias, cuando
violen el art. 10, además de una multa y retiro de la autorización al establecimiento y de la licencia de los profesionales. (art.11).
Se considera que el proyecto es limitado de contenido para la regulación
de un tema tan importante, porque no lo trata integralmente. Finalmente,
se observa la falta de coincidencia del contenido de los 11 artículos del
proyecto, con los fundamentos que presenta para justificar su elevación.
Dejando la mayor parte de la implementación de la ley a la reglamentación
que se dicte al efecto, sin resolver cuestiones de fondo de suma trascendencia, y que deben ser contempladas legislativamente para dar una solución
definitiva al vacío legal.
41
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
-Proyecto de Ley sobre la Aplicación de Técnica de Reproducción
Humana Asistida. Autora: Giri, Haide D. Exp.Nº: 955/8
-Objetivos: Facilitar la procreación ante la esterilidad o infertilidad y
cuando las prácticas de menor complejidad no estén indicadas, o no hayan
dado resultados eficaces. (art.3).
-Destinatarios: Toda mujer mayor de edad y capaz, que previa y debidamente informada, las acepte libre y conscientemente. (art.4).
-Consentimiento informado: Los solicitantes deben estar informados
y asesorados de los aspectos e implicaciones de las técnicas, los riesgos y
resultados previsibles, en forma oral y por escrito. Los beneficiarios deberán
prestar conformidad en un formulario. (arts.8 y 9).
-Dación de gametos a terceros: Sí, la contempla; aclarando que la
persona nacida podrá, al ser mayor de edad, solicitar judicialmente conocer
la identidad del donante, el que no tendrá ningún derecho, ni obligación sobre
el niño.(art.10). El contrato de donación será gratuito, escrito y secreto entre
el donante y el centro. (art.11).
-Congelación de gametos: Sí. El semen será crioconservado en los
bancos de gametos autorizados y la conservación de óvulos no fecundados
será autorizada cuando sea viable y no existiera riesgo. (art.12).
-Número de óvulos para F.V.I.: No lo prevé.
-Congelación de óvulos fecundados: Sanciona al que sometiere a la
conservación óvulos fecundados humanos, sin perjuicio de que establece
el art.13. (art.27). Sólo admite la crioconservación de preembriones viables
numerosos que no puedan transferirse en su totalidad, dejando constancia en
la historia clínica. (art.13). Establece un plazo de cinco años de conservación
que puede ser prorrogado por los beneficiarios, porque son los únicos que
pueden disponer; en el caso de discrepancia entre los mismos o fallecimiento
de alguno de ellos será la justicia la que determine sobre la disposición de
los preembriones crioconservados. (arts. 14; 15 16).
-Transferencia de óvulos fecundados: Sanciona al que solicitare o
aceptare la transferencia de óvulos fecundados, con el fin de entregar el hijo
a un tercero.(art. 28). Pero a su vez, la prevé como objetivo de que todos los
preembriones viables obtenidos sean transferidos al útero.(art.13).
-Dación de óvulos fecundados: No lo prevé.
-Investigación de gametos: No la prevé.
-Selección de sexo: No la prevé.
-Contrato de maternidad subrogada: Es nulo de nulidad absoluta.
(art.5).
-Lugar: Centros especializados, previa habilitación por la autoridad
de aplicación, controlará el equipamiento para asegurar el nivel de la prestación.(art.18).
42
MARÍA FRANCA ALESSIO
-Registros: No lo prevé.
-Concepto de persona: No lo prevé.
-Adquisición de derechos de la persona por nacer: No lo prevé.
-Supuesto de muerte: Sí. Cuando falleciera algunos de los beneficiarios, la autoridad judicial será la que decidirá sobre la disposición de los
preembriones crioconservados.(art. 16). También, prevé el fallecimiento del
titular de las gametas crioconservadas, las que deberán ser descartadas, salvo
disposición expresa de su destino antes del fallecimiento.(art.17).
-Filiación: Solo prevé la filiación del nacido por dación de gametas,
reconociéndolo como hijo biológico del/a beneficiario/a de las técnicas.
(art. 10).
-Patria potestad: No la prevé.
-Nulidad de matrimonio: No la prevé.
-Derecho de sucesión: No lo prevé.
-Organismos de control: Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación.
-Sanciones: Las prevé en los arts. 21 al 29, haciendo la distinción entre
infracciones graves, muy graves, gravísimas, reclusión o prisión, multa e
inhabilitación.
Adopción prenatal: La tiene en cuenta, cuando, intimados por el centro, vencido el plazo de cinco años de crioconservación, los beneficiarios
la disponen.(art.15).
Comisión de bioética: No la prevé.
El proyecto de ley, además, incluye en su articulado las siguientes
definiciones:
-Reproducción Humana Asistida: “la realizada con asistencia médica,
independientemente del acto coital, para intentar procrear un hijo biológico; comprendiéndose en ella las técnicas de baja complejidad, en las que
la fecundación ocurre dentro del seno materno, y las de alta complejidad,
cuando la fecundación ocurre fuera del mismo”. (art.2).
-Esterilidad o infertilidad: “la imposibilidad de una persona en su
capacidad para procrear un hijo”. (art. 6).
-Fecundación: “proceso que se inicia con la entrada de espermatozoide
dentro del óvulo”. (art.7).
-Preembrión: “Estadío evolutivo que se inicia con el óvulo fecundado
y finaliza con la implantación del mismo en el útero”. (art.7).
-Preembrión viable: “Aquel que conserva una adecuada capacidad de
multiplicación celular”. (art.7).
-Embrión: “Etapa que se inicia con la implantación del preembrión
en el seno materno”. (art.7).
Se concluye que este proyecto tampoco tiene en cuenta aspectos importantes, referidos al régimen de filiación y a la salud del nacido mediante
43
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
estas técnicas, sólo hace referencia al aspecto médico de la aplicación de
las mismas. Se siguen presentando proyectos que no tienen en cuenta los
derechos del niño, sólo el de los adultos y sus necesidades.
Finalmente, es necesaria la regulación legal de la procreación humana
asistida en la Argentina, a efectos de evitar los excesos que implica el vacío
de legislación, debiendo el legislador tener en cuenta que se debe nutrir de
todas las disciplinas que contienen el tema, para lograr una ley equilibrada,
coherente con el ordenamiento jurídico vigente y sin avasallar los derechos
inalienables del niño.
8.- Ley 14.208. Salud: Provincia de Buenos Aires58
Reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad. Reconocimiento de la cobertura médico asistencial integral de las prácticas
médicas a través de las Técnicas de Fertilización Asistida.
El Senado y Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires,
sancionan con fuerza de Ley
Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento de la
infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo
se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas
a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha
Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación.
Artículo 2. La infertilidad es la dificultad de una pareja de concebir
un niño naturalmente o de llevar un embarazo a término, luego de un año
de vida sexual activa.
Artículo 3. Son objetivos de la presente, entre otros:
a) Garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial integral
dentro del ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la
procreación de un hijo biológico.
b) Regular, controlar y supervisar los centros médicos que realicen tanto
los diagnósticos y tratamientos de la infertilidad y los procedimientos
de la fertilidad asistida.
Boletín de Legislación nº 144, “Ley 14.208”, Colegio de Abogados de La Plata, Año XXV, La
Plata, Marzo 2011, pág. 29.
58
44
MARÍA FRANCA ALESSIO
c) Elaborar estadísticas para el conocimiento, estudio y seguimiento de
esta problemática, a través de la Autoridad de Aplicación.
d) Efectuar campañas de información y prevención en todo el ámbito del
territorio provincial a fin de informar a la población de las posibles
causas de esta enfermedad y los tratamientos existentes para lograr
el embarazo y llevarlo a término.
e) Propiciar el desarrollo de centros de referencia de procreación humana asistida integral en efectores públicos, cuyo número y ubicación
definirá la Autoridad de Aplicación con miras a facilitar el acceso a
la población de todo el territorio provincial.
f) Capacitar, por intermedio de la Autoridad de Aplicación, a los Recursos
Humanos para lograr su especialización, dentro y para los efectores
públicos de salud.
Artículo 4. El Estado Provincial, a través de sus efectores públicos,
deberá otorgar los citados tratamientos destinados a garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) años de
residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo
de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social
y medicina prepaga.
Artículo 5. Incorpórese dentro de las prestaciones del Instituto de Obra
Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral
conforme el objeto de la presente.
Artículo 6. Incorpórese dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de
Buenos Aires, la cobertura médico-asistencial integral conforme al objeto
de la presente, según las especificaciones que a tal efecto dicte la Autoridad
de Aplicación.
Artículo 7. El Poder Ejecutivo determinará la Autoridad de Aplicación.
Créase en el ámbito de dicha Autoridad el Consejo Consultivo Médico de
Fertilidad Asistida. El mismo dictará su propia reglamentación dentro de
los 90 días de constituido, que incluirá la constitución de un Comité Asesor
de Bioética transdisciplinario.
La Autoridad de Aplicación fijará, además, las prestaciones que se
ofrecerán a las parejas beneficiarias, teniendo en cuenta los avances científicos en la materia.
Artículo 8. El Poder Ejecutivo determinará la Autoridad de Aplicación.
Artículo 9. Comuníquese al Poder Ejecutivo. Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, en la
ciudad de La Plata, a los 2 días del mes de diciembre del año dos mil diez.
45
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Sancionada: 02/12/10.
Promulgada: Por Decreto 2738/10 del 22/12/10.
Publicada: B.O.P.B.A.: 3 y 4/01/11.
Esta ley provincial fue reglamentada por el Decreto nº 2980, el 29 de
diciembre de 2010. Se aprueba la reglamentación de la Ley 14.208 que como
Anexo Único, forma parte integrante del Decreto mencionado.
Para su análisis se continúa con la clasificación y sistematización que
se viene desarrollando, en todos los proyectos de leyes analizados anteriormente, en este caso, con la inclusión del Decreto reglamentario:
-Objetivos: Reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, conforme a la OMS59. Reconoce la cobertura médico asistencial integral
de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga.
En el Decreto reglamentario 2980/10 está previsto en el considerando.
-Destinatarios: sólo las parejas infértiles y para fecundaciones homólogas.
El Decreto reglamentario 2980/10, art 1º, define como “fertilización
homóloga, a la utilización de gametas propias de cada integrante de la
pareja”. En el art. 4 determina que: “Accederán a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre
los treinta (30) y cuarenta (40) años. Se dará prioridad a las parejas que no
tengan hijos producto de dicha relación, brindando la posibilidad de un (1)
tratamiento de alta complejidad por año, hasta un máximo de dos (2). Las
parejas que requieran la realización de las citadas prácticas deberán presentar
una declaración jurada...”
-Lugar: Centros de Salud Públicos Provinciales y Centros de Salud
Privados.
-Registros: No lo prevé.
-Autoridad de aplicación: El Poder Ejecutivo determinará la Autoridad
de Aplicación. Crea un Consejo Consultivo Médico de Fertilidad Asistida y
un Comité Asesor de Bioética transdisciplinario.
El Decreto reglamentario 2980/10 establece como autoridad de aplicación al Ministerio de Salud. La autoridad de aplicación fijará las políticas
concernientes al desarrollo, control y evaluación de las prácticas de fertilización asistida, definirá las prestaciones médicas que se ofrecerán a las
parejas, teniendo en cuenta los avances científicos en la materia, elaborará
los protocolos médicos a implementar en los efectores públicos y confeccionará el modelo de consentimiento informado que deberán suscribir las
parejas que asistan a los efectores públicos. El Consejo Consultivo Médico
59
OMS: Organización Mundial de la Salud.
46
MARÍA FRANCA ALESSIO
de Fertilidad Asistida, con la asistencia del Comité Asesor de Bioética
Transdisciplinario, será el órgano rector, consultivo y asesor con respecto
a la asistencia integral de la infertilidad como enfermedad, y de todos los
aspectos bioéticos relacionados con dicha asistencia.
Con relación al término “transdisciplinario”, es un vocablo que no
tiene definición en el Diccionario de La Real Academia Española. No se
sabe su significado. Se considera que se debió utilizar el vocablo “interdisciplinario” que significa: “Entre varias disciplinas o con su colaboración,
especialmente referido a actividades intelectuales” o “multidisciplinario”
se refiere a: “Que abarca o afecta a varias disciplinas”60
-Sanciones: no prevé ninguna.
El Decreto 2980/10 no reglamenta los artículos.: 2, 3, 5 y 6 de la Ley
14.208.
9.-Proyecto de ley sobre: “Técnicas de Procreación Humana
Asistida”- 201161
La Comisión de Acción Social y Salud Pública que elaboró un predictamen de mayoría sobre el proyecto de ley que se menciona en el título, surgió
de las Comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia, de Legislación General, y de Presupuesto y Hacienda.
El proyecto de ley se encuentra a estudio en la Cámara de Diputados de
la Nación, que acumula varios proyectos iniciados, bajo diferentes números
de expedientes a saber: 0492-D-10; 2106-D-10; 2459-D-10; 2663-D-10;
3953-D-10; 4423-D-10; 5056-D-10; 5854-D-10; 5916-D-10 y 048-D-11.
El mismo cuenta con un dictamen de mayoría y cinco de minoría. El que
se transcribe a continuación es el proyecto con predictamen de mayoría.
Proyecto de Ley. El Senado y la cámara de Diputados…
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
www.buscon.rae.es/draeI/.1/12/2011.
60
www.hcdn.gov.ar. 22/11/2011.
61
47
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Art. 1°.- La presente ley tiene por objeto regular el uso de las Técnicas
de Reproducción Humana Asistida.
Art. 2º.- A los efectos de la presente ley se entiende:
a) Técnicas de Reproducción Humana Asistida: las realizadas con asistencia médica;
b) Fecundación: la inclusión del material genético masculino en el ovocito
para la procreación de un hijo biológico.
Art. 3°.- Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida son de
aplicación a toda persona capaz, que, luego de ser previa y debidamente
informada sobre ellas, las acepte mediante consentimiento informado, de
conformidad con lo previsto en la Ley 26.529. Derechos del Paciente en su
relación con los Profesionales e instituciones de la Salud. El tratamiento
puede ser interrumpido antes de producirse la fecundación.
Art. 4°.- A los efectos de prestar el consentimiento informado exigido
por la presente ley, el equipo interdisciplinario interviniente tiene la obligación de informar a las personas destinatarias sobre las modalidades,
posibles resultados y riesgos de la técnica médica recomendada.
CAPÍTULO II
DE LA DONACIÓN DE GAMETOS Y EMBRIONES
Art. 5º.- El donante debe ser mayor de edad, capaz, y cumplir las
exigencias de un protocolo obligatorio de estudio médico que establezca la
autoridad de aplicación.
Art. 6º.- La donación de gametos y embriones se debe realizar formalmente, por escrito, con expreso consentimiento informado del donante a
través de un contrato con el centro médico asistencial dedicado a la Técnica
de Reproducción Humana Asistida receptor; y el mismo reviste carácter de
anónimo en cuanto a la identidad del dador.
Art. 7º.- Toda donación de gametos y embriones debe realizarse a título
gratuito. Queda prohibido a los centros médicos asistenciales la promoción
de incentivos económicos, lucrativos o comerciales para la donación, así
como la realización de compensaciones de cualquier tipo o naturaleza.
Art. 8º.- La donación es revocable a sólo requerimiento del donante,
siempre que a la fecha de la revocación la muestra de gametos y embriones
congelados esté disponible.
48
MARÍA FRANCA ALESSIO
Art. 9º.- La autoridad de aplicación debe establecer protocolos específicos que prevean procedimientos seguros para la recolección y manipulación
de gametos y embriones en los actos de donación y de transferencia.
CAPÍTULO III
DE LA IDENTIDAD Y FILIACIÓN
Art. 10º.- La persona nacida de gametos donados por terceros debe
ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la técnica.
El donante de gametos no puede, en ningún caso, reclamar derechos
vinculados a la filiación sobre la persona nacida de los gametos por él
donados. Las personas nacidas de gametos donados no pueden reclamar
derechos vinculados a la filiación.
Art. 11º.- La persona nacida de gametos donados por terceros, una vez
llegada a la mayoría de edad, puede conocer la identidad del donante que
aportó sus respectivos gametos.
La transferencia confiere a la persona nacida, una única filiación, desconociendo toda pertenencia, parentesco y efectos jurídicos con su familia de
raíces genéticas, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales
establecidos para la adopción plena.
CAPÍTULO IV
DE LA TÉCNICA
Art. 12.- El número de ovocitos a inseminar o de embriones a transferir queda reservado al criterio del médico tratante perteneciente al equipo
transdisciplinario, según el caso.
Art. 13.- A partir de la sanción de la presente ley, queda prohibido:
a) El uso de los embriones para experimentación;
b) La comercialización de embriones;
c) La comercialización de gametos.
CAPÍTULO V
CONSERVACIÓN DE GAMETOS Y EMBRIONES
Art.14.- La conservación es la reserva de embriones y gametos mediante
las técnicas medio standard que cuenten con evidencia científica comprobada, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.
49
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Art. 15.- La conservación de embriones viables humanos puede realizarse de acuerdo a indicación y criterio médico en todos los casos en que
exista complicación médica o quirúrgica, o a fin de evitar embarazo múltiple.
Art. 16.- Los derechos sobre los embriones criopreservados corresponden a las personas destinatarias de las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida.
Art. 17.- Los gametos y embriones se pueden conservar únicamente en
los centros donde se realizan las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
y por un máximo de diez (10) años. Cuando los gametos y embriones no sean
reclamados después de un período de diez (10) años deben ser descartados.
La conservación se realiza de acuerdo al avance que la ciencia y la
tecnología permita.
Art. 18.- Durante el período de conservación, los embriones y gametos pueden ser donados por decisión de las personas destinatarias de las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
CAPÍTULO VI
AUTORIDAD DE APLICACIÓN
Art. 19.- Será autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio
de Salud.
Art. 20.- Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud, un registro único
en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos médicos
que realizan las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Art. 21.- Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida sólo pueden
realizarse en los establecimientos que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.
Art. 22.- Todas las instituciones habilitadas deben informar a la autoridad de aplicación sobre:
1. Cantidad de procedimientos realizados, especificación de tipos.
2. Tasa de fertilización.
3. Tasa de embarazos.
4. Tasa de embarazos múltiples.
5. Tasa de parto pretérmino.
6. Tasa de aborto espontáneo.
7. Embarazo ectópico y otras complicaciones.
8. Cantidad de embriones conservados.
9. Cantidad de embriones transferidos por ciclo y por pareja.
10. Cantidad de embriones transferidos en total.
50
MARÍA FRANCA ALESSIO
11. Cantidad y tipo de gametos conservados.
12. Cantidad y tipo de gametos donados.
13. Tiempo de conservación de gametos.
14. Tiempo de conservación de embriones.
15.Toda otra información que la autoridad de aplicación considere
necesaria y oportuna.
CAPÍTULO VII
COBERTURA
Art. 23.- El Sistema Público de Salud, las Obras Sociales enmarcadas
en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación,
la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación,
las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al
personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que
brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente
de la figura jurídica que posean, deben incorporar como prestaciones
obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico y tratamiento de las técnicas
de reproducción humana asistida en casos de esterilidad e infertilidad
diagnosticadas, cuando otras medidas terapéuticas de menor complejidad
hubieren sido médicamente descartadas por inadecuadas o ineficaces.
Quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), su diagnóstico, tratamiento y cobertura de medicamentos conforme lo establezca
la autoridad de aplicación.
CAPÍTULO VIII
SANCIONES
Art. 24.- El Ministerio de Salud es la autoridad competente para aplicar
las sanciones administrativas previstas para los casos de incumplimiento
total o parcial de las obligaciones establecidas en la presente ley.
Art. 25.- Las sanciones que debe aplicar la autoridad de aplicación se
deben graduar teniendo en cuenta:
a) Los riesgos para la salud de la madre o de los embriones generados;
51
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
b) El perjuicio social o el que hubiera generado a terceros;
c) El importe del eventual beneficio pecuniario obtenido por la realización
del tratamiento de Fertilización Humana Asistida;
d) La gravedad del hecho;
e) La reiteración.
Art. 26.- Las infracciones a la presente ley, serán sancionadas con:
a) Apercibimiento;
b) Publicación de la resolución que dispone la sanción en un medio; de
difusión masivo, conforme lo determine la reglamentación;
c) Multa que debe ser actualizada por el Poder Ejecutivo nacional en
forma anual conforme al índice de precios oficial del Instituto Nacional
de Estadística y Censos —INDEC—, desde pesos mil ($1.000) a pesos
un millón ($1.000.000), susceptible de ser aumentada hasta el décuplo
en caso de reiteración;
d) Suspensión del establecimiento por el término de hasta un (1) año;
e) Clausura del establecimiento de uno (1) a cinco (5) años.
Art. 27.- Son infracciones de la presente ley las siguientes conductas:
Aplicar las Técnicas de Reproducción Humana Asistida a una persona
sin cumplir con los requisitos previstos en el artículo 3 de la presente ley;
Omitir la información sobre las técnicas de reproducción humana
asistida o el consentimiento informado a los donantes o destinatarios;
Utilizar las técnicas de reproducción humana asistida antes de producirse la fecundación, pese a la revocación de uno o ambos destinatarios;
Practicar Técnicas de Reproducción Humana Asistida no autorizadas
por la autoridad de aplicación;
Aplicar las Técnicas de Reproducción Humana Asistida con donación
de gametos sin cumplir con las exigencias del protocolo obligatorio;
Retribuir económicamente la donación de gametos o promoverla por
cualquier incentivo económico, lucrativo o comercial;
Incumplir el deber sobre la confidencialidad de los datos de carácter
personal de los donantes;
52
MARÍA FRANCA ALESSIO
Practicar sobre los embriones las acciones prohibidas con los alcances
establecidos en el artículo 16 de la presente ley, como el uso para experimentación y comercialización de gametos y embriones;
Omitir la remisión de datos que establezca la autoridad de aplicación,
conforme lo determine la reglamentación;
Realizar la práctica de Técnicas de Reproducción Humana Asistida
en establecimientos que no estén inscriptos en el registro establecido en el
artículo 21 de la presente ley;
Realizar la práctica de Técnicas de Reproducción Humana Asistida
en establecimientos que no cumplan con los requisitos que determine la
autoridad de aplicación;
Incumplir con la cobertura prevista en el artículo 23 de la presente ley.
Art. 28.- La autoridad de aplicación de la presente ley debe establecer
el procedimiento administrativo a aplicar en su jurisdicción para la investigación de presuntas infracciones, asegurando el derecho de defensa del
presunto infractor y demás garantías constitucionales. Queda facultada a
promover la coordinación de esta función con las jurisdicciones que hayan
adherido. Asimismo, puede delegar en las jurisdicciones que hayan adherido
la sustanciación de los procedimientos a que den lugar las infracciones
previstas y otorgarles su representación en la tramitación de los recursos
judiciales que se interpongan contra las sanciones que aplique. Agotada
la vía administrativa procederá el recurso en sede judicial directamente
ante la Cámara Federal de Apelaciones competente con jurisdicción en el
lugar del hecho. Los recursos que se interpongan contra la aplicación de
las sanciones previstas tendrán efecto devolutivo. Por razones fundadas,
tendientes a evitar un gravamen irreparable al interesado o en resguardo
de terceros, el recurso podrá concederse con efecto suspensivo.
Art. 29.- Las multas previstas se deben destinar a solventar el funcionamiento del Registro establecido en el artículo 21 de la presente ley, al
cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley y a realizar
campañas anuales sobre la difusión del contenido de la presente ley.
CAPÍTULO IX
DISPOSICIONES FINALES
Art. 30.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro del
término de noventa (90) días de su promulgación.
Art. 31.- Invítase a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a adherir a la presente ley en las partes pertinentes.
Art. 32.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
53
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
El proyecto con dictamen de mayoría fue analizado por las juristas Aída
Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora Lamm en un artículo
titulado: “La reproducción médicamente asistida”. Mérito, oportunidad y
conveniencia de su regulación”62. Allí manifiestan la necesidad de tener una
ley que reglamente de manera íntegra el uso de las técnicas de reproducción
asistida.
Las autoras consideran que, ante la creación de la Comisión para la
elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial, sería conveniente que se incorpore este tema a
ese cuerpo de normas, para que en el futuro no haya contradicciones entre
la ley en análisis y el Código a reformar.
Asimismo, manifiestan que las críticas que pueden formular tienen la
finalidad de colaborar con el dictado de una ley, a efectos de que no ignore
la realidad al momento de su sanción, teniendo en cuenta el avance rápido
de la ciencia, y que se debe prever alguna manera de actualizarla periódicamente, tema que no está previsto en el proyecto en análisis.
El comentario que desarrollan es sobre el proyecto de ley que cuenta
con dictamen de la mayoría, con algunas referencias a los dictámenes minoritarios.
Las consideraciones que hacen se refieren, en líneas generales, a:
1.- El proyecto tiene “varios desaciertos, inconveniencias y silencios
preocupantes”.
2.-La aplicación de las técnicas de reproducción asistida (TRA) tiene
repercusiones sobre la persona que nace: en el derecho de filiación,
responsabilidad de los comprometidos en la aplicación de la misma, implicando que debería hacerse desde una perspectiva interdisciplinaria.
3.- No están expresados claramente los fundamentos de la ley y ni siquiera están contestes con el desarrollo de la ciencia y el respeto por
los derechos humanos. Concluyen que el dictamen carece de esta
fundamentación.
Las juristas hacen un análisis pormenorizado de los artículos del proyecto de ley con dictamen de mayoría, comenzando por:
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación”, LL, 8/8/2011, pág.1.
62
54
MARÍA FRANCA ALESSIO
a) Definiciones: Las que propone el art. 2: 1) consideran innecesario que
la ley defina a la TRA, porque ante el avance permanente de la ciencia
y la inmovilidad del derecho, hacen que la misma quede “obsoleta”,
atentando contra la “seguridad jurídica”. Mencionan como ejemplo
a la Ley 14/2006 de España, que no la define sino que enumera las
técnicas, evitando la “petrificación” de la norma. Destacan que la
mayoría de las legislaciones extranjeras no la define, sino que establecen principios generales u objetivos. Concluyen que, de ser necesario
definirla, la más apropiada es: “la obtención de la reproducción de
un ser humano mediante la utilización de técnicas médico-biológicas
que determinan el nacimiento sin previa unión sexual de hombre y
mujer”. 2) hacen una critica a la definición de fecundación, porque
al referirse al “hijo biológico”, se contradice con el Capítulo II: “De
la donación de gametos y embriones”, en el que el niño nacido de la
fecundación con material genético de un donante, no es hijo biológico
de la pareja de la mujer.
b) Revocación del consentimiento: previsto en el art.3, el cual admiten
sólo hasta el momento de la fecundación. Critican que se adopta la
postura restrictiva de la ley italiana y es por eso que entienden: “que
debe seguirse la postura mayoritaria en el derecho comparado que
acepta el momento de la implantación como límite máximo para la
revocación del consentimiento.
c) Consentimiento: regulado en el art.4, observan que es una reiteración
del art.3 de la ley 26.529, y que nada agrega a la materia regulada en
la ley mencionada.
d) Usuarios del servicio. Requisitos: mencionado en el art.3 “…son de
aplicación a toda persona capaz…”.Paralelamente se refieren a los tres
dictámenes de la minoría, considerando que dos de ellos son discriminatorios porque limitan la aplicación de la técnica cuando la persona
presente una limitación en la capacidad reproductiva. Concluyen que
el dictamen en mayoría no establece la edad mínima ni máxima, sin
fundamentarlo.
e) Donación de gametos y embriones. Derecho a conocer los orígenes.
Carácter gratuito de la donación: se refiere al tema desde los arts.5
al 9 inclusive, en el que ellas resaltan que admite la fecundación
heteróloga, en consonancia con el criterio mayoritario del derecho
comparado. Ponen de manifiesto que el “anonimato del donante”, es
un tema conflictivo por los antecedentes de desaparecidos en nuestro
país y por la fuerte necesidad de tener en cuenta “el derecho a conocer
sus orígenes”.Principio que, advierten, está flexibilizado en el art. 11
que permite al niño conocer, a los 18 años, la identidad del donante.
Con relación al “carácter gratuito de la donación”, que establece el
55
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
proyecto de ley, consideran que es correcta la regla. Sin embargo, hacen
la distinción entre la ovodonación por parte de la mujer, la que implica
que la misma debe someterse a tratamientos y desplazamientos; de la
donación de semen, que es menos riesgosa, pero implica, tambien,
gastos y desplazamientos. Concluyendo que “deberían ser compensados los gastos”, como lo prevé la ley española 14/2006 en su art. 7.
f) Determinación de la filiación: la contempla el dictamen de mayoría en
los arts. 10 y 11, que dicen: el hijo nacido por la donación de material
genético, lo es de los beneficiarios de la técnica, y no tienen ningún
derecho de reclamo de filiación, tanto el niño como el donante. Las
autoras, hacen hincapié en que desde la aplicación de estas técnicas
se ha generado una “nueva fuente de derecho filial, con principio y
reglas propias”. Porque, antes del uso de la TRA, el vínculo filial estaba
claro, pero después de su aplicación cambió, porque se parte de un
acto distinto; que es la reproducción sin relación sexual, provocando
la disociación del elemento genético, biológico y volitivo, siendo éste
último el que se impone mediante una realidad socio-afectiva. No es el
elemento genético sino el volitivo el que determina la filiación. Ésta es
la solución que adoptaron la mayoría de las legislaciones extranjeras.
g) Regulaciones técnicas. Algunas restricciones y prohibiciones legales: en los arts. 12 y 13 el dictamen se refiere al número de ovocitos o
embriones a transferir, dejándolo a “criterio del médico”. Las autoras
del comentario están de acuerdo con el criterio adoptado, manifestando que en otros ordenamientos jurídicos el legislador se atribuye la
facultad de determinar la cantidad que se debe transferir. Asimismo,
el “proyecto prohíbe el uso de los embriones para experimentación”,
tema con el cual no coinciden. Consideran que el uso de ellos favorece
la investigación científica siempre que sea con metodología, fines racionales y para mejorar la calidad de vida. A tal fin, no debe prohibirse
mientras se cumplan dos requisitos: el consentimiento de los donantes
y la idoneidad y proporcionalidad de la investigación que se propone.
Postura adoptada por la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Por
otro lado, están contestes con la “prohibición de comercialización de
embriones”.
h) Conservación de gametos y embriones: regulado en el proyecto con
dictamen de mayoría, desde el art. 14 al 18. Las juristas manifiestan
que, en general, están de acuerdo; y proponen la eliminación del art.18,
por reiterar lo contemplado en el art. 17.
i) Autoridad de aplicación: prevista en el art. 19 “…el Ministerio de
Salud”. Las autoras hacen una observación con relación a la autoridad
de aplicación, consideran más conveniente la propuesta realizada en
el dictamen de minoría del Dip. Bianchi, en cuyo art. 17 sugiere la
56
MARÍA FRANCA ALESSIO
“creación de un cuerpo consultivo de bioética” que asesore al Ministerio de Salud, siguiendo la línea de la mayoría de los países que lo han
creado, entre ellos, España, Francia, etc. Por eso, proponen que debería
agregarse un segundo párrafo al art. 19 que diga: “Créase un Comité
Nacional de Bioética cuya conformación, actuación y demás requisitos,
deberá ser fijado en la reglamentación que a este fin se dicte”.
j) Cobertura: Regula en el art. 23 la cobertura por el Sistema de Salud,
Obras Sociales, etc. Con relación a este articulo, entienden que debe
eliminarse la expresión: “…en casos de esterilidad e infertilidad
diagnosticadas…”, en virtud de que al no ser exigible la esterilidad o
infertilidad para el uso de las técnicas, tampoco debe serlo para prestar
la cobertura.
Se coincide con las autoras del comentario a este proyecto de ley con
relación a la conveniencia de incorporar el tema de la procreación humana
asistida o las técnicas de reproducción asistida (TRA), como ellas la denominan, al Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos
Civil y Comercial, para que en el futuro no haya contradicciones entre la ley
en análisis y el Código a reformar.
10.- Derecho comparado.
Andorno63 analiza que hay dos grupos de legislaciones sobre la procreación asistida en Europa.
El primer grupo, está contenido en leyes con tendencia a la individualidad extrema, en el cual se busca tener un niño por medio de estas técnicas, de
cualquier manera y para una satisfacción personal. No se fijan condiciones de
ninguna naturaleza, con relación a quién solicita la aplicación de la técnica
(no requieren que sean matrimonio, parejas estables, etc.). Considera que de
esta manera no se protege la vida embrionaria, permitiendo la experimentación, selección, congelamiento y destrucción. Tampoco se tiene en cuenta
el interés del niño de tener padres legales que coincidan con los biológicos,
permitiendo la dación de gametos anónima. Encuentra, incluidas en este
grupo a las leyes españolas nº 35 y 42 de 1988, y la ley británica de 1990.
En España, la última ley es la nº 14, “Técnicas de reproducción humana
asistida”, del 26 de mayo de 2006.
ANDORNO, Roberto, “Regulación legal de las técnicas de procreación asistida-Síntesis de la
legislación europea”, www.revistapersona.com.ar. 13-5-08.
63
57
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
El segundo grupo, contiene leyes que aceptan las técnicas, pero buscan
el equilibrio entre ellas y la protección embrionaria desde la ética y la ley.
También protegen los intereses del niño, prohibiendo la experimentación con
embriones, su selección y el congelamiento. Establecen un límite al número
de embriones de hasta tres por cada intento de fertilización. Se prohíbe la
fecundación con dación anónima de gametos, para evitar la falta de identidad
biológica con los padres legales.
El autor citado destaca que se encuentran en este tipo la ley alemana de
protección del embrión de 1990, la ley de Austria de 1992, Suiza de 1998
e Italia de 2004 y que una ley argentina sobre el tema debería estar dentro
de este grupo.
10.1 España. Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana
Asistida. 26 de mayo de 2006.
En la exposición de motivos de la Ley 14/2006, se hace referencia a
la aparición de las técnicas de reproducción asistida, como una solución al
problema de la esterilidad, viendo esa necesidad, España, inmediatamente
aprueba la Ley 35/1988, sobre las técnicas de reproducción asistida. La ley
española fue una de las primeras promulgadas en Europa. Posteriormente,
ante el avance y desarrollo de las técnicas, el aumento de la investigación
y el problema que plantean los preembriones supernumerarios con relación
a su destino, se hace necesaria una reforma para adaptarse a los tiempos de
la ciencia.
Se promulga la Ley 45/2003, del 21 de noviembre, modificando la Ley
35/1988; pero esta reforma dá una respuesta parcial a los problemas planteados. A tal efecto, autorizó la utilización de los preembriones crioconservados,
con anterioridad a su vigencia, con fines de investigación; limitó al máximo
de tres ovocitos por cada ciclo reproductivo: ésto fue motivo de crítica por
la Comisión Nacional de Reproducción Asistida, porque limitaba las posibilidades de éxito de la fecundación. Asimismo, trataba de forma diferente
a los preembriones crioconservados o congelados, según cuál fuera la fecha
de su generación. Los que eran anteriores a la fecha de promulgación de la
Ley 45, podían ser dedicados a la investigación, además de otros fines, en
cambio, los posteriores, sólo debían ser utilizados con fines reproductivos.
Enumeraba una lista cerrada de las técnicas conocidas hasta ese momento,
fijando límites legales a la actuación. Contenía, además, un Registro de
donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción.
58
MARÍA FRANCA ALESSIO
La Ley 14/200664, consta de ocho capítulos, cinco disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.
El Capítulo I, contiene “Disposiciones Generales” referidas a los siguientes temas:
En cuanto al objetivo, es regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en su indicación clínica, en la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas, la utilización de gametos y preembriones
humanos crioconservados. Define también como preembrión al embrión in
vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva
del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. Expresamente,
prohíbe la clonación humana con fines reproductivos. (art.1).
Se refiere a la aplicación de las técnicas de reproducción que están
debidamente acreditadas en el ámbito científico e indicadas clínicamente, y
que están contempladas en el anexo, el que se actualizará por decreto real,
para incorporar los avances en la materia. (art.2).
Las condiciones personales que se deben tener para su aplicación, se
refieren a las posibilidades de éxito, sin riesgo grave para la salud, física o
psíquica, de la mujer o del posible concebido. Debe ser aceptada la práctica
por la receptora, previamente informada. El deber de información y asesoramiento, involucra a quienes recurren a las técnicas y a los donantes, cuya
aceptación es mediante la firma del formulario de consentimiento informado.
La mujer receptora puede pedir la suspensión de la aplicación antes de la
transferencia embrionaria. La historia clínica es confidencial con relación a
los donantes, usuarios y circunstancias. (art. 3).
Establece que sólo se practicarán las técnicas en centros o servicios
autorizados, con especificación de las mismas, a aplicar en cada caso. (art.4).
En el Capítulo II, se refiere a los “Participantes de las Técnicas de
Reproducción Asistida”, estableciendo que la donación de gametos y preembriones se hará mediante un contrato gratuito, formal y confidencial entre
el donante y el centro.
El donante puede revocar la donación si necesitara los gametos para sí,
siempre que estén disponibles. Expresamente, la donación no tendrá naturaleza comercial y sólo se compensarán los gastos del donante, con relación
a traslados, molestias físicas y laborales.
Asimismo la donación será anónima, garantizando la confidencialidad
de la identidad de los donantes, llevando un registro. Los hijos nacidos, las
receptoras de gametos y preembriones tendrán derecho por sí o por representantes legales a obtener información general, excepto la identidad del
www.bioeticayderecho.ub.es.
64
59
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
donante, la que se revelará excepcionalmente, cuando haya peligro para la
vida o salud del hijo.
Los donantes deberán tener 18 años, buen estado de salud y capacidad
psicofísica, la que se evaluará conforme a un protocolo que contendrá las
características fenotípicas, psicológicas y clínicas. También se controlará que
no padezcan enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles. Todo ello, lo hace extensivo a los donantes de otros países. Los niños
nacidos mediante donación de gametos no deben exceder el máximo de seis
por donante, el que tiene la obligación de declarar las que hubiere hecho en
otros centros. Cada centro es responsable de comprobar dicha circunstancia
consultando el Registro Nacional de Donantes, y en el caso de que hubiera
excedido el límite se destruirán las muestras de ese donante.(art.5).
En este capítulo se determina, además, que la usuaria de las técnicas
debe ser mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar, con independencia
de su estado civil y orientación sexual, debiendo prestar su consentimiento
escrito de forma libre, consciente y expresa, previa información de los riesgos, para ella y el niño por nacer, durante el tratamiento y embarazo. Para
el caso de que se trate de mujer casada, se requerirá el consentimiento del
esposo, el que debe reunir los mismos requisitos de la usuaria. La elección
del donante la efectuará el equipo médico, preservando el anonimato, garantizando la mayor similitud fenotípica e inmunológica compatibles con
la receptora. (art.6).
La filiación de los hijos nacidos mediante estas técnicas, será regulada
por las Leyes Civiles, excepto lo dispuesto en tres artículos de esta Ley. No
deberán constar en el Registro Civil datos que pueden permitir inferir el
caracter de esta descendencia. (art.7).
La determinación legal de la filiación la fija negando a la mujer progenitora y al marido, que prestaron el consentimiento legal a la donación de
semen, la posibilidad de impugnar la filiación matrimonial del hijo. Incluso
cuando se revele la identidad del donante, en los supuestos previstos en el
art.5.5, no acarrea la determinación de la filiación legal. (art.8).
Prevé el caso de premoriencia del marido, disponiendo que no podrá
determinarse filiación alguna entre el hijo nacido de la técnica, con el marido
fallecido si no estaba inseminada la mujer en la fecha del fallecimiento del
esposo. Salvo, que hubiere el marido dejado un documento público, donde
autorice la utilización de su material genético, para fecundar a su mujer,
en los 12 meses siguientes a su fallecimiento; de producirse determinará la
filiación matrimonial. Lo hace extensivo, cuando el varón no estuviera casado
legalmente, consentimiento que servirá para iniciar el expediente en el Registro Civil, sin perjuicio de la acción de reclamación de paternidad. (art.9).
60
MARÍA FRANCA ALESSIO
Considera nulo el contrato de maternidad subrogada, con o sin precio,
estableciendo que la filiación de los hijos nacidos mediante gestación sustituta
será determinada por el parto. Dejando a salvo la acción de reclamación de
paternidad del padre biológico.(art.10).
En el Capítulo III se hace referencia a la Crioconservación y otras Técnicas Coadyuvantes de las de Reproducción Asistida, mediante la regulación
de la crioconservación de gametos y preembriones, estableciendo que el semen podrá crioconservarse en bancos autorizados, durante la vida del varón.
La utilización de ovocitos y tejido ovárico requerirá autorización de
la autoridad sanitaria. Se permite que los preembriones sobrantes que no se
transfirieron a la mujer sean crioconservados en los bancos. Con respecto
a todos ellos, podrá ser prolongada su crioconservación, si el equipo médico evalúa que la receptora no está clínicamente en condiciones de hacer
la transferencia. Establece que los preembriones crioconservados, semen,
ovocitos y tejido ovárico crioconservado, podrán ser destinados por la mujer
o su marido, mediante su donación con fines reproductivos, de investigación,
previo consentimiento de la mujer y, si es casada, del marido, pudiendo
revocarlo en cualquier momento.
El consentimiento para los preembriones vence cada dos años, después
del cual se solicitará que la mujer o pareja lo renueve, y si durante dos
renovaciones consecutivas no se obtiene, demostrado fehacientemente por
el centro, podrán destinarlo a los fines citados precedentemente. Dichos,
centros deberán contar con un seguro, que garantice su solvencia en caso
de accidente que afecte la crioconservación de los preembriones. (art.11).
Permite, además, que los centros autorizados hagan diagnóstico
preimplantacional, a fin de detectar enfermedades hereditarias graves, que
no puedan ser detectadas, ni curadas en forma postnatal, con el objetivo
de seleccionar preembriones que no estén afectados para su transferencia.
Debe comunicarse a la autoridad de aplicación la realización de esta técnica,
la que, a su vez, lo comunicará a la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida. (art.12).
También contempla la intervención con fines terapéuticos sobre el
preembrión vivo in vitro; sólo tendrá la finalidad de tratar una enfermedad
o impedir su transmisión. La terapia deberá ser previamente informada a la
mujer, en el caso de que se trate de patologías con diagnóstico preciso, de
pronóstico grave y con posibilidades de mejoría o curación, con autorización
de la autoridad de aplicación. (art.13).
En el Capítulo IV admite la “Investigación con Gametos y Preembriones
Humanos”, estableciendo que los mismos podrán utilizarse independientemente con fines de investigación y no podrán ser utilizados para transferencia
61
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
a la mujer con fines de procreación. En el supuesto de preembriones sobrantes
se requiere el consentimiento de la mujer o pareja. (art.14).
Con relación a proyectos de investigación para el desarrollo y aplicación
de las técnicas, deberán ser realizados en centros autorizados, con equipos
científicos especializados, supervisados por la autoridad de aplicación.
Asimismo, prevé la cesión de preembriones a otros centros, en virtud del
desarrollo del proyecto, manteniendo la confidencialidad y la gratuidad. El
resultado del proyecto deberá ser elevado por la autoridad de aplicación a
la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. (arts.15 y 16).
En el Capítulo V trata sobre los “Centros Sanitarios y Equipos Biomédicos”, estableciendo que la calificación y autorización de los centros,
que efectúan las técnicas o sus derivaciones, como los bancos de gametos y
preembriones, se regirán por la Ley 14/1986 de “General de Sanidad”(art.17).
También regula las condiciones de funcionamiento de los centros y
equipos biomédicos, los que deben ser especialmente calificados para realizar
las técnicas, sus aplicaciones complementarias o sus derivaciones científicas,
contando con el equipamiento y los medios necesarios. Asimismo, exige actuación interdisciplinaria, poniendo la responsabilidad directa en cabeza del
director del centro, como así también de los equipos biomédicos que serán
responsables legalmente de la violación al anonimato de los donantes, de la
mala praxis , materiales biológicos, omisión de información. Los datos de la
historia clínica, excepto la identidad de los donantes, deberán ser puestos a
disposición de la receptora, pareja o del hijo nacido por ese medio. (art.18).
En el Capítulo VII establece la “Comisión de Reproducción Humana
Asistida”, que es un órgano colegiado, permanente y consultivo para asesorar
y orientar sobre la utilización de las técnicas, contribuir a la actualización y
difusión de los conocimientos científicos y elaboración de criterios funcionales y estructurales de los centros.
La misma estará integrada por representantes del Gobierno de la Nación,
las comunidades autónomas, sociedades científicas y entidades, corporaciones profesionales y asociaciones de consumidores y usuarios. Los informes,
que expida la Comisión serán preceptivos en los supuestos de autorización
a una técnica experimental. (art. 20).
También regula sobre “Registros Nacionales de Reproducción Asistida”, establece un Registro nacional de donantes, adscripto al Ministerio de
Sanidad y Consumo que es de orden administrativo, en el que se inscribirán
los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana,
preservando la confidencialidad. Por otro lado, se refiere al registro nacional
de actividades y resultados de los centros, con la condición de asociado
o independiente del registro anterior; el Gobierno establecerá, mediante
decreto real, la constitución, organización y funcionamiento de un Registro
62
MARÍA FRANCA ALESSIO
de actividades de los centros y servicios. La función será hacer públicos,
con periodicidad, al menos, anual, las actividades de los centros relativos al
número de técnicas y procedimientos autorizados, tasas de éxito reproductivo
obtenido por cada centro con cada técnica, a fin de que los usuarios valoren
la calidad de la atención en cada centro. (art.22.).
En el Capítulo VIII, trata las “Infracciones y Sanciones” en el que
determina la potestad sancionadora de esta ley, estableciendo que las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán objeto de sanciones
administrativas, previa instrucción de un expediente, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales que puedan concurrir. Si concurriere una
responsabilidad penal dará traslado al Ministerio Fiscal y, hasta su pronunciamiento, no continuará el expediente administrativo. Si hay sanción penal,
se excluye la sanción administrativa y, si no lo hay, la Administración, continuará tomando los hechos que los tribunales hayan tenido como probados.
En ningún caso se impondrá una doble sanción por los mismos hechos y en
función de los mismos intereses protegidos. En todos los procedimientos,
se respetarán las garantías, normas y procedimientos previstos por el orden
jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar y a la
protección de los datos personales, cuando pudieran estar afectados.
En el capítulo VIII elabora una lista de los hechos que configura “infracciones graves” como: la vulneración de los equipos de trabajo de sus
obligaciones en el tratamiento; la omisión de información o de los estudios
previos que eviten lesionar intereses de los donantes o usuarios o la transmisión de enfermedades congénitas o hereditarias; la omisión de datos,
consentimientos, la falta de confección de la historia clínica, la ausencia de
registros previstos por la ley; la ruptura de la confidencialidad de los datos
de los donantes; la retribución económica de la donación de células y tejidos
humanos por los centros, ofreciendo compensación económica; la generación
de un número de hijos por donante superior al legalmente establecido; la
generación de un número de preembriones en cada ciclo reproductivo que
supere el necesario; la transferencia en la F.V.I. de más de tres preembriones; la realización continuada de estimulación ovárica que pueda ser lesiva
para la salud de la mujer; y el incumplimiento de las normas y garantías
establecidas para el traslado, importación o exportación de preembriones y
gametos entre países.
Continúa describiendo las “infracciones muy graves” como: el desarrollo in vitro de preembriones mas allá de 14 días siguientes a la fecundación
del ovocito; la aplicación de una técnica que no esté prevista en el anexo;
la realización de prácticas por centros no autorizados; la investigación con
preembriones violando los límites impuestos por esta ley; la transferencia
de gametos o preembriones sin las garantías de viabilidad; la transferencia
63
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
nuclear con fines reproductivos y la selección del sexo o manipulación genética con fines no terapéuticos o no autorizados.(art.26).
Las sanciones para las infracciones van desde una multa pecuniaria
hasta la clausura o cierre de los centros. (art.27).
Por último deroga, a partir de su vigencia, las leyes 35/1988 y 45/2003.
10.2. Alemania. Ley de protección del embrión, del 13 de diciembre de
1990.65
Esta ley, que contiene 13 artículos, comienza sancionando la “utilización abusiva de las técnicas de procreación” de manera taxativa y con penas
que van desde la privación de la libertad hasta tres años o multa a quien
transfiriera a una mujer el óvulo no fecundado de otra mujer; fecundara artificialmente un óvulo con una finalidad distinta a la de fecundar a la mujer
titular del mismo; transfiriera más de tres embriones, dentro del mismo ciclo
reproductivo; fecundara por el método GIFT más de tres óvulos en un mismo
ciclo; o más óvulos que los que se pueden transferir; extrajera de una mujer
un embrión antes de su implantación con el fin de transferirlo a otra mujer
o darle un fin distinto al de su protección; fecundara artificialmente o transfiriera un embrión a una mujer que tiene por fin entregar al niño a terceros.
Asimismo, sanciona con la misma pena a quien indujera artificialmente
la penetración o introdujera artificialmente un espermatozoide en un óvulo, con un fin distinto al de producir el embarazo de la mujer que pone su
óvulo. (art.1).
También castiga con la misma pena que en el art.1, los siguientes hechos:
quien enajenara un embrión humano concebido en forma extracorporal o
lo extrajera del cuerpo de la mujer antes de que se produzca la anidación,
o lo cediera, adquiriera, utilizara con fines distintos a su protección; igual
pena para quien desarrollara un embrión extracorporal con un fin distinto
al de un embarazo; finalmente, considera a la simple tentativa como una
figura penal.(art.2).
En misma línea sancionatoria, se refiere a la “interdicción de la selección
de sexo” cuando fecundara artificialmente un óvulo con un espermatozoide
seleccionado por sus cromosomas sexuales. La excepción la constituye
cuando sea para prevenir la transmisión de una miopatía u otra enfermedad
hereditaria grave y ligada al sexo expresamente reconocida por el servicio
competente.(art.3).
ANDORNO, Roberto,“Regulación legal de las técnicas de procreación asistida”, www.revistapersona.com.ar/Persona57/57Andorno.
65
64
MARÍA FRANCA ALESSIO
Aplica igual pena a la “fecundación y transferencia sin consentimiento
y fecundación post-morten”, cuando establece los siguientes hechos: quien
fecundara artificialmente un óvulo sin que la mujer ni el hombre que provee
el esperma utilizado, hayan dado su consentimiento; transfiriera un embrión
a una mujer sin su consentimiento; fecundara artificialmente un óvulo con
esperma de un hombre fallecido conociendo el hecho de muerte; en este
caso, la mujer no será sancionada. (art. 4).
Con respecto a la “modificación artificial de la línea germinal humana”, la pena privativa de libertad se eleva cinco años, para quien modificara
artificialmente la información hereditaria de una célula; la utilización para
la fecundación de un gameto, cuya carga genética hubiere sido alterada; la
simple tentativa es un delito.(art.5).
La clonación también es sancionada con la misma pena del art.5, cuando
se generara artificialmente un embrión con la misma información hereditaria
de otro embrión, o de un feto o ser humano vivo o muerto. Se establece la
misma pena a quien le transfiriera a una mujer un embrión clonado.( art.6).
Contempla y sanciona la “creación de quimera o híbridos”, como la
fusión de embriones con distintas cargas hereditarias, usando al menos un
embrión humano. La fusión de un embrión humano, con una célula que
contiene una información hereditaria distinta de la contenida en las células
embrionarias y, por último, la fecundación de un óvulo humano con esperma
de animal o viceversa. Sanciona la transferencia a una mujer o a un animal
el embrión obtenido por esos procedimientos.(art.7).
También, define en el art.8 los siguientes conceptos utilizados por la
ley y son:
-embrión: “al óvulo fecundado susceptible de desarrollo, a partir de
los pronúcleos, así como en toda célula totipotente extraída de un embrión
y que, reunidas las condiciones necesarias, sea susceptible de dividirse y
desarrollarse como un individuo”.
-óvulo humano fecundado:” se entiende susceptible de desarrollo en
el curso de las 24 horas primeras siguientes a la fusión de los pronúcleos,
a menos que se hubiera constatado que antes del transcurso de este período el óvulo fecundado es incapaz de desarrollarse mas allá del estadio
unicelular”.
-Célula germinal humana: “Cualquiera de las células en la línea de
desarrollo que conduce al óvulo fecundado, así como los óvulos y espermatozoides del ser humano que resulta del desarrollo de dicho embrión. También
se aplica al óvulo, desde la introducción o intrusión del espermatozoide hasta
la fecundación acabada, con la fusión de los pronúcleos”.(art.8).
65
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Habilita, para las prácticas de fecundación artificial, sólo a un médico.
(art.9). Asimismo, contempla la objeción de conciencia, estableciendo que
nadie puede ser obligado a hacerlas, ni participar de dichas prácticas.(art.10).
Condena a un año de pena privativa de la libertad o una multa, a quien
utilizara estas prácticas sin ser médico. (art. 11).
En el art. 12, se refiere a las disposiciones relativas a las multas.
Por último, en el art. 13, fija el 1 de enero de 1991 como la fecha de
entrada en vigencia de la ley.
Finalmente, se coincide con Andorno, cuando se refiere al tema de legislar en Argentina, en que deberían tenerse en cuenta las leyes que forman parte
del segundo grupo mencionado precedentemente entre las que se encuentran
la ley alemana de protección del embrión de 1990, la ley de Austria de 1992,
Suiza de 1998 e Italia de 2004, países que aceptan las técnicas, armonizando
su aplicación con la protección embrionaria desde la ética y la ley.
11.-Reflexiones finales.
El tema de la procreación humana asistida es uno de los más complejos
que debe encarar el derecho actual. Es por eso que en este Capítulo I, de
índole descriptivo, la pregunta inicial que se formula es: ¿se debe legislar
sobre la procreación humana asistida?. La respuesta es sí. Sobre la base de
esta afirmación, se hace la revisión y lectura de la doctrina nacional y de
los proyectos de leyes presentados hasta la actualidad, surgiendo algunas
consideraciones:
Es adecuado, en primer lugar, adoptar como definición general de la
procreación humana asistida: “es la forma de dar vida, mediante la participación en el proceso biológico de la reproducción hecho por mano o
arte del hombre”. Es un término perdurable en el tiempo, más cuando las
reformas en el derecho son lentas y la ciencia tan dinámica en sus adelantos.
Teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo precedente, se propone que
en el Capítulo de Filiación del Código Civil a reformar o en la ley especial
a dictarse se la incorpore expresando: “La filiación puede tener lugar por
naturaleza, adopción o por procreación humana asistida”.
En cuanto a la terminología inseminación artificial, se considera que
debe referirse a la aplicación específica de las técnicas, como método que
se utiliza para la procreación humana asistida. Puesto que las mismas son
más dinámicas y su evolución técnico-científica es permanente, con la consecuencia de no estar actualizada en la legislación.
La procreación humana asistida debe ser regulada por el ordenamiento
jurídico nacional mediante una reforma al Código Civil en materia de filia66
MARÍA FRANCA ALESSIO
ción, a efectos de contemplar la situación de los niños procreados y nacidos
mediante estas técnicas de inseminación. Como así también, tiene que dictarse una ley especial que reglamente la aplicación de los procedimientos de
inseminación; a quiénes están destinados, cuáles son las técnicas que podrán
utilizar conforme el régimen de filiación, para no violar los derechos del
niño, y todo lo relativo al funcionamiento y supervisión de los centros de
fertilización que las practican.
De la lectura y análisis de los proyectos de leyes presentados hasta la
actualidad, se infiere que sólo tienen en cuenta la relación que se establece
entre los adultos (paciente-médico-cónyuge/pareja-dador), olvidando al niño
por nacer, que es también un sujeto de derechos.
La legislación futura tendrá que equilibrar el uso de las técnicas de
procreación, con la exigencia ética y legal de proteger la vida y los intereses del niño para nacer. El legislador se debe nutrir de todas las disciplinas
que contienen el tema, para que se dicte una ley equilibrada que proteja los
derechos de todos y no sólo el de los adultos.
CAPÍTULO II
LA INSEMINACIÓN ASISTIDA CON DACIÓN DE
ESPERMA (I.A.D.)
1. Definición. Las distintas acepciones: Fecundación
Heteróloga o Inseminación con Dación de Esperma (I.A.D.).
La definición de fecundación mediante dación de esperma, llamada
comúnmente heteróloga, se aplica cuando el cónyuge o pareja varón es
estéril: “se utiliza semen que se obtiene de un tercero, fresco o congelado y
almacenado en un banco de semen. Se la denomina también Inseminación
con Semen de Dador (I.A.D.)”66 y constituye el objetivo específico de este
trabajo.
Con relación al término “heteróloga” se coincide con Gafo, citado por
Soto Lamadrid en su obra67, quien transcribe: “...Esta terminología nos parece
incorrecta, ya que en otros temas biomédicos, el concepto de “heterólogo”
se refiere a lo que acontece entre diversas especies...”. Por tal razón, le
BOSSERT, Gustavo A., Ob. cit., pág.872.
SOTO LAMADRID, Miguel A., Ob.cit. pág. 22 y 25.
66
67
67
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
parece más apropiado referirse a “Inseminación artificial donante”, cuando
el semen procede de una persona ajena a la pareja.
Soto Lamadrid la caracteriza como: “...la única forma de que la pareja
pueda acceder a la paternidad, partiendo de la esterilidad del varón, la
que también pudiera haberse originado en un tratamiento químico o radioterápico, en la esterilización voluntaria o accidental, o en la esterilidad
idiopática, es decir, por causa desconocida”, y destaca que este tipo de
inseminación crece con la esterilidad humana, fenómeno que no puede ser
ignorado, porque trae consecuencias en la familia y la filiación.
Se coincide con la acepción técnica: “inseminación asistida con dación
de esperma” (I.A.D.) y se sugiere que se tenga en cuenta para una legislación
futura que regule específicamente el uso de las técnicas de inseminación
artificial.
2. El derecho a procrear.
2.1. Introducción.
Entre los derechos naturales y personalísimos que tiene el ser humano, se
encuentra el de perpetuarse como especie mediante la descendencia a través
de la procreación, porque tanto el hombre como la mujer, supuestamente,
están preparados biológicamente para engendrar.
El problema se plantea cuando en la búsqueda de un remedio a la esterilidad de uno de los miembros de la pareja, o cuando se quiere procrear a
partir de una convicción unipersonal, se recurre a la inseminación asistida
con dación de esperma (I.A.D.).
Reconocida la esterilidad como una enfermedad por la OMS68, y como
tal debe ser tratada, es oportuno preguntar: ¿Hay un derecho a procrear, incluso con material genético extraño, para remediar la esterilidad del hombre?
Para dar respuesta a tal interrogante se consulta y analiza la elaboración
jurídica de la doctrina nacional.
Infertilidad: “enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un
embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”. www.who.int/
reproductivehealth/publications/infertility/glosario. 8/12/2011.
68
68
MARÍA FRANCA ALESSIO
2.2. Doctrina nacional.
La doctrina nacional presenta discrepancias con relación al derecho a
procrear como derecho natural y preexistente al ordenamiento jurídico, al
plantear la dicotomía entre el derecho absoluto o relativo de procrear.
2.3. Tesis que aceptan que existe el derecho absoluto a la procreación.
Por un lado, están los autores que consideran que hay un derecho
absoluto a la procreación que es ilimitado, sin restricción, y que excluye
toda comparación o relación con otros derechos. Los que sostienen esta
postura son:
Arson de Glinberg69 considera a la infertilidad como una “enfermedad”
y que la “libertad de procreación” abarca a todos los aspectos de la reproducción: concepción, gestación, parto y crianza de los hijos. También, el
derecho de separar los componentes genéticos, gestacionales o sociales de
la reproducción y recombinarlos con otros. Sostiene que la “autonomía” es
la libertad de tomar decisiones relacionadas a nuestras vidas, como parte
del derecho a la privacidad.
Declara que: a) “La infertilidad es una enfermedad que cae dentro del
área de la medicina”; y b) “el derecho a la procreación deberá ser reconocido
en todos sus aspectos. La esfera de la privacidad no puede ser violada por
ninguna norma, si no hubiere un interés apremiante demostrable”.
Soto Lamadrid70 comenta: “Se dice que el derecho a procrear es un
derecho derivado de varios derechos fundamentales, como el derecho a la
vida, a la integridad física y a la libertad”. Expresa que algunos consideran
que el derecho a procrear no es un derecho de la familia, sino de la persona,
y lo argumentan en el derecho a la libertad de la vida privada. Agrega que,
si el Estado no puede prohibir a la pareja tener o no tener hijos, tampoco
puede prohibir la inseminación artificial.
Cifuentes, citado por Medina71, expone: “en la doctrina nacional
es quien ha admitido con mayor amplitud el derecho personalísimo a la
procreación asistida en todos los casos”. Reconoce el derecho a que estas
técnicas sean utilizadas por mujeres solas, lesbianas, e incluso postmorten,
aduciendo que si una mujer soltera, menopáusica o lesbiana puede tener
ARSON DE GLINBERG, Gloria Hilda, “La libertad de procreación”, J.A.1989-IV-875.
69
70
SOTO LAMADRID, Miguel A., Ob.cit. pág. 140.
MEDINA, Graciela, “Los homosexuales y la procreación asistida en la legislación y jurisprudencia comparada”.www.gracielamedina.com.ar.
71
69
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
un hijo en forma natural, por qué se le va a prohibir acceder a la técnica,
sin que eso, sea una lesión a su derecho personalísimo. Asimismo, alude a
la mujer soltera que no tiene la posibilidad de vivir en pareja, pero tiene la
necesidad de criar un hijo, y sostiene que debe poder acceder a las técnicas
de procreación asistida.
El autor citado afirma que: “La decisión de procreativa individual
debe ser ampliamente respetada, y la elección de estas técnicas no debe ser
controlada ni limitada por la sociedad, ni por el derecho”.
Los doctrinarios mencionados precedentemente consideran que existe
un “derecho personalísimo a la procreación” y que consiste en la libertad
de procrear, cuando quiero, como quiero y con quien quiero. Con el correlato
de la libertad de no procrear.
2.4. Tesis que aceptan que existe el derecho relativo a la procreación.
En la línea opuesta a la teoría de libertad absoluta de procrear, están
los autores que consideran que hay un derecho relativo a la procreación y
que está condicionado a otros derechos a tener en cuenta. Los que sostienen
esta tesis son:
Hidalgo72, en su comentario a un fallo norteamericano73, en el que la
sentencia pone de manifiesto que el “derecho de procrear es una parte vital
del derecho individual a la privacidad”, el que coincide con la postura de
Soto Lamadrid. Califica a la doctrina que avala el derecho absoluto a la
procreación, como sostenedora de una concepción patrimonialista que se
traduce en el consiguiente derecho a tener un hijo.
La autora del artículo se pregunta: “¿no existen límites al derecho
de procrear?”. Para dar respuesta a su interrogante, cita a Gafo, que, con
relación al tema, expresa: “en la categoría de derecho humano no entra
adecuadamente la simple procreación (derecho a procrear), lo que sí cabe
dentro de la categoría de derecho humano es el ejercicio responsabilizado
de la función procreativa”, y se puede decir que la misma, se trata de algo
condicionado a procesos de la naturaleza humana, y por lo tanto, no está
sometido del todo a la libertad humana. Por otro lado, manifiesta que en las
declaraciones de derechos humanos no hay referencia explícita al derecho de
HIDALGO, Soraya Nadia R., “Congelamiento y destrucción de embriones, ¿avance o retroceso?”, LL-1993-D-1112.
72
Jurisprudencia extranjera, fecundación asistida.”Suprema Corte de Tennessee, 1/6/92, Davis
Junior Lewis vs. Davis Mary Sue”, JA, 12 de mayo de 1993.
73
70
MARÍA FRANCA ALESSIO
procreación, sólo se formula el derecho de fundar una familia, dentro del que
se encuentra, implícitamente, el de procrear, pero no de modo obligatorio.
Estima la autora: “que no puede hablarse de un verdadero y propio
derecho al hijo, el hijo no es algo debido, ni tampoco puede hablarse de
un derecho de propiedad del hijo.... El derecho a procrear,... encuentra su
límite temporal en la vida que se inicia, en el “derecho a la vida”, debiendo
destacarse la responsabilidad que crea el acto de procreación”.
Belforte74 manifiesta que no es absoluto el derecho a la procreación y
que, como todo derecho subjetivo, se torna relativo y limitado. Sin embargo,
como cualquier derecho, se encuentra en expectativa, va a depender de si
ese ser humano nació con la capacidad de reproducirse. Nadie puede exigir
que sea obligatorio o prohibido procrear.
El ponente formula una crítica a la fecundación heteróloga, porque
considera que fomenta a los supuestos padres que psicológicamente sólo ven
la posibilidad de tener un hijo biológico propio, cuando en realidad vivirán
una ficción del vínculo. Hace referencia al “...estado personal de egoísmo,
en el que el sujeto de la procreación no es ya el futuro niño, sino sus propios
padres, que ven su derecho satisfecho a cualquier costo.”
Finaliza con esta opinión: “Es por ello que deviene necesario analizar
la libertad y los límites del hombre, y preguntarse dentro de ello, cuál es la
naturaleza del derecho a procrear y cuáles son los límites que se le deben
imponer al hombre, frente al arrollador avance de la ciencia, para evitar
la “cosificación” y el determinismo que parece augurar aquel avance”.
Loyarte y Rotonda75 hacen la distinción entre “derecho al hijo o derechos del hijo”, y analizan los alcances de la autonomía de la voluntad procreacional, con relación a la procreación natural y a la procreación humana
asistida, siguiendo la clasificación de Díaz de Guijarro.
Con relación a la “procreación natural”, entienden que: “La autonomía
de la voluntad de la unión sexual es entendida como la libertad natural de
mantener relaciones sexuales por el solo hecho de tener dicha unión” y que
esta libertad merece el respeto jurídico y social.
Como correlato de lo anterior definen a la “autonomía de la voluntad
procreacional” como: “el propósito de engendrar, el deseo definido de crear
una nueva vida”, considerando que este derecho humano debe ser protegido
por el orden jurídico, porque sería inapropiado que una persona o el Estado,
obliguen a procrear o no hacerlo.
BELFORTE, Eduardo Ariel, ponencia sobre: “Comienzo de la vida, destrucción de excedentes
de embriones y los límites de la libertad”, 1º Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho”, Bs.As.
2000, www.aaba.org.ar.
74
75
LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Ob.cit., pág.175/184.
71
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Por último, destacan la “responsabilidad procreacional” que surge por
la unión sexual con o sin voluntad procreacional, aparece una responsabilidad
correlativa de ese “hecho biológico y que tiene consecuencias biológicas
(concepción de una nueva vida) y jurídicas (filiación), resultando la ineludible
calidad de padre o madre”. Tienen la libertad de engendrarlo, pero no pueden
disponer de la vida del hijo, ni antes, ni después del nacimiento. Prevalece
el derecho a la vida del “nasciturus”, por las normas de orden público, y su
doble carácter de sujeto de derecho y agente moral autónomo.
Con relación a la “procreación humana asistida”, manifiestan que ésta
“Disocia la sexualidad de la reproducción; la concepción de la filiación;
las nociones de padres biológicos y padres legales o afectivos” y destacan
el riesgo que contiene la idea del “...derecho al hijo a toda costa”, porque
los padres expectantes consideran que las libertades que ofrecen las intervenciones biomédicas les otorgan derecho a todo.
Opinan que la “voluntad procreacional” se declara mediante el consentimiento informado, ya sea para aplicar la técnica en una fecundación
homóloga, en la que las responsabilidades se reducen al ámbito familiar-como
en la procreación natural- y el equipo médico; como en la fecundación heteróloga, donde del consentimiento informado para el uso de la técnica y para
la recepción del material genético donado, se extiende la responsabilidad a la
pareja, el equipo médico y se suma un tercero, que es el dador del material
genético. Finalmente, expresan que, frente a todo conflicto de principios y
valores que puedan surgir, privilegian “el derecho del hijo a vivir”.
Medina76 considera que no hay ningún derecho a la concepción; solamente la libertad de concebir o no. Critica la postura que niega el derecho a
procrear, porque no puede explicar la causa de que este reconocimiento se
haga a la procreación natural y se le niegue a la procreación asistida. Para ella,
“…el derecho a la procreación, como todo derecho subjetivo y personalísimo77, se encuentra limitado por el derecho de los demás. Concretamente, el
derecho a procrear admite dos límites: el derecho del niño y la prohibición
de clonación. Propone como fin al derecho de procrear absoluto “...el interés
del menor como límite a las técnicas de fecundación”.
Expresa, con énfasis, que en relación al niño, como sujeto de derecho,
cualquiera fueran las circunstancias de su nacimiento, la aplicación de las
técnicas de fecundación deben respetar la dignidad de la persona por nacer,
76
MEDINA, Graciela, Ob, cit. Pág.6.www.gracielamedina.com.ar.
Derechos personalísimos: “son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables,
perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde
y antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que nadie puede ser privado por
la acción de Estado ni de otros particulares, porque ello, implicaría desmedro o menoscabo de su
personalidad”. www.gracielamedina.com.ar.
77
72
MARÍA FRANCA ALESSIO
no vulnerando su derecho a tener un padre y una madre. Piensa que, si bien
en forma natural se puede traer un hijo al mundo sin padre, esta circunstancia
no puede tener origen en un acto colectivo realizado por un equipo médico,
protegido por el Estado, que debe velar por el cumplimiento de los derechos
del niño a nacer en una familia, con una imagen materna y paterna. Manifiesta que en este caso, “debe ceder el interés individual a procrear frente
al derecho superior del niño”, contemplado en el art.7 de la CDN, incluida
en el art. 75 inc.22 de la CN. El límite al derecho de procreación tiene que
ser el interés superior del niño (art.3 CDN).
Taraborrelli y Bianchi78 manifiestan que, si se analiza el tema con una
visión amplia, “…el derecho de procrear está ínsito en toda pareja,… en
la medida en que no se menoscaben los derechos de terceros y el derecho
a la identidad de la persona creada en tales circunstancias”. Observan el
conflicto de intereses que provoca la fecundación heteróloga, y sugieren
que al estudiar este problema se respete la dignidad de la persona humana,
la intimidad y el derecho a tener acceso a su identidad.
Velazco79 considera a las técnicas de fertilización como método terapéutico de concepción alternativo para superar la infertilidad, cuando se han
intentado todos los medios posibles sin éxito alguno. Opina que el derecho a
inseminarse no es absoluto y que el criterio orientador acerca de la aplicación
de estas técnicas debe ser el interés del niño que se pretende engendrar. Supone favorable la aplicación de la técnica a un matrimonio o pareja estable;
no así, para la mujer sola, como forma alternativa de reproducción, porque
considera que se está en presencia de una técnica terapéutica para superar la
infertilidad, cuando se agotaron otros mecanismos. Finalmente, manifiesta
que es necesario que estén definidos los roles paterno-materno para el niño
y su socialización, primando el derecho a nacer en una familia plena.
Perrino80 estima que “El derecho a procrear consiste en la realización
de los actos propios de modo humano para la procreación. Empero no es un
derecho absoluto, pues no puede ejercerse a ultranza”. Cita a Bustamante
Alsina, quien destaca que el derecho a la procreación no ampara el derecho
al hijo como algo posesivo que persigue la satisfacción de un deseo personal.
La razón de ello, la encuentra en el derecho del hijo a nacer con dignidad.
“Por otra parte, da fundamento a lo antes expuesto, el carácter relativo de
este tipo de derechos subjetivos que se gozan y ejercen conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio (arts.28 y concs.,CN)”.
TARABORRELLI, José y BIANCHI, Silvia, “El derecho a la identidad y el derecho a conocer
el destino del componente genético frente a la inseminación heteróloga. Aspectos a tener en cuenta
para una futura legislación”, J.A.-1994-II-877.
78
VELAZCO, José R., Ob. cit., pág.731.
79
80
PERRINO, Jorge, Ob.cit., pág.1890.
73
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Teniendo en cuenta las posiciones de los autores que elaboran la tesis
de que existe un derecho relativo a la procreación, entre ellos Loyarte, Rotonda, Medina y Velasco, se extraen algunas conclusiones que se comparten:
a) Que hay un derecho relativo a la procreación y que está condicionado
por otros derechos a tener en cuenta.
b) Que la infertilidad es una enfermedad y se debe tomar a las técnicas
de fertilización como método terapéutico de concepción alternativo
para superarla, cuando se han intentado todos los medios posibles sin
éxito alguno.
c) Que el derecho a la procreación, como todo derecho subjetivo y personalísimo, se encuentra limitado por el derecho de los demás.
d) El derecho a procrear admite un límite a las técnicas de fecundación
que es el interés del menor, como fin. Debe ceder el interés individual
a procrear frente al interés superior del niño, previsto en los arts. 3, 7
y 8 de la CDN, incluida en el art. 75 inc.22 de la CN. La doctrina de
protección integral de los niños plasmada en la CDN establece que
son sujetos de derechos humanos, al igual que los adultos y de otros
derechos propios por su condición de tal.
e) Se considera que el derecho a procrear de los supuestos padres no es
absoluto, si deviene en un conflicto con los derechos del niño por nacer.
En particular, con la aplicación de la I.A.D., porque viola su derecho
personalísimo a la identidad biológica, a su salud física y psíquica, desde el momento de su concepción. Nadie se puede atribuir la facultad de
limitar esos derechos, y menos, quienes pretenden ser sus progenitores.
3. El regimen de filiación nacional vigente.
Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda81 exponen el concepto de filiación
y dicen :“se refiere al lazo de parentesco existente entre los padres y los
hijos. Ese vínculo materno-paterno-filial genera un universo de relaciones
jurídicas, un conjunto de derechos y deberes recíprocos entre los padres y
su descendencia”.
FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel-ROVEDA, Eduardo, “Manual de Derecho de Familia”,
Ed. Lexis Nexis, Bs.As., 2004, pág.333.
81
74
MARÍA FRANCA ALESSIO
Bossert y Zannoni82, la definen de este modo: “La filiación es el vínculo
jurídico, determinado por la procreación, entre los progenitores y sus hijos”.
La ley organiza ese conjunto de derechos y obligaciones paterno-filiales,
teniendo como base el hecho biológico de la generación que, unida a los
efectos jurídicos que se le asignan, marca el comienzo de la existencia de la
persona. De este modo, se cumple con las exigencias del orden social de que,
mediante la regulación del derecho positivo, se organicen las consecuencias
que son anteriores y nacen en el Derecho Natural.
El rasgo distintivo del derecho de familia, es lo imperativo de sus
normas, que son de orden público; por lo tanto, limitan la autonomía de la
voluntad en las relaciones jurídicas familiares.
El art. 24083 del C. Civil, determina dos tipos de filiación: por naturaleza (matrimonial o extramatrimonial) o por adopción, asignándole los
mismos efectos. Esta unidad de filiación, cualquiera sea la situación de los
progenitores al momento de la concepción, fue incorporada por la ley 23.264
sancionada en 1985, como parte de una reforma integral al régimen de la
filiación y de la patria potestad. Esta ley, incorpora el principio de igualdad
de las filiaciones y “el respeto por la verdad biológica”. Como así también,
un régimen abierto a la impugnación de la paternidad del marido.
La reforma a la Constitución Nacional en el año 1994, introduce elementos de la “identidad personal” en los arts. 19, 33 y 75 inc.22, en este
último artículo incorporan la Convención sobre los Derechos del Niño.
En el régimen de filiación el hijo posee el “estado de familia”, el que
significa: “la posición o emplazamiento que ocupa la persona en sus relaciones familiares”,84 que contiene los siguientes caracteres: universalidad,
indivisibilidad, correlatividad, oponibilidad, estabilidad, inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inherencia personal. La ley le reconoce al hijo que
es titular de acciones para procurar declararlo, constituirlo, modificarlo o
extinguirlo a ese estado de familia.
BOSSERT, Gustavo-ZANNONI, Eduardo, “Manual de Derecho de Familia”, Ed. Astrea,
Bs.As., 2005, 439.
82
Art.240 C.Civil: “La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por
naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial o extramatrimonial,
así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código”.
83
84
FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel-ROVEDA, Eduardo, Ob.cit., pág.21
75
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
4. La inseminación asistida con dación de esperma y la
determinación de la filiación.
El régimen de filiación del art. 240 del C. Civil no contempla la filiación que se origina con la “procreación humana asistida” o “inseminación
artificial”.
En el caso de la “inseminación artificial homóloga” con semen del
marido durante el matrimonio, no trae dificultad alguna con relación a la
paternidad de esposo y tampoco para el hijo, porque existe un indiscutido
nexo biológico entre ellos. La determinación de la paternidad se regiría por
las normas del Código Civil.
El problema se plantea con la “inseminación artificial con dación de
esperma o heteróloga”, en la que la filiación no se determina por los componentes genéticos de la pareja, porque la esterilidad del varón hace que se
requiera del semen de un dador para que se produzca la concepción. Por eso,
se considera necesario que se legisle el tema de la aplicación de las técnicas
de fertilización asistida, para determinar qué posición jurídica tiene el niño
que nace por medio de la fecundación heteróloga, con relación al marido o
pareja de la madre.
El tema de la procreación humana asistida y, en especial, la fecundación
heterológa, por el vacío legal existente, provoca el debate de la doctrina
nacional que se expone a continuación.
4.1. Introducción.
La doctrina, en general, ante la falta de legislación, elabora teorías para
dar un fundamento legal a la fecundación heteróloga. Exponen posturas que
se refieren a determinados actos que deben llevar a cabo los que pretenden
ser padres y el equipo médico, para constituir el estado de hijo del nacido
por este medio.
Entre los hechos que se mencionan, para dar fundamento legal a la filiación del niño está el “consentimiento informado”85; la firma, y sus efectos;
es lo más importante para que se aplique la técnica y se constituya en padre
legal, el marido o pareja de la futura madre..
GARAY, Oscar, “Derechos fundamentales de los pacientes”, Ed. Ad-Hoc, 2003, Bs. As., pág.416.
Define al consentimiento informado diciendo: “éste implica una declaración de voluntad efectuada
por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento
o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su
conformidad y prestarse a tal procedimiento o intervención”.
85
76
MARÍA FRANCA ALESSIO
El consentimiento informado, en general, con relación al paciente,
tiene dos aspectos: 1.-el médico lo debe obtener del paciente para llevar a
cabo el tratamiento y 2.-el especialista debe revelar la información adecuada
al paciente, para que éste acepte conscientemente la toma de decisión del
tratamiento propuesto. El mismo tiene como propósito aplicar una terapia
para curar una enfermedad determinada del paciente. Se basa en la noción
del principio de autonomía, concediendo al enfermo el derecho de determinar su propio destino, mediante el ejercicio de un derecho personalísimo
vinculado a la dignidad y libertad.
Cuando la paciente tiene una patología, en principio el consentimiento
informado sólo se debe otorgar por ella para el tratamiento de la enfermedad.
Pero en el caso de la fertilización asistida heteróloga, Si la mujer no está
enferma, sino que es el varón el que tiene una patología, por la cual recurren
a la técnica de I.A.D., mediante el consentimiento informado la convierten
en una paciente86. Se tergiversa así la finalidad de ese instrumento, desde el
punto de vista médico y jurídico, una situación de ficción de enfermedad en
una mujer sana, por dar su consentimiento a un tratamiento que en la I.D.A.,
no es curarla porque ella no está enferma.
Por otro lado, se cree que en la concepción del niño mediante la técnica
mencionada, entra en juego el derecho del paciente adulto, como así también, los derechos reconocidos al feto como paciente, desde la concepción.
Por lo tanto, se concluye que la filiación, en la fecundación heteróloga
no puede establecerla el consentimiento informado, que tiene otra finalidad
y está expresada precedentemente.
Teniendo en cuenta la situación que se plantea, con relación a la fecundación heteróloga frente a la filiación del niño por nacer, se considera oportuna
la siguiente pregunta: ¿en el estado actual del régimen de filiación, es posible
emplazar el estado de hijo, mediante la firma del consentimiento informado
del esposo o pareja, para practicar la inseminación a la mujer receptora?.
La solución doctrinaria no es pacífica, pero la jurisprudencia se presenta
coincidente en privilegiar el derecho a la identidad.87
Para algunos autores, es factible el desconocimiento de la paternidad,
porque en la determinación de la filiación está comprometido el orden público, materia ajena a la voluntad de las partes.
Definiciones de paciente: “Persona que padece física y corporalmente, y especialmente quien se
halla bajo atención médica” o “persona que va a ser reconocida médicamente”.www.rea.es.
86
MÉNDEZ COSTA, Maria Josefa-D´ANTONIO, Daniel Hugo, “Derecho de Familia”,Tº III, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 2001, Santa Fe, pág.27.
87
77
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Bidart Campos88, expresa: “no toda realidad-sea biológica o no-tiene
que ser aceptada como valiosa por las normas jurídicas”, se refiere en
esos términos a los hijos adulterinos previstos en el Código Civil de Vélez.
Pero, al mismo tiempo, afirma que no se puede dejar de ver cuando, ante
una realidad biológica como la procreación, el que sufre la negación es el
hijo que no tuvo ninguna intervención en esa realidad, porque no eligió, ni
consintió nacer de quienes lo concibieron. Con la ley 14.367, se suprimen
las diferencias de los hijos nacidos fuera del matrimonio y establece dos
categorías: hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales.
Más adelante, manifiesta que la ratificación del Pacto de San José de
Costa Rica en 1984, en el art.17 dispone: “La ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo”, de esta forma obliga el dictado de la ley 23.264. Con
esta ley el doctrinario asegura que: “Las realidades biológicas quedaban
asumidas por las normas jurídicas, que ya no enunciaban axiomas sin correspondencia con tales realidades. Todo ser humano nace de un padre y de
una madre”. Sigue su análisis, con la ratificación en 1990 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, en sus arts.7.1 (Derecho a la identidad) y 8.189
(Derecho a preservar su identidad y circunstancias personales). Considera
que, a partir de ello, el derecho a la verdadera filiación y sus consecuencias
y el derecho a la identidad personal, exigen que las normas jurídicas no
dificulten “...que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien
biológicamente es hijo”, y si no es así, dichas normas son inconstitucionales.
Se concluye que uno de los rasgos salientes de la ley 23.264, es su
tendencia a la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos emergentes de esa realidad. Sin embargo, la doctrina produce otra
categoría de filiación que no está prevista por la ley, para dar fundamento
al vínculo que se origina por la inseminación con dador de esperma, entre
el niño concebido y el marido o pareja de la mujer receptora.
BIDART CAMPOS, Germán, “Las realidades biológicas y las normas jurídicas”, ED-157-881.
88
Convención sobre los derechos del niño .Unicef. Argentina. Ley nº: 23.849,en adelante se
la denominará así: CDN.
Art.7.1 dice: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
Art.8.1 dice: “Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas”.
89
78
MARÍA FRANCA ALESSIO
4.2. Tesis que fundamentan la filiación derivada de la fecundación
heteróloga.
Para dilucidar el tema, se desarrollan dos líneas doctrinarias que tratan
de buscar un fundamento legal a la filiación del hijo nacido por la fecundación
heteróloga, dentro del matrimonio o de una unión de hecho. Por un lado,
la tesis sobre la voluntad procreacional y, por el otro, la que aplica la teoría
de los actos propios. También, hay autores que proponen otras soluciones,
como el principio de prohibición de invocar la propia torpeza o la adopción
prenatal. Pero todos coinciden en que debe ser contemplada por la ley tanto
la procreación humana asistida, como sus técnicas y el régimen de filiación
para los niños que nacen producto de su aplicación.
4.2.1 Tesis sobre la voluntad procreacional.
Esta doctrina se manifiesta a favor de la voluntad de las partes interesadas, con el fundamento en la “voluntad procreacional”, dejando de lado
la preeminencia del vínculo genético para darle relevancia a la voluntad,
negando acción alguna al dador del material genético. Entre los autores que
la formulan se encuentran los siguientes:
Díaz de Guijarro90, en el año 1965 elabora la “teoría de la voluntad
y responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación
jurídica de la filiación”. Se introduce en el tema mediante una crítica al
derecho de familia, porque para determinar la filiación sólo parte del hecho
biológico y su correspondencia con el hecho jurídico. Para desarrollar su
teoría introduce la distinción terminológica de tres elementos: 1.-Voluntad
procreacional: “... el propósito de engendrar, el deseo de crear una nueva
vida.”; 2.-Voluntad de unión sexual: “... procurar la unión sexual por la
unión sexual en sí misma...” y 3.-Responsabilidad procreacional: “destinado
a establecer que, por el hecho de la unión sexual, con o sin voluntad procreacional, surge una responsabilidad por las consecuencias de ese hecho
biológico...”, esta última, constituye el soporte de la teoría que despliega
para llegar a los conceptos que, a su juicio, determinan la filiación.
Manifiesta que el concepto de filiación se presenta, por un lado, como
un hecho biológico y, por el otro, como un hecho jurídico. Opina que el
surgimiento de la filiación no existe hasta que haya una manifestación
espontánea de la voluntad del reconociente, tanto en la matrimonial como
DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, “La voluntad y la responsabilidad procreacionales como
fundamento de la determinación jurídica de la filiación”, J.A.-1965-III, pág.21.
90
79
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
en la extramatrimonial o, en su defecto, la declaración judicial por el reclamo del hijo. Le otorga relevancia al hecho subjetivo, que es la voluntad,
tomada como la base de la relación jurídica familiar y, específicamente, de
la relación jurídica filial.
Extiende “la voluntad procreacional a la inseminación artificial heteróloga”, porque el marido que acepta el procedimiento toma los efectos
jurídicos del mismo, y por lo tanto, la condición legal de padre. De esa
voluntad procreacional surge la sucesiva “responsabilidad procreacional”,
de la que emerge inevitable el carácter jurídico de progenitor. Por lo tanto,
no se puede al dador ajeno al procedimiento, atribuir voluntad y responsabilidad procreacional.
Finalmente, sintetiza su teoría de esta forma: “...y para toda hipótesis,
quien nazca será titular de un derecho: El derecho de tener padres, desde
el punto de vista jurídico. Y entonces, la responsabilidad procreacional
funciona como base esencial-ésta es nuestra tesis- del derecho del hijo a
demandar su filiación”.
A partir de la “teoría de la voluntad procreacional”, la mayoría de la
doctrina trata de justificar por medio de ella, el emplazamiento del estado
de hijo matrimonial o extramatrimonial en las fecundaciones heterólogas.
Sostienen que, una vez consentido el procedimiento por el esposo o la pareja
de la mujer inseminada, queda constituida la relación jurídica paterno-filial.
No tienen en cuenta la realidad biológica consagrada por la ley 23.264 y
el art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional, con relación al derecho a la
identidad biológica.
Mizrahi91 adhiere al concepto de filiación en su significado amplio:
“...incluiría el hecho de la mera procreación biológica, aunque no haya
trascendido al campo jurídico”, y opina que comprende no sólo aquellas
que tienen el sostén biológico, sino también, todos los otros casos en que
el derecho configura el emplazamiento paterno-filial, incluyendo las diferentes técnicas de procreación artificial; como así también, la fecundación
extracorporal con semen de dadores. Advierte, que “la mención padres no
está utilizada sólo para quien ha engendrado, sino en un sentido cultural y
jurídico, una categoría legal, en la que él será el centro de imputación de
derechos, funciones y deberes, pudiendo constituir o no, al mismo tiempo,
el progenitor inmediato”.
Opina que la autonomía del vínculo filiatorio en los métodos de procreación artificial heteróloga y en la fecundación extracorporal o in vitro,
cuando se usa el semen de un tercero, es un hecho que aleja la noción de
MIZRAHI, Mauricio L., “Caracterización de la filiación y su autonomía respecto de la procreación biológica”, LL-2002-B-1998, pág.1200.
91
80
MARÍA FRANCA ALESSIO
apoyo sólo en la filiación biológica. Destaca que las legislaciones tienden
a atribuir el vínculo jurídico a aquel que consiente la fecundación y está
dispuesto a asumir la función y responsabilidades de padre. Considera que
el semen extraño tiene la condición de instrumento, sin que establezca causa
esencial de paternidad.
Reconoce que el derecho argentino vigente es riguroso en hacer coincidir la filiación con la verdad genética; lo evidencia en redacción de los
arts.240, 242, 253, 254, 255, 256 y 325 del C. Civil. Manifiesta que “el hecho
biológico es inmutable, pero el vínculo jurídico es mutable”, porque, como
técnica jurídica, se alimenta de la ideología vigente.
Considera “la filiación como vínculo cultural y social”, siendo insuficiente la idea del dato genético, como único componente para constituir
la relación de filiación. Otorga suficiente valor a la voluntad para la constitución de la filiación, cualquiera sea su especie, ponderando la voluntad
procreacional; y lo mismo hace con la posesión de estado, considerándola
una función adquisitiva del derecho filiatorio. Dentro de esta línea incluye a
la fecundación heteróloga, por la importancia que ejerce el sujeto que accede
a la técnica, con el conocimiento de que su paternidad no tiene concordancia
biológica con él.
Finalmente, cree que hay que decidir sobre qué bases se debe otorgar
por la ley el vínculo filial, como así también, encontrar el equilibrio deseado
entre dos realidades importantes que son la verdad biológica y la verdad
sociológica.
Grosman y Martínez Alcorta92 consideran que la determinación de
la paternidad y sus efectos, con relación a la inseminación heteróloga y
fecundación extracorpórea con semen de un tercero no puede ser resuelta
dentro del marco legal actual, y que es necesaria una reforma que contemple
el empleo de esas técnicas con o sin el consentimiento del marido. En este
último supuesto, el marido que no prestó su consentimiento al procedimiento
demuestra su falta de intención de asumir la responsabilidad paternal; por
lo tanto, no se le puede imputar la misma. En este caso, la impugnación de
paternidad es viable por el art. 258 del C. Civil.
Piensan que la paternidad del marido que presta su consentimiento al
procedimiento se basa en la voluntad procreacional de asumir el rol de padre,
con la consecuente responsabilidad procreacional. También, le atribuyen al
consentimiento del esposo la categoría de un acto jurídico familiar análogo
al reconocimiento y lo asimilan a la adopción prenatal, en razón del que el
lazo filial se aparta del biológico. Asimismo, le niegan efectos al vínculo
GROSMAN, Cecilia y MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, “La filiación matrimonial. Su reforma
según la ley 23.264”, LL-1986-D-939.
92
81
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
genético del dador anónimo, evitando así, el ejercicio de la acción de reconocimiento o de reclamación de filiación.
4.2.2. Tesis sobre la teoría de los actos propios.
Zannoni93 se inclina por la “doctrina de los actos propios”, cuando se
refiere al desconocimiento de la paternidad del marido, con relación al hijo
de la esposa que nace por inseminación heteróloga; y hace la distinción si
fue con el consentimiento del marido o sin él.
Expresa que el esposo que presta el consentimiento y no lo revoca antes
de la inseminación no puede desconocer la paternidad del hijo que da a luz
su mujer. Aquí es donde aplica la doctrina de los actos propios, porque al dar
su consentimiento genera en la mujer una expectativa seria de una conducta
futura a seguir y debe ser consecuente con ella.
La doctrina de los actos propios, se basa en el principio general del deber
de obrar de buena fe y tiene dos elementos esenciales para su articulación:
1) que una persona haya observado una conducta jurídicamente relevante y
eficaz y 2) que, posteriormente, dicha persona intente ejercer jurídicamente
un derecho subjetivo incompatible o en contradicción con el sentido que
la buena fe le asigna a la conducta anterior. Le parece la teoría más justa y
razonable, porque la inseminación fue decidida por ambos, y en ese sentido
fue aplicada, debiendo prevalecer, como valor jurídico, el de la seguridad
de las relaciones jurídicas.
Considera que la filiación no encierra un elemento puramente biológico,
sino también el factor institucional, siendo este último, el que lleva a una
solución, porque en el caso contrario, de aceptarse la impugnación, dejaría
al hijo en una situación de paternidad incierta.
Belluscio94 sostiene que la imposibilidad para deducir la acción de desconocimiento de la paternidad, encuentra su fundamento en la prohibición,
de que nadie puede invocar su propia torpeza.
Bíscaro y García de Ghiglino95, con relación a la fecundación heteróloga
en el matrimonio, hacen la distinción si se aplica con o sin el consentimiento
del marido. Consideran que, con relación a la fecundación que se hace sin el
consentimiento del esposo, la doctrina es unánime en cuanto a la posibilidad
que tiene de impugnar la paternidad, por la falta del componente genético y
93
ZANNONI, Eduardo, Ob.cit., pág. 55.
BELLUSCIO, Augusto, “Acción de desconocimiento de la paternidad entablada por el propio
hijo”, LL-1979-B-426.
94
BISCARO, Beatriz y GARCÍA DE GHIGLINO, Silvia, “Desconocimiento o impugnación de
la paternidad en los casos de inseminación heteróloga”, LL-1987-B-806.
95
82
MARÍA FRANCA ALESSIO
de la voluntad procreacional. Por el contrario, si la fecundación se practica
con el consentimiento del marido, no puede desconocer la paternidad mediante la prueba de ausencia de lazo biológico.
Las autoras entienden, de lege data, que debe aplicarse la doctrina de
los actos propios. Concluyen que, para que el consentimiento dado por el
marido, previo a la inseminación artificial heteróloga, haga nacer la relación
jurídica paterno-filial, el ordenamiento jurídico debe acordarle entidad suficiente para generar dicho emplazamiento. Proponen la protección del vínculo
paterno-filial generado de esa forma, evitando la indefensión del nacido por
esa técnica, por no estar previstas en el campo jurídico sus consecuencias.
Bossert96 también se refiere a la inseminación heteróloga matrimonial,
porque es la que presenta diversos problemas, puesto que si el marido no
otorga el consentimiento para la práctica, puede impugnar la paternidad con
el fundamento de que el hijo de la esposa, no es de él (art.259 C.Civil). Por el
contrario, si da el consentimiento no puede impugnar, porque está en contra
de sus propios actos jurídicamente relevantes y violando el principio de la
buena fe, aún en los casos en que no está previsto por la ley.
Considera que la ley que regule estos temas debe impedir la acción de
impugnación del marido que presta su consentimiento para la inseminación.
Empero, con relación al hijo matrimonial, afirma que, ante el vacío
legal, tiene la acción de impugnación de paternidad del art.259 del C.Civil,
sin plazo de caducidad. De modo tal que, si quiere reclamar su filiación con
relación al dador de semen, no hay norma que se oponga a esta demanda,
en el estado actual de la legislación vigente.
Finalmente, estima: “...necesario legislar como lo han hecho otros países, disponiendo que en caso de inseminación con semen de dador, mediando
consentimiento del marido, surge definitiva e irrevocablemente un vinculo
paterno filial entre el hijo y el marido de la madre y no es posible reclamar
por el establecimiento de un vinculo entre el hijo y el donante de semen”.
4.2.3. Tesis de otros autores.
Soto Lamadrid97 expresa: “En realidad la fuerza de la naturaleza es el
verdadero fundamento de la filiación y no la voluntad, ni la procreacional,
ni la sexual”. Hace una crítica a la teoría desarrollada por Díaz de Guijarro,
porque considera que le atribuye a la voluntad y responsabilidad procreacional, una fuerza extrema como fuente de filiación en una época en que el
BOSSERT, Gustavo, “Fecundación asistida”, J.A.-1988-IV-873.
SOTO LAMADRID, Miguel Angel, Ob.cit.,pág.70.
96
97
83
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
sistema argentino era cerrado. Sostiene que la reforma legislativa posterior
hace que las bases de esta teoría terminen sin fundamento, en virtud de la
implementación del sistema abierto que permite contradecir las presunciones
o desplazar el vínculo, a través de las pruebas biológicas.
El autor toma de la teoría expuesta por Díaz de Guijarro, como aceptable, únicamente el término: “...voluntad procreacional... y la necesidad
de legislar sobre el tema de la inseminación o fecundación heteróloga,
para dar estabilidad jurídica a la filiación resultante, ya que ésta carece de
conexión genética”. Finalmente, considera que esta teoría yace sobre una
base incorrecta. Coincide con Bossert cuando éste expresa que: “el lazo filial
no depende del consentimiento del marido, sino de la realidad biológica”.
Manifiesta que, en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas,
el tipo de filiación es la que establece el art. 240 del C.Civil. Sostiene que,
hasta ahora, la voluntad tiene importancia para confesar el nexo biológico,
pero no como fuente de filiación.
Cree que la “voluntad procreacional” debe acompañar a la “responsabilidad procreacional”, como aditamento para que la parentalidad cumpla
con la finalidad humana de protección y amor a los hijos. Sin embargo,
inmediatamente expresa que en el futuro la voluntad debe ser admitida
como una forma jurídica autónoma, con la aptitud de constituir el vínculo
paterno-filial, incluso sin el lazo genético, porque las nuevas técnicas de
reproducción asistida sólo tienen a la voluntad como referencia. Su crítica
se dirige a la doctrina que le da valor jurídico a la voluntad como una fuente
de filiación, la que no está contemplada en la legislación actual para resolver
los problemas de paternidad que se plantean.
Finalmente, propone que en una reforma legislativa se tenga en cuenta
“el deseo de asumir la paternidad -tal como ocurre en la adopción- sea
reconocido como título eficiente para constituir jurídicamente el vínculo
paterno-filial”. Esta propuesta de reforma es sugerida para la inseminación
heteróloga, para que el niño por nacer tenga el emplazamiento por ley de ser
el hijo del que voluntariamente asume el rol de padre. Porque, en el estado
actual de la legislación, que aplica irrestrictamente el nexo biológico y las
disposiciones que impiden renunciar a la paternidad, el dador anónimo será
considerado el padre, aunque el marido haya consentido, independientemente del anonimato del dador. La solución, para él, es realizar una reforma
legislativa que contemple esa nueva fuente de filiación.
Concluye que, ante este fenómeno, la sociedad y la familia están en
peligro, y, fundamentalmente, la seguridad de los niños nacidos por este
medio, porque está sujeta a que el padre consensual se arrepienta, o el dador anónimo quiera asumir su paternidad conforme a la ley vigente y a las
pruebas biológicas efectivas.
84
MARÍA FRANCA ALESSIO
Loyarte y Rotonda98 manifiestan que la autorización a la inseminación
heteróloga es un acto deliberado, objetando su relevancia y eficacia jurídica,
porque son desplazadas por el art. 251 del C. Civil que dispone: “el derecho
de reclamar o impugnar la filiación no se extingue por renuncia expresa o
tácita”. Cuestionan la aplicación de la teoría de los actos propios, en virtud
del carácter de orden público que tiene el derecho de familia.
Creen que debe aplicarse el principio de prohibición de invocar la
propia torpeza, del art. 1047 del C. Civil, con relación a los actos nulos de
nulidad absoluta. Este principio, permite aceptar la eficacia del consentimiento otorgado, no pudiendo desconocer su paternidad, se puede tomar
como un reconocimiento preventivo, unilateral e irrevocable.
Las autoras afirman que: “...el consentimiento informado del marido,
nosotros consideramos que éste carece de relevancia jurídica, no sólo para
constituir el vínculo parental, sino también para negarle la acción de impugnación con base en el principio de que deben respetarse los actos propios”.
Mazzinghi99, en su comentario sobre el Proyecto de Reforma de 1989,
en materia de derecho de familia, expone que los principios que regulan la
paternidad coinciden fundamentalmente con los que establece la ley vigente.
En cuanto a las acciones de impugnaciones de estado, sigue la línea de la
ley 23.264, afirmando que la realidad biológica otorga al hijo la posibilidad
de impugnar en todo tiempo su filiación matrimonial. Sin embargo, con
relación a la posibilidad de impugnar el marido, destaca la incongruencia de
los arts. 563 y 565 del proyecto, cuando insertan la fecundación heteróloga,
porque, por un lado, prevalece la realidad biológica y, por el otro, le impiden
al marido que consiente la inseminación poder impugnar dicha paternidad.
El autor sostiene que el esposo lo único que hace es dar su consentimiento para que la mujer sea fecundada y pagar el dinero necesario para
compensar al dador del semen. Por un lado, tiene una actuación pasiva, en el
caso del consentimiento y, por el otro, activa cuando se eleva su paternidad
matrimonial al plano contractual y que, además, no puede impugnar.
Considera que, en el caso de la paternidad, hay una construcción legal
sin apoyo biológico. Manifiesta que reconocer al marido la acción de impugnación es propiciar que vaya contra sus propios actos, pero considera
inadmisible, en homenaje a ese principio, que el Proyecto consagre un
auténtico falseamiento del estado civil, estableciendo un vínculo paternofilial inatacable, que no existe. De todos modos, considera que no es un
presupuesto previo para establecer la verdadera filiación, en atención al
anonimato del dador que haría imposible ese resultado, por no estar regulado.
LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Ob.Cit., pág. 311.
MAZZINGHI, Jorge A., Ob.cit., pág.1346.
98
99
85
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Opina que es necesario regular estas modalidades procreativas, prohibiendo las fecundaciones heterólogas y la maternidad subrogada.
Finalmente, propone que el tema se puede resolver, otorgando la
paternidad adoptiva del hijo al marido de la mujer que concibe con semen
anónimo; si es aceptado, es necesario que al menor se le informe, porque
tiene derecho a conocer su identidad.
Se concluye, luego de analizar las dos tesis más destacadas para dar
fundamento a la filiación del hijo nacido mediante la fecundación heteróloga, tanto las que refieren a la voluntad procreacional, como las que apoyan
la teoría de los actos propios, se arriba a la convicción de que ninguna de
las dos teorías expuestas dan el fundamento de filiación real y justo al hijo
nacido por I.A.D.
Son construcciones que hacen el intento de darle el marco jurídico que
necesitan para poder aplicar las técnicas. Esto es así, porque el régimen
de filiación actual es de orden público, no pudiendo las partes, mediante
la autonomía de la voluntad modificarlo, sin vulnerar derechos humanos
fundamentales del niño.
Finalmente, se está de acuerdo con la posición de Soto Lamadrid,
cuando propone que en una reforma legislativa se tenga en cuenta el deseo
de asumir la paternidad -tal como ocurre en la adopción- y sea reconocido
como título eficiente para constituir jurídicamente el vínculo paterno-filial.
Lo sugiere para la inseminación heteróloga, para que el niño por nacer tenga
el emplazamiento por ley de ser el hijo del que voluntariamente asume el
rol de padre.
También se da conformidad a las autoras Rotonda y Loyarte cuando
afirman que el consentimiento informado del marido carece de relevancia
jurídica, no sólo para constituir el vínculo parental, sino también, para negarle
la acción de impugnación con base en el principio de que deben respetarse
los actos propios.
Por último, se toma también como acertada la propuesta de Mazzinghi
al proponer que el tema se puede resolver, otorgando la paternidad adoptiva del hijo al marido de la mujer que concibe con semen anónimo. Si es
aceptado, es necesario que al menor se le informe porque tiene derecho a
conocer su identidad.
86
MARÍA FRANCA ALESSIO
5. La dación de gametos. Naturaleza jurídica. Contrato de
donación o negocio jurídico.
En principio, se define a qué se llama gametos100: “es la denominación
global para las células germinativas masculinas o femeninas (célula ovular
o espermática). Se originan mediante oogénesis o espermatogénesis, presentando solamente una dotación cromosómica simple, después de la división
meiótica de maduración. En las fecundaciones se origina el cigoto, a partir
de los gametos masculino y femenino”.
En este trabajo interesan las células germinativas masculinas, porque
son las utilizadas en la dación de esperma, por la infertilidad o esterilidad
del marido o pareja de la mujer receptora del tratamiento de I.A.D. El uso
de gametos ajenos a los destinatarios de estas técnicas, plantea dudas con
relación a la naturaleza jurídica de los mismos.
La doctrina nacional discrepa, porque, para algunos autores son cosas
y para otros, es una categoría nueva. El Derecho Civil diferencia entre las
personas y bienes materiales e inmateriales, regula con relación al derecho
de propiedad y disposición de los bienes, pero no lo hace con relación al
poder dispositivo del cuerpo.101
Zannoni102 considera que el semen extraído es jurídicamente “cosa”103,
como los órganos del cuerpo que antes de su extracción son parte de las
personas inescindibles de su condición personal y existencial, pero una
vez separados del mismo, dejan de formar parte de él y son susceptibles de
constituir relaciones jurídicas.
Bossert104 manifiesta que los espermatozoides separados del cuerpo son
“cosas”, porque resultan susceptibles de apropiación útil e individualizada,
pero su tráfico está restringido por su característica de célula germinal.
Para Soto Lamadrid105 es la voluntad del donante, en el ejercicio de su
derecho a disponer de las sustancias separadas de su propio cuerpo, lo que
constituye el elemento esencial, remitiendo a la existencia y validez del
consentimiento de los actos jurídicos en general.
Diccionario Pschyrembel de Ginecología y Obstetricia, Ed. Walter de Gruyter, Berlin, 1988.
IÑIGO, Delia; LEVY, Lea y WAGMAISTER, Adriana, Ob.cit., pág. 555.
ZANNONI, Eduardo, “La genética actual y el derecho de familia”, Tapia 4, 1987.
100
101
102
Art.953 C. Civ.: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o
que por un motivo especial no se hubiere prohibido que sea objeto de algún acto jurídico, o hechos
que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres, o prohibidos por las leyes o
que se opongan a la libertad de acciones o de conciencia o que perjudiquen derechos de un tercero.
Los actos jurídicos que no sean conforme a esta disposición son nulos como si no tuviesen objeto”.
103
104
BOSSERT, Gustavo, Ob.cit., pág.876.
105
SOTO LAMADRID, Ob. cit., pág.134.
87
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Medina106 opina que los gametos no se pueden equiparar a las “cosas”,
tanto a los óvulos como al esperma, porque éstos tienen capacidad reproductiva para dar origen al ser humano y contienen el código genético de la
persona. Por esa razón, corresponde que se le atribuyan los derechos de la
personalidad y no el régimen de las cosas. Para que sean asimilados a las
cosas, debe admitirse su comercialización.
Loyarte y Rotonda107 creen que los gametos humanos exceden el campo de los objetos jurídicos disponibles y que están fuera del comercio. El
legislador deberá acotar estas prácticas, estableciendo parámetros para estas
daciones. Consideran que los gametos, como elementos regenerables, deben
ser objeto de una regulación especial, por su especificidad y trascendencia,
porque llevan la transmisión genética de los caracteres que son únicos e
irrepetibles en cada ser humano.
La doctrina nacional, en general, y los proyectos de leyes presentados
que contemplan la fecundación heteróloga hacen referencia a la “gratuidad”
de la dación de esperma, porque son elementos de la reproducción, se los
desvincula de toda idea de comercialización, la que se considera contraria
a la conciencia y a la ética. Este criterio es el que prevalece en los países
como España, que regulan la I.A.D., contemplan sólo el reembolso de los
gastos de traslado y pérdidas que le ocasiona al dador esta situación. Esta
gratuidad, la recomiendan la Comisión de Warcnock (art.26)108, el Consejo
de Europa (art.21)109, y la Ley 14 de España (art.5)110.
Sin embargo, si bien está prohibida su comercialización se publica en
un sitio de internet español111, la existencia de un banco de semen del Instituto Valenciano de Infertilidad, el que ofrece exportar muestras de semen
a países como Panamá, Brasil, Suiza o Bélgica. Menciona que la selección
se hace mediante catálogo y la búsqueda del perfil del donante solicitado
por los clientes. El servicio tiene un costo en euros, según sea la muestra
para fecundación in vitro, más los gastos para hacer el envío o para una
MEDINA, Graciela, “Genética y Derecho-Comercialización de óvulos y esperma y personalidad
del embrión”, J.A.-1989-IV-840.
106
107
LOYARTE, Dolores –ROTONDA, Adriana, Ob.cit., pág.394.
Informe Warcnock. Art.26:”Ha de tenderse gradualmente hacia un sistema en el que a los donantes
de semen se les paguen únicamente sus gastos.” www2.uah.es/bioetica.alcala.
108
Consejo de Europa. Art.21: Prohibición del lucro: “El cuerpo humano y sus partes, como tales,
no deberán ser objeto de lucro”. www.unav.es/cdb/coeconvencion.
109
Ley 14/2006.Art. 5: inc.1: “La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el
centro autorizado”. www.bioeticayderecho.ub.es.
110
www.bancodesemeninternacional.net
111
88
MARÍA FRANCA ALESSIO
inseminación artificial. Los donantes que se ofrecen ya son padres de seis
hijos vivos en España y por ley 14 /2006 no pueden volver a donar.
Existen bancos de semen en muchos países tales como: Estados Unidos,
Suiza, Dinamarca, China, Alemania, Inglaterra, Corea del Sur, Singapur y
otros. El semen es muy cotizado en el mercado y objeto de exportación. Se
busca un semen no contaminado. Es un producto no tradicional que Chile
importa de Suiza y Estados Unidos y éste de Dinamarca.112
Resulta éticamente inaceptable y reprochable la venta del material
genético, ya sea a nivel nacional o internacional. Da por tierra con todas las
recomendaciones que hacen los instrumentos internacionales y leyes del
derecho comparado, sobre el fin altruista de la gratuidad.
Ésto lleva a preguntarse, ¿el dador anónimo, qué finalidad persigue
entregando su material genético a un banco, mediante un contrato gratuito?
Para contestar este interrogante Soto Lamadrid113, cita en su obra a Di
Ció, cuando dice: “¡Qué personaje extraño y difícil de definir el dador!,
según la óptica de quien juzgue su conducta, podría ser desde un idealista
noble hasta un individuo vil que vende su capacidad reproductiva al mejor
postor. El perfil del donante de semen, coincide con hombres de 18 a 27
años, universitarios, casados con hijos y con “vidas normales”. El Centro
español mencionado precedentemente, comenta que aceptan sólo el 7 % de
los que van, porque exigen una calidad de semen cinco veces por encima de
lo normal y por ello, reciben una compensación en euros.
Se considera que el dador no es tan altruista como se pretende presentarlo y que, en algún rincón de su psiquis hay una necesidad de perpetuarse
en la sociedad, sin tener en cuenta que la descendencia son niños dispersos
y, aunque no asuma su paternidad, la sangre que corre por sus venas está
en cada niño que nace de su desprendimiento, con las consecuencias que
implica para ese ser.
Finalmente, se concluye que la dación de esperma mediante un contrato
no es válida por el objeto, ni es asimilable a la donación en el ordenamiento
jurídico nacional vigente.
Se coincide con las autoras Medina, Loyarte y Rotonda en que el término
aplicable es “dación”114 y no donación115, porque se pueden donar las cosas
que pueden ser vendidas (art.1799 C.Civ.). El semen no puede ser objeto de
un contrato porque está fuera del comercio y no le son aplicables las normas
www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/16.
SOTO LAMADRID, Miguel Angel, Ob. cit., pág.133.
“Dación”: desprendimiento altruista de cosas que están fuera del comercio.
112
113
114
Art.1789 C.Civ. “Habrá donación cuando una persona, por un acto entre vivos, transfiera de su
libre voluntad, gratuitamente, a otra, la propiedad de una cosa”.
115
89
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
que rigen los contratos, ni las donaciones. Razón por la cual no se considera
cosas a los espermatozoides contenidos en el líquido seminal, porque además
de ser regenerables, llevan el código genético de una persona. Tampoco se
puede encuadrar como negocio jurídico entre el dador y el centro receptor,
porque el contrato que se firma no tiene la obligatoriedad de los contratos
que regula el C. Civil en los arts.1197, 505 y 953.
6. La inseminación asistida con dación de esperma y sus
implicancias con relación al derecho del niño a la identidad.
6.1. Introducción.
Se plantea, frente a la inseminación asistida con dación de esperma, la
condición del anonimato del dador, como un derecho a la intimidad que no
se puede vulnerar, pero frente a él y en colisión, se encuentra el derecho del
niño a su identidad basada en la realidad biológica, consagrada constitucionalmente. La doctrina nacional y los proyectos de leyes presentados en su
mayoría coinciden en mantener el anonimato del dador, olvidando que el
niño es un sujeto de derecho en el que su interés se considera debe prevalecer,
para hacer efectiva la tutela de sus derechos fundamentales.
El tema en cuestión es de gran importancia y el debate se presenta en
la contraposición de dos derechos fundamentales e inherentes a toda persona, como son el derecho a la identidad o a conocer su origen del niño y el
derecho a la intimidad de la receptora y donante (art.19 CN).
Se considera la necesidad de establecer una jerarquía entre ellos. Y es
así que, según prime el derecho a la identidad de la persona o bien, el derecho a la intimidad, los autores han elaborado distintas posturas que aparejan
diversas consecuencias jurídicas.
6.2. Derecho a la identidad. Definiciones elaboradas por la doctrina
nacional.
La doctrina elabora definiciones y teorías sobre la “identidad personal”,
tratando de encuadrarla dentro del derecho de la persona como atributo o
como un derecho personalísimo.
90
MARÍA FRANCA ALESSIO
Fernández Sessarego116, la define así: “Entendemos como identidad
personal el conjunto de atributos y características sicosomáticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo
aquello que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro”. Este plexo
de rasgos de la personalidad de “cada cual”, se proyecta hacia al mundo
exterior y permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en
su “mismidad”, en lo que ella es en cuanto a ser humano”.
Hace la distinción entre elementos estáticos y dinámicos de la identidad personal: a) Elementos estáticos: los atributos y características que en
su totalidad, definen objetivamente la personalidad que se exterioriza. Son
visibles frente a la percepción de los demás en el mundo exterior, como el
nombre, el seudónimo, la imagen y otras características físicas. Se identifica
de modo inmediato y formal por estos atributos. b) Elementos dinámicos:
está constituido por el patrimonio ideológico-cultural de la personalidad,
representado por sus pensamientos, opiniones, cultura, comportamiento de
cada persona. Proyecta la personalidad hacia el exterior. Finalmente, dice:
“la identidad se nos presenta, por lo expuesto, como un interés existencial
digno de tutela”.
Mizrahi117, manifiesta que la identidad personal, configura un derecho
personalísimo que se inclina a proteger de una distorsión o alteración, tanto
del sujeto en sí, como en lo concerniente a su trascendencia social, tratando
de que no se muestre como una persona con atributos que no pertenecen a
su personalidad.
El autor se refiere al alcance del concepto de identidad personal formulado por Fernández Sessarego, y adhiere al despacho de la mayoría de las
XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil que dictaminó: “Es verdad que
el derecho personalísimo a la identidad personal comprende tanto a la faz
estática como la dinámica. El ser humano es una unidad, de modo que, si
se pretende formular una noción completa de ese derecho, mal podríamos
separar ambas facetas, prescindiendo de lo físico, biológico o genético”.
Hace la distinción entre la “identidad genética”, como el derecho de la
persona a saber su procedencia, su genoma118, el conocimiento de su patrimonio genético heredados de los padres biológicos; y la “identidad filiatoria”,
que es el derecho de la persona a un estado de familia determinado que surge
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El derecho a la identidad personal”, LL-1990-D-1267.
116
MIZRAHI, Mauricio L., “Identidad filiatoria y pruebas biológicas.”, Ed. Astrea, 2004, Bs.As.,
pág.58/60.
117
Genoma: “es la serie de cromosomas de base de un organismo, es el material genético total presente en una célula o en organismo. Las bases de un gen son los componentes químicos del ADN, que
está compuesto de adeninas (A), timinas (T), citocinas (C) y guaninas (G).www.gracielamedina.com.
118
91
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
del vínculo legal, mediante el emplazamiento de padres y de hijos y el que
se desarrolla en el campo jurídico exclusivamente.
Resalta que no siempre existirá concordancia entre la relación biológica y el vínculo jurídico, teniendo en cuenta la autonomía que tiene el
vínculo jurídico con relación a la procreación genética, dualidad imposible
de verificar en la adopción y en la fecundación heteróloga.
Afirma no tener duda de que, para la determinación de la filiación jurídica no constituye un principio constitucional el respeto a la “verdad biológica”,
porque existen otras verdades, como la social, cultural, que también merecen
tutela jurídica. Manifiesta que la Constitución Nacional, contiene implícito
el derecho en sí, a tener el vínculo jurídico de emplazamiento filiatorio y a
mantenerse en él, exista o no concordancia, con el vínculo biológico.
Oppenheim119 considera que, ante el debate doctrinario, la problemática
surgida con relación a los derechos personalísimos; de la personalidad o de
la persona y la posibilidad de conflicto entre los diferentes derechos, hace
necesaria la precisión del alcance que se le da a los vocablos cuando se hace
referencia a ellos. Expresa que el tema es aplicable, tanto para los nacidos por
técnicas de fecundación asistida como para los adoptivos, con fundamento
en el art. 8 de la CDN. Agrega que, mientras no existan normas específicas
sobre la fecundación humana asistida, se le aplican las normas generales de
la filiación vigente, coincidiendo con doctrinarios como Cafferata, Zannoni,
Bossert y Andorno.
Adopta la definición de Fernández Sessarego y la delimita al derecho a la
identidad de las personas nacidas por fecundación asistida, “como el derecho
que tiene todo individuo de conocer el modo en que fue concebido, su carga
genética, y la posibilidad, en su caso, de localizar a aquellos que le dieron
vida, sea en forma natural o por haber aportado material reproductivo”.
D´Antonio120 expresa que el derecho a la identidad tiene un lugar de
privilegio entre los derechos jerarquizados. Destaca que es inexacto comparar
los derechos de la personalidad con los derechos personalísimos, porque
estos últimos no tienen jerarquía jurídica, hay diferencia entre su naturaleza
y efectos. En cambio, los derechos de la personalidad deben considerarse de
rango constitucional residual por su recepción en los tratados y convenciones
en el art. 33 de la CN.
Asimismo, manifiesta que la reforma constitucional de 1994 incorporó
principios relacionados con la identidad personal que tienen al niño, como
receptor directo, en cuanto a la protección de la identidad en relación con
OPPENHEIM, Ricardo, “¿De qué hablamos cuando nos referimos al derecho de identidad en
los casos de fecundación humana asistida?, ED-163-990.
119
D´ANTONIO, Daniel H, “El Derecho a la identidad y la protección jurídica del menor”,
ED-165-1298.
120
92
MARÍA FRANCA ALESSIO
el conocimiento de datos registrados, entre los que se encuentran la verdad
en el origen. Afirma que los arts. 75 inc. 12,17 y 19 de la CN, son los que
diseñan con profundidad la identidad personal.
La definición que propone expresa: “...el derecho a la identidad personal es el presupuesto de la persona que se refiere a sus orígenes como ser
humano y a su pertenencia, abarcando su nombre, filiación, nacionalidad,
idioma, costumbres, cultura propia y demás elementos componentes de su
propio ser”.
Sambrizzi121 establece, como principio general, que toda persona tiene
derecho al emplazamiento filial que le corresponde biológicamente. Coincide
con la postura que determina que la identidad biológica no se puede renunciar
ni disponer, porque conforma uno de los presupuestos del concepto jurídico
de persona, por lo que no es un derecho subjetivo, sino un elemento que da
contenido al atributo del estado civil.
Para el autor, el emplazamiento familiar y su presupuesto biológico
no puede ser objeto de transacciones jurídicas, se debe respetar el derecho
de todos y especialmente el del “nasciturus”, el derecho a su identidad, a
un nombre, a la nacionalidad, a integrarse al seno de una familia, a vivir
y ser criados por sus padres. “El estado de familia es un atributo de la
personalidad, del cual ninguna persona puede ser privada”. Tanto es así
que el orden jurídico intenta que exista identidad filiatoria entre el vínculo
biológico y el jurídico.
El doctrinario lo define de este modo: “el derecho a la identidad personal, en virtud del cual toda persona es, en principio, titular del derecho
a investigar de la manera que legalmente corresponde y en forma amplia
quiénes son o fueron sus padres biológicos”.
Cifuentes122, cuando en su nota al fallo se refiere a la identidad biológica
y los derechos subjetivos, dice: “La identidad biológica, por tanto, no es un
derecho subjetivo, sino un elemento que da contenido al atributo del estado
civil, del cual nacen y se proyectan las relaciones de familia”. Sostiene que
la misma no se encuadra dentro de los derechos personalísimos, reconocidos
a la persona como posibilidad de obrar y reaccionar porque le son propios.
Considera que el exceso de reconocimiento al derecho a la identidad biológica
como fundamental, hasta considerarlo una prerrogativa del sujeto, se torna
una concepción desbordada.
SAMBRIZZI, Eduardo, ¿“Es el derecho al emplazamiento filiatorio con fundamento en la
relación genética un derecho absoluto.?, ED-206-827.
121
CIFUENTES, Santos, “El pretendido derecho a la identidad biológica y la verdadera caracterización jurídica y dimensión de su contenido”, LL-2001-C-759. Nota al fallo Nº:102.148 CNCiv.,
Sala J, 2000/7/11.Q., C., c. I., R. y otros.
122
93
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Comenta que, si bien el sujeto debe poder saber cuál es su origen de
sangre, eso no hace que se pierda la dimensión del atributo del estado de
familia que es de orden público. Para el autor, la identidad biológica es un
presupuesto del estado filiatorio y debe subordinarse, al régimen de filiación
y la familia, como elemento del atributo del estado civil. Piensa que no
deben confundirse los derechos subjetivos personalísimos con la identidad
biológica, poniendo al orden público familiar en situaciones de impugnaciones sin contenido.
Para finalizar, se está de acuerdo con la definición que propone Oppenheim para el caso de la fecundación heteróloga.
6.3. Derecho a la identidad. Definiciones elaboradas por jurisprudencia
nacional.
La jurisprudencia nacional, en una posición diferente a la doctrina,
coincide en reconocer el derecho a la “identidad biológica”. Antes de la
reforma constitucional de 1994, inicia y desarrolla el concepto, hasta que se
produce la incorporación de la CDN en el art.75 inc.22 de la CN. Los fallos
que se extractan a continuación son una muestra de esa postura.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación123, en el año 1990, dicta un fallo en un recurso extraordinario, sobre la admisibilidad de la prueba filiatoria
en una adopción. El Dr. Petracchi vota en disidencia y expresa:…13.-“Hay
derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la
sociedad, que aunque no estén expresamente consagrados en la Constitución Nacional, deben ser considerados garantías implícitas, comprendidas
en el art.33…Así, debe incluirse el derecho de toda persona a conocer su
identidad de origen.”
Reconoce que en la cuestión planteada, habiendo una adopción plena,
la ley prohíbe cualquier acción de emplazamiento familiar. Sin embargo,
más adelante sostiene: 14.- “…En cambio, el derecho a conocer la identidad
de origen opera en otro nivel-de rango constitucional-que trasciende lo
concerniente al “estado de familia” y revela el derecho de todo individuo
a conocer su verdad personal, su irrepetible historia que no le puede ser
amputada o escamoteada”.
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe124, en el año 1991, en un fallo
sobre la filiación extramatrimonial, se expide afirmando:...“2.-El derecho a
CS, Noviembre 13-1990, Recurso de queja por apelación denegada en causa:”M.J.s/denuncia”,
ED-141-267.
123
124
CS Santa Fe, setiembre 19-991, “A.M.c.L.,C.L”,LL, 1992-D-537.
94
MARÍA FRANCA ALESSIO
la identidad es un derecho de fundamento constitucional no enumerado…”.
Esa Corte provincial se adelanta al pronunciamiento posterior, en minoría
del Dr. Petracchi, al considerar, antes de la reforma constitucional de 1994,
que el derecho a la identidad biológica, era un derecho implícito del art.33
de la CN.
La Cámara Nacional Civil, Sala J, en el año 2000125, en un fallo sobre
la adopción plena, se expide sobre el derecho a la identidad biológica y
considera que: 1.-“Corresponde reconocer la importancia del derecho de
toda persona a conocer su identidad, derecho incluido entre los derechos
no enumerados del art.33 de la Constitución Nacional y en la Convención
de los Derechos del Niño ratificada por la ley 23.849.”…3.-“El derecho a
la verdadera filiación y el derecho a la identidad personal, demandan que
las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es hijo”. 4.- “Las normas que
obstruyen emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son
inconstitucionales….”
La Cámara Nacional Civil, Sala K, en el año 2003126, emite un fallo
sobre la filiación extramatrimonial y hace lugar a una acción meramente
declarativa pronunciando el derecho a la identidad biológica en los siguientes
puntos: 1.-“Dentro de un vínculo familiar es imprescindible que una persona sepa quién es, cuál es su nombre, cuál es su origen, quienes son sus
padres, para poder ejercer su derecho a la identidad biológica, de lo que
se deriva que cuando la realidad de un vínculo biológico no se encuentra
reflejada en el plano jurídico debe reconocerse el derecho de la persona
a lograr el estado en familia que corresponde con su relación de sangre y
para ello, deberá contar con las acciones pertinentes, tanto para destruir
un emplazamiento que no coincide con el vínculo, como para obtener el
emplazamiento que logre la debida concordancia (arts.7.1 y 8.1 Convención sobre los Derechos del Niño)”. 2.-“En materia de investigación de la
relación paterno o materno filial debe prevalecer el principio de veracidad
material en su vertiente de verdad biológica, de modo que se haga coincidir
la filiación jurídica con la real...”.
La reforma constitucional de 1994, posteriormente, incorpora al art.
75 inc. 22 la CDN, la que reconoce expresamente el derecho de los niños a
conocer a sus padres (art.7.1) y de preservar su identidad (art.8.1).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación recoge, de alguna manera,
en los siguientes fallos, lo que antes había sido la postura minoritaria, cuando
hace referencia a la jerarquía constitucional del derecho a la identidad (art.33
CNCiv., Sala J, 2000/07/11, “Q.,C.c.I.,R. y otros”, LL, 2001-C-759.
CNCiv., Sala K, 2003/09/23, “G.,C.R.c/C.,P.E” ,LL, 19/3/04,pág.3.
125
126
95
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
de la CN) y a lo previsto por el art. 8 de la CDN, que consagra el derecho
del niño a preservar su identidad.127
6.4. Derecho a la identidad del niño frente al derecho a la intimidad del
dador y receptora.
En el ordenamiento jurídico nacional vigente, el derecho a la identidad
encuentra su fundamento constitucional en el art.33128 (derecho implícito) y
también en el art. 75 inc. 22 y 23 (atribuciones del Congreso) al incorporar la
CDN que contiene, entre los derechos esenciales del niño, el de su identidad
personal, en los arts. 7 y 8. Asimismo, el Preámbulo de la CDN establece
que los Estados Partes han tenido debidamente en cuenta la importancia de
las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo, para la protección y
el desarrollo armonioso del niño.
Méndez Costa y D´Antonio129 expresan que: “En materia de filiación
biológica la ley 23.264, inspirada en el principio de la veracidad biológica,
contiene una serie de normas que resguardan razonablemente la identidad
de las personas. Así, se consagró la legitimación amplia en las acciones de
reclamación de filiación matrimonial y extramatrimonial (arts. 254 y 255
C. Civ.), de impugnación de reconocimiento (art.263) o de desconocimiento
de paternidad matrimonial (arts.258 y 259) y de la maternidad (arts.261 y
262)). Se estableció, además, el carácter “iuris tantum” de las presunciones
legales...y se consagró el principio de amplitud probatoria en el art.253,
admitiendo toda clase de pruebas, incluso las biológicas...”.
El principio de la veracidad biológica otorga el derecho a conocer su
origen a todas las personas, permitiendo que se coloquen en el estado de
familia que les corresponde conforme a su realidad biológica. Uno de los
rasgos más sobresalientes de esta ley es propender a la concordancia, entre
la realidad biológica y los vínculos jurídicos emergentes de esa realidad.
Se considera que, en el caso de la inseminación con dación de esperma
anónimo, al no estar legislada, se vulnera su derecho a la identidad, porque
se desconoce quién es el que aportó el material genético. Aquí, se plantea el
conflicto entre el derecho a la identidad del niño y el derecho a la intimidad
del dador anónimo y la receptora. No se tiene en cuenta el principio con-
127
MIZRAHI, Mauricio L, Ob.cit.,pág.62.
Art.33 CN: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
128
129
MÉNDEZ COSTA, Maria Josefa- D´ANTONIO, Daniel Hugo, Ob. cit. pág.259.
96
MARÍA FRANCA ALESSIO
sagrado en el art 3 de la CDN de la “preeminencia del interés superior del
niño” acogido por la reforma constitucional de 1994 al incorporar la CDN.
6.5. La doctrina nacional sobre el derecho a la intimidad.
Con relación al “derecho a la intimidad”, Fernández Sessarego130
expresa: “El derecho a la intimidad es la respuesta jurídica al interés existencial de la persona de lograr un ámbito en el cual pueda desarrollar, sin
intrusiones, ni ingerencias de los demás, su vida privada, libre de controles,
espionajes, curiosidades. Se trata de aquellas actividades y actitudes que
carecen normalmente de trascendencia social. Es, así, intolerable para la
tranquilidad espiritual, para la paz interior, para el equilibrio psicológico,
estar sometido a todo tipo de intrusiones en relación con aquello que sólo
tiene un particular interés para la persona o su familia”.
El autor hace la distinción entre las nociones de derecho a la intimidad
por una parte y la de identidad personal, por la otra. Establece que en el
primer derecho son asuntos privados ajenos a la intrusión social, propios de
la esfera íntima e irrelevantes al público; y el de la identidad personal son
un conjunto de actividades que se desarrollan y proyectan en la vida social
pública; no permanece en la reserva de la vida privada.
La pregunta con relación a la inseminación asistida con dador de semen
es: ¿debe prevalecer el derecho a la intimidad de los adultos por encima de los
derechos del niño, que no elige la forma y el medio por el que es concebido?
La respuesta a este interrogante es según prime el derecho a la identidad,
o bien, el derecho a la intimidad. La doctrina no se ha expedido en forma
unánime con relación al tema y ha elaborado cuatro posturas diferentes, que
llevan a distintas consecuencias jurídicas:
a) Se le permitiría conocer la identidad del donante y, además, reclamar la paternidad.
Esta postura, en el tema de las acciones de filiación de algunas legislaciones, le otorga acción al donante con relación al hijo; y a éste con relación
al padre biológico.
b) Anonimato total de quien proporciona el semen.
En la práctica, la regla del anonimato total es el presupuesto principal.
Prevalece el derecho a la intimidad del donante. El anonimato del dador
es una regla prevista por la mayoría de las legislaciones que regulan este
procedimiento. Se busca impedir cualquier modo de relación jurídica entre
donantes y nacidos por este medio, evitando conflictos filiatorios.
130
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Ob.cit, pág 1272.
97
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
También, tiene como fundamento la tranquilidad de los padres, ya que
el anonimato les garantiza una relación estable y segura con su hijo. Prevalece el interés de los padres antes que el del niño a conocer sus orígenes.
Asimismo, hace referencia a la intimidad de la pareja que opta por la técnica evitando de esta manera, poner de manifiesto la infertilidad masculina.
El anonimato garantiza que no disminuya la donación de gametos, con la
consecuencia para el niño de no conocer su verdadera identidad biológica,
aún cuando sea mayor de edad.
c) Se le permite al nacido por I.A.D conocer los datos biogenéticos del
donante. Anonimato relativo.
Esta teoría intenta compatibilizar el anonimato del donante con el
derecho de cada persona a su salud. Posibilita al nacido por I.A.D. conocer
los datos biogenéticos del donante, pero sólo ésos. Es el llamado anonimato
relativo. Otros, además, lo hacen con la finalidad de prevenir, detectar o
curar enfermedades transmisibles, y lo amplían al derecho a la identidad que
comprende los aspectos biológicos, los psíquicos y caracterológicos. Esta
postura es la adoptada por el Informe del Consejo de Europa (CAHBI-GT 87).
d) Se le permite conocer, además de los datos del punto c), tambien la
identidad del donante, sin ninguna consecuencia jurídica, ni derecho alguno.
La relación biológica del nacido por fecundación asistida con relación
al donante tiene una enorme importancia para toda persona, pues determina
una herencia genética de la que derivan importantes caracteres hereditarios
trascendentes en la formación de la personalidad de todo individuo. Todo
esto excede el ámbito de la relación jurídica filial, porque afecta directamente
un derecho fundamental e inherente a la persona que es el de conocer su
propio origen.
Este derecho no se satisface con el conocimiento de datos biogenéticos
del donante en utilidad de la salud, porque otorgarle a una persona el derecho a conocer su origen, no implica facultarlo a reclamar judicialmente por
filiación. Por otro lado, hay quienes estiman que el donante del gameto no
podrá investigar y conocer la identidad del niño y, menos aún, reclamar o
establecer algún tipo de relación jurídica.131
Cabe recordar que, tanto el derecho a conocer su identidad biológica
(art.75 inc.22 y CDN arts.7 y 8) como el derecho a la intimidad (art.19 CN)132,
están garantizados constitucionalmente en nuestro país.
www.salvador.edu.ar. 25/06/08.
131
Art.19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe.”
132
98
MARÍA FRANCA ALESSIO
Rivera y Córdoba133 consideran que en el “derecho a la identidad” está
interesado el orden público y es un derecho de la personalidad absoluto e
irrenunciable, en tanto, el “derecho a la intimidad”, se puede renunciar
explícita o tácitamente, no es un derecho absoluto, porque reconoce ciertos
límites vinculados a la existencia de un interés que prevalece en el marco
constitucional.
El derecho a la identidad se debe analizar dentro de un plexo normativo
(art.33 y 19 de la CN, tratados internacionales y normas del derecho común)
que lleva al análisis de la prelación de normas constitucionales. Para ellos,
la CDN, en el sistema de prelación de normas, tiene preeminencia sobre el
derecho interno y esa operatividad está dada por el control de constitucionalidad de las normas que podrán entrar en colisión con el interés protegido.
Asimismo, reconocen que el derecho a la intimidad también es un
derecho constitucional amparado y que ambos están en un pie de igualdad,
pero ante la vulneración del derecho a la identidad, obligaría a examinar de
otra manera el problema.
Concluyen que el derecho a la identidad es un interés de jerarquía
constitucional y que cualquier decisión judicial o legislativa que lo vulnere,
sería inconstitucional.
Medina134 cree que, en la I.A.D., el derecho se enfrenta ante dos intereses
protegidos; por un lado, el derecho a la intimidad del ser humano (actos de
dación y recepción) que deben ser preservados del quiebre del secreto y, por
el otro lado, el interés del hijo de conocer su realidad biológica que puede
estar justificado, en los casos de impedimentos matrimoniales, o ante la necesidad de conocer su código genético para determinar alguna enfermedad.
Entiende correcta la solución dada por la ley española que permite el
derecho del hijo a conocer su realidad biológica, sin que implique responsabilidad patrimonial o extrapatrimonial para el dador. Para ella, “el interés
del donante a mantener el anonimato debe ceder ante el interés del hijo a
conocer su identidad biológica”.
Loyarte y Rotonda135 consideran que en una legislación futura, si se
admite la dación, tendrá que contemplar la creación de un registro de dadores
a cargo del Estado, el que deberá contener “datos precisos de identificación,
evitando el anonimato del dador, propiciando la reserva de la información a
la pareja receptora y al hijo”. Consideran que debe asegurarse al niño nacido
mediante I.A.D. el conocimiento de su identidad, no sólo con relación a las
RIVERA, Julio y CÓRDOBA, Carlos, “Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del
presunto padre premuerto y de sus parientes”, ED-158-467.
133
134
MEDINA, Graciela, Ob.cit., pág.842.
135
LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Ob.cit., pág. 397.
99
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
características genéticas, sino también al entorno y pertenencia cultural del
progenitor. Manifiestan que se ha querido confrontar el derecho a la identidad
del niño, con el derecho al anonimato del dador, pero creen que los intereses
en juego no tienen la misma entidad.
Creen que el derecho del dador no es tal, y que tampoco merece una
protección legal extrema, hasta el punto de dejar de reconocer un derecho
de tal envergadura como el de la identidad. La reserva, es una garantía de
que los interesados directos (hijos, padres) puedan acceder, en forma simple
e inmediata a la información.
Finalmente, proponen una reforma integral en el régimen de filiación,
en la que se contemplen las nuevas formas de procreaciones, coherente con
el instituto de la adopción.
Sambrizzi136 concluye que “dicho derecho a la identidad no es de
carácter absoluto, por lo que no puede ser esgrimido como si todos los demás derechos fueran secundarios con relación al de identidad, o debieran
subordinarse al mismo”. Expresa que la Constitucional Nacional reconoce
la existencia de determinados derechos, pero también dispone la relatividad
de su ejercicio sujeto a los principios de legalidad y razonabilidad.
Considera que, en materia de filiación, el C. Civil no le da una relevancia absoluta y decisiva, al vínculo filiatorio genético para los padres, porque
establece limitaciones en el tiempo para ejercer las acciones de impugnación
de paternidad. El objetivo es darle estabilidad a los vínculos familiares, por
sobre el vínculo genético, reconociendo el derecho a la intimidad de los
esposos, por encima de la relación filiatoria genética.
Expresa que en las legislaciones que contemplan la fecundación heteróloga prevalece el derecho a la intimidad de los padres, por encima del
vínculo genético con el hijo.
Belluscio137 manifiesta que hay normas que plantean dudas como algunas
de las disposiciones de tratados internacionales y su aplicación en ciertos
casos, con relación al derecho a la identidad del menor (arts.7 y 8 de la
CDN). “En línea general, estas normas no pueden dar lugar a dificultades,
sólo en algunas situaciones pueden presentarse casos especiales: cuando
se reconoce al menor el derecho a conocer a sus padres y a la preservación
de sus relaciones familiares, en la filiación de sangre, en la adoptiva y en
la procreación asistida”.
136
SAMBRIZZI, Eduardo, Ob.cit., pág.848.
BELLUSCIO, Augusto, “Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia”,
LL, 1995-A-946.
137
100
MARÍA FRANCA ALESSIO
Reconoce que, actualmente, hay una exigencia constitucional de que
no se limite la legitimación activa en las acciones de filiación, a efectos de
hacer coincidir la verdad biológica con la legal.
Opina que esa regla general reconoce ciertos límites en determinados
casos; para mantener la paz social o familiar, prevalecerá ésta y no la verdad
biológica.
Méndez Costa138 al plantearse un conflicto de jerarquía de valores entre
el derecho a la identidad, a la integridad física, o a la intimidad, cita a Bidart
Campos, que dice: “Es cierto que en un conflicto entre derechos hay que
optar por el de mayor valiosidad, cuando de lo que se trata es de hacer jugar
una limitación al derecho menos valioso. Lo que no es constitucional, nos
parece, es que, en vez de limitarlo, directamente se lo ignore, se lo frustre,
o se lo viole…”139 .Méndez Costa considera evidente que tiene mayor valor
el derecho de una persona a conocer su origen biológico irrenunciable, que
el derecho a la intimidad, del que hay ejemplos de renuncia expresa o tácita.
Taraborrelli y Bianchi140 entienden que, si se le reconoce el derecho a
conocer su identidad al nacido mediante fecundación heteróloga, traspasa
el anonimato del dador, que desaparece como consecuencia de ese derecho.
Propician “...conceder el derecho a la identidad del procreado mediante la
técnica de fecundación heteróloga; tal derecho también le asiste al donante
de conocer el destino del material genético donado y a conocer a la persona
procreada”. Eso no implica que los hijos nacidos y el dador estén legitimados
para accionar por estado de familia.
Proponen las siguientes conclusiones: 1) Privilegiar el derecho a la
identidad en la fecundación heteróloga; 2) Preservar el derecho de conocer
el destino del componente genético; 3) Evitar el anonimato de los donantes
de los componentes genéticos; 4) Los hijos concebidos mediante fecundación
heteróloga no están legitimados para deducir acciones de estado de familia,
alcanzando dicha prohibición a los donantes.
Kemelmajer de Carlucci141 hace la distinción entre el derecho a conocer
el origen biológico, que es un derecho prácticamente absoluto, que puede
admitir muy pocas restricciones, las que serían temporales y, por el otro lado,
la relación jurídica o filiación. Afirma, una cosa es que se tenga derecho
a conocer su origen y otra es que ese origen biológico le cree un vínculo
MÉNDEZ COSTA, Josefa, “La filiación después de la reforma constitucional”, LL, 1995E-1043.
138
BIDART Campos, Germán, “Las realidades biológicas y las normas jurídicas”,ED-157-881.
139
140
TARABORRELI, José y BIANCHI, Silvia, Ob.cit., pág. 880.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El derecho humano a conocer el origen biológico y
el derecho a establecer vínculos de filiación”, Revista Derecho de Familia nº 26, Ed. LexisNexisAbeledo Perrot, Bs.As., pág.79.
141
101
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
jurídico. Toma como ejemplo la fecundación heteróloga, cuando se trabaja
con material genético de un tercero, considera que la persona que nace de
la fecundación asistida tiene derecho a saber quien fue el donante, pero no
tiene derecho a establecer vínculo jurídico alguno, ese donante nunca va a
ser el padre.
El derecho a conocer el origen es más del hijo que del padre, porque ha llegado sin ningún acto de voluntad. Considera que el derecho al
conocimiento de la verdad biológica y el derecho al establecimiento de
la filiación sobre las bases biológicas están mucho más arraigados en los
pueblos latinoamericanos que en los europeos. Manifiesta que la doctrina y
jurisprudencia nacional afirman enfáticamente la existencia de un derecho
subjetivo verdadero a conocer la identidad biológica, como integrante del
núcleo duro de su derecho a la personalidad, y que resulta exigible al Estado.
Chechile142 dice: “Creemos que es incuestionable que hay un derecho a saber, a conocer nuestros orígenes, nuestra identidad, máxime si el
desconocimiento genera, a quienes lo padecen, la inquietud de lo incierto,
que produce angustia, que no le permite al individuo proyectar su futuro”.
Considera que el juez es el que debe dar la certeza y respuesta a esa situación
de desconcierto, cuando así lo soliciten, mediante una acción declarativa
autónoma, sin que eso implique el emplazamiento del estado de familia.
Coincide con la doctrina que afirma que hay un derecho a conocer la verdad
biológica sin establecer vínculos jurídicos.
En el “II Encuentro Regional de Derecho de Familia del MERCOSUR”143,
realizado los días 24 y 25 de agosto de 2006, en la Universidad de Bs. As.,
las conclusiones fueron elaboradas por la Comisión integrada por los Dres.
Aída Kemelmajer de Carlucci, Graciela Medina y Eduardo Zannoni. Sobre
el tema “Procreación asistida”, proponen:
1.-Propiciar la regulación de la procreación asistida mediante una
ley marco uniforme que contemple las siguientes pautas mínimas a saber:
a. Definir si la procreación asistida es un método subsidiario o alternativo de procreación.
b. Establecer quiénes deben tener derecho a acceder a las técnicas
de procreación asistida (cónyuges, convivientes, mujeres solas, parejas
homosexuales).
c. Precisar si es necesario establecer una limitación de edad mínima
y máxima para someterse a dichas técnicas.
CHECHILE, Ana Maria, “El derecho humano a acceder a la verdad biológica sin generar vínculos jurídicos”, Revista de Derecho de Familia, Ed. LexisNexis-Abeledo-Perrot, Bs.As.1989 pág.168/9.
142
“II Encuentro Regional de Derecho de Familia del MERCOSUR. Conclusiones”, Revista de
Derecho de Familia, nº 36, Ed. LexisNexis-Abeledo- Perrot, Bs. As., 2007, pág.305.
143
102
MARÍA FRANCA ALESSIO
d. Fijar los requisitos exigibles a los donantes de material genético. Si
la donación debe ser anónima y, en su caso, delimitar sus consecuencias.
e. Establecer la determinación de la filiación materna y paterna en los
supuestos de fecundación heteróloga.
f. Resolver si se requiere el consentimiento de ambos cónyuges o integrantes de la pareja conviviente para la determinación de la paternidad
matrimonial y extramatrimonial, en los casos de fecundación heteróloga.
g. Reafirmar el principio de la voluntad procreacional y tener en cuenta
las posibilidades o no de impugnar la filiación.
h. Definir si se acepta la maternidad subrogada y, en su caso, cuáles
deben ser los requisitos para su admisibilidad.
i. Expedirse sobre la fecundación post-morten.
Para finalizar, se sostiene que el derecho a la identidad es un derecho
de la personalidad y que, en las acciones de estado, debe prevalecer por
sobre el derecho a la intimidad de los presuntos padres y dador. Encuentra
su fundamento en que cada persona no se puede concebir sin su proyección
al pasado, es importante para el desarrollo de su personalidad la necesidad
de conocer sus raíces, acceder a su origen genético, a su propia y exclusiva
historia personal.
Por eso, es necesario reconocer la existencia del derecho de la persona
a conocer su identidad genética, mediante la investigación y prueba por
cualquier medio, incluso las biológicas, de su pertenencia al grupo familiar
del que proviene.
El derecho a la identidad trasciende el derecho de familia, para caer en
la órbita de los derechos de la personalidad se debe reconocer la posibilidad
de investigar su origen, cuando tiene un emplazamiento diferente al que
surge del vínculo genético, mediante una acción autónoma.
En la I.A.D. se atropella el derecho a la identidad, con el fin de garantizar
el anonimato del dador de semen. Lo que interesa es que el nacido por esta
técnica pueda asumir su propia identidad, de la que nadie puede ser privado.
El derecho a concebir un hijo mediante material genético de terceros no se
puede ejercer arrollando el derecho del nacido a la plenitud física y psíquica
de vida, y por ende, a su identidad. Los que los reproducen no se pueden
atribuir la facultad de limitar aquel derecho en alguna medida.
Debe tenerse en cuenta, fundamentalmente, que es un tema complejo y
difícil en un país en el que el derecho a la identidad tiene aristas tan dolorosas
como son el abandono, la supresión de identidad, las adopciones irregulares, la apropiación ilegal, obligando al que busca sus orígenes a recorrer
un doloroso y arduo camino. Con la aplicación de hecho de la I.A.D., sin
una ley que la regule y prevea el del Estado, seguirán naciendo niños sin la
posibilidad de conocer su verdad biológica, sumándose a las 800 personas
103
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
que recurrieron a la Defensoría del Pueblo de la Nación, que no nacieron en
la dictadura, y buscan su identidad biológica verdadera.144
En una legislación futura se debe contemplar, si se aplica la I.A.D., el
derecho a la identidad del niño por sobre el derecho a la intimidad de los
padres y dadores, otorgando el derecho de acceder a los datos del donante,
sin perjuicio de que el anonimato rija para el resto de las personas.
Se propone, conforme al derecho comparado, que la ley que se dicte
adopte la opción que permita al nacido por I.A.D conocer los datos biogenéticos del donante, como así también, conocer la identidad del dador, sin
ninguna consecuencia jurídica, ni derecho alguno para las partes.
7. La inseminación asistida con dación de esperma frente al
derecho a la salud del niño
7.1. Introducción
El anonimato del dador de semen puede generar consecuencias para la
salud del niño, porque, en principio, se desconocen las enfermedades que pueden transmitir los donantes o no ser detectadas en el momento de la entrega
del material genético. Esto es posible que ocurra, porque el dador ignora los
antecedentes de enfermedades hereditarias y familiares o los oculta para no
ser rechazado por el centro receptor del semen. Para Medina145 esa posible
conducta del dador o del centro de fertilización resulta reprochable y, para
el caso de generar un daño en la salud del niño concebido por fecundación
heteróloga, los hace responsables civilmente.
Los centros de fertilización manifiestan que garantizan los estudios
previos al material genético antes de utilizarlo, pero ¿quién, controla que
ésto sea así? Generalmente, se trata de exámenes de costos muy elevados,
porque se requiere de una alta tecnología para realizar análisis de cromosomas, ADN, etc. El valor de la aplicación I.A.D., debería ser mucho más
cuantioso de lo que realmente es, porque muy pocas personas podrían abonar
esa suma de dinero.
www.servicios.clarin.com. 9-2-07.
144
MEDINA, Graciela y HOOFT, Pedro “Responsabilidad por daños causados a los hijos en el
marco de la fecundación asistida”, www.gracielamedina.com.ar.
145
104
MARÍA FRANCA ALESSIO
Tanto es así, que hay un centro de fertilización que ofrece en su página
de internet un plan para los procedimientos In Vitro; en la publicidad explica
el por qué, los beneficios, etc. Ellos son: “Es un plan que le permite al paciente realizar hasta tres procedimientos de fertilización in Vitro, a partir de
un pago inicial de $ 1000 (suscripción al plan) y quince cuotas divididas en
tres módulos de cinco cuotas cada uno (un módulo por procedimiento)”. Lo
ofrecen como un plan para la compra de autos o electrodomésticos, mediante
la firma de un contrato de adhesión.
“Las parejas que no lo obtienen van a tener la posibilidad del embarazo
en la medida que puedan repetir nuevos intentos. Sin embargo, la mayoría
de las parejas ven limitadas sus posibilidades, dado que deben afrontar
los costos de estos tratamientos.” Reconocen las pocas posibilidades de
éxito del procedimiento y su elevado costo. Finalmente, los beneficios que
obtienen si lo suscriben: “Se pueden realizar hasta tres procedimientos.
Aumenta las probabilidades de embarazo por medio de la repetición de los
procedimientos. Permite el pago en cuotas de los tratamientos. Pesificación
del valor del material descartable al momento de firma del contrato”.146
El derecho a la salud del niño, es el que tiene como “paciente”147, aún
en el seno materno no es un apéndice de la madre gestante. “Considerar al
feto como paciente significa considerar al ser humano en toda su dignidad
desde el momento de la concepción”.148
Hace 30 años el feto prácticamente no existía en medicina. La introducción de la ecografía y la visualización del feto durante el embarazo, a
finales de los 70, supuso una verdadera revolución a dos niveles. A nivel
médico, permite diagnosticar, en vida fetal, problemas que sólo se conocían
en el recién nacido; y a nivel de los progenitores, permite un reconocimiento
del feto como persona. Dr la combinación de estos dos factores, resulta un
nuevo concepto del feto como paciente, y con él nace la subespecialidad
que se conoce como medicina fetal.149
Mediante esta subespecialidad, el feto logra la categoría de segundo
paciente, el que, por lo general, tiene riesgos de morbilidad y mortalidad muy
superiores a los de la madre. Por ejemplo, el diagnóstico genético prenatal
es posible a partir del segundo trimestre de vida, lo que permite conocer la
www.procrearte.com/financiacion.26-12-2011.
146
Conf. GARAY, Oscar, Ob.cit., pág. 93. “El paciente es la persona que, por la especial situación
por la que atraviesa, necesita del médico (o integrante del equipo de la salud) para que lo cure, lo
alivie y/o lo cuide-consuele”.
147
ZAVALA-COCA, Carlos A., “El feto como paciente”, Revista Peruana de Pediatría, SetiembreDiciembre 2005, pág. 43.
148
www.medicinafetalbarcelona.org/clinica/cirugia-fetal/descripcion/el-feto-como-paciente-or-eldr.-e.-gratacos_es.
149
105
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
existencia de las enfermedades hereditarias en el feto, como el síndrome de
Down, aunque todavía no se ha logrado corregir disfunciones hereditarias
en el feto.150 Las enfermedades del adulto comienzan, muchas veces, en la
etapa prenatal.151
Todas y cada una de las etapas vitales del feto son hechos biológicos
y, a la vez, jurídicos. El derecho le presta especial importancia a dos de los
momentos biológicos más trascendentes, la concepción y el nacimiento,
mediante su protección y seguridad por el ordenamiento jurídico. Dentro
de los derechos personalísimos del embrión tenemos el derecho a la vida,
el derecho de nacer y el derecho a la salud.
Se considera importante abordar el tema porque no hay desarrollo
doctrinario específico con relación al derecho a la salud del niño concebido
por I.A.D, con excepción de algunos autores, como Medina, Hooft, Garay,
entre otros.
El conocimiento de los antecedentes de enfermedades familiares a
través de la genética médica152, permite prevenir o controlar la salud de las
personas, concediendo el derecho humano a tener una mejor calidad de vida,
posibilidad que se le niega hasta ahora, al niño nacido por esta técnica, porque
prima el derecho al anonimato del dador por sobre la salud del niño;con la
excepción de algunas legislaciones extranjeras que preven el caso de riesgo
de vida o que cuando sean mayores de edad, pueden obtener información
del dador, sin establecer ningún tipo de filiación.
La Organización Mundial de la Salud (OMS)153 definió: el derecho a
la salud como: “un estado de completo bienestar físico, mental y social,
y no solamente la ausencia de la enfermedad”. Este derecho involucra la
promoción, la prevención, la rehabilitación, la atención primaria de la salud y
la asistencia, cuya atención compete a la medicina como ciencia que procura
la recuperación o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los
hombres para alcanzar el bienestar.
La misma Organización Mundial, en otra declaración, dice: cuando
se aborda la temática de la infancia y sus derechos, se hace, siempre y en
primer lugar, expresa mención del “interés superior del niño”, como principio que debe regir en todas las intervenciones, decisiones y demás acciones
www.medicinafetalbarcelona.org.es
150
151
www.pilardetodos.com.ar.
Genética médica:“es el estudio de la herencia, la cual es el proceso en el cual los padres le
transmiten ciertos genes a sus hijos que determinan la apariencia de una persona (estatura, color del
cabello, de piel y de los ojos), y, también, la probabilidad de transmitir anomalías o enfermedades
ligadas a problemas cromosómicos”.www.medicinafetal.com.
152
153
www.who.int/suggestions/faq/es/.
106
MARÍA FRANCA ALESSIO
que se realizan dirigidas a cualquier aspecto de la vida de los niños, niñas
y adolescentes.
Las acciones que se corresponden con el interés superior del niño son
aquellas que tienden a favorecer su pleno desarrollo físico, psicológico, evolutivo, cultural, moral, espiritual y social, para lograr el desenvolvimiento de
sus potencialidades y el despliegue integral y armónico de su personalidad
(Art. 3º - Convención Derechos del Niño).
7.2. Derecho y jurisprudencia nacional.
El Estado nacional debe asegurar prioritariamente que se realicen los
derechos de la niñez tales como el derecho a la vida, a la supervivencia, al
desarrollo, a la identidad, al nombre, a la nacionalidad, a la integridad y a
la salud.
En nuestro país, el derecho a la salud es un bien jurídico social entendido como un “derecho humano de tercera generación”154, reconocido por
la Constitución Nacional en la reforma de 1994. El derecho a la salud, se
consagra en distintos pactos y tratados internacionales, a los que la Constitución Nacional les otorga rango constitucional.Se enumeran algunos de ellos:
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts.1,
11 y 17)
• Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1, 3, 6, 25).
• Pacto de San José de Costa Rica (art. 26)
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos
(preámbulo y art. 9, 11, 12, 31).
• La Convención Americana de Derechos Humanos.
• La Convención sobre los Derechos del Niño.( art.3).
La Constitución Nacional no enumera ni reconoce todos los derechos
humanos155, pero tampoco niega la existencia de otros derechos, los denomi-
154
LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Ob.cit., pág. 163.
Conf. GARAY, Oscar., Ob. cit., pág.70.Derechos Humanos: “son aquellos que el hombre posee por el mero hecho de serlo. Son inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables,
imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político”.
155
107
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
nados “derechos implícitos” y que están comprendidos en el art. 33 CN156,
como: la dignidad de la persona, la vida humana, el derecho a la vida, el
derecho a la salud, el derecho a la intimidad, el derecho a la integridad física,
psíquica y moral, el derecho a la identidad personal, etc. La CN reformada
de 1994, incorpora el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
el art.75 inc.22.
Empero, la mayoría de los proyectos, y la doctrina en general, hacen
mención al anonimato, con relación a la paciente receptora, al dador, y a
sus derechos fundamentales; pero nada dicen, sobre el derecho a la salud
del niño que se engendra y nace mediante esa técnica, que también es un
paciente y que tiene derechos como tal.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir
de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, le reconoce un tratamiento preferencial al derecho a la salud en dos aspectos: 1.-la protección
con relación al interés superior del niño; 2.-la protección de la salud a los
enfermos de HIV.
La Corte considera que el derecho a la salud no es un derecho meramente
teórico de base programática, sino que se encuentra en permanente contacto
con la realidad, a través de esta vinculación sus perfiles van cobrando diversas
formas, aplicando el principio de la progresividad.
Lo expresa de esta forma: “A la luz de la doctrina, que surge de estos
documentos internacionales de derechos humanos y su vínculo con la ética
universal y la praxis de los profesionales de la salud, y los derechos humanos
a la vida, a la identidad, integridad, libertad, igualdad, relacionados con los
principios bioéticos de beneficencia, justicia, no-maleficencia y autonomía,
son los principios formales de la bioética157 los que dotan de contenido a los
derechos humanos y no a la inversa”.158
7.3. Derecho a la salud y bioética.
El derecho a la salud está íntimamente ligado a la bioética. Fundamentalmente, en este tema se considera de importancia su aplicación. El uso de
tecnología sofisticada en la medicina colocó a la sociedad médica frente a
situaciones desconocidas que requieren de un debate ético.
CN.Art.33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
156
Conf. LOYARTE-ROTONDA, Ob.cit., pág.11. Bioética: “es el estudio sistemático de la
conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha
conducta es examinada”.
157
158
CNCiv., sala I, diciembre 3-1999.-R., R., D. s/ medidas precautorias. ED-185-407.
108
MARÍA FRANCA ALESSIO
Es en los Estados Unidos donde se desarrolla la “bioética”, y se le
atribuye al médico Van Rensselaer Potter. La doctrina sostiene que Potter
ofreció construir un puente entre la ciencia y la ética: “no se puede hacer
ciencia sin ética, ni ética sin ciencia”.159
La Asociación Internacional de Bioética define a la “bioética”
como: “el estudio de los problemas éticos, sociales, legales, filosóficos y
otros relacionados, que emergen en la atención de la salud y las ciencias
biológicas”.160Los temas objeto de estudio de la bioética y que constituyen
su núcleo central son, entre ellos, diagnóstico prenatal, consejo genético,
aborto, fecundación médicamente asistida, ingeniería genética, terapias
génicas, mapeo y secuencias del genoma humano, etc.
La doctrina bioética161 hace referencia a tres principios que deben guiar
la resolución de los problemas bioéticos, en la relación médico-paciente.
Esos tres principios son: a) beneficencia: el médico tiene que buscar
el bien terapéutico de paciente y evitar causarle todo daño innecesario.
Asimismo, está obligado a respetar la integridad psicofísica del paciente,
a no dañarlo, actuando con prudencia, diligencia y pericia. b) autonomía:
debe respetar la dignidad y la autodeterminación del paciente, siendo que
la base de este principio está en el consentimiento informado. c) justicia:
actuar con imparcialidad y equidad en la atención de la salud, mediante la
justicia distributiva en el área de la salud.
Los principios mencionados en el párrafo anterior, son aplicados en
la procreación humana asistida, y, específicamente, en la I.A.D. a la mujer
receptora de la técnica; en la relación que se establece entre paciente- médico
no se tiene en cuenta al niño concebido que también es un paciente fetal y
que tiene derecho a la vida, a la dignidad, a la salud, etc.
Para eso se debe tener en cuenta, cuando se aborda la temática de la
infancia y sus derechos que, siempre y en primer lugar, se hace especial
mención del “interés superior del niño”, como principio que debe regir en
todas las intervenciones, decisiones y demás acciones que se realicen dirigidas a cualquier aspecto de la vida de los niños, niñas y adolescentes. Las
acciones que se corresponden con el interés superior del niño son aquellas
que tiendan a favorecer su pleno desarrollo físico, psicológico, evolutivo,
cultural, moral, espiritual y social, para lograr el desenvolvimiento de sus
potencialidades y el despliegue integral y armónico de su personalidad.
(Art. 3º CDN).
159
Conf. GARAY, Oscar., Ob. cit., pág.77.
HOOFT, Pedro F., “Bioética y Derechos Humanos”-Temas y Casos, Ed. Depalma; Bs. As.,
1999, pág.21.
160
161
Conf. GARAY, Oscar., Ob. cit., pág. 81.
109
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
7.4. Doctrina nacional sobre los derechos de los pacientes.
Garay162 hace un esquema de los derechos de los pacientes que contiene:
el derecho a la vida, a la dignidad, a la autonomía y otros derechos (paciente
sujeto a la investigación médica, etc). Tomando como soporte dicho esquema
se desarrolla la doctrina imperante en este trabajo.
Con relación al derecho a la “vida” la define como: “es la fuerza o
actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser humano que la
posee”, y en cuanto al “derecho, está mentado en relación con la persona o
ser humano”. Considera a la vida como un atributo inseparable de la persona
humana, que condiciona su existencia. Este derecho a la vida constituye un
presupuesto de los demás derechos.
Se expidió en el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia de la
Nación cuando declaró: “El derecho a la vida es el primer derecho de la
persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional”163.
El autor citado resalta que el derecho a la vida, cuando se lo menciona,
se refiere a un derecho humano fundamental y que, dentro de eso, hay que
tratar el derecho a vivir, como una derivación directa del derecho a la salud,
su protección o preservación. El Estado tiene que garantizar este derecho
fundamental, protegiendo la salud individual y social de la comunidad.
Sostiene que el derecho a la vida comienza desde el momento de la
concepción de un nuevo ser humano. Desde ese instante, la persona concebida tiene derecho a la protección de su derecho a la vida y a la salud. Este
derecho humano es de los derechos más importantes de ser respetados, desde
el principio al fin de la existencia humana.
Se agrega que la Convención sobre los Derechos del Niño164, en el
Preámbulo dice: “Teniendo presente que, como se indica en la Declaración
de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental,
necesita protección y cuidados especiales, incluso de la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento”.
El doctrinario continúa la exposición de su esquema con el otro derecho fundamental del paciente que es “el derecho a la dignidad humana”,
lo considera: “un derecho natural e innato, que se funda en la igualdad
específica de todos los hombres”. Dice que en la persona humana, dotada de
inteligencia y libertad; reside la dignidad, compartida por todos los hombres
por igual. El fundamento de la dignidad lo encuentra, en la propia naturaleza
GARAY, Oscar, “Derechos fundamentales de los pacientes”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 2003, pág.99.
162
COLAUTTI, Carlos E., “Derechos humanos. Universidad de Buenos Aires, 1995, pág.36.
CDN, Preámbulo, 9º párrafo-UNICEF Argentina, 1996, pág.6.
163
164
110
MARÍA FRANCA ALESSIO
humana. El que, con su libertad, decide, o no, optar por lo que se debe, por
su voluntad, es el autor de su realidad personal a lo largo de toda su historia.
Garay lo define de esta manera: “el derecho a la dignidad, es el que tiene
todo hombre a reclamar el respeto de sus semejantes a causa de su condición
humana...”. Lo considera un valor supraconstitucional y supraestatal, porque
la Constitución y el Estado sólo la reconocen, pero no la crean. La dignidad
personal es un concepto absoluto, y le corresponde a cada persona por su
condición de tal, sin tener en cuenta sus méritos, siendo la fuente directa de
los “derechos de la personalidad”.
La dignidad de la persona humana ha sido consagrada por el art. 1165de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Preámbulo166 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (la consagra en el art.1)167 y
otros instrumentos internacionales. La dignidad humana ha sido puesta como
fundamento de cualquier relación y entendimiento en bioética y ésta fue la
conclusión principal de la Convención Europea de Bioética168: a) respeto a la
dignidad humana, b) protección de la integridad individual y c) prohibición
de todo acuerdo comercial del cuerpo y sus órganos. También la contempla
el Código de Ética de la Confederación Médica Argentina (COMRA); el
Código de Ética para el Equipo de Salud (AMA), etc.
Finalmente, vincula también la dignidad con la persona del médico,
atribuyéndole que cuanto mayor sea la dignidad en el ejercicio de su profesión, mejor será su práctica médica en beneficio de todos. La bioética exige
que los médicos e investigadores actúen respetando su propia dignidad y
la dignidad del paciente, que es un ser inteligente, libre y autoconsciente.169
Loyarte y Rotonda170 opinan que “el derecho a la vida en dignidad”
y el “derecho a la salud” del concebido, no nacido, está consagrado en el
art. 75 inc.22, 2º parte de la CN como un derecho fundamental, razón por
la cual esa vida no puede ser descartada o alterada. Se refieren al principio
moral de la dignidad de la persona no sólo a permanecer sino, también, a su
DUDH: Articulo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
165
DADH: Preámbulo: “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos
con los otros. …”.
166
DIDGH: Art.1: “Los objetivos de la presente Declaración son: velar por el respeto de la dignidad
humana y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la recolección, el
tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos…”
167
168
www.colmed2.org.ar
169
GARAY, Oscar, Ob.cit., pág. 188.
170
LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Ob.cit., pág 248.
111
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
calidad de vida, sin que esa protección afecte su dignidad, como el derecho
a nacer. La dignidad como derecho humano que engloba a todos los demás.
Bergel171 se refiere a la dignidad humana cuando menciona el principio
romano: “el cuerpo es una cosa que está fuera del comercio”, dejando en
claro que el cuerpo y sus partes no pueden ser objeto del comercio, fundándolo en una concepción ética, en el principio de la dignidad del ser humano,
que no puede ser cosificado. Todo esto, referido a la pretensión de patentar
material genético. Coincidimos con su postura y lo aplicamos a la dación
de esperma, como se adelanta en el presente capítulo.
Hooft172 considera que la procreación médicamente asistida, el consentimiento informado, la investigación en salud, las cuestiones relacionadas
a la genética (diagnostico prenatal, genoma humano, terapias génicas, test
genéticos, etc.), -entre otros que enumera-, son temas centrales de la bioética
que han originado regulaciones jurídicas. Que, dentro de esa enumeración
somera, debe reconocerse el “derecho personalísimo a la salud”, al igual
que el “derecho a la vida”, en el que se le debe atribuir a la persona una
participación activa en las decisiones de índole personal y en lo general.
Opina que la ambivalencia del desarrollo tecnológico y científico, puede
contribuir tanto a un desarrollo pleno del hombre, como a una peligrosa y
creciente cosificación de la existencia. El legislador debe tener en cuenta
que cualquier futura ley tendrá que proteger el derecho a la vida y dignidad personal, entre otros derechos que menciona. Garantizar la dignidad
inalienable del hombre, en calidad de ser único, irrepetible, libre, solidario
y responsable.
Considera al hombre como un fin y no un medio o instrumento al
servicio de otros fines. De modo que: “el desarrollo científico-tecnológico
en el campo de la procreación asistida y genética humana no debe deshumanizarse, hasta llegar a la peligrosa cosificación del hombre”.
Medina173 comparte la opinión de los autores que afirman que el comienzo de la vida es desde la concepción y que la misma debe ser protegida
ya sea dentro o fuera del seno materno. Aplica el art. 70174del C. Civil, y,
BERGEL, Salvador D, “Implicancias jurídicas de la investigación sobre el Genoma Humano”,
Genética y Justicia, 2001, SCJBA, pág.101.
171
172
HOOFT, Pedro F., Ob.cit., pág.12 y 46.
MEDINA, Graciela, “Daños en el Derecho de Familia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2002,
pág.360.
173
C. Civil Art. 70: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas
y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido…”
174
112
MARÍA FRANCA ALESSIO
por analogía, el art. 16175 respectivamente, en cada caso. También, cita el
art. 51176 , porque los signos a los que se refiere el art. citado, los considera
evidentes desde la concepción.
Lo mismo hace el régimen de filiación en el art. 264 del C. Civil, estableciendo deberes-derechos de la patria potestad a partir de la concepción,
sin requerir que ésta sea en el seno materno. Con estos precedentes e instrumentos internacionales como la CDN, considera que el nasciturus tiene
una capacidad mucho más amplia que la otorgada por el art.64 del C. Civil.
Asimismo, sostiene que a la persona por nacer le es aplicable íntegramente
lo regulado por los arts. 52 177 y 53178, los que hacen mención no sólo a la
capacidad de hecho sino de derecho.
Concluye afirmando: “el embrión formado en el seno materno o fuera
de él, debe reconocérsele el derecho a la dignidad y a la salud e integridad;
la violación del derecho a la salud debe ser resarcida”.
Señala los numerosos daños que puede originar la manipulación genética y, específicamente, en el uso de las técnicas de fecundación asistida, entre
los que enumera: los daños genéticos y por transmisión de enfermedades al
concebido, los planteos relacionados a la inseminación artificial heteróloga,
la dación de gametos y su anonimato.
La autora incorpora a los daños mencionados en el ámbito del Derecho
de Daños, generando la responsabilidad civil frente a los hijos nacidos mediante estas técnicas, e incluye los supuestos de daños provocados al nacido
por cualquiera de los que intervienen en el proceso y, específicamente, la
responsabilidad por daños a la salud del concebido, por la transmisión y/o
causa de enfermedades.
Considera que las soluciones jurídicas que tomen no deben dejar de
lado el respeto a la dignidad de la persona por nacer, el interés supremo del
niño concebido, como así también, el respeto al patrimonio genético de la
humanidad. Personalmente, estima que debe reglamentarse para evitar el
uso incontrolado de técnicas que lleven a consecuencias imprevisibles para
la sociedad y la dignidad humana.
C. Civil Art. 16: “Si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de
la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá
por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
175
C. Civil Art. 51: “Todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.
176
C. Civil Art.52: “Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos y contraer
obligaciones…”.
177
C. Civil Art.53: “Le son permitidos todos los actos y todos los derechos que no le fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política”.
178
113
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
Advierte a los futuros padres que acuden a las técnicas, que extremen
los recaudos para evitar un daño potencial a sus hijos.
Finalmente, expresa que los daños a la salud del niño se pueden derivar
del actuar doloso o culposo de los padres, como así también, de los profesionales médicos y centros de salud e, incluso, de los dadores de gametos en la
fecundación heteróloga. Afirma que entre los derechos en juego se encuentra
“el derecho humano a la salud, al que debe, en principio subordinarse el
derecho a la procreación”.
El derecho a la intimidad es otro de los que se invoca en la relación
médico-paciente-dador, I.A.D., basado en el art. 19 de la CN, como así
también, en los instrumentos internacionales, tales como la Declaración
Universal de Derechos Humanos art.12179. La Convención Americana sobre
Derechos Humanos, se refiere a ello en el art. 11.2. También hace mención
al derecho a la intimidad del niño la Convención sobre los Derechos del
Niño, en el art. 16180.
El concepto de “intimidad” de la Real Academia Española181: “es la
zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente, de una familia”. Excluida de las miradas de terceros.
Cifuentes182 señala que: “el derecho a la intimidad es el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras
turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades
sociales y los intereses públicos”. Lo considera un derecho innato, inherente,
interior, privado, extrapamatrimonial, absoluto; en principio, indisponible
y autónomo.
Garay183 “funda el derecho a la intimidad en la idea de dignidad de
la persona humana”. Cree que cuando el profesional de la salud viola el
derecho a la intimidad del paciente configura una afrenta a su dignidad.
Enumera las conductas que están contenidas en este derecho, entre ellas: la
elección del plan de vida, el derecho a la identidad de la persona, el derecho
a la integridad corporal, el resguardo de la intimidad a partir de la relación
médico-paciente, el derecho a la confidencialidad, la preservación de la
intimidad frente a la técnica, etc. Considera que este derecho es disponible
DUDH. Art.12: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales ingerencias o ataques”.
179
CDN. Art.16: “1.-Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
2.-El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”.
180
www.rae.es/rae.
CIFUENTES, Santos, “derechos personalísimos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, Pág. 542.
GARAY, Oscar, Ob.cit. pág. 217.
181
182
183
114
MARÍA FRANCA ALESSIO
por el titular, mediante el otorgamiento del consentimiento informado; éste
elimina la antijuricidad de la conducta que vulnera el derecho.
El derecho a la intimidad corre riesgo en los últimos tiempos, en razón
de que la ciencia y la técnica han penetrado en ámbitos insospechados del
cuerpo humano (ingeniería genética, experimentos científicos en cuerpos
humanos, fecundación asistida, transplantes de órganos, etc.) y en su mente,
en forma subliminal, mediante drogas, análisis psicométricos, etc.
Bidart Campos184 dice: “El derecho a la intimidad alcanza también
a los menores de edad. Si bien es verdad que hay que conjugarlo con los
derechos que emergen de la patria potestad, hemos de admitir que cuando
el menor alcanza la edad del discernimiento debe quedar en disponibilidad
para ejercer los derechos que hacen a su intimidad; siendo de aplicación
los arts. 16 y concs. de la Convención sobre Derechos del Niño”.
Otro derecho fundamental de los pacientes, al que hace referencia Garay185, es el “derecho a la verdad”; lo considera un derecho de la sociedad y
un derecho individual. Dentro de los principios bioéticos ya enunciados que
debe tener en cuenta un médico, está el de ajustar su obrar con la honestidad,
identificándola con la verdad. Esto se traduce en el respeto por la vida, por
la verdad, la lealtad, la responsabilidad; todo ello resguarda la dignidad del
paciente. La ética médica y la bioética, siempre tiene en mira el bien del
paciente, por eso debe sumirse a la verdad.
Luego de citados, precedentemente, algunos de los derechos fundamentales de los pacientes y su relación con el profesional de la salud, nos
preguntamos ¿estos derechos se aplican al concebido y/o nacido por I.A.D.,
en nuestro país?
Se considera que no se aplican, porque la doctrina imperante, cuando
se refiere al derecho a la salud, hace alusión a los derechos de los adultos y,
en el caso particular, la madre receptora-dador, y, poco o nada dice, sobre
el derecho a la salud del concebido o niño nacido mediante I.A.D. Se debe
tenerlos en cuenta, como sujetos de derechos y pacientes, con los mismos
derechos fundamentales: a la vida, a la salud, a la dignidad, a la verdad, a
la intimidad y a la identidad.
Se coincide con la Academia Nacional de Medicina, en su Declaración
sobre Fertilización Asistida de 1995, que se expide sobre el tema y dice: “Se
deben promover y respetar los derechos personales, considerando en forma
igualitaria la vida del embrión como la del padre y la madre”.186
BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de la Constitución reformada” Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1996, pág.526
184
185
186
www.acamedbai.org.ar
GARAY, Oscar, Ob.cit., pág.257.
115
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
7.5. El anonimato del dador y la posible transmisión de
enfermedades al concebido y/o niño que nace por la I.A.D.
El anonimato del dador de esperma le impide al concebido o nacido
por I.A.D conocer la mitad de su código genético por línea paterna porque
no se le permite acceder a los datos biogenéticos del dador.
El fundamento de lo dicho precedentemente, se basa en que el padre
y la madre proveen, cada uno, un gen de sus pares para formar un nuevo
par para el niño. De esta manera, los genes siempre pasan características
familiares de una generación a la siguiente. Los padres no pueden controlar
los genes que heredaran sus hijos. Así, existen enfermedades de los padres
cuya información está contenida en genes y éstos son capaces de traspasarse
a los hijos cuando se realiza la fecundación del óvulo materno.
Las enfermedades genéticas corresponden a un grupo heterogéneo de
afecciones que, en su desarrollo, presentan un significativo componente
genético. Ello puede ser alguna alteración en un solo gen, en varios genes
(poligenes) o en muchos genes (cromosomas). La alteración genética puede
producir directamente la enfermedad (por ejemplo, el caso de la hemofilia)
o interactuar con factores ambientales (como por ejemplo, la predisposición
genética en el desarrollo de la hipertensión arterial).187
Teniendo en cuenta que la mayoría de los proyectos de ley sostienen
el anonimato del dador, ya sea absoluto o relativo, la pregunta es: ¿Hay
que esperar que el niño se enferme para tener la posibilidad de acceder a la
información biológica del dador anónimo?.
Para responder a esta pregunta, se trata de analizar la importancia
del conocimiento de los antecedentes del dador anónimo, por parte de los
futuros padres y del niño por nacer, para que sea contemplado en la ley que
se dicte sobre el tema.
Todo niño, ya sea que nazca en forma natural de padres conocidos o
por procreación asistida, tiene la posibilidad, cierta o no, de tener una carga
genética, como por ejemplo, una enfermedad cerebrovascular. La diferencia
entre uno y otro es que, en el caso de la I.A.D, la genética del dador anónimo
puede ser conocida o no por él y, por lo tanto, no declarada o estudiada por
el centro receptor. Esto impide conocer qué posibilidad tiene el concebido
y/o nacido por esa técnica, de tener un atención sanitaria preventiva y, por
lo tanto, una mejor calidad de vida.
Es de práctica, cuando se concurre al médico, que haga un cuestionario
sobre los antecedentes familiares respecto de determinadas enfermedades,
para tener una mejor visión de cuáles deben ser los factores a tener en cuenta,
187
www.profesorenlinea.cl/Ciencias/geneticaenfermedad.
116
MARÍA FRANCA ALESSIO
para tratar y cuidar al paciente. En este caso, el niño nacido mediante I.A.D.,
no cuenta con esos antecedentes por línea paterna, que hacen al cuidado de
su salud.
Las enfermedades cerebrovasculares188 pueden ser transmitidas sin conocerlas si no hay un episodio que las revele; por lo tanto, se ignora, sobre
todo cuando se trata de un dador joven, como habitualmente se busca para
estas prácticas. Los pediatras, cuando saben el antecedente, hacen controles
de los factores de riesgo, sin perjuicio de que la carga genética pueda desencadenar la patología alguna vez o nunca. Conocer el antecedente, permite
que el niño pueda ser controlado y tener una mejor calidad de vida.
Otra enfermedad hereditaria189 es la “fibrosis quística del páncreas o
mucoviscidosis” (FQ), una enfermedad autosómica recesiva190 hereditaria
letal, más frecuente en la población blanca. En Argentina, uno de cada
2.500 recién nacidos padece esta enfermedad; de este dato se infiere que
la frecuencia de portadores es de un portador cada 25 nacidos vivos y la
probabilidad de que ambos miembros de una pareja sean portadores es de
1 en 900. El riesgo de que una pareja de portadores tenga un hijo afectado
es del 25% en cada embarazo.
La forma clásica de la afección se presenta como enfermedad obstructiva
pulmonar crónica (que, en muchos casos, lleva a la muerte), insuficiencia
pancreática, concentraciones elevadas de sales en el sudor y, en los hombres,
infertilidad primaria por obstrucción de la vía espermática. Estas manifestaciones son variables, dependiendo de la mutación que ocurra en el gen de
esta enfermedad, llamado CFTR (Cystic Fibrosis Transmembrane Regulator) que, como su nombre en inglés lo indica, regula la entrada y salida de
electrolitos a través de la membrana celular.
Las alteraciones severas de este gen hacen que se generen secreciones bronquiales muy espesas, que obstruyen el árbol respiratorio por la
imposibilidad de expulsarlas con la tos. Esto, a su vez, aumenta el riesgo
de infecciones (sobre todo por ciertos gérmenes como la pseudomona
aeroginosa). Tanto la infección como la obstrucción, destruyen las fibras
El término enfermedades cardiovasculares: “es usado para referirse a todo tipo de enfermedades
relacionadas con el corazón o los vasos sanguíneos, (arterias y venas). Este término describe cualquier
enfermedad que afecte al sistema cardiovascular (usado en MeSH), es utilizado comúnmente para
referirse a aquellos relacionados con la arterioesclerosis ”.
Los factores de riesgos no modificables son los elementos genéticos. www.wikipedia.org/wiki/
Enfermedad_vascular_cerebral.
188
Las enfermedades hereditarias: son un conjunto de enfermedades genéticas caracterizadas por
transmitirse de generación en generación, es decir, de padres a hijos, en la descendencia, y que se
pueden o no manifestar en algún momento de sus vidas.
189
Enfermedad autosómica recesiva: es la enfermedad que, para su desarrollo, necesita de ambos
genes enfermos.
190
117
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
elásticas bronquiales, lo que lleva a la dilatación pulmonar y más tarde,
a insuficiencia respiratoria. La afectación de las secreciones pancreáticas
impide una digestión normal de los alimentos, produciendo mala absorción
intestinal y desnutrición secundaria.
Ciertas mutaciones producen, en el hombre, infertilidad primaria, por
ausencia congénita de conductos deferentes (DF508) que hacen que, aunque
los testículos produzcan espermatozoides normales, los mismos no pueden
ser eyaculados. El gen CFTR, cuyas mutaciones producen la enfermedad,
está formado por regiones que sirven para síntesis de la proteína (exones)
y otras, que se intercalan entre los exones191, llamadas intrones, cuyo rol es
regular la expresión del gen.
Ilustración sencilla de exones e intrones.
Exón
Intrón
Exón
Intrón
Exón
ARN maduro
Hasta el momento, se han detectado alrededor de 1.000 mutaciones
de este gen. Muchas de ellas, no se sabe en qué cambian la función del
gen. Dado que estudiar todo el gen es sumamente costoso, generalmente se
estudian las mutaciones más comunes, entre ellas la llamada F508, que está
presente en el 58,6% de los pacientes.
El Colegio Americano de Genética, exige el estudio de no menos de 25
mutaciones. El análisis del gen puede hacerse en diferentes tejidos, aunque
habitualmente se hace en sangre, en células obtenidas por isopado bucal y,
si se realiza para diagnóstico prenatal, en vellosidades coriónicas o células
amnióticas. El objetivo es la detección de portadores en el grupo familiar
que permita la confirmación del diagnóstico clínico.
Los exones son las regiones de un gen que no son separadas del RNA maduro. En los genes
que codifican una proteína, son los exones los que contienen la información para producir la proteína
codificada en el gen. En estos casos, cada exón codifica una porción específica de la proteína completa, de manera que el conjunto de exones forma la región codificante del gen. En eucariotas los
exones de un gen están separados por regiones largas de ADN (llamadas intrones) que no codifican.
www.saegre.org.ar.
191
118
MARÍA FRANCA ALESSIO
PADRE PORTADOR
MADRE PORTADORA
GEN AFECTADO
GEN NORMAL
HIJO NORMAL
HIJO PORTADOR
HIJO PORTADOR
HIJO AFECTADO
La frecuencia de portadores es tan elevada, que el screening de las
parejas a FIV, ICSI, etc., no evita la probabilidad de cambiar un problema
por otro más grave. La detección de portadores puede explicar la causa de
infertilidad. Es de suma importancia el adecuado consejo genético.192
Otro ejemplo de enfermedad transmisible familiarmente es el “cáncer de
colon”, las células malignas se localizan en la porción intermedia y más larga
del intestino grueso. En este tipo de cáncer desempeña un papel importante
la herencia familiar. Sin embargo, ésto puede detectarse y el cáncer tratarse
de manera precoz. Si existen antecedentes familiares o se sospecha de la
posibilidad de un cáncer hereditario, los médicos consideran aconsejable
realizarse un estudio genético para detectar anomalías. En caso de existir
alteraciones genéticas en la familia, se deben iniciar las exploraciones de
colon y recto a una edad temprana (20 años) y continuarlas periódicamente.
La investigación en este campo ha demostrado que algunos tipos de
cáncer de colon se originan a partir de pólipos (pequeños bultos benignos).
La detección precoz y extracción de estos pólipos puede ayudar a prevenir
la aparición de la enfermedad. Una de las causas de la aparición de cáncer de
colon es la predisposición genética debida a alteraciones en algunos genes;
por lo tanto, los individuos con familiares que son o han sido afectados por
la enfermedad, deben acudir a exámenes médicos periódicamente.193
Estos ejemplos son tan solo una mínima expresión de las enfermedades
que se pueden transmitir familiarmente. Se hace indispensable el conocimiento de los antecedentes del paciente y, en lo que respecta al nacido por
I.A.D., para poder prevenir o tratar las enfermedades que se trasmiten por
la herencia.
Se sostiene que no debe admitirse la dación de gametos que provienen de
personas que posean enfermedades genéticas transmisibles hereditariamente,
SCAGLIA, Javier, “Técnicas de análisis de ADN”, 1º Curso Universitario de Especialización
en Endocrinología Ginecológica y Reproductiva”, 2008.www.saegre.org.ar.
192
193
www.dmedicina.com/
119
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
evitando así la fertilización con gametos, que previsiblemente afecten en el
futuro la salud del nacido.
Para la Dra. Medina resulta indiscutible la responsabilidad de los dadores, en los supuestos de I.A.D., cuando oculten información que permita
determinar el riesgo de transmitir al concebido, enfermedades hereditarias
o adquiridas. Considera que del principio neminem laedere, resulta el deber
de los dadores de suministrar todos los datos y antecedentes necesarios para
poder evaluar riesgos; lo contrario, es una conducta que generará responsabilidad civil, debiendo ceder el anonimato para poder efectivizarla.194
El Consejo de Europa, en una reunión realizada en Oviedo-España, en
el año 1997, limitó el derecho a procrear, destacó que las técnicas de procreación humana artificial, deben emplearse cuando estén dadas las condiciones
apropiadas para asegurar el bienestar del hijo; y que no se debieran practicar
si hay riesgo seguro de transmitir al hijo una grave enfermedad hereditaria, o
cuando existe el riesgo de que el niño sufra una enfermedad que comportase
su muerte precoz o una incapacidad grave.195
La Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos,
en el punto C. Tratamiento, art.13 establece:”Nadie debería verse privado
de acceso a sus propios datos genéticos o datos proteómicos, a menos que
estén irreversiblemente disociados de la persona como fuente identificable
de ellos o que el derecho interno imponga límites a dicho acceso por razones
de salud u orden públicos o de seguridad nacional.”196
En el derecho comparado hay algunos países cuyas legislaciones contemplan el anonimato relativo y otros que lo prohíben. Ellos son:
-España: Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana
Asistida.
La donación es anónima, garantiza la confidencialidad de la identidad
de los donantes y lleva un registro. Los hijos nacidos, las receptoras de gametos y preembriones, tienen derecho, por sí o por representantes legales,
a obtener información general, excepto la identidad del donante, la que se
revela excepcionalmente, si hay peligro para la vida o salud del hijo.
-Inglaterra: Ley sobre Fertilización humana y embriología de 1991.
También prevalece el anonimato del donante, se puede acceder a la
información general del mismo, conocerlo y/o accionar para conocerlo, pero
no permite la acción de filiación ni de daños y perjuicios.
194 MEDINA, Graciela, Ob.cit., pág.376.
El Consejo de Europa interpreta el art.12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, considera que no se puede deducir que exista un derecho absoluto a la procreación
(derecho a procrear); lo que entra en la categoría de derecho humano es el ejercicio responsable de
la función procreativa (derecho a fundar una familia). www.coe.int/t/es/com.
195
196
www.portal.unesco.org/es
120
MARÍA FRANCA ALESSIO
-Suecia: Ley sobre Inseminación Artificial de 1984.
Reconoce el derecho del niño nacido por inseminación a conocer la
identidad del donante al alcanzar la mayoría de edad. Es el único país con
una legislación que le niega al donante de semen el derecho al anonimato,
a favor de lo que considera un bien para el hijo.
Kemelmajer de Carlucci197 manifiesta que el Proyecto Genoma Humano
y la Bioética tienen un objetivo en común: el mejoramiento de la calidad de
vida. Hace referencia a: “La historia de la familia usada con la moderna
tecnología genética hace relativamente simple identificar a un gen asociado
a una particular condición”.
En cuanto al conocimiento que proporciona el genoma humano,
manifiesta que se han identificado alrededor de 3000 enfermedades con
base genética, cerca del 2% de los niños nacen con un desorden genético
perceptible y que 2000 niños que nacen por año, sufren la fibrosis quística.
Considera que el desarrollo de los tests genéticos constituye un arma de
doble filo por dos razones:
-Definir qué es una enfermedad es problemático, porque los términos
salud y enfermedad son complejos y multívocos.
-Percibir la enfermedad (fibrosis quística, diabetes, talasemia, etc.) no
es sencillo.
Relaciona la genética y los derechos humanos como dos de los pilares
fundamentales, sobre los que se asienta la sociedad occidental.
El Proyecto no se concentra en ninguna enfermedad concreta, sino que
intenta investigar la naturaleza genética, en la medida en que se conozca
cuáles son los genes que trasmiten las enfermedades, cuáles son las características que se heredan, etc. Las ventajas que ofrece son: identificar los genes
que generan enfermedades, dolencias físicas o taras genéticas y prevenir
enfermedades, diagnosticar y tratar de curar las enfermedades genéticas.198
Finalmente, en principio, no se está de acuerdo con la aplicación de la
I.A.D. con el anonimato absoluto del dador, porque se considera que viola
un derecho humano fundamental del niño, como es el derecho a la salud.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Genoma Humano y Derechos Fundamentales”,
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pág.17.
197
MEDINA, Graciela, “El Proyecto Genoma Humano y el Proyecto Genoma Humano sobre
diversidad”, www.gracielamedina.com.ar.
198
121
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
8. Reflexiones finales.
La fecundación heteróloga o inseminación asistida con dador de semen,
plantea distintas cuestiones a dilucidar, por el vacío legislativo que existe.
En este capítulo se trata de analizar, como objetivo específico del trabajo, la aplicación de la técnica y sus implicancias con relación al derecho
del niño a la identidad y a la salud.
Para su tratamiento se hace una revisión de la doctrina nacional, jurisprudencia y derecho comparado, de la que surgen algunas reflexiones:
Se considera que la acepción técnica, “inseminación asistida con dación
de esperma” (I.A.D.) es la más apropiada y se sugiere se la adopte para una
legislación futura que regule específicamente su aplicación.
El objetivo específico del trabajo es la inseminación asistida con dación
de esperma, esta situación plantea el interrogante: ¿Existe un derecho a
procrear, incluso con material genético extraño para remediar la esterilidad
del hombre?
En primer lugar, se considera a la esterilidad o infertilidad una enfermedad y a las técnicas de fertilización como método terapéutico.
En segundo lugar, para dar respuesta a la pregunta, se analizan las
posiciones de los autores que apoyan, tanto la tesis del derecho absoluto,
como los que sostienen la tesis de derecho relativo a procrear, entre ellos
Loyarte, Rotonda, Medina, Velasco. Se comparte la postura de estos autores
en en cuanto a que existe un derecho relativo a procrear.
Asimismo, se cree que el derecho a procrear es un derecho subjetivo
y personalísimo y admite un límite que es el interés del menor. El planteo
de un conflicto con los derechos del niño por nacer, porque se viola alguno
de ellos, implica un conflicto de intereses. Por esta razón, se sostiene que
ninguno se puede atribuir la facultad de limitar esos derechos y, menos, por
quienes pretenden ser sus progenitores.
El régimen de filiación vigente del Código Civil, en su art. 240,
determina dos tipos de filiación: por naturaleza (matrimonial o extramatrimonial) o por adopción, asignándole los mismos efectos. Esta unidad
de filiación, cualquiera sea la situación de los progenitores al momento de
la concepción, incorpora el principio de igualdad de las filiaciones y “el
respeto por la verdad biológica”. La reforma a la Constitución Nacional,
en el año 1994, introduce elementos de la “identidad personal” en los arts.
19, 33 y 75 inc.22; en este último artículo incorporan la Convención sobre
los Derechos del Niño.
La determinación de la filiación del concebido por la I.A.D, al no estar
prevista en el C. Civil, hace que la doctrina para dar un fundamento legal
a la misma, otorgue una excesiva relevancia a la firma del consentimiento
122
MARÍA FRANCA ALESSIO
informado, por el marido o pareja de la mujer, para emplazarlo en padre
legal. Esta situación lleva a preguntar: ¿en el estado actual del régimen de
filiación, es posible emplazar el estado de hijo mediante la firma del consentimiento informado del esposo o pareja, para practicar la inseminación
a la mujer receptora?.
La respuesta a este interrogante es no, en virtud del régimen vigente.
Pero, ante la falta de regulación, la doctrina elabora dos tesis para determinar
la filiación del hijo de la mujer con relación al esposo o pareja. Las teorías
son: la de la voluntad procreacional y la de los actos propios; se considera
que ninguna de las dos dan el fundamento de la filiación real y justo al niño
nacido por la I.A.D.
Hay tres posturas doctrinarias que tratan de dar una explicación del
tema, que en cierto modo, se comparte:
1. Soto Lamadrid propone que en una reforma legislativa se tenga en
cuenta el deseo de asumir la paternidad -tal como ocurre en la adopción - y
sea reconocido como título eficiente para constituir jurídicamente el vínculo
paterno-filial. La sugiere para la inseminación heteróloga, para que el niño
por nacer tenga el emplazamiento por ley de ser el hijo del que voluntariamente asume el rol de padre.
2. Rotonda y Loyarte afirman que el consentimiento informado del
marido carece de relevancia jurídica, no sólo para constituir el vínculo
parental, sino también, para negarle la acción de impugnación con base en
el principio de que deben respetarse los actos propios.
3. Mazzinghi propone que el tema se puede resolver, otorgando la
paternidad adoptiva del hijo al marido de la mujer que concibe con semen
anónimo; si es aceptado, es necesario que al menor se le informe, porque
tiene derecho a conocer su identidad.
Con relación a la dación de gametos, su naturaleza jurídica y a su
encuadre contractual, se coincide con Loyarte y Rotonda en que el término
apropiado es la dación y no la donación. Asimismo, se comparte la posición
que afirma que el semen no es una cosa, porque contiene el código genético
de una persona. Por lo tanto, no puede ser objeto de contrato o negocio jurídico alguno. La gratuidad del dador no es tal, en virtud de lo expuesto en el
capítulo. Se propone la regulación sobre la naturaleza jurídica de la dación
del gameto y sus efectos jurídicos.
La inseminación asistida con dación de esperma y sus implicancias con
relación al derecho del niño a la identidad, se considera de gran importancia
y el debate se presenta en la contraposición de dos derechos fundamentales
e inherentes a toda persona; como son, el derecho del niño a la identidad
o a conocer su origen y el derecho a la intimidad de la receptora y donante
(art.19 CN).
123
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
En cuanto a la necesidad de establecer una jerarquía entre ellos, según
prime el derecho a la identidad de la persona, o bien el derecho a la intimidad, los autores han elaborado distintas posturas que aparejan diversas
consecuencias jurídicas.
Respecto de la definición de derecho a la identidad, se está de acuerdo
con la propuesta por Oppenheim, porque toma el concepto de Fernández
Sessarego y la delimita al derecho a la identidad de las personas nacidas
por fecundación asistida.
Con relación al derecho a la identidad del niño, frente al derecho a la
intimidad del dador, se considera que, en el caso de la I.A.D., al no estar
legislada, se vulnera su derecho a la identidad, porque se desconoce quién
es el que aportó el material genético. Aquí, se plantea el conflicto entre el
derecho a la identidad del niño y el derecho a la intimidad del dador anónimo
y la receptora.
La pregunta con relación a la inseminación asistida con dador de semen
es: ¿debe prevalecer el derecho a la intimidad de los adultos, por encima
de los derechos del niño, que no elige la forma y ni el medio por el que es
concebido?. La doctrina nacional no se ha expedido en forma unánime y, de
las posturas elaboradas, se comparte la que permite al niño el conocimiento de
los datos biogenéticos y la identidad del donante, sin ninguna consecuencia
jurídica, ni derecho alguno; y es la que se propone para una legislación futura.
Por último, el derecho a la salud del niño, se considera que lo tiene como
“paciente”, aún en el seno materno; no es un apéndice de la madre gestante.
El conocimiento de los antecedentes de enfermedades familiares a través
de la genética médica permite prevenir o controlar la salud de las personas,
concediendo el derecho humano a tener una mejor calidad de vida. Posibilidad que se le niega, hasta ahora, al niño nacido por esta técnica, porque
prima el derecho al anonimato del dador por sobre la salud del niño, con la
excepción de algunas legislaciones extranjeras que preven que, en el caso de
riesgo de vida o cuando son mayores de edad, pueden obtener información
del dador, sin establecer ningún tipo de filiación.
En nuestro país, el derecho a la salud es un bien jurídico social, entendido como un “derecho humano de tercera generación”, reconocido por
la Constitución Nacional en la reforma de 1994. El derecho a la salud se
consagra en distintos pactos y tratados internacionales, a los que la Constitución Nacional les otorga rango constitucional.
El derecho a la salud está íntimamente ligado a la bioética. Fundamentalmente, en este tema se considera de importancia su aplicación. La doctrina
bioética hace referencia a tres principios que deben guiar la resolución de
los problemas bioéticos, en la relación médico-paciente. Esos tres principios
son: a) beneficencia, b) autonomía y c) justicia. Los principios mencionados
124
MARÍA FRANCA ALESSIO
son aplicados en la procreación humana asistida, y, específicamente, en la
I.A.D., a la mujer receptora de la técnica, en la relación que se establece entre
paciente- médico: No se tiene en cuenta al niño concebido, que también es
un paciente fetal y un sujeto de derecho: a la vida, la dignidad, a la salud, a
la verdad, a la intimidad y a la identidad.
El anonimato del dador de esperma le impide al concebido o nacido por
I.A.D. conocer la mitad de su código genético por línea paterna, porque no
se le permite acceder a los datos biogenéticos del dador. El fundamento de
lo dicho precedentemente, se basa en que el padre y la madre proveen, cada
uno, un gen de sus pares para formar un nuevo ser. Existen enfermedades de
los padres cuya información está contenida en genes y hay posibilidad de
transmitirlo a los hijos cuando se realiza la fecundación del óvulo materno.
Teniendo en cuenta que la mayoría de los proyectos de ley sostienen
el anonimato del dador, ya sea absoluto o relativo, la pregunta es: ¿Hay
que esperar que el niño se enferme para tener la posibilidad de acceder a la
información biológica del dador anónimo?
Se proponen dos respuestas a este interrogante, a saber: a) Se está de
acuerdo con la ley sueca, y se propone que se tenga en cuenta para una ley
futura, pero con la salvedad de que el niño no tenga que esperar a la mayoría
de edad. b) Para el caso de persistir con proyectos de leyes en los que se
consagre el anonimato del dador, se propone se contemple la posibilidad de
que los padres o el niño nacido mediante el uso de I.A.D. puedan, mediante
una acción autónoma, obtener judicialmente del centro de fertilización que
aplicó la técnica, en cualquier momento, los antecedentes genéticos del
esperma donado.
El registro del centro de fertilización debe estar a disposición de los
pacientes allí tratados. Eso no significa violar la identidad e intimidad del
dador, si es necesario para la salud del niño, para su tratamiento, curación
o mejorar su calidad de vida.
La ley les deben dar a los niños nacidos mediante en uso de I.A.D. la
misma oportunidad que tienen los niños que nacen en forma natural, pero
que cuentan con el conocimiento de quiénes son sus padres biológicos; de
lo contrario, se estaría violando la igualdad ante la ley, entre otros derechos
ya mencionados.
125
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
CAPÍTULO III
Conclusiones
Teniendo en cuenta el desarrollo de los capítulos precedentes se llega
a las siguientes conclusiones:
Es necesario regular la procreación humana asistida en la Argentina, a
efectos de evitar los excesos que implica el vacío de legislación. Para eso, el
legislador tiene que nutrirse de todas las disciplinas que contienen el tema,
para que sea una ley equilibrada y coherente con el ordenamiento jurídico
vigente, sin avasallar los derechos inalienables del hombre.
La procreación humana asistida se debe contemplar por el ordenamiento
jurídico nacional mediante una reforma al Código Civil en materia de filiación, a efectos de tener en cuenta la situación de los concebidos mediante
estas técnicas de inseminación. A tal efecto, se propone su incorporación
en el art. 240 del C. Civil: “La filiación puede tener lugar por naturaleza,
adopción o por la procreación humana asistida”.
Por otro lado, se cree necesario y propone que se dicte una ley especial
que reglamente la aplicación de las técnicas de inseminación en sus distintas
modalidades, a quiénes está destinada, cuáles son las permitidas conforme
el régimen de filiación, etc. Como así también, regule todo lo relativo al
funcionamiento y supervisión de los centros de fertilización que las aplican.
Este tipo de ley se puede adecuar a los avances de la ciencia, sin necesidad
de reformar el Código Civil.
La infertilidad o esterilidad es una enfermedad reconocida por la OMS;
en razón de ello, se debe tratar como tal. Por lo tanto, se considera que la
procreación humana asistida se debe aplicar como terapia para resolver los
problemas de matrimonios o parejas que no pueden concebir un hijo por ese
motivo, siempre que se hayan agotado todos los medios necesarios para curar
la esterilidad o infertilidad y no sólo como un medio alternativo para concebir.
Se considera adecuado, y se propone, el uso del término procreación
humana asistida, que significa: “es la forma de dar vida, mediante la participación en el proceso biológico de la reproducción hecha por mano o arte del
hombre”. Es un término perdurable en el tiempo, más cuando las reformas
en el derecho son lentas y la ciencia tan dinámica en sus adelantos.
En cuanto a la terminología inseminación artificial, se considera que
se debe referir a la aplicación específica de las técnicas, como método que
se utiliza para la procreación humana asistida, puesto que las mismas son
más dinámicas y su evolución técnico-científica es permanente, con la consecuencia de no estar actualizada en la legislación.
Se considera que la inseminación artificial con dación de esperma extraño al matrimonio o pareja, no se debe permitir en una legislación futura
126
MARÍA FRANCA ALESSIO
si mantiene el anonimato del dador, como lo hacen algunos de los proyectos
elevados al Congreso de la Nación en los últimos treinta años.
Se observa que la mayoría de los proyectos presentados ante el Congreso
Nacional se refieren a la relación contractual entre adultos (paciente-médicodador-cónyuge-pareja), sin tener en cuenta al niño por nacer, que es un sujeto
de derechos, como la dignidad, la identidad, la salud, etc., consagrados
para su protección. Se sugiere que se lo incorpore como un sujeto más de
la relación mencionada.
Se cree que el derecho a procrear de los pretensos padres no es absoluto,
si ello deviene en un conflicto con los derechos del niño por nacer, en particular con la aplicación de la I.A.D. Ninguno puede atribuirse la facultad de
limitar sus derechos y, menos aún, quienes pretenden ser sus progenitores.
Se considera que debe ceder el interés individual a procrear frente al
interés superior del niño. El límite al derecho de procreación ha de ser el
interés superior del niño (art.3 CDN). A efectos de hacer realidad la tendencia actual de garantizar y proteger los derechos humanos, que consagra
la doctrina de protección integral de los niños a través de la CDN, en la que
ellos son sujetos de derechos humanos al igual que los adultos y de otros
derechos propios por su condición de tal.
En el estado actual del ordenamiento jurídico, el régimen de filiación
es de orden público, no pudiendo las partes, mediante la autonomía de la
voluntad, modificarlo, sin vulnerar derechos humanos fundamentales del
niño. Por eso, se considera que la dación de esperma mediante un contrato,
no es válida por el objeto, ni es asimilable a la donación. El consentimiento
informado se considera irrelevante jurídicamente para emplazar el estado
de familia del niño y de pretenso padre.
Se está de acuerdo, y se sugiere, se adopte, el término “dación” y no
el de donación. El semen, en el estado actual de la legislación, no puede
ser objeto de un contrato, porque está fuera del comercio y no se aplican
las normas que rigen los contratos, ni las donaciones. Razón por la cual,
no se considera cosas a los espermatozoides contenidos en el líquido seminal, porque, además de ser regenerables, llevan el código genético de una
persona determinada. Tampoco puede encuadrarse en un negocio jurídico
entre el dador y el centro receptor, porque el contrato que firman no tiene la
obligatoriedad de los contratos que regula el C. Civil.
El derecho a la identidad es un derecho personalísimo; y en las acciones
de estado debe prevalecer sobre el derecho a la libertad y a la intimidad del
presunto padre. Su fundamento está en que la persona no se puede concebir
sin su proyección al pasado; es importante para el desarrollo de su personalidad la necesidad de conocer sus raíces, acceder a su origen genético, a
127
PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
su propia y exclusiva historia personal. Esto no significa que se debe crear
un vínculo jurídico.
Se cree que es en el marco de la I.A.D. donde el derecho a la identidad
se avasalla con el fin de garantizar el anonimato del dador de semen. Lo que
interesa es que el nacido por esta técnica pueda asumir su propia identidad,
de la que nadie puede ser privado. En una futura legislación se debe contemplar si se aplica la I.A.D., el derecho a la identidad del niño, por sobre el
derecho a la intimidad de sus padres y donantes, otorgándole el más amplio
derecho de acceder a los datos del dador, sin perjuicio de que el anonimato
rija para el resto de las personas.
Si bien la Constitución Nacional no enumera o reconoce todos los derechos humanos, tampoco niega que hay otros derechos: son los llamados
“derechos implícitos” y están comprendidos en el art. 33 CN. Son, entre
ellos: la dignidad de la persona, la vida humana, el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la intimidad, el derecho a la integridad física,
psíquica y moral, el derecho a la identidad personal. La CDN hace alusión,
en su art.3, al “interés superior del niño”, el que debe ser tenido muy en
cuenta desde su concepción.
Se observa que, en general, el derecho a la salud del niño nacido por
I.A.D., no es tenido en cuenta, porque no se le aplican los principios de la
doctrina bioética imperante. Sólo se hace alusión a los derechos de los adultos
y, en el caso particular, a los de la madre receptora y del dador. Se considera
que al nacido por esa técnica se lo debe tener en cuenta como paciente, con
los mismos derechos fundamentales.
Finalmente, se ratifica que el derecho del niño a su identidad biológica
y a la salud debe prevalecer sobre derecho a la intimidad de los adultos. Los
centros de fertilización asistida no deben, mediante esta técnica, violar los
derechos fundamentales de los niños, por existir un vacío legal, porque la
Constitución Nacional, en los arts.33 y el 75 inc. 22, incorpora los tratados
y convenciones que protegen estos derechos.
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ALGUNOS APORTES PARA EL ANÁLISIS DE LA
VIGENCIA Y EFICACIA DEL SISTEMA LEGAL
ARGENTINO SOBRE SU POBLACIÓN
Jorge Luis Bastons
SUMARIO: 1. El Derecho como ficción. 2. Constitucionalismo y Economía. 3. La lucha
por el dominio de la Ley. Apostillas sobre la idea de legalidad en nuestro país. Elementos
para una comprensión histórica conceptual. 4. Apuntes sobre el dualismo Sociedad-Estado.
Una aproximación al caso argentino. 5. A modo de síntesis.
1. El Derecho como ficción
El Derecho suele presentársenos como un magnífico ideal, como una
enorme ficción tras la cual corremos en nuestro afán de aproximarnos a un
“deber ser”, a un estado ideal de la sociedad, a un paraíso terrenal donde
la más perfecta consecución de los fines últimos del Derecho termine por
extinguir la necesidad de su propia existencia. Es decir, que hace a la esencia
del derecho ser un deber ser, y como tal, el Derecho refleja a la vez que
proyecta, una cierta visión del hombre, de la sociedad y del Estado. Y por
tanto, refleja y proyecta una visión integral e integrada de esos elementos
ensamblados por el interés público.
Pero he aquí que, si empapados de borgeana argentinidad, si como
buenos latinoamericanos cedemos al pensamiento mágico… ,es probable
que concluyamos que sólo las ficciones más aberrantes y aterradoras se ma-
135
ALGUNOS APORTES PARA EL ANÁLISIS...
terializan en casa, mientras que aquel caracter ideal del Derecho se acumula
y extravía en un firmamento normativo cada vez más barroco y utópico.
Desde luego que dicho idealismo nunca llega a concretarse plenamente
en ninguna cultura, porque, en tanto horizonte, por más esfuerzos que hagamos por acercarnos, la meta siempre se nos corre. Ya sea porque el ideal
humano está en permanente mutación, sea por la propia insatisfacción del
hombre, sea por su natural afán de superación, lo cierto es que, a medida
que el género humano asciende por la escala de la civilidad, siempre busca
nuevas metas.
Pero también es cierto que existen diversos grados de idealismo, ya que
esa distancia entre la realidad y el Derecho no es igual en todas las geografías
y culturas. En unas, aquella brecha mantiene cierta proporción y cordura.
Mientras que en otras, como en la Argentina, la distancia deviene cubista, se
alteran las proporciones, y aquella racional distancia entre el ser y el deber
ser, aquella racional distancia entre los hechos y el Derecho, se quiebra.
Y se quiebra porque las normas jurídicas en vez de funcionar como
ficciones orientadoras (y alentadoras) del rumbo a seguir1, se extravían en
un catálogo desiderativo que no sólo evidencia su baja o nula operatividad
para resolver conflictos, sino su plena eficacia para generar anomia.
En otros términos, el carácter esencial del Derecho como deber ser, del
Derecho como alter ego de la sociedad en la que impera, para ser tal, para
que su puesta en escena funcione, para que sus ficciones sean orientadoras,
necesita siempre y en todo lugar de cierta dosis de verosimilitud, de cierto
manto de racionalidad en sus enunciados, promesas y castigos. Es decir, que
debe, forzosa y necesariamente, ser creíble a los ojos de sus receptores, para
poder regir sus conductas con el menor desgaste posible.
Ergo, un discurso jurídico compacto debe satisfacer plenamente dos
frentes. Uno de los cuales debe atender a su funcionalidad más inmediata
como medio de resolución de conflictos; mientras que el otro, debe mostrar
una metafísica de lo humano que (con o sin Dios, con o sin Naturaleza) se
presente lo suficientemente cercana como para hacernos creer en ella, y asimismo, lo suficientemente lejana como para invitarnos a perseguir los ideales
“Las ficciones orientadoras de las naciones no pueden ser probadas, y en realidad suelen ser
creaciones tan artificiales como ficciones literarias. Pero son necesarias para darle a los individuos un
sentimiento de Nación, comunidad, identidad colectiva y un destino común nacional. Como afirma
MORGAN Edmund S. en su libro Inventing the People: El éxito en la tarea de gobierno... exige la
aceptación de ficciones, exige la suspensión voluntaria de la incredulidad, exige que creamos que
el emperador está vestido aún cuando veamos que no lo está. Para gobernar hay que hacer creer,
hacer creer que no puede equivocarse, o que la voz del pueblo es la voz de Dios. Hacer creer que el
pueblo tiene una voz o hacer creer que los representantes del pueblo son el pueblo. Hacer creer que
todos los hombres son iguales o hacer creer que no lo son”. SHUNWAY Nicolás, La invención de
la Argentina. P.13, Emecé, 1993. Buenos Aires.
1
136
JORGE LUIS BASTONS
que propone. Normalmente suelen ser las Constituciones las encargadas de
expresar armónicamente lo expuesto.
Desde luego que lo dicho hasta aquí no implica desconocer que toda
sociedad tiene conflictos, puesto que aún las más desarrolladas presentan
relaciones controvertidas entre el ser cotidiano y el deber ser normativo
(donde la brecha dependerá tanto del marco social en que se dé, como de las
culturas e identidades de cada bloque, país o región, conforme evidencien
su idiosincrasia).
En alusión al caso argentino en particular, se destaca nuestra fuerte
inclinación social por sobrecargar el plexo normativo de ideales viejos y
nuevos, proyectando y trasladando en él nuestras expectativas (a la vez que
la responsabilidad individual y social de atender a las causas generativas de
los males que buscamos desterrar). Conductas todas, que en principio nos
parecerían de lo más lógicas, si no fuera porque aquellas expectativas rara
vez logran trascender el papel para trocarse en políticas públicas, materiales,
concretas y verificables.
Mas, como el mecanismo aquí esbozado no parece ser mayormente
comprendido, el grueso de la sociedad argentina reincide en su actitud
(cargando y recargando las normas jurídicas de expectativas e intereses
individuales y colectivos) como si ese mero ejercicio realizara por sí solo
todos los altos ideales que en los hechos no tenemos.
Podríamos preguntarnos entonces, qué lógica perversa nos convence de
que la sola concreción normativa torna reales nuestros deseos. Esperamos
todo del Estado, no estamos dispuestos a darle; entonces, escribimos sus
normas esperando que nos dé. Pero la cuestión no es tan simple, porque las
realidades no se hacen sólo de normas.
Atento lo expuesto, juzgamos razonable poner la lupa más sobre las
cuestiones vinculadas con la implementación de las políticas públicas, que
en su formulación (de ahí, también, que no nos sorprenda que la evaluación,
como cierre, como último eslabón del ciclo de cualquier política pública, ni
siquiera esté presente en el debate público de nuestro país).
Todo lo cual pone de manifiesto que debemos revisar, tanto el comportamiento del Estado para con la sociedad, como el de ésta para con aquél2.
ALBERDI Juan Bautista comparando las sociedades sajonas de América con las de origen latino,
decía que: “Cuando el pueblo de esas sociedades necesita alguna obra o mejoramiento de público
interés, sus hombres se miran unos a otros, se buscan, se reúnen, discuten, ponen de acuerdo sus
voluntades y obran por sí mismos en la ejecución del trabajo que sus comunes intereses necesitan
ver satisfecho.
En los pueblos latinos de origen, los individuos que necesitan un trabajo de mejoramiento general,
alzan sus ojos al Gobierno, suplican, lo esperan todo de su intervención y se quedan sin agua, sin
luz, sin comercio, sin puentes, sin muelles, si el gobierno no se los da todo hecho.”. Autobiografía,
Pág. 202/203, Edt. W. M. Jackson Inc., 1953, Buenos Aires.
2
137
ALGUNOS APORTES PARA EL ANÁLISIS...
Y en tal sentido, recordar que uno de los enfoques centrales de la Ciencia
de la Administración Pública consiste en el estudio del circuito relacional
existente entre la Sociedad y el Estado.
2. Constitucionalismo y Economía
Desde lo conceptual y en una primera instancia, el Estado moderno, a
través de la burocracia prestaba a la comunidad funciones y servicios básicos,
generales, uniformes, permanentes y con un mínimo de discrecionalidad,
es decir, no distinguía, no particularizaba a sus beneficiarios, no existía la
noción de “población objetivo”, de “cliente”; las funciones y “servicios” que
este Estado brindaba eran dirigidas a todos sin distinción.
Para dar un ejemplo: la educación básica no se la daba a Juan, a Pedro o
María, sino a todos los que estuvieran en condiciones de recibirla; la seguridad (interior) y defensa (exterior) se brindaba a todos los connacionales, etc.3.
Además, vulnerar este principio, hubiera implicado renunciar a la concepción
del Estado liberal o gendarme, tal como luego sucedería. Es decir que, a
medida que se fueron suscitando nuevas necesidades y demandas sociales
y resultando insuficientes las políticas públicas (generales y uniformes) que
prestaba el Estado liberal por intermedio de la burocracia, paulatinamente
tuvo que ir “particularizando”, “sectorizando” sus cursos de acción, y así
siguió, hasta que se terminó por cambiar su misma base conceptual, porque
superado cierto número… las excepciones pasan a ser la regla. Entonces
ahí sí, las políticas se dirigen a una “población objetivo”, a una suerte de
“cliente público”.
Siguiendo el ejemplo dado más arriba: las políticas ya no se dirigen
a todos, sino a Juan, a Pedro o a Juan y María; se le otorga una exención
impositiva a las Pyme, y no a toda la industria, etc. El Estado que comienza
a perfilarse en esta segunda instancia, terminaría por convertirse, alrededor
de 1950, en el denominado Welfare State (por los estadounidenses), un “Estado Social de Derecho” (cfr. Herman Heller) o más recientemente como un
Esto tiene que ver con el proceso de secularización, es decir, con la separación de la Iglesia y el
Estado, cambio que se opera a partir de la revolución francesa y, más precisamente, con Napoleón,
donde hay una toma de funciones, atribuciones y servicios que cumplía la Iglesia Católica que pasaron
a estar en manos del Estado. Es decir, la identidad de las personas, el matrimonio, la educación, y
hasta ciertos aspectos de la salud de la población.
3
138
JORGE LUIS BASTONS
“Estado democrático y social de Derecho” conforme reza la Constitución
del Reino de España4.
Por lo que nos parece interesante remarcar, en todo esto, la existencia
de un correlato económico-jurídico que rara vez se toma en cuenta, y que,
desde lo conceptual, consiste en lo siguiente: el Estado liberal o gendarme,
que desde una perspectiva económica se regía por el “dejar hacer y pasar”
de las vicisitudes propias del libre juego de la oferta y la demanda dentro
del mercado, por su no intervención económica en tanto y en cuanto no se
alteraran las supuestas condiciones de “competencia perfecta”. Donde las
funciones del Estado liberal tipo, eran: la Seguridad (interior-exterior), la
Educación, la Salud y la Justicia, siendo todas y cada una de ellas brindadas
de manera uniforme y general, es decir, sin distinguir, sin particularizar al
receptor; por lo tanto, el poder discrecional del Estado era mínimo; y donde
el Estado era el titular de los servicios públicos, pero su prestación estaba
en manos privadas.
Desde la perspectiva jurídica se corresponde -históricamente- con
el Constitucionalismo Clásico, el cual, por un lado, tutela los Derechos
Humanos individuales, de primera generación -derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, al honor, etc.- siendo así, el Estado, el “gendarme”, el
protector, el “garante” de que los individuos no se vulneren tales derechos
entre sí. El Estado liberal instrumenta dicha protección genérica a partir
de su detentación del monopolio de la fuerza, tanto como de su poder de
imperio, de imposición.
Por otro lado, la propia Constitución opera a modo de freno del poder del Estado frente a los derechos de los ciudadanos. Es decir, que las
Constituciones englobadas en esta concepción, ejercen una doble función
garantista (la Constitución obliga al Estado a velar por los derechos de cada
ciudadano respecto del resto de los hombres, a la vez que protege a todos
los ciudadanos del poder del Estado)5.
Por su parte, el Estado de bienestar, desde lo económico, se caracteriza
por ejercer una fuerte intervención en el mercado: regulándolo; intentando
fijar los precios, así como las diversas paridades monetarias; otorgando per
se (con fondos públicos) créditos blandos para el fomento y desarrollo de
Sobre el particular, nos recuerda VANOSSI Jorge Reinaldo que el Estado social de Derecho fue
“(…) visualizado por Heller como la única alternativa viable frente al viejo individualismo y a los
totalitarismos contemporáneos; y, por ello mismo, su raíz filosófica y toda su concepción política lo
alejan por igual de cualquier deformación de la idea democrática y de la aceptación del pluralismo”.
P.221, “Etapas y transformaciones del constitucionalismo social”, Revista del Colegio de Abogados
de La Plata, Año XXXVIII - Número especial, 1999, La Plata.
4
POPPER Karl tiene dicho que: “necesitamos la libertad para impedir que el Estado abuse de su
poder, y necesitamos al Estado para impedir el abuso de libertad”, P.111. La lección de este siglo,
Editorial. Temas.1998, Buenos Aires. La cursiva es nuestra.
5
139
ALGUNOS APORTES PARA EL ANÁLISIS...
la industria y la vivienda; estableciendo altos y desiguales aranceles a los
productos importados; multiplicando la obra pública; conformando empresas
de economía mixta y enteramente públicas; detentando tanto la titularidad
como el ejercicio de los Servicios Públicos, etc. En Latinoamérica este
“modelo” se conoció como “Capitalismo de Estado”.
Su correlato jurídico se corresponde con el Constitucionalismo Social6,
que incorporó a las cartas magnas clásicas, los llamados “derechos de segunda generación” tales como: de huelga; a jornadas laborales limitadas;
a gozar de vacaciones pagas; a la seguridad social; a la vivienda digna; a
la organización sindical libre; a la propiedad en función social, etc. Lo que
hay que visualizar, es que todos estos nuevos derechos que la población
adquiría, reposaban en el Principio de Subsidiariedad del Estado7, por el cual
se entendía que el Estado debía proveer todo aquello que los particulares no
pudieran conseguir por sí mismos; que el Estado debía hacer todo aquello
que los particulares no pudieran o no quisieran hacer.
En este contexto, el Estado debía oficiar tanto como el “proveedor del
bienestar”, como de “camillero” del sistema8. No había que ser muy lúcido
para comprender que, a la corta o la larga, un Estado abocado a “comprar”
todos los problemas y fracasos –reales y ficticios- de los privados, amén de
arrastrar hasta sus últimas consecuencias los propios, terminaría por “fundirse” (consistiendo tal quebranto en la imposibilidad de brindar los servicios
Cuyos orígenes se remontan a las constituciones de Méjico de 1917 y la de Weimar (Alemania)
de 1919.
6
La otra cara de este Principio, nos dice que: “aquello que los Ciudadanos pueden hacerlo por
sí, no debe hacerlo el Estado” y además que “aquello que puede hacer la unidad estatal menor
(generalmente el Municipio) no debe hacerlo la unidad mayor (Pcia. o Nación según el caso; ídem
entre ellas)”. Indudablemente esta última faz, se condice con los tiempos ideológicos actuales
(Neoliberales).
7
“Al rol tradicional de mera protección y represión de violaciones de derechos individuales
tradicionales –el Estado, como mero gendarme” de la filosofía política del laissez faire- se han agregado
las tareas de promoción y de actuación de los nuevos “derechos sociales”, los cuales típicamente
implican un compromiso del Estado en el sentido de hacer, operar, intervenir. Empero, esta cada vez
más vasta y compleja función promocional del Estado moderno ha comportado, obviamente, formas
de gigantismo gubernamental a menudo peligrosas y potencialmente opresivas: gigantismo legislativo
antes que nada, como se ha visto por otra parte, inevitablemente, también por el gigantismo de aquel
aparato administrativo y burocrático, sin el cual la legislación social no podía ni puede ser realizada. El
problema del acceso se presenta pues bajo dos aspectos principales: por un lado, como efectividad de
los derechos sociales, que no tienen que quedar a nivel de declaraciones meramente teóricas sino que
deben efectivamente influir en la situación económico – social de los miembros de la sociedad, lo cual
exige un vasto aparato gubernamental de realización; pero por otra parte, inclusive como búsqueda
de formas y de métodos, a menudo nuevos y alternativos a los tradicionales, por la racionalización
y el control de tal aparato y, por consiguiente, para la protección contra los abusos a que el mismo
pueda dar lugar, directa o indirectamente”. CAPELLETTI Mauro, Pp.246/247, “Acceso a la Justicia”,
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año XXXVIII - Número especial, 1999, La Plata.
8
140
JORGE LUIS BASTONS
asumidos por el Estado o cumplir con las funciones que le son inherentes;
o bien por la prestación defectuosa de los mismos)9.
Pero el otro costado de este Principio de Subsidiariedad es que, desde
un enfoque jurídico, consagraría un derecho del particular a reclamarle al
Estado lo que éste no le garantizó efectivamente en los hechos. Es decir,
aquí no se trataría del derecho al acceso, al ejercicio y al mantenimiento, por
caso, del derecho de propiedad10, sino, siguiendo el ejemplo, de un derecho
a la propiedad misma.
Todo esto no es ni más ni menos que la ingeniería de una sociedad
(ley) y su sostenimiento (economía). Ambas cuestiones tienen su campo de
encuentro y de resolución de sus asimetrías en la Constitución Nacional, la
que constituye una aplicación de la filosofía de esa sociedad.
3. La lucha por el dominio de la Ley. Apostillas sobre la idea de
legalidad en nuestro país. Elementos para una comprensión
histórica conceptual.
Max Weber, en respuesta a las preguntas ¿cuándo y por qué obedecen
los hombres? y, ¿en qué justificaciones internas y en qué medios externos
descansa este dominio?, nos dice que existen tres legitimaciones básicas
del dominio.
En primer lugar, la autoridad “del pasado, de las costumbres santificadas
por una validez inmemorial...” al que llama dominio Tradicional.
En segundo lugar está el dominio Carismático, donde la autoridad
proviene del “don de gracia extraordinario y personal” del líder.
Y finalmente, está el dominio Legal “merced a la creencia en la validez de lo estatuido legalmente y en la competencia funcional, basada en
reglas creadas racionalmente. En este caso la obediencia se espera por el
cumplimiento de las obligaciones estatuidas. Este es el dominio ejercido
por el moderno servidor del Estado y por todos aquellos otros elementos
investidos de poder que en este aspecto se le asemejan”11.
Si bien los tipos puros de dominación rara vez aparecen en la realidad,
nótese que los mismos se encadenan cronológicamente y que subyace de
su exposición una idea de progreso de las formas de organización de las
9
Como es sabido, para el derecho público argentino el Estado nunca quiebra.
10
Como sí sucede en el Constitucionalismo Clásico.
WEBER Max. Ciencia y política. P.67. Centro Editor de América Latina. 1991, Buenos Aires.
11
141
ALGUNOS APORTES PARA EL ANÁLISIS...
sociedades. Por lo tanto, las sociedades más evolucionadas son aquellas
que terminan rigiéndose por pautas, leyes, patrones, normas racionales que
surgen de su interacción con el Estado; con lo cual quedaría claro que, según
WEBER: el imperio de la Ley es el imperio de la Razón.
En otro orden de cosas, haciendo un breve repaso por la historia argentina, encontramos que ya desde los primeros tiempos de la colonia se
había instalado en estas tierras la idea de la inutilidad de las leyes dictadas
por la metrópoli, puesto que quienes debían aplicarlas las consideraban de
cumplimiento imposible. En este sentido, vale recordar que tanto los virreyes como sus cortesanos, decían que dichas leyes debían ser acatadas mas
no cumplidas12. De esta manera supuestamente dejaban asentado tanto el
respeto por la autoridad del rey, como la falta de lógica de sus mandatos13.
En este marco, Argentina no fue la excepción de lo acontecido en los
procesos de emancipación de las colonias hispano-portuguesas de América
Latina en el marco de un movimiento predominantemente político.
La independencia fue realizada y usufructuada en gran medida por pequeños grupos y comunidades, de tipo urbano, correspondientes a sectores
poderosos y prósperos de terratenientes, comerciantes, militares y profesionales, sin participación directa casi de las capas populares ni de las masas
indígenas. Los líderes y sostenedores de la emancipación se propusieron,
esencial y casi exclusivamente, el reemplazo de la clase dirigente metropolitana por los señores criollos en el ejercicio y en el disfrute del poder
económico, social y político. La ideología liberal que sirvió de inspiración
y de justificativo al proceso emancipador no tuvo su correlato en una transformación coincidente de la estructura socioeconómica tradicional, que por
el contrario, fue respetada, consolidada y extendida.
12
SHUNWAY Nicolás utiliza la expresión “Obedezco mas no cumplo”. Ob., cit.
GARCÍA HAMILTON José Ignacio en su novela histórica Don José (biografía del General Don José
de San Martín), pone en labios del prócer dicho adagio, esta vez para incumplir las ordenes del Gobierno
Nacional emanadas del Director Supremo de la Provincias Unidas.
Sosteniendo en su obra El autoritarismo hispanoamericano y la improductividad que: “El
incumplimiento de la ley, en Indias, tuvo entonces una triple vía. En primer lugar, el desconocimiento
formal a orden a través del autorizado recurso de “se acata pero no se cumple”, como en el caso
de Hernán Cortés con la prohibición de encomendar indios. En segundo término, el simple
desconocimiento o archivo de tal norma, tal cual lo denunciara el Virrey Toledo. Corroborando
estos hechos, el ministro del Consejo e Indias, don Rodrigo de Aguiar y Acuña, se quejaba alrededor
de 1615: “Para dar o quitar el derecho a las partes, los oficiales de papeles resucitan la cédula que
es a favor del amigo y esconden o niegan la que no lo es”. Por último, el cumplimiento formal o
exterior de la regla, pero violándola en realidad con subterfugios o dobleces. Esto fue una constante
especialidad de los funcionarios, como el caso del gobernador de Nicaragua, Rodrigo de Contreras,
quien esquivaba la prohibición de tener más de 300 indios encomendados anotándolos a nombre
de parientes o amigos. Ya hemos dicho que llegó a tener 30.000 aborígenes”. Pp.182/183, Editorial
Sudamericana, 1998, Buenos Aires.
13
142
JORGE LUIS BASTONS
Esta estructura que emergió y se desarrolló a partir de la independencia tuvo determinadas características. Se trató ante todo de una estructura
organizada en base a una jerarquía social simplista, polarizada y rígida, que
expresó y determinó la concentración de la riqueza y del poder.
Probablemente las leyes diseñadas por tal estructura carecían de la
racionalidad suficiente y necesaria para hacerlas aplicables, pero también
parece ser cierto que si las hubieran cumplido (y no sólo acatado), los principales colonos no se hubieran enriquecido tal como lo hicieron gracias a sus
particulares métodos de evangelización de los infieles indios vernáculos. Si
se nos permite la ironía podríamos decir que nuestros primeros gobernantes
interpretaban las leyes no sólo por su letra, sino por su espíritu, siendo éste,
naturalmente, funcional a los intereses de la clase dirigente14. Era aquéllo un
clásico esquema feudal del tipo de los que se daban en Europa, donde el rey
no tenía un claro poder de imperio sobre los funcionarios de sus colonias, y
por ende éstos hacían y deshacían prácticamente a su antojo, aunque siempre
a nombre de la corona…15.
Los inspiradores y formuladores de la organización política, institucional y jurídica de América Latina en este período exhiben y despliegan
una pasión modernizante, vuelo de concepción y eficacia técnica, pero tales
virtudes contribuyen a explicar el drama de los precursores. “Los textos
constitucionales, las soluciones políticas y el ordenamiento jurídico básico se
nutren de los modelos inspiradores y se mantienen a su nivel. Esos modelos
corresponden a países que han logrado, ya en ese entonces, un alto grado
de desarrollo histórico y de civilización. El movimiento de organización
constitucional, institucional y jurídica de América Latina se enfrenta y entra
en conflicto con la estructura sociopolítica y el clima cultural, correspondientes a un desarrollo insuficiente y a una estructura de resabios coloniales.
Más allá de las mejores intenciones originales, la realidad y el peso de su
Puesto que los funcionarios de peso de la Administración eran nombrados directamente por el
Rey, no se suscitaban entre ellos mayores problemas a la hora de repartir prebendas (Ejs: encomiendas,
mitas y yanaconazgos. Instituciones que, vale la pena resaltar, habían sido creadas por los pueblos
originarios con anterioridad a la conquista española).
14
“América latina es la región del mundo que estuvo sujeta durante más tiempo a una
administración colonial. En efecto, en ninguna parte y en semejante escala existió un régimen
de administración colonial que durara tres siglos. Esto contribuyó a la pobre experiencia de
autogobierno de las comunidades locales durante el período colonial.
(…) En nuestros países, la concentración de la riqueza y el ingreso y la fractura social de raíz etnográfica
contribuyeron a formar regímenes políticos excluyentes y/o inestables. Éste fue el gran dilema de la
reconstrucción de la legitimidad del poder en Hispanoamérica después de la independencia. Es decir,
cómo compatibilizar los principios de la ilustración y del liberalismo, que inspiraban la construcción
de nuevas repúblicas, con un régimen de exclusión en el cual los criollos de las clases altas ocupaban
el lugar de los antiguos representantes del poder colonial”. Pp.86/87. De Cristóbal Colón a Internet:
América Latina y la globalización. Aldo FERRER, Fondo de Cultura Económica, 2000, Buenos Aires.
15
143
ALGUNOS APORTES PARA EL ANÁLISIS...
inercia condicionan el funcionamiento concreto del sistema planeado por
los organizadores. Las instituciones y las normas jurídicas ven amortiguadas su vigencia y sus efectos, y modificado su sentido. Los corolarios y las
manifestaciones de esta dicotomía básica son múltiples. Como las Leyes
de Indias, las constituciones y legislaciones de la emancipación y de la
organización se formulan, se acatan como ordenamiento normativo, pero
no se cumplen. El incumplimiento real, ya visible en los centros urbanos
de modernización, se vuelve casi absoluto en las zonas rurales. Los mecanismos de la democracia representativa se ven desvirtuados por la vigencia
real del caciquismo y del caudillismo como factores preponderantes de la
vida política, y por la consiguiente proliferación de tendencias centrífugas
disfrazadas bajo el manto de un federalismo formal y laxo. En la medida
en que el aparato institucional y jurídico no se corresponde con la realidad
sociopolítica básica, la inestabilidad gubernamental y el uso de la violencia
como solución de conflictos se convierten en rasgos permanentes de la vida
latinoamericana durante muchas décadas16”.
El gran cambio se produjo con las revoluciones europeas y americanas,
cuando la burguesía, la pujante clase media de entonces, construyó un nuevo
poder formal desde donde buscó perpetuar sus valores e intereses17. A los
fines de satisfacer sus inquietudes logró que el pueblo se diera (por sí y para
sí) un sistema de gobierno donde se reconociera la soberanía popular. Lo
cual la llevó a instrumentar la idea de la legalidad y el Estado de Derecho
como el modo racional mediante el cual el pueblo expresaba su voluntad
KAPLAN, Marcos y BASALDÚA Raúl. “Problemas estructurales de América Latina y
Planificación para el Desarrollo”. Bibliográfica OMEBA. Buenos Aires, 1968, p. 16.
16
“Escribe MARCUSE: “Todas las filosofías de la ilustración francesa y sus sucesoras
revolucionarias entendieron la razón como fuerza histórica objetiva, la cual, una vez liberada de las
cadenas del despotismo, hará de la tierra un lugar de progreso y felicidad (…) En virtud de su propio
poder, la razón triunfará sobre la irracionalidad social y derrotará a los opresores de la humanidad”.
Queda claro, así, que si el iluminismo postula una razón trascendente, enfrentada a la historia, es
porque la historia se le presenta como materia a enfrentar, a transformar, a desobedecer. Todo ocurre
como si las burguesías europeas dijeran: ¿cómo habremos de creer en la racionalidad de la historia
si aún no hemos conseguido transformarla en expresión de nuestros proyectos políticos? Y también:
sólo es posible santificar el orden natural de las cosas al saberlo expresión de nuestro propio orden,
del mismo modo en que sólo es posible aceptar la leyenda de la mano invisible junto a la certeza de
que somos nosotros, secretamente, quienes la conducimos. Ahora necesitamos poder político para
acceder al poder total. Hasta tanto no lo consigamos, concebiremos la razón como trascendente a la
historia, pues la historia no es expresión de nuestra razón, sino, por el contrario, una manera indócil,
anárquica, a la que es necesario enfrentar y someter. He aquí, entonces, la revolución francesa”. P.154.
Filosofía y Nación. Estudios sobre el pensamiento argentino. FEINMANN José Pablo. Editorial
Ariel. 1996, Buenos Aires.
17
144
JORGE LUIS BASTONS
general a través de las leyes que sancionaban y ejecutaban sus legítimos
representantes18.
Nuestra revolución de 1810 se produjo con todo este ruido ideológico
de fondo, y así comenzaron los primeros intentos por legalizarlo todo, empezando, obviamente, por la propia revolución.
Y, por aquello de que nadie puede sentarse sobre sus bayonetas19, Buenos
Aires a los fines de conducir el proceso revolucionario, se arrogó el título
de hermana mayor de las demás Provincias apoyándose en la figura legal
de la gestión de negocios.
Acto seguido envió al interior sus ejércitos, los cuales (según Alberdi)
parecían más de dominación que de liberación. Siendo muchos de ellos, no
sólo rechazados por los realistas, sino por los propios criollos locales, quienes
aún sosteniendo los mismos ideales libertarios de los porteños, buscaron no
quedar sujetos a sus ilegítimas pretensiones de dominio. Lo cual prueba que,
en los hechos, aquella ficción legal por la que Buenos Aires se autoatribuía
el don de mando, no cumplió acabadamente su cometido.
¿Cuál era entonces el sustento, la importancia material y concreta de
establecer formas de gobierno sujetas a las leyes? ¿Era solamente para velar
por el interés de los pueblos? Por cierto que no.
Según las modernas creencias de la época, la ley, la legalidad (y por
extensión, el constitucionalismo) eran el ropaje que forzosa y necesariamente debía vestir todo aquel que aspirara a gobernar, puesto que la ley era el
nuevo símbolo de la legitimidad del dominio. Y, bajo el aura de la ley, bajo
su (en principio) positivo influjo se cometieron las tropelías de siempre, las
tropelías propias de la condición humana, pero eso sí, con la salvedad de
cometerlas bajo el legítimo y sagrado manto de la ley.
Podemos afirmar que el proceso revolucionario del Plata buscó utilizar
la ley como fuente de su legítimo obrar, pero sin comprender que la legitimidad de las leyes nunca está dada por su mera sanción, sino por una legitimidad
de origen en quién la sanciona, legitimidad de la cual Buenos Aires carecía.
“Si con la “revolución democrática” los individuos logran liberarse del sistema de privilegios
feudales que imponían el dominio personal de la aristocracia, ello no significa, de manera necesaria,
que se alcance la libertad. Por lo contrario, en la organización burocrática de estas sociedades se gesta
una dominación impersonal, que puede llegar a ser más agobiante que la anterior o, por lo menos,
más resistente”. “La multitud de individuos aislados y extraños entre sí se inclina a confiar sólo en
un poder central y despersonalizado. El resultado es una sociedad civil atomizada frente a un Estado
omnipotente”. “Los individuos se acostumbran a pedir soluciones al Estado, pero, al mismo tiempo,
a mantener una actitud pasiva. Esta pasividad del pueblo -que representa la realización del sueño de
todo tirano- se revierte en contra del propio sistema administrativo estatal, ya que éste ve aumentar
y hacerse más ostensible su incapacidad por una sobrecarga de las demandas populares.” Págs.21/23.
Comentarios introductorios de SERRANO GÓMEZ Enrique a la obra El Antiguo Régimen y la
Revolución, Alexis de Tocqueville, Fondo de Cultura Económica. 1996, México.
18
19
BONAPARTE Napoleón , dixit.
145
ALGUNOS APORTES PARA EL ANÁLISIS...
En otros términos, Buenos Aires al pretender imponerse al interior por
las armas para más luego aplicarle sus leyes, inutilizó la propia idea de la
ley al vaciarla de legitimidad, y, por tanto, su poder sólo quedó sustentado
y restringido a los éxitos militares que pudiera obtener, éxitos que por otra
parte, no fueron tantos ni tan claros. En otras palabras, aún sin quererlo, se
sentaron sobre sus bayonetas20.
Y por lo dicho, Buenos Aires grabó en el inconsciente colectivo de
los hombres del interior la nociva igualdad conceptual de leyes y cañones,
de cañones y leyes21. Así las cosas, el concepto de ley, de legalidad, tanto
como los fallidos intentos formalmente constitutivos de 1813, 1815, 1817,
1819, 1826, pasando por la misma Constitución de 1853, chocaron contra
una realidad imposible de doblegar.
Ya definitivamente instalada a sangre y fuego la vigencia y eficacia
de nuestro constitucionalismo, éste se sostuvo (y consolidó) en tanto y en
cuanto legitimó formalmente a los factores reales de poder. Luego vino
lo que todos sabemos, bástenos la simple mención de haber padecido seis
golpes de estado entre 1930 y 1976 para ver con la más absoluta claridad
que el orden constitucional no nos ha agradado en demasía22.
Ergo, a tenor de lo expuesto, bien podríamos cerrar estas breves apostillas sobre la idea de la legalidad en nuestro país, diciendo: puesto que
Max Weber sostenía que el imperio de la Ley es el imperio de la Razón,
Aquí debemos señalar que la doctrina argentina bregó fuertemente por lograr la unidad no en
base a la fuerza, sino por el entendimiento. La primera palabra simbólica del “Dogma Socialista”
estaba dedicada a ese fin; efectivamente cuando Esteban Echeverría y los coautores de la obra decían
“Asociación”, hablaban de un acuerdo social que fuera la base sobre la que construir el progreso. Si
bien se pueden compartir las críticas que efectúa José Manuel Estrada y las ideas de éste, lo cierto es
que también él propiciaba lo mismo; es decir, el camino distinto al que mencionamos en la nota anterior.
20
Quizá podamos encontrar aquí otra de las razones históricas por las cuales la idea de la ley fue
mayormente rechazada por las Provincias del interior, prestándose de tan buen grado al liderazgo
carismático de los caudillos.
21
“…durante períodos harto prolongados el gobierno civil, electo por la población, es desplazado
por un golpe militar que implanta un gobierno de origen castrense. También aquí la experiencia
argentina y latinoamericana es frondosa, y valga la pena señalar que la culpa no la tiene principalmente
la ambición de poder de los militares sino la falta de unión de los civiles en el mantenimiento del
orden constitucional”. Pp. 62/63. La administración paralela. GORDILLO Agustín A., Civitas
Ediciones, 2001, Madrid.
22
146
JORGE LUIS BASTONS
cabe preguntarse: ¿Cuán racional es un país que ha vivido históricamente
al margen de la ley?23
Pero, si así lo hiciéramos, si así culminara este punto, nos quedaría sin
cerrar otro aspecto igualmente importante, puesto que cabe también preguntarse: ¿Cuán racionales son las leyes que desconocen la idiosincracia
del pueblo que deben regir? Seguramente no ha de ser tan casual que nos
cueste tanto cumplirlas...
Por lo que consideramos necesario destacar que el problema de fondo
respecto de la idea de la legalidad en nuestro país, radica, por un lado, en
que rara vez ha sido cumplida, pero (como hemos esbozado) esos incumplimientos no fueron siempre irracionales ya que más de una vez la ley fue
utilizada como una herramienta de los gobernantes de turno para exterminar
a sus oponentes.
Y, por otro lado, porque hoy día la mera legalidad ha dejado de ser la
fuente de legitimidad del obrar del Estado, y esto no sólo sucede en nuestro
país, sino en todo Occidente.
En efecto, como nos dice Subirats: “La legitimidad de la acción de los
poderes públicos se basa hoy más en su capacidad de dar respuesta a las
demandas de los sectores implicados en sus ámbitos de actuación que en su
teórica legitimidad ideológica o constitucional. Si ello es así, quiere decir
que el centro de atención de los poderes públicos se ha desplazado de la
legitimidad formal de la actuación de los poderes públicos… a la capacidad
de saciar demandas que de manera creciente se le dirigen desde todos los
sectores y esferas de la sociedad. El acento deberá situarse, pues, en la mejora
de esa capacidad, que, en última instancia, garantizará, dará legitimidad a
la acción del gobierno” 24.
En síntesis, después de doscientos años de fracasos organizacionales
debemos hacer nuestro mea culpa y asumir que somos mucho menos democráticos de lo que habitualmente estamos dispuestos a admitir.
Resulta imposible no recordar aquí las palabras de NINO Carlos, cuando decía que “…la única
esperanza de superar esa tendencia a la antijuridicidad en la Argentina es mediante el mismo proceso
de deliberación pública que es consustancial a la democracia. Es a través del proceso de señalar…
las consecuencias dañosas de la antijuridicidad, de mostrar cómo la cooperación es socialmente
beneficiosa, de argumentar a favor de la adopción de ciertas normas que permitan esa cooperación y,
finalmente, de acordar en forma consciente y deliberada, atenerse colectivamente a esas normas cómo
se puede ir generando una dinámica de interacción eficiente. Ello requiere, como vimos, expandir
el debate público, hacer más racional el proceso de justificación mutua, y dar más oportunidades de
participación en las decisiones, en condiciones de igual libertad, a los afectados por ellas. El lema
argentino debería pasar a ser el opuesto al de los corregidores coloniales: “aquí la ley se discute, pero
se cumple””. P.273. Un país al margen de la ley. Editorial Emecé. 1992, Buenos Aires.
23
SUBIRATS Joan , P.10. Análisis de Políticas Públicas y Eficiencia de la Administración.
Ministerio para las Administraciones Públicas. INAP. 1994, España.
24
147
ALGUNOS APORTES PARA EL ANÁLISIS...
“En definitiva, todas las sociedades han vivido otrora en el autoritarismo y en la pobreza, y la marcha de la humanidad nos muestra un tránsito
sostenido desde la autocracia hacia la libertad, desde el infraconsumo hacia
la satisfacción de las necesidades primarias. La lucha por la autonomía y
por una vida económica digna parece ser un proceso constante en todos los
pueblos, aunque algunos lleguen antes a ciertos estadios, mientras otros
experimentan mayores tropiezos. En este camino, todas las comunidades
tienen antecedentes positivos y negativos y lo que importa es la intención
de promover los rasgos progresistas y atenuar las tendencias regresivas.
Para ésto, nada más importante que un sincero autoanálisis, partiendo de la
convicción de que cualquier pueblo puede ser democrático y desarrollado,
si primero toma conciencia de que ha sido autoritario y poco productivo.
Ayudar a conocernos a nosotros mismos, para favorecer en el seno de nuestra
sociedad las fuerzas liberadoras y constructivas, ha sido el objetivo de este
trabajo, elaborado en la seguridad de que entender es el primer paso para
mejorar”25.
Quizá entonces plasmemos una Constitución de alta flexibilidad sistémica que nos permita, a pesar de lo errático de nuestras conductas y pareceres,
respetar igualmente el Estado de Derecho.
4. Apuntes sobre el dualismo Sociedad – Estado. Una aproximación
al caso argentino
La visión dualista del circuito relacional Sociedad –Estado entiende que
se trata de dos términos opuestos entre sí, como dos entidades diferentes. Así,
a los fines del presente trabajo entendemos por Sociedad a la “agrupación
natural o pactada de personas, que constituyen unidad distinta de cada uno de
sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos
o alguno de los fines de la vida”26; y, por Estado al “conjunto de órganos de
gobierno de un país soberano”27.
Hechas las aclaraciones del caso, destacamos, desde una perspectiva
histórica, que en la relación existente entre la sociedad y el Estado fue la
creciente complejidad y conflictividad en el seno de la primera que procedió
a la creación del Estado, al que dotó de la capacidad de concentrar el mono GARCÍA HAMILTON, Ignacio. Pp.314/315. El autoritarismo… cit.
Diccionario de la Real Academia Española. Tomo I. (A-G).
Diccionario de la Real Academia Española. Tomo I. (A-G).
25
26
27
148
JORGE LUIS BASTONS
polio legal de la fuerza para que éste formule e implemente unas políticas
públicas tendientes a la satisfacción de las necesidades sociales mediante
la necesaria intermediación de los agentes y funcionarios públicos, quienes,
operando a modo de órganos del Estado, lo hacen obrar por sí para la satisfacción del bienestar general.
Es decir que, constantemente, la sociedad requiere del Estado (ya sea
a nivel nacional, provincial o municipal) la satisfacción de las expectativas
que sobre él deposita, y que éste instrumenta a través de los cursos de acción
diseñados y desarrollados por su empleo público. Pero hay algo que rara vez
se dice, que la sociedad cambia de intereses (y por tanto, de reclamos) según
como le va en la feria, ni más ni menos que en el mercado.
La experiencia nos ha enseñado que en tiempos de bonanza económica
la sociedad reclama menos Estado, menos intervención, menos dirigismo, así
como un menor gasto público. Y esto es así porque, dentro de un contexto
económico próspero, para el grueso del sentir social el Estado estorba, traba y
dificulta con su molesta y pesada burocracia el ciclo de los negocios privados.
Mas, ante períodos de crisis económicas, la sociedad clama y hasta ruega
su activa participación y, entonces sí, encuentra necesaria la intervención
del Estado en la economía instrumentando todas aquellas políticas activas
que protejan los más variados intereses privados.
Por otra parte, debemos reconocer que países tan disímiles como Inglaterra, Francia, EEUU, Alemania, Italia, España y la propia Argentina28 se
desarrollaron históricamente a partir de una comunidad de intereses entre sus
Sociedades y Estados, a partir de una serie de prestaciones y contraprestaciones no sólo materiales sino también espirituales y simbólicas.
Así, en el caso argentino es dable destacar que: “Durante el siglo XIX,
aunque desde una posición subordinada dentro del orden neocolonial que
se fue conformando luego de las guerras de la independencia, se inició en
varios países latinoamericanos un proceso de acumulación originaria sobre
la base de la convergencia de algunos factores que impulsaron tal proceso en
las experiencias europeas clásicas: desarrollo del comercio, proteccionismo,
“El estado argentino surgió en relación con una sociedad civil que todavía no había adquirido el
carácter de sociedad nacional (Sábato, 1991). Así, la creación del Estado fue producto de la voluntad
deliberada y consciente de un grupo social preocupado por la integración de la economía al mercado
mundial, lo cual requería formar y consolidar un aparato estatal moderno que permitiera reproducir
el nuevo patrón de relaciones sociales. En otras palabras, “el estado nacional argentino fue construido
desde arriba hacia abajo para dar cabida a una sociedad capitalista, abierta y democrática, que aún
no existía” (Sábato, 1991: 163). Es interesante notar que este proceso fue justamente el inverso a
lo acontecido en la tradición anglosajona, especialmente en EEUU, donde la constitución del poder
institucional fue esencialmente el resultado de las fuerzas y necesidades que surgieron en una sociedad
ya establecida con cierta solidez”. Juan Manuel ABAL MEDINA. Manual de ciencia política. P. 118.
Eudeba. 2012, Buenos Aires.
28
149
ALGUNOS APORTES PARA EL ANÁLISIS...
tributación aduanera y deuda pública. Tal fue el caso de la Argentina de la
segunda mitad del siglo diecinueve, al producirse su plena incorporación al
sistema capitalista mundial”.
“En la experiencia argentina… es preciso señalar algunos rasgos del
proceso de acumulación que le otorgaron un carácter bastante peculiar frente
al que registra la experiencia de los países de industrialización temprana.
En primer lugar, la generación de la mayor parte del excedente económico
se produjo en el ámbito de la producción agropecuaria… En segundo lugar,
el Estado se constituyó en el principal mecanismo de articulación entre los
diferentes sectores que participan del proceso de producción y circulación”29.
Ya adentrándonos en el análisis de la Argentina de los últimos años,
resulta innegable que desde fines de 1980 y hasta aproximadamente mediados/fines de los noventa, cobró enorme fuerza un discurso y obrar social
orientado hacia la recuperación de actividades y funciones que el Estado
había anteriormente absorbido de la sociedad.
Recordemos que por aquellos años se decía que: “como parte de lo que
parecería ser un proceso pendular, ha comenzado a producirse una traslación
de responsabilidades hacia el individuo, la familia, los círculos de amigos, las
redes de patronazgo…, las asociaciones adscriptivas, los grupos voluntarios
y los de autoayuda, sustituyendo formas burocratizadas de cooperación”30.
Es decir, más sociedad y menos Estado…
También sucedió que la sociedad argentina demandaba más libertad
económica y una menor intervención estatal en el ciclo de negocios, y por
cierto que lo logró, puesto que en tiempo récord se privatizaron las empresas
públicas de servicios; se desreguló la economía; se disolvieron las juntas
reguladoras de la producción; se importaron numerosos bienes de capital; y
aumentaron notoriamente la inversiones extranjeras. Es decir, más mercado
y menos Estado…
En ese contexto, las políticas neoliberales, agudizadas durante los años
90, afectaron todos los campos: “Por un lado, el papel gerencial atribuido
al Estado tiende a escamotear su función de representación simbólica del
orden social…Por el otro, la reestructuración económica reduce la presencia
del Estado en la vida cotidiana del ciudadano”31.
Las bases de las reformas económicas liberales son bien conocidas por
todos: liberalización económica, equilibrio presupuestario, desregulación,
OSZLAK, Oscar. Pp.194/195. La formación del estado argentino. Editorial Planeta. 1999,
Buenos Aires.
29
OSZLAK, Oscar. P.70. Estado y Sociedad: las nuevas fronteras. Capítulo II de la obra El rediseño
del Estado. Una perspectiva internacional. Bernardo KLIKSBERG (compilador). Fondo de Cultura
Económica. 1994, México.
30
31
LECHNER, Norberto. ”Los desafíos políticos del cambio cultural”. Nueva Sociedad 184. P. 49
150
JORGE LUIS BASTONS
privatización, reestructuración del aparato estatal y total libertad para las
fuerzas del mercado. El modelo fue adoptado en todos los países de la región y los resultados fueron devastadores por los enormes costos sociales
que implicaron.
“En definitiva, las reformas neoliberales no produjeron un crecimiento
sustentable, una distribución del ingreso más equitativa ni una sociedad
mejor, y ésto no debería sorprender. Como lo demuestran 50 años de experiencia en Europa occidental y la experiencia más reciente de Asia oriental,
el desarrollo capitalista requiere un equilibrio adecuado de políticas públicas, y ésto significa un Estado con suficiente capacidad de intervención y
regulación del mercado”32.
A poco de andar, la sociedad comenzó a sufrir los males generados por
el abandono del Estado y los abusos propios y característicos que genera
todo mercado cuando no se controlan sus naturales desvíos y comenzó a
hacerse sentir una creciente desocupación, la drástica reducción de políticas
sociales, se dispararon los índices de criminalidad, corrupción y concentración económica por la pésima redistribución de la riqueza existente (todo
lo cual coadyuvó junto a otros factores a la crisis del mencionado modelo).
Y por tanto al comprobarse masivamente que más mercado no necesariamente era sinónimo de más sociedad, ésta salió a reclamar la intervención
estatal que hasta ayer nomás vilipendiaba, transitando actualmente un proceso
de reconsolidación del aparato estatal y el sector público.
Lo cual nos lleva a concluir que nuestra sociedad parece funcionar de
la siguiente manera: ante la expansión económica reclama para sí el rol de
único gestor de los negocios (constituyéndose el enlace sociedad - mercado),
y, en períodos de retracción económica, se comporta de manera inversa (es
decir, formando el enlace sociedad - Estado).
Ergo, a nuestro modo de ver, existe entre la sociedad y el Estado una
interrelación en la que ambos sujetos de la misma se deben diversas prestaciones y contraprestaciones, sin las cuales dicha relación carecería no
sólo de sentido jurídico, político y económico, sino ontológico. En otros
términos, el Estado le brinda a la sociedad los bienes, funciones y servicios
públicos que (contrato social mediante) fundamentan su existencia, mientras
que la sociedad hace lo propio respecto de aquél (fundamentando, así, su
civilizada existencia).
Mas cuando una sociedad quiebra con sus acciones y omisiones antijurídicas, disfuncionales y antisociales el contrato social que la vincula
no sólo intergeneracionalmente sino con el Estado (y por tanto, en última
instancia, consigo misma), se encuentra en la propia lógica de actuación de
32
BORÓN, Atilio. Social Development Review (Vol. 2, Nº 2, junio de 1998).
151
este último atender a su propia supervivencia por medio de todas aquellas
políticas que le permitan volver a articular un nuevo pacto social, un nuevo
equilibrio social, un nuevo circuito relacional con la sociedad.
Dando lugar al reduccionismo más extremo, habría que resaltar que
en culturas altamente licenciosas y dispendiosas, ese terrible obrar estatal
termina por ser el fundamento de su existencia, ya que cuando la sociedad,
faltando a sus deberes cívicos, pone en crisis la sustentabilidad de la relación
sociedad - estado, le toca indefectiblemente a este último reformular con
los recursos y herramientas a su alcance los nuevos términos de la relación,
y así seguirá siendo hasta tanto la sociedad comprenda que el Estado es el
reflejo institucional de sí misma.
5. A modo de síntesis
En el presente trabajo hemos procurado brindar una aproximación a la
problemática que gira en torno a la suficiencia o insuficiencia del sistema legal
argentino para cumplir adecuadamente sus cometidos entre la población que
tiene por destinataria. Ergo, como puede apreciarse, nos permitimos analizar
dicha cuestión desde un punto de mira que parte de la base de entender al
Derecho como un subsistema de control social, y por ende, que no escapa a la
comprensión y pretensión regulatoria de los fenómenos sociales vinculados
al poder, los valores y el comportamiento humano, desde el herramental que
le proporcionan (principal, pero no únicamente) las normas jurídicas. Todo
lo cual nos lleva a preguntarnos si los diversos tipos de incumplimientos
legales en que incurre la sociedad civil argentina se deben a vicios propios de
la misma, o bien a defectos de las propias normas jurídicas por no adaptarse
a la idiosincrasia de la sociedad a la que deben regir. Mas, siendo también
el proceso de formación de las leyes un resorte institucional de un pueblo
libre y soberano, aún en dicho caso, le cabrían las imputaciones aludidas a
esa misma sociedad civil, que no sabe, no quiere o no puede darse un sistema legal ajustado a sus pareceres y necesidades. O bien, desde la vereda
opuesta, se podría entender que, en verdad, la idealidad de las normas cumple
una función psicológica social en tanto apuesta desiderativa, cuya propia
ineficacia sería funcional a una serie de desvíos individuales o colectivos
variopintos, los que serían generalmente usufructuados y/o tolerados por
todos, en tanto y cuanto la economía marche razonablemente bien para la
mayoría de la población.
152
DIGNIDAD E INTEGRIDAD DE LA PERSONA AL FINAL
DE LA VIDA
DERECHO A VIVIR, DERECHO A MORIR
Jaquelina Ariccia Vincent
María Alicia Donato
“el derecho no tolera la carencia de formas” y “para
admitir la existencia de la voluntad jurídica es preciso ante
todo que sea posible reconocerla”1
“Hoy más que nunca el ser humano tiene la posibilidad
de poner en sus propias manos el propio destino: puede
generar, modificar, o prolongar artificialmente la vida”2.
SUMARIO: 1. Introito. 2. Derecho a morir con dignidad. Concepto. Condiciones.
3. El consentimiento informado. 4. a) Historia clínica. Concepto. Naturaleza jurídica. Titularidad. b) Historia clínica papel. c) Historia clínica informática. Firma digital d)
Comparación de la historia clínica papel e informática. 5. Directivas de voluntad anticipada, testamento vital. 6. La Ley 26.742 . 7. Conclusión.
GONZALEZ PALOMINO, Instituciones de derecho notarial, Editorial Reus. Madrid 1948.
T.I, pág.87.
1
LOYARTE, Dolores, ROTONDA, Adriana, Procreación Humana Artificial: Un Desafío Bioético.
Ediciones De Palma. Buenos Aires. 1995. P. 80.
2
153
DIGNIDAD E INTEGRIDAD DE LA PERSONA...
1. Introito
El esfuerzo de la medicina por preservar, cuidar y alargar la vida de las
personas ha demostrado que es capaz de volverse en contra de aquellos a
quienes pretende proteger. Cuando se extiende artificialmente la vida, aún
más allá de las posibilidades fisiológicas y las situaciones de padecimiento
para el paciente siempre generan un debate: ¿hasta cuándo es digno prolongar
esta agonía? Muchas veces se hace difícil reconocer la voluntad jurídica del paciente.
La discusión sobre los nuevos derechos encierra nuevos paradigmas
y concepciones sobre la vida. Cada persona tiene convicciones y creencias
propias de su ser, de su entorno. Desde la bioética, una ciencia de apenas
30 años, está comenzando a legitimarse el derecho sobre el propio cuerpo.
Debemos legislar de acuerdo a la concepción de sujeto o persona que queremos proteger.
La cuestión que nos ocupa excede, inclusive, las fronteras nacionales,
para constituirse en una materia de preocupación internacional, por afectar
derechos humanos esenciales, y así vemos que la Unión Europea suscribió
en 1997 el Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Bio-medicina,
que fue el primer instrumento internacional que dio tratamiento explícito
sobre los derechos de los pacientes, entre los que resalta el derecho a la
información, al consentimiento informado y a la intimidad de la información de la salud de las personas. Se consideran derechos inherentes
a la condición de pacientes, entre otros, a los siguientes: a) El de recibir
atención médica adecuada; b) El de recibir un trato respetuoso y digno por
parte de los profesionales de la salud; c) El de recibir información veraz,
suficiente, clara y oportuna sobre el diagnóstico, pronóstico y tratamiento médico y a ser tratado con confidencialidad; d) Contar con historia o
expediente clínico completo y acceso directo y personal a tal expediente.
En función de tales principios básicos de respeto a la dignidad humana,
advertimos la incidencia de un conjunto de disciplinas relacionadas con la
bioética, por lo que resulta esencial contemplar el respeto de la autonomía
humana, de la cual se derivan el derecho a la información, el consentimiento informado y el debido resguardo a la intimidad, permitiéndonos, así,
armonizar el respeto a la autoridad de la palabra médica, con el respeto a la
voluntad del sujeto-paciente3.
3
Fundamentos de PROYECTO DE LEY (S-365/07).
154
MARÍA ALICIA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT
2. Derecho a morir con dignidad. Concepto. Condiciones.
El derecho a morir con dignidad sería la posibilidad de poder el paciente
iniciar o interrumpir un determinado tratamiento que podría llegar a prolongar la vida. En el caso de un paciente terminal, dicha conducta se le ha
reconocido como un derecho; constituye asimismo una exigencia ética que
se debe relacionar directamente con el respeto de la dignidad humana. Ello
incluye el derecho a conocer el estado de salud, las intervenciones médicas
a las que pudiere ser sometido, a que se respete la dignidad de conciencia,
a que sus familiares lo puedan acompañar4.
Dicho derecho a morir con dignidad del paciente es un conjunto de
derechos que deben estar legalmente reconocidos y que garantizan a esa
persona un ámbito de decisión propio con relación al proceso de morir,
evitando que se constituya en un objeto pasivo en mano de su familia, la
técnica o los médicos.
Ello incluye no recibir tratamientos intensivos de caracter extraordinario y desproporcionado que extienden la vida de manera precaria y penosa.
Que el paciente no sea objeto de un encarnizamiento terapéutico, que no sea
tratado como un objeto, a los fines de prolongar su vida sin posibilidades
de curación en un medio ajeno al que vive, lejos de su familia, afectos y de
su hábitat propio.
¿De qué se trata el encarnizamiento terapéutico? es el resultado de un
fenómeno muy complejo y multifactorial derivado de la excesiva aplicación de procedimientos tecnológicos de la medicina, de las desmesuradas
expectativas de curación que se han inculcado en la sociedad y, asimismo,
la ausencia de una decisión médica unívoca que asuma la existencia de
límites a las acciones médicas.
Así, la consecuencia natural de los tratamientos prolongados han
constituido también un ataque a la individualidad de los pacientes, que los
separa de su hábitat y de sus seres queridos.
Debe señalarse que el concepto de muerte digna surge luego del fracaso
del proyecto biomédico de extender la vida excesivamente. Morir con dignidad significa la legítima aspiración personal de participar en la decisión de los actos propios de la persona. Es necesario remarcar
que cuando tengamos que actuar como médicos, pacientes, abogados, ami-
4
SAMBRIZZI, Eduardo A. “Derecho y Eutanasia”. Editorial. La Ley, 2005 Pág. 215.
155
DIGNIDAD E INTEGRIDAD DE LA PERSONA...
gos o familiares, será necesario comprender el límite de la acción médica
que resulta ser inevitable y necesario para la llegada de una muerte en paz5.
De ahí que se han ido definiendo ciertos objetivos básicos como los criterios de orientación que elaboró la President’S Commission norteamericana:
1) efectuar el diagnostico, la terapia y el pronóstico con competencia,
sin olvidar el respeto del paciente.
2) controlar los síntomas para permitirle vivir lo mejor posible.
3) facilitarle la obtención de lo que más valorara en esos momentos.
4) mantener la lealtad y fidelidad hacia el enfermo, evitando la evasividad,
las manifestaciones de abandono.
5) lograr un adecuado equipo de profesionales de la salud y un ambiente
digno y conveniente para cursar la enfermedad6.
3. El consentimiento informado
Todo paciente, debidamente informado, tiene el derecho a resistirse a
determinadas prácticas médicas, a que se respete la decisión autónoma del
enfermo a decidir, basado en el respeto a su dignidad y libertad.
Se sostiene, de esta manera, el principio de la autonomía de la voluntad,
la autodeterminación de una persona de no ser sometida a determinados tratamientos.
Es innegable el derecho que le asiste de decidir aceptar o rechazar
determinado tratamiento médico, fundamentalmente si tales prácticas sólo
alargarán un sufrimiento, empeorando su calidad de vida.
La doctrina del consentimiento informado es bastante reciente en
nuestro país.
Surge cómo reacción frente a la medicalización de la vida, “término
que describe cómo el saber y la técnica médica invaden hasta los actos más
personales e íntimos del hombre contemporáneo7. Se ha recurrido a la regla
GHERARDI, Carlos R, Vida y muerte en terapia intensiva. Estrategias para conocer y participar
en las decisiones, Editorial Biblos, Vivir y conocer, Año 2007.
5
CECHETTO, Sergio, en Curar o Cuidar, Biótica en el confín de la vida humana, Villela Editor,
Buenos Aires, diciembre de 1999.
6
LORENZETTI, Ricardo Luís. Derecho a rechazar tratamientos médicos y derecho a morir en la
reforma del Código Civil, en revista “Jurisprudencia Argentina”, 1994-II-844.
7
156
MARÍA ALICIA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT
de la autodeterminación como límite, de la que deriva, hoy día, la doctrina
del consentimiento informado8.
En la Carta Magna encontramos criterios orientadores firmes, útiles
para construir una “doctrina legal” del consentimiento informado acorde
a nuestro propio sistema jurídico, respetuosa de valores y derechos de raigambre constitucional, integrado al “derecho internacional de los derechos
humanos”9. Tales como los artículos 19, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, y artículos 12, 15, 20, 36 y 37 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires.
En el plano legislativo, la ley 17.132 regula el ejercicio de la medicina en
el ámbito nacional – se habla sólo de consentimiento- . La noción de consentimiento informado se da recién con la sanción de la ley de trasplantes de órganos
del año 1977, ley 21.541. En el mismo sentido la ley actualmente vigente de
ablación y trasplante de órganos- ley 24.193, modificada por la ley 26.066.
En noviembre de 2009 se aprobó la ley 26.529: “Derechos del Paciente
en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud”, ha venido a
regular los derechos de los pacientes, entre los que se resalta el derecho a la
información, al consentimiento informado, a la intimidad de la información
de la salud de las personas, a la autonomía de la voluntad, al trato digno y
respetuoso, a las directivas anticipadas, etc.
En su artículo 5 reza: “Entiéndese por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su
estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación
con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no
realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”.
4. a) Historia clínica. Concepto. Naturaleza jurídica
Conf. HOOFT, Pedro F. Bioética y derechos humanos. Temas y casos. Pág. 111. Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1999.
8
9
HOOFT, Pedro F. Ob cit. Bioética Pág. 109.
157
DIGNIDAD E INTEGRIDAD DE LA PERSONA...
Se ha definido a la historia clínica como “todo objeto susceptible de
representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la
forma en que esa representación se exterioriza”10.
Para comenzar a desentrañar dicho tema es necesario, en principio,
determinar, como en casi todas las instituciones del derecho, la naturaleza jurídica de la historia clínica, sea como instrumento público o privado,
según los casos, para así determinar el valor jurídico probatorio que tenga
el mismo.
Aquellos que consideran a la historia clínica como instrumento privado, que resultan ser la mayoría de la doctrina, suelen ser casi unánimes
en cuanto a las historias clínicas expedidas por médicos de una institución
sanitaria privada, las que se considera que tienen la naturaleza jurídica de
instrumento privado11.
La ley les reconoce autenticidad a los instrumentos públicos, o sea,
que prueban per se la verdad de su contenido. Normalmente interviene un
oficial público en su confección, aunque no siempre es así, ya que no es un
requisito esencial porque hay algunos en los que dicha intervención no se
presenta (incs. 3º, 8º y 9º art. 979 del CC)
Transportando estos conceptos generales a la historia clínica, existen
opiniones doctrinarias que afirman que cuando emana de un profesional
médico o es llevada en una entidad asistencial pública, tiene el carácter de
instrumento público, con todos los efectos que de ello se derivan12.
En sentido contrario, algunos no participan de dicha opinión13. Si bien
Cifuentes opina que es “indudable que la historia clínica no es un instrumento
privado y representa un principio de prueba por escrito de la relación jurídica
y de su ejecución”; no es una opinión compartida por la doctrina mayoritaria14.
Actualmente la mayoría de fallos judiciales y opiniones doctrinarias
establecen la importancia de la historia clínica para determinar y valorar los
actos médicos que contiene, sin perjuicio de señalar que las circunstancias
actuales de la salud pública hacen dudar muchas veces acerca de las posibles
adulteraciones, modificaciones o mutilaciones que pudieran tener dicho
instrumento. Para ello, dicha historia clínica debe contar con elementos de
GARAY, Oscar E., De la historia clínica tradicional a la historia clínica informatizada, en Zamudio, Teodora - BLANCO, Luis G. (dirs.), “Cuadernos de bioética”, nº 4, Bs. As., Ad-Hoc, 1999, p. 176.
10
11
GARAY, Ob. Cit… De la historia p. 176.
GHERSI, Carlos A., Responsabilidad por acto médico asistencial, 2ª ed., Bs. As., Hammurabi,
1992, p. 55.
12
MARIONA, Fernando – CHOUELA, Edgardo y otros, Derecho médico: historia clínica manuscrita e historia clínica informatizada. Medios de prueba válidos en sede judicial, Revista de la
Asociación Médica Argentina vol 111, nº 2/1998.
13
14
CIFUENTES, Santos, Negocio jurídico, 2ª ed., Bs. As., Astrea, 2004, p. 304. 158
MARÍA ALICIA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT
seguridad que permitan resguardar su contenido. De ahí la importancia de
la ley 26.529 que establece en su artículo 12 que la historia clínica es “..el
documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda
actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud….”
b) Historia clínica papel
La ley 26.529 establece claramente que el paciente es el titular de la historia clínica. Con lo cual deba contar con una copia autenticada por autoridad
competente de la institución asistencial que deberá entregarse en el plazo de
cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de emergencia. Y en el
artículo 15 establece una serie de requisitos que debe cumplimentarse como
a) La fecha de inicio de su confección; b) Datos identificatorios del paciente
y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional interviniente y
su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los
profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; f) Todo acto médico realizado o indicado,
sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de
tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el
diagnóstico presuntivo y, en su caso, de certeza, constancias de intervención
de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda
otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas. c) Historia clínica informática
El art. 13 de la ley 26.529 establece que la historia clínica informatizada
“…puede confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad,
inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos
en la misma en tiempo y forma…”. Asimismo se dispone que debe haber
una documentación respaldatoria que deberá conservarse y designa a los
responsables que tendrán a su cargo la guarda de la misma.
Firma digital.
El artículo 2º de la ley 25.506 expresa que: Se entiende por firma digital
al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático
que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible
159
DIGNIDAD E INTEGRIDAD DE LA PERSONA...
de verificación por terceras partes, de manera tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración
del documento digital posterior a su firma.
Para que esta firma digital sea válida (art. 9º) debe cumplir además con
los siguientes requisitos: a) haber sido creada durante el período de vigencia
del certificado digital válido del firmante; b) ser debidamente verificada por
la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho
certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; y c)
dicho certificado debe haber sido emitido o reconocido, por un certificador
licenciado (art. 16).
Como resultado, todos los documentos digitales, firmados digitalmente
(incluyendo las historias clínicas) son actos jurídicos con una presunción
iuris tantum de autoría y autenticidad. De un primer análisis surge que el
instrumento particular digital es un sustituto válido del realizado en soporte
papel, pero con mucha mayor fuerza probatoria ya que a diferencia de éstos
no requiere el reconocimiento previo de la firma para adquirir autenticidad
(art. 1012 CC).
No es un instrumento público ya que no intervienen oficiales públicos
ni hay un procedimiento legal especial en su celebración, no se requiere argüirlos de falso para impugnarlos; y no poseen fecha cierta (aunque se puede
presumir que fueron realizados en el período de vigencia del certificado)15.
Esto nos permite decir que las historias clínicas informáticas son instrumentos privados con mayor fuerza probatoria.
d) Comparación de la historia clínica papel e informática
Punto a comparar Historia clínica informática
Historia clínica manuscrita
Disponibilidad
Siempre disponible en todo
momento y varios lugares
simultáneamente.
Disponible en un solo lugar
físico y a veces extraviada.
Contenido
Siempre completa.
A veces fragmentada para
atender las necesidades de
varios usuarios.
FORNARI María Julia- LAVALLE COBO Jorge, Comentario a la ley 25.506, en Belluscio,
(dir.) - Zannoni, (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
t. 9, p. 1343] .
15
160
MARÍA ALICIA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT
Tipografía
Siempre legible.
Algunas veces ilegible.
Firma
Siempre firmada.
A veces sin firma.
Datación
Siempre con fecha y hora.
A veces sin fecha y hora.
Continuidad
Los hechos y actos
son expuestos
cronológicamente.
Es posible modificar la
continuación temporal de los
sucesos.
Calidad de la
información
Potenciales tratamientos
redundantes reducidos.
Incompleta y, a la vez,
plagada de información
duplicada e innecesaria.
Ingreso de datos
Es estandarizado.
Varía según la necesidad de
cada servicio.
Almacenamiento
Es más económico
el soporte físico y su
reproducción. Además
ocupa un espacio reducido.
Es más costoso y ocupa un
mayor espacio físico.
Errores
Por los motivos antes
Por los motivos antes
expuestos, suelen ser menor expuestos, suele ser mayor la
la cantidad de errores.
cantidad de errores.
Resulta sumamente importante crear una legislación que regule principalmente la forma de resguardo, inviolabilidad y privacidad acerca de las
historia clínicas informáticas, que sirva, además de como medio de prueba, como conocimiento directo del paciente y que permita que haya un acceso
general, pero único, de conocimiento de la salud del paciente. Sin perjuicio de señalar que creemos que la ley 26.529 es un avance importante al respecto,
habrá que tratar de darle la mayor publicidad e instruir a los profesionales
en el sentido de que ya debe ponerse en práctica y deber generalizarse en
su aplicación16.
RABINOVICH-BERKMAN Ricardo, Actos jurídicos y documentos biomédicos, Editorial La
Ley. Año 2004. Pág. 230 a 236. 16
161
DIGNIDAD E INTEGRIDAD DE LA PERSONA...
5) Directivas de voluntad anticipada, testamento vital.
¿Cómo se determina esta voluntad?
Es necesario establecer criterios orientadores a fin de establecer la forma
o el modo en que este derecho – de negativa a tratamientos médicos - se debe
ejercer, si ello ocurre con anterioridad a la práctica médica.
Las “directivas anticipadas” o “actos de autoprotección” son, sin lugar a
dudas, el medio más adecuado para impedir el andamiento de las previsiones
abusivas y asegurar la autoconstrucción de la persona.
Respecto de la legalidad de las directivas anticipadas resulta paradigmático el pronunciamiento del Doctor Pedro Hooft en el que resuelve:
“deberán ser respetadas a futuro las directivas anticipadas o “acto de
autoprotección...”17.
En cuanto a las formas que hacen directamente a nuestra incumbencia
profesional, creemos encontrar en la escritura pública el instrumento más
idóneo para volcar estas disposiciones porque supone, además de la fe
pública, un asesoramiento integral respecto del alumbramiento de un acto
válido, dotado de fecha cierta, que le permitirá al tribunal juzgar sobre la
competencia cierta del otorgante y que, a su vez, presupone el juicio de
habilidad del autorizante al que hemos hecho referencia18.
A esta necesidad dio respuesta el Consejo Directivo del Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires que, con fecha 8 de octubre
de 2004, y con vigencia a partir del 01/01/2005, - con motivo de la ley de
trasplantes- aprobó la creación del “Registro de Actos de Autoprotección en
previsión de una eventual incapacidad”, siempre que ellos sean otorgados en
escritura pública, cualquiera sea la jurisdicción en que ésta sea autorizada.
En resguardo del derecho a la intimidad el Registro se limita a tomar nota
de la existencia de la disposición y de las personas autorizadas por el otorgante para acceder a su conocimiento. Chaco y Santa Fe también cuentan
con este tipo de registros.
El caso “Cruzan” instaló los instrumentos jurídicos para la gestión del
final de la vida -”Ley de Autodeterminación del Paciente”, “testamento de
vida”, “directivas anticipadas”, “apoderado legal”-, mientras la jurisprudencia ha venido reafirmando el derecho constitucional de autodeterminación
por parte de pacientes “competentes”, sin que ello implique reconocer un
derecho al suicidio asistido ni a la eutanasia. En nuestro país el caso “Bahamóndez” de la Corte Suprema (ver, inter alia, JA 1993-IV-558) representa
Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1 de Mar Del Plata (Buenos Aires) –
25/07/2005. Directivas anticipadas. El caso “M”. 17
BRANDI Nelly Taiana de y LLORENS Luis Rogelio. “Derecho de Autoprotección”. Las Directivas Anticipadas y la Ley 26.066. (Transplante de órganos y tejidos. Modificación de la Ley 24.193)
18
162
MARÍA ALICIA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT
el análogo de “Cruzan” en cuanto giro desde el modelo hipocrático paternalista al paradigma bioético de la autonomía y su expresión en la doctrina
del consentimiento informado. Sin duda, este cambio bioético en nuestra
jurisprudencia sobre las decisiones al final de la vida se consolida con el
caso “Parodi” y la sentencia de Pedro F. Hooft (Hooft, Pedro F., “Bioética
y derechos humanos. Temas y casos” cit., parte II, capítulo V, “Bioética y
derechos humanos. La dignidad de la persona y el derecho de rehusar una
intervención médica”, ps. 217/229)19.
El testamento vital es la declaración de voluntad de una persona adulta
y capaz, en donde en forma expresa decide rechazar la implementación de
métodos extraordinarios y desproporcionados para mantener artificialmente
la vida. Es una manifestación de la propia voluntad, no un consentimiento;
es un acuerdo unilateral sobre las condiciones y circunstancias preferidas
para un buen morir. Las directivas anticipadas o testamentos vitales tienen
una notable ventaja operativa, en el sentido de evitar la aplicación efectiva
de medidas médicas fútiles, ya que, en términos morales y jurídicos, resulta
menos dilemática la abstención que el retiro de medidas de soporte vital.
El derecho que se pone en juego a través de las directivas anticipadas o
testamentos vitales es a la no intervención, no un derecho a la muerte; es
un derecho a dejar o permitir morir, y no un derecho a morir. El rechazo a
la sobre atención médica se vincula con consideraciones sobre la noción
de calidad de vida; el sometimiento a prácticas fútiles conspira contra las
condiciones de bienestar que desean algunas personas para transitar el final
de sus vidas; no sólo se consideran cuestiones de hecho, sino más bien los
valores que están en juego20.
La realidad humana del individuo21 y su familia puede alcanzar hoy
niveles de plenitud nunca antes pensados. Pero también supone que se puede
caer en abismos de bajeza mayores. Estas dos dimensiones pertenecen por
igual a la naturaleza de las realidades que se dan en el mundo de lo humano;
significa que hacen posible la libertad (y con ello la grandeza) del hombre,
que puede elegir lo óptimo y hacerse así mejor, puede optar por lo mejor y
conseguir así la propia plenitud. Pero puesto que la libertad es real, y no una
mera ficción intelectual, es posible no sólo su ejercicio activo y plenificante,
19
En MAINETTI, José A. Comentario a Sup. Corte Bs. As., 9/2/2005 - S., M. de C.
MAGLIO Ignacio, abogado, Jefe de la Sección Riesgo Médico Legal del Hospital Francisco
J. Muñíz. Revista Nº 87- Noviembre Diciembre de 2005 del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal.- 20
BALLESTER, Manuel. Dicotomías en el modelo familiar. En Biotecnología y familia, factores
socioculturales y éticos. DM 1999. Murcia. Editores Luis Alvarez Munárriz. Joaquín Guerrero
Muñoz. P. 206.
21
163
DIGNIDAD E INTEGRIDAD DE LA PERSONA...
sino también su dejación (por comodidad, pereza, o cobardía, como señala
Kant) o su perversión.
La ley 26.529 regula las directivas anticipadas en el artículo 11 y establece que: “Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas
anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados
tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su
salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las
que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como
inexistentes”. Estas disposiciones son de carácter personal, cuyos efectos se van a
producir antes de que la muerte acaezca.
6. La ley 26.742
El 9 de mayo del corriente, se sancionó la ley 26.742, promulgada de
hecho el día 24 de mayo, modificatoria de la ley 26.529 que estableció los
derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones
de la Salud.
Esta ley de ocho artículos, reconoce el derecho de los enfermos, autonomía de la voluntad, a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos con o sin expresión de causa, podrán declinar
“medidas de soporte vital” cuando haya pocas perspectivas de mejoría, así
como también revocar posteriormente su manifestación de voluntad.
A partir de su entrada en vigencia, el pacientes que padece una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya
sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, puede negarse a recibir
procedimientos, cirugías y medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación a las perspectivas de mejoría o que
produzcan sufrimiento desmesurado. Para ello, deberá expresar su voluntad al
médico, y su consentimiento informado, quien, antes, debe haberlo informado
sobre su real estado de salud, los tratamientos posibles y sus consecuencias.
También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación
en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. En todos los
casos la negativa no significará la interrupción de otras acciones destinadas
al adecuado control y alivio del sufrimiento.
164
MARÍA ALICIA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT
En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar
el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, el mismo
podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la Ley
24.193, reformado por la ley 26.066; estos son: a) El cónyuge no divorciado
que convivía con el fallecido, o la persona que, sin ser su cónyuge, convivía
con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3)
años, en forma continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de
los hermanos mayores de dieciocho (18) años; e) Cualquiera de los nietos
mayores de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier
pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente
por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante legal, tutor
o curador;
Conforme la enumeración establecida precedentemente, y respetando
el orden que allí se establece, las personas que testimonien o den cuenta de
la última voluntad del causante que se encuentren en orden más próximo
excluyen el testimonio de las que se encuentren en un orden inferior.
La relación con el causante y el testimonio de su última voluntad, serán acreditados, a falta de otra prueba, mediante declaración jurada, la que
tendrá carácter de instrumento público, debiendo acompañarse dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas.
Sin perjuicio de la aplicación de lo mencionado supra, deberá garantizarse
que el paciente, en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de
decisiones a lo largo del proceso sanitario.
En cuanto a las directivas anticipadas, la ley establece que toda persona
capaz, mayor de edad, puede disponer sobre su salud, pudiendo consentir
o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y
decisiones relativas a su salud. Estas directivas deberán ser aceptadas por el
médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas,
las que se tendrán como inexistentes.
La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de
la presencia de dos (2) testigos.
Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la
manifestó.
Ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las
disposiciones de la presente ley está sujeto a responsabilidad civil, penal,
ni administrativa, derivadas del cumplimiento de la misma.
165
DIGNIDAD E INTEGRIDAD DE LA PERSONA...
7. Conclusión.
Los avances tecnológicos no deben sobrepasar los límites que impone
la naturaleza humana; deben responder a un obrar cauteloso, reconociendo
el avance de las ciencias médicas como un medio y no un fin. Este último
debe ser el bien del hombre, dado que no todo lo científicamente posible es
éticamente admisible.
La prolongación de la vida de forma artificial, a costa de la calidad de
la misma, y de una agonía innecesaria atentan contra el derecho a morir con
dignidad, aceptando la muerte como un hecho natural, respetando el derecho
a decidir el cómo y dónde morir, poder elegir hacerlo en sus casas, rodeado
de sus afectos, seguramente el mejor escenario para el final de la vida.
Las directivas anticipadas y testamentos vitales ya tienen regulación
legislativa; su uso determina el modo de hacer efectivo este derecho de
morir dignamente.
Creemos que la historia clínica es una documentación que debe encontrarse siempre disponible para el paciente, no debe resultar algo privativo
y a disposición exclusiva de los profesionales que intervienen al paciente.
Estamos convencidas de que la misma es una documentación cuyo
único titular es el paciente. Ésta debe reunir las condiciones de privacidad,
resguardo y control a los fines de conservar dicho instrumento, la figura de
la historia clínica digital debe comenzar a imponerse, tratándose de prever
que, también en dicho caso, el único titular sea el paciente y tenga, además,
acceso exclusivo.
La sanción de la ley 26.742, llamada por la sociedad como “muerte
digna”, tiene una importancia trascendental; tiende a desdramatizar un tema
tabú como es la muerte. El norte está puesto en el cuidado, respeto y trato
de las personas como sujetos de derecho que toman decisiones. Estamos
hablando de no prolongar la existencia a costa del sufrimiento de una persona.
La acción médica no es ya un secreto interno y de un núcleo selecto al
que el paciente y sus familiares resultan ajenos. Hoy el paciente resulta ser un
sujeto activo de su enfermedad, siempre que pudiere, que toma decisiones,
opina, es escuchado y acompañado por el médico. El beneficio de poder
extender la vida a su máximo posible debe ser proporcional a la utilidad
que le aporte al paciente.
166
MARÍA ALICIA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT
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LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998 EN LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES. EL PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD EN MATERIA PENAL. UNA
INVESTIGACIÓN EMPÍRICA.
Julio Rubén Yza
SUMARIO: 1. Resumen. 2. Introducción. Planteo del problema. Hipótesis. 3. Diseño
metodológico. 4. Marco teórico. 5. La Reforma Procesal Penal a través de las estadísticas.
6. Observación de los lugares donde los operadores prestan funciones. 7. Entrevistas a
los operadores del sistema. 8. Conclusiones.
1. Resumen
Este trabajo es una síntesis de la tesis de la Maestría de Sociología
Jurídica de la UNLP. El objeto de esta investigación fue medir la Reforma
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires del año 1998, analizando
todo el Sistema Penal, realizando el análisis de la prevención del delito, la
justicia penal, hasta el proceso de ejecución penal. Para ello se partió de la
siguiente hipótesis: El Principio de Oportunidad en Materia Penal aplicado
a partir de la reforma procesal, a través del Instituto de la Suspensión del
Proceso a Prueba, en la Justicia Penal de La Plata, ¿mejoró los niveles
de gestión, es decir su eficacia y eficiencia?. Durante todo el proceso de
investigación se buscó responder a esta pregunta, en el transcurso del mismo
se obtuvo información interesante y surgieron interrogantes los que pueden
ser contestados con la realización de investigaciones posteriores. Si bien la
reforma procesal del 98’, en el inicio, contó con innumerables inconvenientes
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LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
que dificultaban la gestión, después de 14 años de puesta en funcionamiento,
se empiezan a apreciar algunos resultados positivos.
2. Introducción. Planteo del problema. Hipótesis
La investigación que dio origen a esta tesis comenzó en 1997, es decir,
un año antes de que se realizara la reforma Procesal Penal del año 1998, en
la Provincia de Buenos Aires; en aquel momento, integrando el Instituto de
Derecho Procesal Penal y de la Comisión de Administración Justicia del Colegio de Abogados de La Plata. Desde estos espacios se realizó el seguimiento
de la reforma del procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires.
Como parte de la intensa actividad llevada a cabo en estos años se
mantuvieron contactos y reuniones periódicas con operadores del sistema; es
así que se interactuó asiduamente con Jueces, Fiscales, Defensores Oficiales
y abogados de la matrícula con quienes se llevaban a cabo discusiones de
diversos aspectos referidos al proceso de implementación de la reforma.
En este proceso también se accedió a las estadísticas de la Secretaría
de Planificación de la Suprema Corte de Justicia y de la Procuración General
de la Suprema Corte de la Provincia.
En ese derrotero se realizaron entrevistas a los operadores del sistema,
quienes autorizaron a grabar las mismas. A partir del año 2009 se comenzaron a desgrabar las entrevistas e intentar comprender el contenido de las
mismas a través del marco teórico, superando las pre-nociones1 que se tenían
acerca de la reforma.
Lo que se tuvo presente en esta investigación: “como ya nos lo advirtiera DURKHEIM (y lo
recordara más recientemente BOUDIEU), dar por sentado los objetos y conceptos preconstruidos
por el discurso del sentido común suele ser mala idea, cuando de lo que se trata es de pensar
sociológicamente”. NOEL, Gabriel D. “La autoridad ausente. Violencia y autoridad en escuelas
de barrios populares”. En: MÍGUEZ, Daniel (comp.).Violencias y conflictos en las escuelas.
Buenos Aires. Paidós, 2008. pág. 114.
1
170
JULIO RUBÉN YZA
Es importante aclarar que, esta investigación implicaba medir la reforma
procesal penal, relacionándola con todo el sistema Penal2, desde la prevención
integral3 del delito4, pasando por la justicia penal y el sistema penitenciario.
Ya que de esta manera se podía tener una visión completa e integradora de
la Reforma Procesal, y las funciones que cumple dentro del sistema penal.
Además, en esta investigación, se partió del supuesto según el cual los
fenómenos sociales son multidimensionales y complejos, por lo tanto para
poder abarcarlos se utilizarán varios métodos y técnicas para conocer la
eficacia y la eficiencia de la reforma procesal penal.
También, en esta investigación se tomó en cuenta la advertencia de
Wittegenstein: “no preguntes por el significado, pregunta por el uso”5, entre
otras actividades, a través de entrevistas a los operadores de la justicia penal
SAIN, M. Seguridad, democracia y reforma del sistema policial en la Argentina. Buenos
Aires. Fondo de Cultura Económica, 2002. pág. 17. Define al Sistema Penal: “En las sociedades
modernas se establecen ciertos mecanismos institucionales específicos destinados a articular
modalidades diversas de control social y, especialmente, formas singulares de prevención y
represión de conductas y hechos violatorios de las normas que regulan la vida social. Estos
mecanismos constituyen una red legal e institucional a la que se denomina, en un sentido general,
Sistema Penal. En su contexto, se lleva a cabo el proceso de criminalización mediante el cual
se selecciona un grupo reducido de personas a las que el Estado le impone coactivamente una
pena por considerarlas responsables de la comisión de ilícitos”.
2
Todo diseño de política criminal debe pensarse a partir de la prevención integral del delito.
CEIRANO explica, que la prevención integral comprende: “Una concepción ‘compleja’
del delito. La combinación de estrategias de prevención situacional y prevención social.
La movilización interagencial. La participación comunitaria. (…) El punto de partida de la
‘prevención integral’ es considerar que el delito responde a causas complejas; es decir, que no
puede ser reducido a un único factor causal o a una única dimensión actuante”. CEIRANO, V. y
otros. La prevención situacional y la prevención social del delito en las políticas de seguridad. El
caso de los foros vecinales de seguridad de la Provincia de Buenos Aires. Mimeo. 2008. pág. 2.
3
Dice CIAFARDINI que: “…aparece con meridiana claridad la circunstancia de que el
funcionamiento del sistema penal por sí solo (entre otras cosas por su unilateralidad) no resulta
ser herramienta suficiente ni siquiera principal como corazón de una estrategia que debe echar
mano al paradigma de la complejidad para hacer frente a una situación compleja. No se trata
aquí de reformas a un sistema que ha demostrado histórica y universalmente su insuficiencia
para dar respuesta socialmente útil y eficaz al problema de la violencia, sino de ver la totalidad
de la trama del problema a fin de articular otro sinnúmero de acciones, que exceden en mucho
las formas del control social duro y que tienen que ver con la condición política misma de la
organización social y de su funcionamiento”. CIAFARDINI, Mariano. Delito urbano en la
Argentina. Las verdaderas causas y las acciones posibles. Buenos Aires. Ariel, 2006. pág. 71.
4
NOEL, Gabriel D. “La autoridad ausente. Violencia y autoridad en escuelas de barrios
populares”. Pág.117.
5
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de La Plata, se intentó conocer sus rutinas y rituales en los lugares donde
desempeñan su función.6
La Secretaría de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires7, en un
Informe que difunde en el año 1997, dice lo siguiente:
“de las causas promovidas, aquellas que llegan al dictado de sentencia
constituyen un muy bajo porcentaje. En efecto, computando la
totalidad de los Departamentos Judiciales, solamente el 3,85 % de
las causas iniciadas concluyen con decisión final.
Especialmente refiriéndose en este trabajo al Departamento Judicial
de La Plata, en el período 1990-1995 (promedios anuales) ingresan
24.077 expedientes y se dictan sentencias en 816 causas, el 3,4%
del total”
Más adelante agrega:
“También la gran cantidad de causas con autores ignorados, es del
orden del 40 % del total.
Otro factor que incide es el de las causas que concluyen por
sobreseimiento por razones ajenas al apartado anterior.
Hay que mencionar el fenómeno de la prescripción. Son
innumerables las causas que permanecen sin actividad y que se
agotan con esa solución.
Finalmente más del 80 % de los detenidos están con prisión
preventiva en la Provincia de Buenos Aires”8.
En este documento se reconoce oficialmente el bajo dictado de sentencias, esta información sumada a otras críticas formuladas en diferentes
ámbitos del campo jurídico y de otros campos, llevan a la reforma procesal
penal de 1998.
Como dice PREVITALI, estas observaciones realizadas han ido acompañadas de encuentros
y charlas con los operadores del sistema, etc.: “Esta observación implica mucho más que el
mero acto de mirar lo que otros hacen; se trata del ‘estar ahí’ propio de la antropología (Geertz,
1973). Significa observar minuciosamente cada cosa que sucede, pero también consiste en
hablar con la gente, preguntar algo que nos inquieta, responder sus preguntas, participar en
alguna actividad…”. PREVITALI, Malena. “Violencias y estrategias institucionales. Análisis
comparativo en dos escuelas medias de la ciudad de Córdoba”, en: MÍGUEZ, Daniel (comp.).
Violencias y conflictos en las escuelas. Buenos Aires. Paidós, 2008 pág. 150.
6
La información estadística utilizada para la investigación fue elaborada por la Procuración
General de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
7
En los próximos capítulos se profundizará la información estadística. Estos datos fueron
publicados en: CHIARA DIAZ, A. y Otros. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni, 1997.pág. 55.
8
172
JULIO RUBÉN YZA
De la lectura del texto de la reforma, se pueden destacar las siguientes
innovaciones que representarán un cambio paradigmático9 en el procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires:
a) Un proceso acusatorio donde la investigación10 se encuentra a cargo
del Fiscal, y con un Juez que controla el cumplimiento de las garantías
constitucionales durante la investigación.
b) Todos los procesos deben llevarse a cabo a través de un juicio oral y
público, por un Juez diferente del que controló el cumplimiento de
las garantías constitucionales durante la investigación.
c) También se pone en primer plano la posibilidad de parte del imputado
de poder ejercer las garantías constitucionales durante el proceso.
d) El tema de esta investigación, el Principio de Oportunidad el que se
aplica a través del instituto de la Suspensión del Proceso a Prueba.
En el año 1997, es decir, previo a la reforma de 1998, en el marco de una
fuerte crisis de seguridad, el entonces gobernador de la provincia de Buenos
Aires, Eduardo A. Duhalde11, decide la intervención civil de la Policía de la
Si bien KUHN define paradigmas de diversas maneras en su obra se toman las que parecen
más precisas: “Considero a éstos como realizaciones científicas universalmente reconocidas
que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad
científica” pág. 13 y más adelante da otro concepto: “Son la fuente de los métodos, problemas
y normas de resolución aceptados por cualquier comunidad científica madura, en cualquier
momento dado” pág. 165. KUHN, Thomas S. La estructura de las revoluciones científicas.
México. Fondo de Cultura Económica, 1962.
9
En trabajo publicado por YZA, Julio R. “Actos Irreproducibles y Definitivos”, en: Revista de
Jurisprudencia Nº 89, preparada y editada por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial
de La Plata. 2000. pág. 33, se describe las características que debía tener la Investigación Penal
Preparatoria y ellas son: a) los elementos logrados dentro de esta etapa procesal son sólo para
la investigación y serán pruebas cuando se incorporen válidamente al debate. b) preparatoria:
todas estas actividades se desarrollan como una etapa preparatoria del debate, los elementos
que se recolectan servirán sólo como fundamento del requerimiento de elevación a juicio. c)
informal: el objetivo de esta etapa procesal es que sea ágil y con esa finalidad debe prescindirse
de la elaboración de actas –el hecho de que no existan actas, significa que no pueden ser leídas
por el Tribunal o Juez del debate oral, desnaturalizando esta etapa procesal y su imparcialidad-.
d) breve: para que entre la comisión del hecho delictivo, el levantamiento de elementos de
investigación y el debate oral, transcurra la menor cantidad de tiempo para que la prueba que
se incorpore al juicio sea eficaz al tiempo de su producción.
10
Gobernador de la provincia de Buenos Aires en dos oportunidades consecutivas (19911995, 1995-1999).
11
173
LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
Provincia de Buenos Aires12 uno de los organismos del Estado provincial que
mayor ingerencia tenía, hasta ese momento, en el procedimiento procesal
penal en la provincia.
Uno de los hechos delictivos que contribuyó a dicha crisis, con gran
impacto en la opinión pública, fundamentalmente por la difusión que los
medios masivos de comunicación realizaron del mismo, fue el crimen del
periodista José Luis Cabezas, ocurrido el 25 de enero de 1997.
Este acontecimiento visibilizó aún más la impunidad del poder económico y de la “maldita policía” de la provincia de Buenos Aires, reforzando
las voces en pos de una reforma policial13.
En ese contexto, y con la intencionalidad de modificar la situación de la
seguridad de la provincia de Buenos Aires, el gobernador Duhalde, también
crea el Instituto de Política Criminal14, bajo la dirección de Carlos Arslanián.
Esta designación pretende sumar a su gestión a un hombre respetado en
diferentes contextos sociales15.
Explica SAIN, M. Seguridad, democracia y reforma del sistema policial en la Argentina.
Buenos Aires. Pág. 287. “El proceso de reforma de la Policía de la Provincia se inicia en 1996
con el Secretario de Seguridad Dr. Eduardo De Lázzari, para este funcionario, el eje de ese
proceso de depuración y reestructuración debía basarse, por un lado, en la exclusión de la
fuerza de los componentes comprometidos en los hechos delictivos más publicitados y, por el
otro lado, en la reforma del Código Procesal Penal provincial para, entre otras cosas, quitarle
a la policía el control de la instrucción de los sumarios judiciales. No sólo creía indispensable
encarar ese proceso bajo una férrea conducción política a cargo de un interventor civil, sino
que, además, era partidario de dividir a la Policía Bonaerense en dos cuerpos, esto es, una
policía de seguridad preventiva con organización territorial descentralizada y una policía judicial
dependiente del Ministerio Público y encargada de auxiliar a la justicia criminal”. El proceso
concluyó con el dictado de las leyes 12.154 de Seguridad Pública y 12.155 de organización de
las Policías de la Provincia de Buenos Aires, en la primer etapa que concluyó en 1999, con la
renuncia de Carlos Arslanián como Ministro de Justicia. SAIN, pág. 65.
12
KESSLER, G. El sentimiento de inseguridad. Sociología del temor al delito. Argentina.
Siglo Veintiuno, Argentina. 2009. pág. 81.
13
El 13 de abril de 1998 cuando Carlos Arslanian es designado Ministro de Justicia y Seguridad
de la Provincia de Buenos Aires, pasa a dirigir el Instituto de Política Criminal, Alberto Binder.
SAIN, M. Seguridad… pág. 68.
14
Entre 1984 y 1986 se desempeñó como juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal. En ese caracter participó del histórico Juicio a
las Juntas Militares que se realizó en 1985, presidiendo el tribunal al momento de dictarse la
sentencia. El 11 de febrero de 1998 fue designado Presidente del Instituto de Política Criminal
y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires y el 13 de abril de 1998 asumió el cargo de
Ministro de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, hasta la renuncia el 5 de
agosto de 1999. Fue reemplazado por el ex juez Osvaldo Lorenzo, mientras Eduardo Duhalde
era Gobernador y Carlos Federico Ruckauf, candidato a la Gobernación.
15
174
JULIO RUBÉN YZA
Con el dictado de las leyes de Seguridad Pública (12.154) y de Organización de las Policías16 de la Provincia de Buenos Aires (12.155) desde
agosto de 1998, se abre una instancia de participación comunitaria donde
gobiernos locales y organizaciones comunitarias, pasarán a formar parte de
los Foros de Seguridad con dos ejes principales: ingerencia en la formulación
de la política de seguridad a nivel local y control de la gestión policial17.
Otro hecho significativo en este proceso de reforma de las instituciones
públicas, es la creación del Consejo de la Magistratura de la Provincia de
Buenos Aires, en el año 1997, con el objetivo de mejorar la capacitación de
los funcionarios que quisieran acceder a cargos de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial, Jueces, Defensores, Fiscales, etc., a través de la
implementación de concursos de oposición y antecedentes18.
Otra de las instituciones creadas en paralelo a la Reforma del Código
de Procedimiento Penal de la Provincia, fueron los Instructores Judiciales,
abogados que colaborarían con los Fiscales en la Investigación.
A modo de síntesis, las instituciones creadas, o que se modificaron contemporáneamente a la reforma procesal penal del año ’98, son las siguientes:
Los Foros de Seguridad, El Consejo de la Magistratura de la Provincia de
Buenos Aires, La Justicia Penal, la Policía de la Provincia de Buenos Aires.
Analizando las instituciones creadas, las que se modificaron y el contenido de la reforma procesal penal del año 1998, se puede afirmar, que por
SAIN, M. El Leviatán Azul. Argentina. Siglo Veintiuno, 2008. pág. 19. Refiriéndose
a la problemática de las Policías del país formula algunas políticas que deben llevarse
adelante: “…las reformas institucionales de la seguridad pública deben centrarse en la
conformación de estructuras y dispositivos gubernamentales de gestión del sector y de
conducción institucional de las policías, a los efectos de construir gobernabilidad política
sobre problemáticas complejas que han sido históricamente dejadas en manos de las policías.
(…) todo ello en función de revertir el histórico desgobierno político de la seguridad y su
consecuente policialización”.
16
SARMIENTO, J. TELLO, C. SEGURA, R. Ponencia presentada a las VI Jornadas de
Investigación en Trabajo Social y III Jornadas de Extensión Universitaria. “La producción de
conocimientos en ciencias sociales y su aporte a la contribución de un proyecto de sociedad”. Facultad
de Trabajo Social. Universidad Nacional de La Plata. La Plata, 14 y 15 de setiembre. 2006. pág. 2.
17
Con la reforma constitucional de 1994 se creó el Consejo de la Magistratura de la Provincia
de Buenos Aires, se introdujo en el art. 175 de la Constitución Provincial, y se reglamentó
mediante la Ley 11.868 (B.O. 3/12/96).
18
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LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
primera vez se intentó realizar una reforma del sistema penal con criterios
de política criminal19 en la Provincia de Buenos Aires.
La reforma procesal penal del año ’98, introdujo como regla general la
libertad del imputado durante el proceso (art. 144 C.P.P.), sin embargo esta
práctica procesal tan ligada a las garantías constitucionales y, por ende, al
respeto de los derechos humanos, se modificó al poco tiempo con el cambio
de gobernador. En 1999 gana las elecciones como Gobernador de la Provincia
de Buenos Aires Carlos Federico Ruckauf20 y dará un giro copernicano a la
reforma, ya desde su campaña.
El proceso de reforma que se inicia con el Gobernador Eduardo Duhalde
en 1997 tuvo muchas dificultades en su primer intento de implementación a
partir del año 1998, tal cual se señaló en las páginas anteriores, el mismo fue
suspendido en el período del Gobernador Ruchauf y nuevamente reflotado
en el período 2003-2007 por la gestión de Carlos Arslanian como Ministro de
Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires.
En el año 2007 asume como Gobernador de la Provincia de Buenos
Aires, Daniel Scioli (gestión 2007-2011), que designa como Ministro de
Seguridad a Carlos Stornelli, el cual aparece con un discurso político de
DAMMERT, Lucía. “Políticas públicas de Seguridad Ciudadana: Innovación y desafíos”,
En: Kessler, G. (compilador). Seguridad y Ciudadanía. Argentina. Edhasa, 2009. pág. 124. Dice:
“En este sentido, se seleccionó la definición de prevención de la criminalidad desarrollada por
la Organización de las Naciones Unidas (ONU) que entiende como preventiva “toda acción
orientada a evitar que el delito ocurra, promoviendo y fortaleciendo la seguridad no sólo a
través del sistema formal de justicia criminal, sino que también a través de la promoción e
implementación de estrategias que involucren a los diferentes sistemas informales de prevención,
como los colegios, instituciones religiosas y la ciudadanía en general” (ONU, 2000). Es decir,
se reconoce que la criminalidad tiene causas diversas y que, por ende, para prevenirla se debe
actuar en múltiples frentes, con estrategias e iniciativas que promuevan el involucramiento de
diversas instituciones del Estado, de organizaciones no gubernamentales y de la ciudadanía
en general”.
19
En los actos de campaña de Ruckauf y en las declaraciones periodísticas, cuando se le
preguntaba por la política de seguridad, por ¿cómo se iba a combatir el delito?, contestaba:
“a los delincuentes le vamos a meter tiros en las patas…”. En el texto de WACQUANT, Loic
Las Cárceles de la Miseria. Buenos Aires. Argentina. Manantial, 2000.pág. 11, se cita la visita
a Buenos Aires de William Bratton, ex jefe de la policía de Nueva York y arquitecto de las
medidas policiales represivas que hicieron de su ciudad la nueva Jerusalém de la seguridad en
el mundo entero. En el diario la Nación del 17 de enero del 2000, hace referencia a la reunión
que mantuvo William Bratton con el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, Ruckauf.
Respecto a las consecuencias de la aplicación de la ley 12.405 (sancionada en el inicio del
gobierno de Ruckauf) RIQUERT, Marcelo A. El Proceso de Flagrancia. Oralidad Simplificación
y Garantías. Buenos Aires. Ediar, 2006. pág. 40, dice: “…que luego de la vigencia de la
lamentable reforma al ritual por la ley 12.405 (gestión Ruckauf-Casanova) la tasa local era
de 220 presos cada 100.000 personas para el año 2004, con un incremento del 296 % en un
lapso de sólo tres años. La síntesis de este desborde, que llevó a superar los 31.000 internos
repartidos entre Unidades Penitenciarias y Comisarías”.
20
176
JULIO RUBÉN YZA
caracter punitivo. Esto se ve reflejado en la falta de apoyo a los Foros de
Seguridad, no continuar con la reforma de la Policía de la Provincia, y nuevamente –como en la gestión Ruckauf (1999-2002)- limitar la libertad de
los imputados durante el proceso, esta vez restringiendo las posibilidades
que brindaba el instituto de la detención domiciliaria.
3. Diseño metodológico
Hipótesis21
El tema para esta tesis, se realizó a partir del Principio de Oportunidad
en Materia Penal22 desde la reforma procesal penal de 1998, en la Provincia
de Buenos Aires, a través del instituto de la Suspensión del Proceso a Prueba,
en la Justicia Penal de La Plata, y la pregunta formulada es: ¿mejoró los
niveles de gestión, es decir, su eficacia y eficiencia?23.
ANDER- EGG, E. Técnicas de Investigación Social. Argentina. Lumen. 1995, pág. 96, define a
la hipótesis como: “Son tentativas de explicación de los hechos y fenómenos a estudiar que se formulan al comienzo de una investigación mediante una suposición o conjetura verosímil destinada a
ser probada por la comprobación de los hechos. Se trata de la afirmación de un resultado o relación
que, a modo de orientación o idea directriz, guía la investigación y que debe ser mantenida o rectificada una vez obtenidos los resultados de la investigación”. Más adelante clasifica a las hipótesis
y denomina a aquellas que están formuladas como preguntas – como en esta investigación- “forma
interrogativa”. Ander- Egg. Pág. 98
21
ANDER-EGG, E. Técnicas de Investigación Social… pág. 41, define al método: “El
camino a seguir mediante una serie de operaciones, reglas y procedimientos fijados de antemano
de manera voluntaria y reflexiva, para alcanzar un determinado fin que puede ser material o
conceptual”.
22
NEUMAN, Elías. Mediación y Conciliación Penal. Buenos Aires. Depalma, 1997. pág.
96, explica el Principio de Oportunidad: “…Se trata de la facultad que se brinda para no acusar
y, por ello, no llevar a cabo la investigación o, en otras palabras, no propiciar la acción penal
(o, aun, desistirla) cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de derecho o de
hecho que operan como requisitos: la situación de primario del autor, que el asunto sea de poca
gravedad u ofensa social o por razones de política criminal. También en casos en que opere el
resarcimiento de los daños causados a la víctima…Desde un punto de vista de la criminología
empírica o, si se quiere, desde cierto realismo criminológico, debería correlacionarse el principio
de oportunidad con circunstancias insoslayables. Me refiero a que la justicia penal deje a un
lado vientos de artificio y criterios discriminatorios y se dedique, en correspondencia con la
realidad, con el mayor empuje a la investigación de los delitos de nuestros días: delincuencia
organizada, fraudes administrativos, con moneda, corrupción, soborno, abuso de poder,
enriquecimiento ilícito, ecológicos, tecnotrónicos…, que permita poner en claro los gravísimos
ilícitos de clases acomodadas, cadenas de escándalos de altas esferas políticas y sociales en
amplio sentido. No perder un tiempo preciso y precioso en crímenes de bagatela que han llegado
a penalizar al desahuciado”.
23
177
LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
Fucito (1982:5), entre otros, que se ha dedicado especialmente al estudio
de las organizaciones formales, distingue la eficacia de una organización de
la eficiencia. A tono con la teoría weberiana, que supone que la racionalidad
de una institución se da por la adecuación de los medios a los fines, define la
eficacia como el grado en que la organización realiza sus fines, y eficiencia
como la cantidad de los recursos usados para el cumplimiento de los fines.
Objetivos
3.1 Generales
- Analizar la aplicación de la reforma procesal penal de la Provincia de
Buenos Aires, especialmente del Principio de Oportunidad en Materia Penal
a través del Instituto de la Suspensión del Proceso a Prueba, en la Justicia
Penal de La Plata.
3.2. Específicos
- Detectar cuáles son los criterios más frecuentes que se utilizan en la
justicia de la ciudad de La Plata para aplicar el principio de oportunidad
desde la reforma de 1998 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires.
- Medir la aplicación del Principio de Oportunidad, específicamente en
el instituto de la Suspensión del Proceso a Prueba.
-Determinar el número de causas anuales que ingresaban antes de
la reforma de 1998, y la cantidad anual de sentencias que se dictaban, y
comparar con los mismos datos después de 10 años de funcionamiento de
la Reforma Procesal Penal.
- Describir la cantidad de edificios que posee la justicia penal platense,
y analizar si son adecuados para las funciones que deben cumplir.
3.3. Las técnicas utilizadas en la investigación fueron las siguientes:
- Se utilizaron estadísticas para medir la cantidad de expedientes ingresados por año y la cantidad de resoluciones dictadas, comparando el período
1990-1995 (antes de la reforma de 1998) con el año 2008.
- Información documental a través de los libros de movimiento de
expedientes, y expedientes judiciales.
178
JULIO RUBÉN YZA
- Entrevistas en profundidad a los operadores del sistema, y docentes
universitarios especialistas en el tema. De los operadores entrevistados, la
cifra total llegó a 50, 30 fueron integrantes del Poder Judicial y 20 abogados
de la matrícula.
- Observación no participante para analizar las prácticas (rutinas y
rituales) de los integrantes de la Justicia Penal de La Plata.
4. Marco Teórico
4.1. Política Criminal
En todo trabajo de investigación empírica, es necesario utilizar un
marco teórico que le sirva como herramienta conceptual y de precisiones
de los términos a utilizar.
En este caso se utilizó el Principio de Oportunidad en Materia Penal,
como herramienta de gestión para el diseño de Políticas Criminales.
Como dice Maier24
“se puede vincular el principio de oportunidad a propósitos político-criminales
utilitarios, como la descriminalización y criminalización de comportamientos, o el
intento de derivar comportamientos punibles hacia formas de tratamiento del conflicto
y soluciones extrapenales (diversión)”.
Aclara el concepto este autor con la siguiente afirmación:
“al menos por la vía de la experiencia, que nuestro discurso jurídico (principio
de legalidad) camina por una acera y la realidad (principio de oportunidad) transita
por la vereda de enfrente y en sentido inverso; …la razón de esta discordancia -prescindiendo del ingrediente ideológico y haciendo hincapié sólo en la necesidad- es
siempre el aparato estatal, pues en la sociedad de masas que experimentamos, no
tiene capacidad, por los recursos humanos y materiales de que dispone, para procesar
todos los casos penales que se producen en su seno”25.
MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I; Fundamentos. Buenos Aires. Editores
del Puerto S.R.L. Segunda Edición, Primera Reimpresión, 1999. pág. 835.
24
MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I; Fundamentos. Buenos Aires. Editores
del Puerto S.R.L. Segunda Edición, Primera Reimpresión, 1999. pág. 834.
25
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LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
En consecuencia se puede afirmar que el Sistema Penal no puede tratar todos los conflictos que se presentan a los Tribunales26, debe hacer una
selección y esto es materia de la Política Criminal del Estado.
5. La Reforma Procesal Penal a través de las estadísticas27
En el capítulo anterior se explicó el marco teórico de la investigación,
que trató sobre la Política Criminal y dentro de ésta el Principio de Oportunidad en materia penal que fue utilizado en la reforma del procedimiento
penal en la Provincia de Buenos Aires. En este capítulo se analizarán las
estadísticas que demuestran si a partir de la reforma procesal del año ’98,
mejoraron los niveles de eficacia y eficiencia de la justicia Penal de La Plata.
Este trabajo de investigación, como ya se anticipó, fue iniciado un
año antes de que se realizara la reforma procesal penal del año 1998, en la
Provincia de Buenos Aires; se partió para elaborar la misma de un informe
realizado por la Secretaría de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires28,
en uno de sus párrafos dice textualmente:
“de las causas promovidas, aquellas que llegan al dictado de sentencia
constituyen un muy bajo porcentaje. En efecto, computando la
totalidad de los Departamentos Judiciales, solamente el 3,85 % de
las causas iniciadas concluyen con decisión final”.
Respecto del aumento de los conflictos sociales y la consecuente absorción de estos
conflictos por la administración de justicia en la Argentina, ver la investigación empírica
realizada por SALANUEVA, O. L. La judicialización de los conflictos sociales en un mundo
globalizado. La Plata. Mimeo. 2001. En esta investigación se muestra como, año tras año,
aumenta la demanda de la sociedad sobre la administración de justicia.
26
Las estadísticas fueron extraídas de Secretaría de Planificación de la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires y de la Procuración General de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, como también de las distintas dependencias donde
se realizaron entrevistas a los operadores del sistema.
27
La información estadística utilizada para la investigación fue elaborada por la Procuración
General de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. En esta institución se inició,
en julio de 2006, en el Departamento Judicial de Dolores, el programa de capacitación para
instrumentar el denominado Sistema Informático del Ministerio Público (SIMP), además se
implementará la firma digital, las notificaciones vía e-mail, la actualización jurisprudencial
y legislativa, etapa que concluirá con el expediente virtual. Revista del Ministerio Público.
Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Año
3- Número 6 – Edición 2006. pág. 11.
28
180
JULIO RUBÉN YZA
El Departamento Judicial de La Plata, período 1990-1995 (son promedios anuales) ingresan 24.077 expedientes y se dictan sentencia en 816
causas, el 3,4% del total29.
Analizando estas estadísticas se ve claramente la falta de eficacia y
eficiencia del sistema, lo que demuestra la necesidad de llevar adelante la
reforma procesal penal en la Provincia de Buenos Aires.
Otra información a la que se pudo acceder, fueron las estadísticas30,
en la Secretaría de Planificación de la Suprema Corte. En ese contexto la
Licenciada Andrea Campoamor, a quien se le realizó una entrevista acerca
de las funciones de la dependencia a que pertenecía, informó que, entre otras,
la Secretaría se ocupa del seguimiento del funcionamiento de la Reforma
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, a través de las estadísticas
que brindaban los integrantes del Poder Judicial.
El control de gestión realizado por esta dependencia tiene el objetivo,
a través de analizar los datos estadísticos, de decidir el curso de acción.
También informó la funcionaria entrevistada que existía el proyecto
de crear la Policía Judicial, para la cual pensaban llamar a 400 cargos de
Instructores Judiciales, pero por cuestiones presupuestarias no se llegó a
crear, y los cargos de Instructores Judiciales que inicialmente se crearon
fueron 200; los mismos quedaron absorbidos por la tarea de investigación
que realizarían dentro de las Fiscalías, (se pensaba que las funciones de éstos
las debían cumplir en las Comisarías)31.
En una entrevista posterior realizada al Dr. Amorín32 el 24 septiembre de
2010, expresó que, por razones presupuestarias, no se había creado todavía
la Policía Judicial, pero sí se iban incorporando agentes; hoy el número es
Estos datos fueron publicados en: CHIARA DIAZ, A. y Otros. Código Procesal Penal de
la Provincia de Buenos Aires. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni, 1997.pág. 55.
29
Para acceder al material estadístico y realizar la investigación, se solicitó autorización al
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, autorización que se concedió 30
de setiembre de 2009 y a la Procuradora General de la Suprema Corte de Justicia, resolución
que se dictó autorizando la realización de la investigación el 11 de diciembre de 2009.
30
En las entrevistas a los operadores del sistema una de las afirmaciones comunes es la falta
de control sobre la Policía; resulta una deuda pendiente. Se puede tomar como ejemplo el caso
“Pomar”, la familia que había desaparecido en noviembre de 2009 y cuyos interpretantes fueron
encontrados muertos 20 días después; se descubrió la ausencia de un rastrillaje de búsqueda
en la zona, que constaba en el expediente, como realizado por la Policía. Información diario
El Día 14/12/2009.
31
El Dr. Amorín se desempeña como Secretario de la Policía Judicial de la Procuración
General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
32
181
LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
de 500 Instructores Judiciales en toda la Provincia, y se continuaba con una
constante capacitación de los integrantes de esa secretaría33.
Los datos estadísticos brindados por la Licenciada Campoamor pertenecen al Departamento Judicial de La Plata.
La cantidad de habitantes estimada de este Departamento Judicial para
el año 2009, es de 1.122.141.
Causas iniciadas en las Fiscalía Penales:
2007
2008
2009
2010
42.007
47.572
53.324
49.585
Causas resueltas período 1990-199534 en el Departamento Judicial La
Plata
Causas ingresadas
Sentencias dictadas
% de Resolución
24.077 (1990-95)
816 (1990-95)
3,4 %
Causas resueltas en el Departamento Judicial La Plata Año 2008
Causas ingresadas
Sentencias dictadas
% de Resolución
47.572
3.110
6,5 %
En este momento el Senado de la Provincia de Buenos Aires dio inicio al tratamiento acerca
de la creación de la Policía Judicial, proyecto presentado por el Gobernador Scioli el 3/2/2012.
Información extraída de la revista Vínculos año 5 Nº 9 (2012:11).
33
Estos datos fueron corroborados en los libros de movimiento de expedientes que se
encuentran, algunos en los Juzgados de Transición y otros en el Archivo de Causas penales
de La Plata.
34
182
JULIO RUBÉN YZA
Causas de mediación resueltas en el Departamento Judicial La Plata
Año 2008
Causas ingresadas
Acuerdos realizados
% de Resolución
47.572
920
2,00 %
Porcentaje de resolución total ……………………………….8,5 %
Como se observa en los gráficos, quedan claros, con la comparación,
los niveles de eficacia antes de la reforma y diez años después de ella,
2008, casi se triplicó la cantidad de resoluciones dictadas respecto de los
expedientes ingresados y, además, contando la Mediación, este instituto
tiene la particularidad de que los expedientes se resuelven en el inicio de la
investigación, descongestionando el sistema.
Hoy, el tiempo de espera es de dos años en promedio, para la celebración de una audiencia de juicio oral (un año más, con la Investigación Penal
Preparatoria). Si se sacara de la ley, por arte de magia, el Juicio Abreviado
y la Suspensión del Juicio a Prueba, probablemente habría que esperar por
una audiencia de Juicio Oral, cuatro o cinco años, o más, y la consecuencia
sería la progresiva congestión de los Tribunales Criminales y Juzgados
Correccionales.
En los datos que se brindan a continuación, se comparará con respecto
a los Tribunales Criminales la cantidad de Juicios Abreviados -35 %- y la
Suspensión de Juicios a Prueba que se celebran -18 %-, y se compararán
con los juicios ordinarios -juicios orales comunes- 9 %-. Se observa la
importancia de estos procedimientos abreviados para descongestionar los
Tribunales Criminales, y acortar el período de espera de los imputados que
están sometidos al proceso penal.
Tribunales Criminales
Causas resueltas según tipo de procesos años 2004-2008
Tipo de proceso
% de resolución
Juicios abreviados
35 %
Suspensión de juicio a prueba
18 %
Juicios ordinarios
9%
En los datos que se brindan a continuación, se comparará, en el ámbito
los Juzgados Correccionales, la cantidad de Juicios Abreviados -10 %- y
183
LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
la Suspensión de Juicios a Prueba que se celebran -42 %-, y también se
comparará con los juicios ordinarios -juicios orales comunes- 8 %-; por lo
tanto, se observa la importancia de celebrar estos procedimientos abreviados
para descongestionar los Juzgados Correccionales, y acortar el período de
espera de los imputados que están sometidos al proceso penal.
Juzgados Correccionales
Causas resueltas según tipo de procesos años 2004-2008
Tipo de proceso
% de resolución
Juicios abreviados
10 %
Suspensión de juicio a prueba
42 %
Juicios ordinarios
8%
Por lo tanto, se puede concluir que, al celebrar los procedimientos del
Juicio Abreviado, la Suspensión del Juicio a Prueba ha mejorado la eficacia
y eficiencia del procedimiento penal.
También se realizaron entrevistas en la Secretaría de Mediación dependiente de la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires el 25 de noviembre del 2010 y los datos estadísticos que brindaron son los que se acompañan a continuación:
Causas mediadas resueltas entre 2008 -2010 en el Departamento Judicial La Plata:
Años
Causas ingresadas
% resueltas
2008
920
93,33 %
2009
919
90,12 %
2010
924
85,89 %
184
JULIO RUBÉN YZA
Como se observa de los datos aportados por la Secretaría de Mediación35, en el año 2008, sobre los casos efectivamente mediados durante este
período, se alcanzó acuerdo en el 93,33 %, en el 2009, sobre los casos
mediados se alcanzó acuerdo en el 90,12%, y en el año 2010, sobre los
casos efectivamente mediados durante este periodo, se alcanzó acuerdo en
el 85,89% de los casos tratados.
Esta información permite pensar que si se continúa con el proceso de descentralización de esta dependencia en el Departamento Judicial
de La Plata, podría aumentarse la competencia de casos por mediar.
6. Las dependencias donde los operadores prestan funciones
En el capítulo anterior se explicaron las estadísticas que demuestran
que, a partir de la reforma procesal del año ’98, mejoraron los niveles de
eficacia y eficiencia de la justicia Penal de La Plata.
En el presente capítulo se describirán los lugares donde los operadores
prestan funciones, si son adecuados para desarrollar la tarea de administrar
justicia, y si posibilitan a los justiciables un mínimo de confort en el uso de
estas dependencias.
La reforma procesal penal del año 1998 se realizó con un criterio normativo formal, sumada a las presiones sociales por mayor seguridad, que
determinaron la urgencia en su implementación. El ámbito edilicio no escapó
a esta falta de planificación, antes de la reforma procesal la justicia penal en
La Plata funcionaba en el edificio ubicado en la calle 8 entre 56 y 57; a partir
de la reforma se dispuso que el Ministerio Público Fiscal funcionara en el
edificio de Obras Públicas, en la misma manzana, pero sobre la calle 7 entre
56 y 57. Inmediatamente apareció la negativa de los empleados de Obras
Públicas a desalojar el edificio; por lo tanto, iniciada la reforma procesal
recién se instalaron los Agentes Fiscales, a mediados del año 1998, en sus
despachos, los que estaban en plena construcción.
Las dependencias que albergan a la Justicia Penal de La Plata, se
encuentran ubicadas en la manzana comprendida entre las calles 7 y 8,
De acuerdo a NEUMAN, Elías. Mediación y Conciliación Penal. Buenos Aires. Depalma,
1997.pág.52. “la Mediación penal es una autocomposición del conflicto no violenta, que
favorece a la víctima a entender lo ocurrido y al imputado a una aceptación del hecho realizado
e intentar rectificarlo de alguna manera”. De una forma similar lo define HIGHTON, Elena L.
ÁLVAREZ, Gladys S. GREGORIO, Carlos G.en Resolución alternativa de Disputas y Sistema
Penal. Buenos Aires. Ad-Hoc, 1998. pág. 119.
35
185
LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
entre 56 y 57. Además están distribuidas en otras dependencias fuera de los
Tribunales Penales. La edificación que se describirá es un edificio antiguo,
poco adecuado a las funciones que debe cumplir.
Otra característica que presentan es que no están bien acondicionadas
para cumplir sus funciones; en verano el calor se acumula, lo que hace difícil
tal objetivo -un cartel ubicado en este edificio en la esquina de 7 y 57 anuncia
que el Gobernador Scioli instalará aires acondicionados.
En los turnos de las Defensorías Oficiales y las Fiscalías se pueden
apreciar largas colas de personas que asisten a estas dependencias, hay pocos
lugares para sentarse, por lo tanto, deben aguardar parados.
Uno de los elementos positivos es el proceso de informatización36 iniciado en las dependencias; hoy, en las mesas de entradas se están instalando
computadoras donde se asientan los movimientos de los expedientes, lo
que facilita la realización de las estadísticas, su control y la gestión de las
dependencias.
En general, las salas donde se realizan los juicios orales son pequeñas, cuatro por cuatro metros, algunas un poco más grandes, pero no son
suficientes, se necesitan más salas. En marzo del 2010 se estaban fijando
audiencias de juicios orales para marzo del 2012.
7. Que dicen los operadores del sistema37
En el capítulo anterior se describieron los lugares donde los operadores
prestan funciones; se analizó si son adecuados para desarrollar la tarea de
administrar justicia.
En este capítulo se expondrán algunas de las representaciones38 de los
informantes clave y de otros operadores del sistema, recogidas en una serie
36
Idem nota 28.
Las entrevistas fueron realizadas a los operadores, integrantes del Poder Judicial y abogados
37
de la matrícula, que trabajan en la justicia penal de la ciudad de La Plata.
A las representaciones las define el Diccionario Consultor Espasa. Madrid. Espasa Calpe
S.A., 2001. pág. 279, como: “Figura, imagen o idea que substituye a la realidad”. Completa
el concepto: SELLTIZ, C., WRIGHTSMAN, L. D., Cook, S. W. Métodos de Investigación en
las Relaciones Sociales. Madrid. Rialp. S. A., 1980. pág. 414. “En el campo de las actitudes
sociales, la relación entre la realidad objetiva y las creencias de una persona es, con frecuencia,
de gran interés. Las tergiversaciones en la percepción y creencias, así como las lagunas en el
conocimiento, son, con mucha frecuencia, pistas que llevan a la apreciación de los deseos o
temores de una persona”.
38
186
JULIO RUBÉN YZA
de entrevistas en profundidad39. Éstas fueron realizadas informalmente desde
el inicio de la reforma procesal del ’98 y posteriormente se formalizaron a
través de un cuestionario que se entregó a los operadores en el que contestaron preguntas específicas sobre la reforma procesal penal de la Provincia.
7.1 Entrevistas40 a los informantes clave.
Durante la investigación la cantidad de informantes clave fueron 10,
todos del sexo masculino, funcionarios integrantes del Poder Judicial y un
abogado de la Matrícula.
El total de entrevistados ascendió finalmente a 50 personas. Treinta eran
integrantes del Poder Judicial y 20 abogados de la matrícula. Las primeras
entrevistas fueron informales, no eran grabadas; cuando se observó que
se daban regularidades en las respuestas de los entrevistados se comenzó
a grabarlas, se realizaban mediante un cuestionario de preguntas abiertas.
Posteriormente, cuando se llegó a cuarenta entrevistas, las respuestas de los
operadores del sistema empezaban a repetirse, por lo tanto se pensó que era
suficiente la cantidad de cincuenta personas entrevistadas.
Las entrevistas fueron elaboradas teniendo en cuenta la pregunta inicial:
el Principio de Oportunidad en Materia Penal aplicado en la reforma procesal
penal de 1998, en la Provincia de Buenos Aires, mediante el Instituto de la
Suspensión del Proceso a Prueba, en la Justicia Penal de La Plata, ¿ mejoró
los niveles de gestión, es decir, su eficacia y eficiencia?.
Las preguntas más relevantes fueron las siguientes:
1) Como evalúa a la Reforma Procesal Penal del año 1998 y por qué?.
-Esta pregunta, en general, tuvo una respuesta positiva, por la implementación de un sistema acusatorio y la aplicación de las garantías
constitucionales.
Una dificultad que se planteó con los operadores al momento de formalizar las entrevistas
es que, a partir del año 2009, se implementó el procedimiento de Flagrancia –que estableció
la oralidad en la etapa de la investigación-; como los procedimientos, hoy, son orales y, por
lo tanto no admiten delegación por parte del que tiene que realizarlos, era muy difícil realizar
las entrevistas, por lo tanto se preguntó a los que habían colaborado antes, para que indicaran
quiénes estaban dispuestos a participar en la investigación, porque disponían de más tiempo;
obviamente esta tarea llevó más tiempo del que se había proyectado.
39
ANDER-EGG, E. Técnicas de Investigación Social. Argentina. Lumen, 1995. pág. 226,
define la entrevista: “consiste en una conversación entre dos personas por lo menos, en la
cual uno es el entrevistador y otro u otros son los entrevistados; estas personas dialogan con
arreglo a ciertos esquemas o pautas acerca de un problema o cuestión determinada, teniendo
un propósito profesional”.
40
187
LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
2) La reforma Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. tuvo
los siguientes postulados:
Sistema Acusatorio, investigación a
cargo del Fiscal, Juicio Oral, reforzar el cumplimiento de las Garantías Constitucionales, la eficacia del proceso con la introducción
del Principio de Oportunidad, la judicialización de los procesos
(sólo tomen decisiones integrantes del Poder Judicial, no policías),
¿cuál de estos postulados se cumplió con más eficacia a su criterio?.
-La respuesta, en general, es que todavía faltaba cumplir alguno de estos
mandatos, la eficacia del proceso, la implementación del principio de
oportunidad, no delegar tareas de investigación en la Policía.
3) En cuanto a la celeridad y eficacia del proceso, ¿Cómo piensa que influyó la aplicación del Principio de Oportunidad, el Juicio Abreviado,
la Suspensión de Juicio a Prueba, la Mediación y Conciliación?.
-En general la respuesta es positiva; falta mayor planificación de las
reformas legislativas hasta la puesta en funcionamiento de nuevos
institutos, con el personal adecuado y la capacitación.
4) A partir de la reforma procesal se proponía que la Investigación
Penal Preparatoria fuese ágil, informal, para llegar prontamente al
juicio, ¿Se cumplió con estas expectativas? ¿Cuánto está durando en
promedio esta etapa procesal?.
-Respecto de esta pregunta, en los primeros años de la reforma, al incorporarse operadores que nunca habían realizado en su profesión causas
penales, fue muy ineficaz. De las resoluciones de Investigación Penal
Preparatoria, se corría traslado de todo a las partes del proceso, como si
fuera un proceso civil. Las investigaciones eran más extensas en ese momento que en los sumarios antes de la reforma del ’98. Esto se fue modificando hasta la actualidad, donde se va desformalizando lentamente.
En cuanto a la duración de esta etapa procesal, depende de la complejidad de la causa pero, en promedio, entre 6 meses a 1 año, o más en
causas complejas.
5) En el inicio de la puesta en funcionamiento del Código Procesal Penal 1998, la regla general era la libertad del imputado en el proceso,
lo que se fue limitando en posteriores reformas, ¿Esto jugó a favor
o en contra de la eficacia del proceso y del ejercicio de su función?.
- En general la respuesta a esta pregunta es negativa, es uno de los
puntos más criticados de la reforma procesal penal.
188
JULIO RUBÉN YZA
8. Conclusiones
En el capítulo anterior se expusieron las entrevistas a los operadores
del sistema, en este capítulo final se explicarán las conclusiones de la investigación.
A través del desarrollo de la investigación para el trabajo de tesis se han
encontrado algunas respuestas al planteo inicial: el Principio de Oportunidad en Materia Penal aplicado en la Reforma Procesal Penal de 1998, en
la Provincia de Buenos Aires, mediante el Instituto de la Suspensión del
Proceso a Prueba, en la Justicia Penal de La Plata, ¿mejoró los niveles
de gestión, es decir su eficacia y eficiencia?
La primera conclusión a la que se arriba en esta investigación, es que
la mayor critica que se puede realizar consiste en que, desde el inicio de
la reforma procesal penal en 1998 hasta el presente, 2012, no ha habido
acuerdo de los dirigenetes politicos y sociales para llevar adelante políticas
públicas de seguridad, ya que en este período de 14 años de funcionamiento
de la reforma procesal, se realizaron procesos de reforma y contrarreforma
diametralmente opuestos, (Duhalde-Arslanián 1998, Ruckauf-Casanovas
1999, Solá-Arslanián 2003, Scioli-Stornelli 2007) -dentro del mismo partido
político, el Peronismo-, lo que conspira para la eficacia de cualquier diseño
de política criminal.
Ahora bien, en segundo lugar es necesario advertir que, contemporáneamente, al diseñar cualquier reforma a la Justicia Penal, se deben realizar
diseños de Política Criminal41 que también incluyan el análisis de la prevención del delito a través de la prevención integral42, pensando en hacer
descender la sensación de inseguridad que siente la población. Además ésta
deberá pensar en mejorar la eficacia de la justicia penal y del sistema de
ejecución –sistema carcelario- pero siempre buscando ampliar la participación ciudadana43, desde la prevención del delito –foros de seguridad,
elección de Comisarios de Policía, etc-, durante el proceso penal, en la
etapa de investigación –abrir registros para realizar rastrillajes, junto con la
Idem nota 19.
Para la definición de prevención integral ver nota 3.
41
42
La participación ciudadana en las organizaciones implica un cambio cultural hacia un
verdadero sistema democrático, donde las personas sean las protagonistas de ese cambio social,
Jorge Luís BORGES y Adolfo BIOY CASARES en Cuentos breves y extraordinarios decían:
“Dos personas esperan en la calle un acontecimiento y la aparición de los principales actores,
el acontecimiento ya está ocurriendo y ellos son los actores”.
43
189
LA REFORMA PROCESAL PENAL DE 1998...
Policía, etc.-, en la etapa del debate – Juicio por Jurados44- y, finalmente,
en el proceso de ejecución penal, para la reinserción de los condenados
en la sociedad fomentando la participación –ONG, asociaciones barriales,
organizaciones religiosas, universidades, particulares que deseen participar
(abrir registros para esos fines)-45.
En tercer lugar, se puede afirmar que la reforma procesal penal de la
Provincia de Buenos Aires de 1998 era necesaria por el estado de ineficacia
al que había llegado el proceso penal escrito en la Provincia de Buenos
Aires, especialmente refiriéndose en este trabajo al Departamento Judicial
de La Plata.
Como conclusión, lo que resulta de esta investigación es que la reforma
procesal penal mejoró el nivel de eficacia y eficiencia de la justicia penal
y del sistema de ejecución penal, no obstante hay que profundizar todo lo
referente a la prevención del delito46, social y situacional.
Para finalizar, se puede afirmar que los tribunales son un buen lugar para
analizar críticamente la estructura judicial y el papel que la misma juega en
la resolución de la conflictividad social.
Pero para cumplir esta función, se debe contar con los recursos humanos y materiales, como así también con la capacitación permanente de los
integrantes de esta organización.
Congreso Internacional de Juicio por Jurados en Materia Penal. Colegio de Abogados de La
Plata. Instituto de Derecho Procesal Penal. La Plata, Argentina 4, 5 y 6 de setiembre de 1997.
44
WACQUANT, Loic, Parias Urbanos. Marginalidad en la ciudad a comienzos del milenio.
Ed. Manantial. Buenos Aires. 2001. pág. 165. Refiriéndose la sociedad como una construcción
colectiva lo cita a Marcel MAUSS: “Todos los fenómenos sociales son, hasta cierto punto, la
obra de la voluntad colectiva, y ésta implica la elección entre diferentes opciones posibles. (…)
El ámbito de lo social es el ámbito de la modalidad”. Les civilisations. Éléments et formes. 1929.
45
En materia de Política Criminal en la Argentina, debe ponerse el acento en la prevención
social, y situacional; si bien el delito se produce en todos los estratos sociales, hay que tener en
cuenta que los grupos mayoritarios criminalizados por el sistema penal son jóvenes y pobres
(información de la Dirección Nacional de Política Criminal); en consecuencia, debe trabajarse
en políticas públicas sobre estos grupos sociales, es decir que los Ministros de Seguridad, deben
trabajar con los de Educación, Salud Pública, Trabajo y Previsión Social, etc. y en los lugares
donde específicamente se apliquen estas medidas deben realizarse investigaciones empíricas,
preguntándose si las políticas lograron descender los índices de delitos, teniendo en cuenta
otras variables, como la mejora de la situación económica nacional, descenso de la inflación,
aumento del empleo, etc.
46
190
REFLEXIONES SOBRE LA CRISIS DE
LA EDUCACIÓN PÚBLICA Y SU INFLUENCIA
EN LA DELINCUENCIA JUVENIL
Lorena Ríos*
Mauro Fernando Leturia*1
SUMARIO: 1. Introducción 2. Aclaración preliminar 3. Desarrollo 4. Conclusión 5.
Bibliografía
1. Introducción
El objetivo del presente trabajo es analizar la relación de la crisis de la
escuela pública con la problemática de la delincuencia juvenil, como uno
de los efectos de la falta de inclusión social.
En este orden de ideas podemos válidamente sostener que la crisis que
atraviesa la escuela pública genera la exclusión social y esto contribuye a
ampliar el fenómeno de la delincuencia juvenil.
Lorena Ríos, abogada egresada de la Universidad Nacional de La Plata, Maestranda de la Maestría de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de La Plata, integrante de la Unidad Fiscal
Federal especializada en la investigación de violaciones a los derechos humanos cometidas en la
última dictadura militar argentina, Ministerio Público Fiscal, Procuración General de la Nación.
*1
Mauro Fernando Leturia, abogado, docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la UNLP y de la Universidad Católica de La Plata, oficial del Juzgado Federal nro. 1 de La Plata.
*
191
REFLEXIONES SOBRE LA CRISIS DE LA EDUCACIÓN...
2. Aclaración preliminar
Antes de comenzar con el desarrollo corresponde efectuar algunas aclaraciones a fin de encuadrar el tema a tratar dentro de un universo complejo.
En este sentido, consideramos que el tratamiento adecuado y completo
del tema excede ampliamente las posibilidades de análisis de este trabajo,
no obstante lo cual, entendemos que puede lograrse un aporte útil desde la
óptica jurídica-estadística, para así avanzar en la correcta integración de los
conocimientos, ya que debe también analizarse el tema desde los aspectos
sociológicos, sicológicos, económicos, políticos e históricos.
El abordaje interdisciplinario resulta esencial para lograr las soluciones
adecuadas a la situación actual, atento a que su complejidad está dada por un
lado, por la confluencia de causas de distinta naturaleza por lo que suprimir
o atender sólo a una o algunas de ellas, sin una visión global, no generará
resultados satisfactorios.
En este sentido, la dinámica de las problemáticas tratadas también se ha
visto acelerada, generándose una profundización de sus efectos en función
de su perpetuación en el tiempo y en los errores cometidos en las sucesivas
políticas públicas implementadas, como así también por los largos periodos
de tiempo en los cuales ha existido una ausencia casi total de la actuación
del Estado tendiente a solucionar globalmente estos temas.
En función de lo cual, si bien aportaremos a través de la presente investigación un análisis segmentado de la realidad desde una óptica jurídica
y estadística, ésto no debe interpretarse en desmedro de lo señalado anteriormente, sino como un aporte parcial que debe necesariamente integrarse
con otros, para así generar una solución global.
Está claro que cada uno de los temas críticos a abordar, como son el de
la “crisis de la educación pública” y el de la “delincuencia juvenil”, son,
por sí solos, universos de estudio muy complejos, que tienen numerosas
causas, una sustancia y efectos o consecuencias propias perfectamente
identificables, pero ésto no imposibilita su tratamiento en forma conjunta, dado que precisamente posee aspectos comunes e interrelacionados,
como se verá a continuación.
3. Desarrollo
Estos dos elementos - crisis de educación pública y delincuencia
juvenil - tienen, en nuestra realidad actual, una íntima relación, pero ade192
LORENA RÍOS - MAURO FERNANDO LETURIA
más, esa relación puede claramente describirse como de causa – efecto, con
su consiguiente retro-alimentación. Esto significa que la situación resulta
tan compleja, que ha logrado obtener una dinámica propia y distinta, en su
conjunto, a la de cada una de sus partes.
Ésto se explica de la siguiente manera: los errores, falta de atención y
desmanejos de todo tipo, en el campo educativo público, durante muchos
años, se tradujeron en una clara crisis educativa generalizada, de la cual
sólo se han salvado algunas instituciones educativas en forma aislada. Esta
crisis deterioró el nivel educativo general, pero también el tejido social en
el que se inserta cada escuela. Se destruyó la relación que debe existir entre
personal docente, padres, madres, alumnos y alumnas, vital para el éxito
del proceso educativo; aumentaron las situaciones de violencia en el ámbito
de las escuelas, la sensación de inutilidad de las mismas, hasta el punto de
generar un aumento en la deserción y el abandono de las clases por parte de
jóvenes en edad escolar.
En muchos casos, apoyado, fomentado o al menos, consentido por los
propios padres y madres; y lo que es peor aún por los propios docentes o
autoridades educativas, con la finalidad consciente o inconsciente que lleva al
razonamiento de que si un niño o niña con problemas de conducta abandona
la escuela, esa escuela tiene un problema menos.
Esos mismos jóvenes, ante falencias en sus hogares o situaciones de
vulnerabilidad, no encuentran otro lugar para desarrollarse como seres
humanos, que las calles.
Allí se encuentran sometidos o expuestos a penurias, necesidades y
riesgos, que van generando en ellos severas deficiencias en su formación
intelectual y física, y un aislamiento o alejamiento mayor de la comunidad
educativa, con lo cual los chicos comienzan a dar sus primeros pasos en la
delincuencia juvenil, ya que al sentirse expulsados de sus escuelas, como
así también de sus casas, siempre son recibidos en las calles y allí adoptan
como grupo de pertenencia a otros u otras en su misma situación.
Ésta es la primera etapa del fenómeno, en la cual la crisis de la educación
pública no incentiva el ingreso de los niños y niñas, o bien los expulsa de
diferentes maneras del seno de la comunidad educativa, o, en el mejor de los
casos, no hace lo necesario para retener a niños y niñas que ya poseen una
situación de riesgo o desamparo dado su entorno familiar o social.
Pero también en esa dinámica tan particular se observa la retroalimentación, y este fenómeno se da en dos formas, una individual y otra
colectiva.
Esta reflexión es fundamental y corresponde explicarla claramente
para entender cómo influye en las problemáticas tratadas.
193
REFLEXIONES SOBRE LA CRISIS DE LA EDUCACIÓN...
Desde el punto de vista individual, sucede que tanto en el caso del niño
que no empieza su escolarización a tiempo o que, habiéndola empezado, la
abandona, el tiempo que pasa en la calle, es tiempo perdido en su formación,
pero, a su vez, lo aleja más de la posibilidad de reinserción futura. Ésto es,
cuanto más tiempo ha pasado el niño en las calles más obstáculos o más difícil
resultará su inserción escolar posterior, dado que, por un lado, ha quedado
desfasado con sus pares por una cuestión de edad y crecimiento madurativo
o biológico y, por el otro, porque se va generando una “situación de calle” a
la que se acostumbra y empieza a considerar como propia, con sus códigos
y parámetros de conducta que asume para sí mismo.
Desde el punto de vista colectivo, estos chicos retroalimentan la crisis,
en el sentido que generan un efecto contagio, tanto en sus hermanos como
en amigos o familiares, que son arrastrados a la misma situación por una
idea de compañerismo o pertenencia de grupo. Comportamiento natural y
más pronunciado hacia hermanos menores, que toman estos ejemplos, el
vocabulario, sus costumbres o actividades, que provienen de sus mayores,
a los cuales tratan de imitar.
No hay que olvidar que, mayormente, se trata de hogares con graves
problemas de integración, en situaciones de vulnerabilidad y precariedad,
en los cuales las figuras paternas o maternas están desdibujadas, por la
ausencia de alguna de ellas, en función de lo cual el rol de los hermanos y
hermanas mayores se torna preponderante, dado que pasan a suplir el rol
que se halla ausente.
La suma de estas dos formas de retroalimentación agudizan los efectos
en el sentido de que, frente a más crisis educativa, más deserción, más delincuencia juvenil, en forma de un círculo vicioso. Por lo que al verificarse
que los niños y niñas con problemáticas graves de delincuencia, trasladan las
mismas al ámbito educativo y generan en dicha comunidad hechos violentos.
Esta situación debe ser analizada con mucha prudencia; de ninguna manera
hay que interpretar que los jóvenes con problemáticas deben ser excluidos
o aislados de los establecimientos educativos, dado que ésto generaría una
revictimización de los mismos. Atento a sus particularidades deben ser
tratados adecuadamente, integrados, contenidos, tanto por personal docente
como por profesionales especializados.
El desconocimiento de esta particular dinámica es lo que pudo haber
contribuido a los sucesivos desaciertos en el diseño de soluciones o programas educativos o propuestas legislativas destinadas a modificar nuestro
sistema penal, como, por ejemplo, la baja en la edad de imputabilidad de
los menores en conflicto con la ley penal.
Dado que estas supuestas soluciones con mucho efecto mediático no
han generado jamás efectos beneficiosos concretos, es más, todo lo contrario,
194
LORENA RÍOS - MAURO FERNANDO LETURIA
dispersan la atención pública sobre un tema tan complejo, con un efecto reduccionista, que sólo atiende a un aspecto de la problemática, sin contemplar
la visión global y el análisis de las causas y efectos, concentrándose sólo en
un punto final de la cuestión.
Corresponde traer a colación las agudas reflexiones que plantean Silvia
Duschatzky y Cristina Corea, autoras del libro “Chicos en banda. Los caminos de la subjetividad en el declive de las instituciones”, en las que puede
observarse cómo ante problemas complejos, se debe trabajar para desarrollar
soluciones que mantengan a los niños en las escuelas, dado que, pese a todas
las falencias que pueda presentar nuestro sistema educativo actual, la peor
de las escuelas seguirá siempre siendo mejor opción a que el niño o niña
quede excluido y abandonado a su suerte en las calles.
En ese sentido las autoras mencionadas sostienen: “La educación,
como acción igualadora, no es ... la fabricación de sujetos idénticos entre
si ni la producción de un sujeto sin fisuras a semejanza de algún ideal. La
educación igualadora es la acción que hace posible la subjetivación, la que
emprende la difícil e incontrolable tarea de introducir a un sujeto en otro
universo de significación, de modo de ayudarlo a construir su diferencia. La
educación consiste en examinar una situación de imposibilidad contingente
y en trabajar con todos los medios para transformarla. En esta dirección
podemos analizar, también, la intervención de una escuela que, frente al
hecho de que los alumnos concurren armados, propone la creación de un
“armero”. ¿Qué es un armero? En principio el artilugio de una escuela que
opera en situación, es decir, a partir de condiciones concretas que escapan
a toda norma y reglamentación abstracta. Pero, además, un armero, lejos
de ser simplemente un lugar donde guardar las armas, es una frontera que
delimita el territorio de la enseñanza. Entre la enseñanza y las armas no hay
correlato posible. La enseñanza supone la invitación a habitar una diferencia,
las armas representan la amenaza de toda diferencia. La enseñanza encierra,
en cierto modo, alguna cuota de violencia simbólica, las armas sólo instalan
violencia “real”. El armero, entonces, parte de reconocer una situación pero,
lejos de la indiferencia, la renegación o la expulsión de estas nuevas condiciones, interviene produciendo autoridad efectiva dado que logra interpelar
a los interlocutores: ustedes son bienvenidos pero éste territorio se habita
en otras condiciones. No es a los chicos a los que no se les da lugar, es a
las armas. Ésto cambia sustantivamente la posición de enunciación de la
escuela.” (2.004, p. 91).
El ejemplo no puede ser más gráfico, y a su vez controvertido, la filosofía
de quien piensa de esta forma es la que debe reinar en esta temática; más allá
de las posibles críticas que se puedan hacer a la solución concreta ofrecida,
lo destacado es resaltar que no importa la gravedad o el nivel de conflicto
195
REFLEXIONES SOBRE LA CRISIS DE LA EDUCACIÓN...
frente al cual nos encontremos, la dificultad no viene del problema sino del
grupo frente al cual nos posicionemos para brindar soluciones. Siempre
debemos trabajar para solucionarlo con inclusión; el fin último de todos los
involucrados debe ser el mantener a los niños, niñas y adolescentes dentro
del sistema educativo, como requisito esencial para luego empezar a trabajar
para solucionar o mejorar el resto de los problemas, con calidad y eficiencia.
No hay posibilidad de trabajar a favor de los chicos, sin los chicos.
Esta premisa es tan simple y básica, como incumplida. Alcanza con ver
cómo los muchos anuncios disfrazados de soluciones, sólo esconden los
problemas reales o, en el mejor de los casos, los transfieren hacia otras áreas
del Estado. Ésto se observa claramente en corrientes que tienden a buscar la
solución del problema en bajar la edad de imputabilidad de los menores, o en
casos de internación de menores en riesgo en diversos institutos, con lo cual
se obtiene claramente un desplazamiento de un gran número de chicos con
problemas, hacia distintas áreas del Estado, sin brindar una solución concreta.
En esa dirección, adquiere relevancia lo sostenido por Mara Costa y
Rafael S. Gagliano en el libro “Tutelados y asistidos. Programas sociales,
políticas públicas y subjetividad” en la que sostienen que: “Control social de
todas las infancias hubo desde los orígenes de la fundación de nuestro país,
pero la clasificación institucional de los sujetos infantiles en niños propiamente dichos (en posiciones de sujeto vinculadas a su condición de hijo de
familia legítima y a su inscripción como alumno del sistema de educación
pública nacional) y en menores (en posiciones de sujeto relacionadas con la
carencia de familia, hogar, recursos o desamparo moral y a su condición de
pupilo protegido por el Estado) es consecuencia directa de los dispositivos
legales e institucionales desplegados en la propia constitución del Estado
moderno en la Argentina. La discusión de los derechos y deberes de los
niños fue objeto de debate público en el campo de la primera pedagogía
argentina, mucho antes de la judicialización de la pobreza de los niños.
Tal debate acompañó el proceso de conformación del sistema educativo
público, dentro de los parámetros morales y políticos de la república conservadora…. Antes y después de la Ley de Patronato de Menores, inscrita
en las prácticas y costumbres sociales, la protección a la infancia se entendió
como control sobre la misma. … La protección-control desplegará espacios
recorridos por la violencia, algunas pocas veces visible y comunicable, casi
siempre lejos de todo escrutinio, sórdida e indivisibilizada. La violencia de
los protegidos surgió, pues, como resultado de los vínculos establecidos
por la protección del Estado. El sujeto pedagógico de la infancia regular se
inscribe en el mismo contrato de violencia simbólica y disciplinatoria que
la del sujeto protegido de la minoridad. Ambos sujetos están filiados a la
cultura autocrática del Estado educador y del Estado protector. … Con estos
196
LORENA RÍOS - MAURO FERNANDO LETURIA
dispositivos se construyó la mirada políticamente correcta, conservadora y
“progresista”, de ambas infancias.” (2.005, p. 69-72).
Aquí se observa que esta discusión no es nueva y que la postura que
el Estado ha tomado frente a estos temas fue producto de los lineamientos
ideológicos preponderantes de una época pasada, pero que siguen proyectando sus efectos hasta nuestros días, y sus nefastas consecuencias en varias
generaciones de niños, niñas y adolescentes.
Acercándonos un poco más a los tiempos actuales, Silvia Duschatzky y
Patricia Redondo sostienen que el intento de una política de modernización y
cambio, con la implementación del llamado Plan Social Educativo, también
fracasó, expresando que “El Plan Social Educativo se pone en marcha en
el año 1993 y es la única línea de intervención directa que se lleva a cabo
desde el Estado central en el marco de una gestión descentralizada. Un “ministerio sin escuelas” define el escenario educativo a partir de los noventa.
… El Plan Social Educativo se lanza con dos programas, uno destinado a
la infraestructura y otro al mejoramiento de la calidad educativa, a los que
agrega, en los últimos años, el Programa Nacional de Beca. …¿Por qué si
se admite que el problema crítico de la educación es la profundización de
la desigualdad socioeducativa, se decide abordarlo desde la fragilidad de
las políticas compensatorias y no desde la reformulación de las políticas
públicas?¿Cómo justificar una reforma educativa que trastocó las estructuras
del sistema y, no obstante, no impactó sustantivamente en las condiciones de
educabilidad de amplios sectores sociales? … El crecimiento de la pobreza
y de las inequidades educativas pareciera imponer la opción por la focalización en la dirección de las llamadas políticas de “discriminación positiva”.
… Las políticas de focalización no pueden ser rechazadas de plano, pero
es necesario capturar en cada programa concreto sus marcas de identidad.
No toda focalización se construye sobre políticas de reconocimiento de la
diferencia. No todas las políticas de focalización se inscriben en la tensión
entre la desigualdad social y la diferencia cultural, no toda focalización se
piensa desde la transitoriedad. Tampoco todas las políticas de focalización
impactan en la reconstrucción de un tejido social profundamente fracturado,
ni promueven un cambio en las posiciones de los sujetos destinatarios. La
focalización también puede legitimar la producción de sujetos desigualmente
posicionados en la esfera pública y, sobre todo, cristalizar un imaginario
social polarizado.” (Tutelados y asistidos. Programas sociales, políticas
públicas y subjetividad, 2.005, p. 122-125).
“La pregunta es: ¿cómo hacer, en las actuales condiciones de polarización social y profunda injusticia, para reinventar un espacio público educativo, un espacio que articule sujetos y grupos alrededor de un proyecto común?
Insistir en una política educativa homogeneizante es desoír su síntoma, es
197
REFLEXIONES SOBRE LA CRISIS DE LA EDUCACIÓN...
decir aquellas existencias que no tienen lugar dentro de ella. Pero, al mismo
tiempo, adoptar como solución deseable políticas sociales que se hagan cargo
de los retos que no pueden contener las políticas hegemónicas es decretar la
muerte de todo imaginario compartido y, sobre todo, la disolución de una
esfera pública comprensiva de las diferencias sociales.” (Tutelados y asistidos. Programas sociales, políticas públicas y subjetividad, 2.005, p. 179).
Con esta experiencia se ha demostrado, como se viene sosteniendo
desde el inicio de este trabajo, que la implementación de políticas públicas
no alcanza para mejorar el sistema educativo, si es que éstas no son las adecuadas, si no están basadas en el análisis global de la problemática hacia la
cual se dirigen, atacando las causas, corrigiendo los desequilibrios y estableciendo las bases de un plan a largo plazo coherente y claro, teniendo como
objetivo central los intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes.
Para concluir, adherimos totalmente a lo sostenido por Jaime Funes,
en “La nueva delincuencia infantil y juvenil” quien ha expresado que
“Pocos problemas de índole psicológica que afécten al niño, al adolescente
o al joven, pueden estudiarse actualmente sin analizar también a la escuela.
Una institución que, de alguna manera, ha pasado a ser elemento clave …
sobre cualquier elemento de la vida evolutiva. En el caso de la delincuencia
juvenil, podríamos, incluso, afirmar que, normalmente, no aparecen sujetos
con esta problemática que no hayan tenido una historia escolar difícil. Se
puede argumentar que son las dificultades intrínsecas del propio sujeto las
que le conducen a una historia escolar con dificultades, que éstas hubieran
existido fuese cual fuese el carácter de la escuela. Sin embargo, la realidad
que yo he encontrado es otra: no existe institución escolar neutra. Aun
aceptando que en algunos casos el conflicto escolar surge básicamente a
partir de un conflicto individual, por lo general, es a partir de la interrelación
individuo-condiciones escolares, que se desarrolla un importante proceso
de marginación. … La escuela es un elemento importante y decisivo en la
evolución de los procesos de disociabilidad y marginalidad. La escuela actúa,
además, como catalizador y pararrayos de innumerables conflictos del chico
o la chica socialmente problemáticos.” (1.991, p. 45-46)
Esta idea representa o describe gran parte de la situación actual de
los niños de nuestro país y resalta la importancia vital de la escuela para su
desarrollo y la correlativa reducción del fenómeno de la delincuencia juvenil.
En este sentido, y sólo a modo ejemplificativo cabe observar que en la
década del 70, el 5% de la población vivía en hogares con ingresos bajo la
línea de la pobreza, en los 80 subió al 12%, a partir de 1998 se incrementa
notablemente superando el 30% y en 2002 llega al 51%, en tanto que el
21,9% se encontraba en situación de indigencia (SIEMPRO, 2002). Los
niños y las niñas constituyen uno de los grupos con mayor vulnerabilidad
198
LORENA RÍOS - MAURO FERNANDO LETURIA
a los procesos de ajuste: 66,6% de los menores de 18 años son pobres. La
mayor parte de los pobres son niños y niñas y la mayoría de los niños y niñas
son pobres (Lozano, 2002). Los adolescentes de 14 a 18 años representaban,
en 2001, el 27,2% de la población. La escolaridad diferencial por Quintil
de ingresos afecta a este grupo con particular inequidad: el 37,9% de los
adolescentes del Quintil 1 no se encuentran escolarizados, frente al 5,2%
de los adolescentes del Quintil 5 (SIEMPRO, 2001). A su vez, son un grupo
altamente vulnerable a los efectos secundarios del proceso de acumulación de
riqueza / empobrecimiento, tales como el aumento de la violencia. En 1987,
425 menores de 18 años fueron víctimas de delitos registrados en el sistema
judicial de la provincia de Buenos Aires, en tanto en 1997 lo fueron 1.621.
En 1999, veintiseis mil niños, niñas y adolescentes se hallaban institucionalizados en organismos públicos y privados, se estimaban en veinticuatro
mil los niños y niñas que deambulaban en las calles y en seis mil a los que
vivían en ellas (UNICEF, 2000). Esta situación es aún más acuciante hoy y
las proyecciones no son más alentadoras.
4. Conclusión
La gravedad de esta situación nos ha llevado a realizar el presente
trabajo con la inquietud y el deseo de realizar al menos nuestro pequeño
aporte, en la discusión de estos temas, que en la medida que se profundicen
e integren con otros trabajos interdisciplinarios, se aborden en forma seria
las problemáticas tratadas.
Obviamente, la solución no es única ni sencilla, pero la realidad demuestra que la crisis que atraviesa la escuela pública genera exclusión social de
los niños y ésto contribuye a ampliar el fenómeno de la delincuencia juvenil.
Esta grave situación que compromete y afecta a muchísimos niños, niñas y
adolescentes, no admite más demoras, ni dilaciones, ni las implementaciones
de políticas erróneas, dado que, como se ha demostrado en el presente trabajo,
la dinámica de la interrelación, con su efecto de realimentación, profundizará
el problema en la medida que las soluciones se demoren.
Es un desafío muy grande al que se enfrentan las instituciones estatales
de nuestro país, que debe sumarse a la idea de producir un cambio en las
formas de relación del Estado con los niños, niñas y adolescentes, en la
encrucijada entre protección y tutela.
Este desafío nos concierne, en una u otra medida, a todos, como padres,
madres, profesionales, funcionarios o funcionarias; por lo que la gravedad
199
ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN.
de la situación impone tener en cuenta que lo importante no sólo es hacer
las cosas bien, sino que hay que elegir bien las cosas que hay que hacer,
generando políticas tendientes a incluir y mantener a los niños y niñas en la
escuela, ya que estamos frente a la demanda de constituir una posibilidad
de futuro para los mismos.
5.Bibliografía
- BAUMAN, Z., “La Globalización. Consecuencias humanas”, 1° reimp.,
Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2005.
- DUSCHATZKY, S., COREA, C., “Chicos en banda. Los caminos de
la subjetividad en el declive de las instituciones”, 1° reimp., Buenos Aires,
Paidós, 2004.
- DUSCHATZKY, S., “Maestros errantes. Experimentaciones sociales
en la intemperie”, 1° edic., Buenos Aires, Paidós, 2007.
- DUSCHATZKY, S. (compiladora), “Tutelados y asistidos. Programas
sociales, políticas públicas y subjetividad”, 1° reimp., Buenos Aires, Paidós,
2005.
- FUNES, J., “La nueva delincuencia infantil y juvenil”, 3°edic., Barcelona, Paidós, 1991.
- LLOBET, V., “La promoción de resiliencia con niños y adolescentes.
Entre la vulnerabilidad y la exclusión. Herramientas para la transformación”, 1° edic., Buenos Aires, Noveduc, 2005.
- PINEAU, P., DUSSEL, I., CARUSO, M., “La escuela como máquina de
educar. Tres escritos sobre un proyecto de la modernidad”, 1° edic., Buenos
Aires, Paidós, 2001.
200
ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN.
HACIA UNA SUPERACIÓN DEL SISTEMA PENAL
ACTUAL. MEDIACIÓN Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO
DE MÍNIMA INTERVENCIÓN O ÚLTIMA RATIO
Diego Martín Dousdebés
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Sistema penal actual. 3. Experiencias en otros países.
3.1. El caso español. 3.1.1. La mediación penal en España. 3.2. Mediación Penal en Bélgica. 3.2.1. La Ley de 10 de Febrero de 1994. 4. La Mediación Penal en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires. 5. Conclusión.
1. Introducción
A través del presente trabajo intentaré, por una parte, efectuar una crítica
al Sistema Penal actual, realizando una recorrida por los paradigmas y fundamentos en que se asienta el Sistema Penitenciario y la Justicia Penal; para
luego proponer una alternativa que, a mi juicio, se adapta mejor a los fines
de pacificación social, reinserción del delincuente y reparación a la víctima.
Tomo como punto de partida la ineficacia del Sistema Penal Actual1
para dar respuesta al incremento de la tasa de criminalidad, a la casi nula
Digo Sistema Penal, terminología que tomo de HULSMAN, Louk y no Derecho Penal, porque
dentro de aquel término, que intentaré sea más abarcativo que este último, integraré: Derecho Penal,
como conjunto de normas que establecen conductas disvaliosas denominadas delitos y que determinan
sus correspondientes sanciones; Derecho Procesal Penal, como conjunto de normas que establecen
las reglas de juego dentro de las cuales se juzgará a una persona por haber cometido un hecho comprendido en el derecho penal; Derecho Penitenciario, como conjunto de normas que rigen la actividad
estatal y derechos y deberes del sometido a prisión; y, por último, Política Criminal, como conjunto
de actividades estatales tendientes al tratamiento de las conductas criminosas, sus responsables, su
limitación y restablecimiento del orden social.
1
201
ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN.
posibilidad de readaptación o rehabilitación que otorga el estado de situación
vigente al problema de la delincuencia juvenil, a la ignorancia de la víctima
por parte del Estado, tanto en el ejercicio del poder punitivo, como en la
integración en políticas criminales que tiendan más bien a la pacificación
que a la retribución cada vez más severa y, a la vez, más inútil para paliar
el problema de la inseguridad.
Por otra parte, tanto la opinión pública como las políticas estatales
tendientes a hacer frente a la inseguridad (o al menos con esa intención
revelada), se quedan en un recrudecimiento de las penas, como si esto fuera suficiente, lo cual se ha demostrado que no es así. Ni la pena de muerte
disminuyó los crímenes violentos en Estados Unidos, ni la llamada “ley
Blumberg”2 disminuyó la cantidad de delitos contra las personas3.
La aplicación de fórmulas de laboratorio, como son los engendros normativos causados por la realización de modificaciones parciales del Código
Penal y de los Códigos Procesales Penales de las distintas provincias, sin
una pensada y debatida idea de política criminal que estudie los alcances
de las modificaciones propuestas y el impacto que generan en la legislación
vigente; por un lado, resultan estériles a la hora de combatir el problema
de la delincuencia y, por otro, generan un desconcierto normativo del cual
surgen barbaridades tales como que una figura de peligro como la del art.
189 bis inc. 2 Párr. 8, tenga prevista una pena mayor que la de un hecho
consumado como la figura del art. 164.
Resumiendo, las autoridades públicas han traducido los reclamos de
mayor seguridad de la opinión pública en modificaciones a los conjuntos
normativos formales y sustanciales, sin demasiado éxito, cuando al alcance
de su mano poseen una herramienta invalorable para, por un lado, lograr la
pacificación social, a través de la solución menos violenta, que implica, para
la víctima, proveer a la reparación del daño sufrido y, para el victimario,
hacerlo responsable, dándole la posibilidad de reparar el daño producido y
tomar conciencia del sufrimiento ocasionado. A su vez, dicha herramienta
permitiría lograr la descompresión de la justicia penal, liberándola de las
causas de menor cuantía (en cuanto a pena en expectativa se refiere) y,
por último, evitar el aprisionamiento por hechos menores, logrando, por
decantación, el descongestionamiento de las prisiones que se encuentran
superpobladas. Esa herramienta es la mediación penal.
2
Ley 25.886 del 5/05/04, que modifica el art. 189 bis del C. Penal.
3
Ver cuadro en página 205.
202
DIEGO MARTÍN DOUSDEBÉS
2. Sistema penal actual
El sistema penal actual se encuentra integrado por un conjunto normativo sustancial y formal, conformado por el Código Penal y los códigos
de procedimientos locales, con más las normas constitucionales y tratados
internacionales aplicables a la materia, un sector institucional al que adscriben: el Poder Judicial, como autoridad de aplicación de estas últimas;
el Servicio Penitenciario, como el ejecutor de las decisiones del anterior;
el Poder Ejecutivo, en su función de delineamiento de políticas criminales
y el Poder Legislativo, como órgano del cual emanan las modificaciones
legislativas al respecto. La normativa constitucional y los tratados internacionales establecen,
en líneas generales, la inviolabilidad de la defensa en juicio, el derecho a un
trato digno y humanitario, el derecho a una sentencia rápida, la condición de
que las prisiones deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos, estándares jurídicos estos que, a simple vista, podemos observar
que no se hallan debidamente cumplimentados.
A su vez, el Poder Judicial es quien debe velar por que cada individuo
al que se le endilga un hecho tipificado como delito por la ley penal, tenga
acceso a un proceso justo, con posibilidad de ejercer su defensa, con todas
las garantías constitucionales4, mientras que, en la realidad, nos muestra
juzgados y fiscalías abarrotados de expedientes, recursos que tardan meses
en sustanciarse, detenidos que permanecen años alojados en penitenciarías,
sin siquiera tener una sentencia que determine el hecho que se les recrimina,
su responsabilidad y la pena que le corresponde.
Por su parte, el Servicio Penitenciario, que ocupa el período de ejecución
de la pena, pero, en su mayor parte, aloja a detenidos con prisión preventiva
(es decir, no condenados), carece de las condiciones mínimas de respeto a la
dignidad humana. Las cárceles se encuentran superpobladas, los internos se
encuentran sin la debida asistencia y tratamiento, en un sinnúmero de casos
Vamos a suponer que usted se propone defender el sistema. Diría, probablemente: «Existe un
código penal que describe y limita los comportamientos punibles; hay un código de procedimiento
penal que garantiza que ningún ciudadano pueda ser arrestado y detenido arbitrariamente; los jueces
son independientes del poder ejecutivo, los procesos son públicos ... y el Tribunal de Casación vela
por la regularidad de todo el proceso». Ya se sabe que ésto es lo que se explica en la universidad,
y este tipo de razonamiento, recogido por el discurso oficial de otras instituciones, se ha extendido
en la misma forma en la sociedad a través de los medios de comunicación. Pero, todas estas reglas
formales, todos estos principios que pretenden ordenar el edificio con vistas a establecer una justicia
serena e imparcial, ¿protegen verdaderamente a las personas de toda opresión arbitraria? Y son
válidos para la sociedad de hoy? HULSMAN Louk, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia
una alternativa, Pág. 45
4
203
ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN.
se dispone de ellos como mercaderías, transitando, durante su período de
detención, cuatro, cinco o más unidades penitenciarias en el vasto territorio
provincial. Ello choca con la manda constitucional del art. 18, pero, además,
es violatorio de la condición humana que, no es baladí decir, no pierden por
la circunstancia de haber sido encontrado culpables de un delito (y en muchos casos, estar siendo investigados por la presunta comisión de un delito).
Todos estos hechos señalados impiden que las cárceles sean un centro de
tratamiento y rehabilitación, y se conviertan en un depósito de marginales
realizando un postgrado de la delincuencia; las cárceles no rehabilitan a
nadie5. En este sentido señalan Highton, Alvarez y Gregorio que ha resultado
evidente que no puede llevarse a cabo ningún proceso de resocialización en
sujetos segregados o presos dentro de colectividades que prescinden de la
más elemental referencia a los valores sociales que favorece esa comunidad.
La permanencia en un establecimiento de detención altera la funcionalidad
psicológica de la persona, sea modificando su estructura de base, agravando
un estado anterior al confinamiento u originando síndromes psicopatológicos.
Para colmo de males, la cárcel es reproductora de criminalidad, en cuanto
es un dato que el penado, concluida su detención, sale igual o peor, debido
a un proceso asistemático de aprendizaje delincuencial y de haber hecho
alianzas con otros criminales6.
Sin embargo, existe una tendencia generalizada a requerir al Sistema
Penal la solución mágica de las asimetrías sociales y disfuncionalismos del
“sistema” y creer que recrudecer las penas y, en general, un mayor rigorismo
punitivo, son la panacea de todos los males de la sociedad. Y así como se
aumenta el ejercicio del poder punitivo del Estado y la aplicación de medidas
de carácter eminentemente “retributivo”, sus pretendidos efectos no se ven
corroborados en la realidad a través de los datos estadísticos.
La comunidad carcelaria tiene, en las sociedades capitalistas contemporáneas, características
constantes, prevalecientes respecto a las diferencias nacionales, y que han permitido la elaboración
de un modelo verdadero y propio. Las características de este modelo, desde el punto de vista que
más nos interesa, pueden resumirse en el hecho de que los centros de detención ejercen efectos
contrarios a la reeducación y a la reinserción del condenado, y favorables a su estable integración en
la población criminal. La cárcel es contraria a todo moderno ideal educativo, porque éste estimula la
individualidad, el autorrespeto del individuo, alimentado por el respeto que le profesa el educador.
Las ceremonias de degradación al comienzo de la detención, con las cuales se despoja al encarcelado
hasta de los símbolos exteriores de la propia autonomía (la vestimenta y los objetos personales),
constituyen lo opuesto a todo eso. La educación alienta el sentimiento de libertad y de espontaneidad del individuo; la vida en la cárcel, como universo disciplinario, tiene un carácter represivo y
uniformante. (BARATTA Alessandro, Criminología crítica y del Derecho Penal, introducción a. la
sociología jurídico-penal, pág.1930)
5
HIGHTON, Elena I.; ALVAREZ, Gladis S.; GREGORIO, Carlos G.; Resolución alternativa de
disputas y sistema penal. La mediación y los programas víctima-victimario. Primera edición, Buenos
Aires, Editorial Ad-Hoc, Abril de 1998. pág. 22.-
6
204
DIEGO MARTÍN DOUSDEBÉS
Como puede observarse de los cuadros que se reseñan a continuación7,
la implementación de reformas legislativas a nivel penal y procesal penal no
se ha visto traducida en una menor ocurrencia de hechos delictivos.
Dicha información surge de la página web del Ministerio de Justicia
en su sección Política Criminal, de donde se extraen datos estadísticos
cuantitativos y cualitativos de la perpetración de hechos delictivos y su
evolución en el tiempo, discriminados por tipos de delitos y su evolución
en un corte temporal.
Material extraído de la Web de la Dirección Nacional de Política Criminal - Ministerio de Justicia,
Seguridad y DD.HH., www.mjus.gov.ar.-
7
205
ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN.
Como se adelantara en la página 2 del presente trabajo, en fecha 5/05/04
se sanciona la Ley 25.886, que modifica el art. 189 bis del C. Penal, produciendo un agravamiento de los delitos de portación y tenencia de armas de
uso civil y de guerra. Asimismo, y en el ámbito de la provincia de Buenos
Aires, en fecha 11/03/04 se sanciona la Ley 13.177 que modifica el art. 171
del Código Procesal Penal, limitando las posibilidades de excarcelación
durante el proceso; y, en fecha 17/03/06, se vuelve a modificar el Capítulo
referente a la excarcelación mediante ley 13.449, luego modificado por
Ley 13.480, limitando, asimismo, la discrecionalidad del juez en torno a la
apreciación de las circunstancias que hacen presumible el peligro de fuga,
las cuales se encuentran tasadas, al modificar el texto de los arts. 148, 171
y cc. del mismo cuerpo normativo.
Ahora bien, realizando una evaluación desde la fecha de la sanción
de dichas leyes hasta el año 2007, la tasa de criminalidad no ha bajado
considerablemente. Llama la atención, especialmente, que, en relación a
los delitos contra las personas, se ha incrementado, en lugar de haber retrocedido, el número de hechos delictivos a partir de la sanción de las normas
reseñadas “ut supra”. Dichas normas, en principio, parecerían destinadas
a recrudecer las penas y, por ende, aumentar la amenaza de punición, en
clara dirección al principio de “prevención general”; y, por otra parte, a
disminuir las posibilidades de excarcelación durante el proceso fundado en
presunciones tasadas, aumentando el ejercicio del mayor poder que ejerce el
Estado sobre el ciudadano, la potestad de encarcelar, conforme lo expusiera
brillantemente Norval Morris8.
Por su parte, nuestro más Alto Tribunal -en una demanda contra la
Provincia de Buenos Aires articulada en función de su competencia originaria, promovida a raíz de la muerte de 35 detenidos alojados en la cárcel de
Olmos— ya había advertido que “si el Estado no puede garantizar la vida
de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada
sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las que persiguen
la reinserción social de los detenidos. Es más, indican una degradación
funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino
más seguro para su desintegración y para la malversación de los valores
institucionales que dan soporte a una sociedad justa” (Fallos: 318:2002)9.
“La cárcel es, al fin de cuentas, el mayor poder que el Estado ejerce en la práctica, de modo regular,
sobre sus ciudadano” MORRIS,Norval, El futuro de las prisiones: Estudio sobre crimen y justicia,
Colección Criminología y Derecho. Primera Edición. México. Siglo XXI Ediciones, 1978, pág. 17-
8
Considerando 18 del Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales
en la causa “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”.Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 de
mayo de 2005.
9
206
DIEGO MARTÍN DOUSDEBÉS
3.-Experiencias en otros países
Teniendo en cuenta los límites de este trabajo seleccioné arbitrariamente
dos países, España y Bélgica, para realizar un muestreo de derecho comparado. Sin perjuicio de lo expuesto, destaco el primero por cuanto resulta pionero
en materia de mediación penal; y el segundo, por la posibilidad de acceder
a una fuente con estadísticas de gran utilidad para la temática del presente10.
3.1. El caso español
En el año 1995 España modifica su Código Penal, que, en mayor parte, procedía de los Códigos de 1848 y 1870, conteniendo no sólo la pena
privativa de libertad como pena por excelencia, estableciendo un intrincado
sistema en el cual dividía la misma en arresto, reclusión y prisión, y un
complicado proceso de individualización (grado superior e inferior, grado
mínimo, medio y máximo). A raíz de ello, el nuevo sistema de penas que
establece el nuevo código, fundado en la idea de que la pena se basa en su
necesidad y utilidad, proporcionada respecto del delito al cual se le impone
y respecto de la culpabilidad del autor, pero sobre todo orientada en su faz
ejecutiva hacia la reinserción y resocialización del reo. Así, no sólo simplifica
el complicado sistema de clasificación anterior sino que, además, deroga
penas anacrónicas como el extrañamiento, el confinamiento, el destierro, la
caución, la pérdida de nacionalidad española o la reprensión pública, e innova
con la introducción del arresto por fin de semana, trabajo en beneficio de la
comunidad, y la reforma de las penas de comiso (pasa a ser un accesorio de
determinados delitos) y de multa. Por último, y quizá como mayor innovación, suprime las penas privativas de libertad cortas (la pena de este tipo de
menor duración es de seis meses), y utiliza, en cambio, penas alternativas
que pueden dar lugar a su suspensión a través de la condena condicional.
Por ser la más novedosa, ya que las penas de prisión corta, media
o larga, y multa existen en el nuestro y en muchos códigos, me detendré
brevemente en la pena de arresto de fin de semana, que junto a la de multa
y trabajo en beneficio de la comunidad tendían a cubrir el espectro dejado
por las penas privativas de libertad de menos de seis meses. Sin perjuicio
de las bondades del instituto debe tenerse en cuenta que para su aplicación
debe contarse con los medios económicos, materiales y humanos necesarios
CELIZ, Fabián; Mediación en lo penal en Bélgica; Cuaderno de Doctrina del Colegio de Abogados
de Capital Federal, Temas de Mediación Nº 20, Noviembre de 2001, Pág. 33-38.
10
207
ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN.
como para darle una correcta y adecuada ejecución. Sus principales características son: es una pena primaria, pero puede operar como sustitutiva de la
prisión o de la responsabilidad personal subsidiaria (por no pagar pena de
multa); su duración es de treinta y seis horas (por el tiempo de la condena)
comenzando el viernes y finalizando el domingo; se realiza en el Centro de
Detención más próximo, buscando que el régimen no perjudique las relaciones laborales, sociales y familiares del reo; al condenado se le adjudica
una celda individual y ropa de cama; no estará en contacto con otros reos
ni recibirá visita durante la estadía y el régimen es de aislamiento; el reo no
podrá abandonar la celda salvo para fines formativos o educativos y para
disfrutar de los períodos de paseo en el cual podrá acceder a biblioteca, sala
de TV y efectuar una única llamada telefónica.
3.1.1. La mediación penal en España
En Cataluña, a través de la Dirección General de Justicia Juvenil de
Cataluña se comenzaron a aplicar programas de mediación y reparación a
partir de mayo de 1990. Como no tenía normativa específica, partió de las
normas internacionales (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia de Menores y Recomendaciones del Consejo
de Europa sobre las Relaciones Sociales ante la Delincuencia Juvenil),
contando con la colaboración de los jueces de menores y con la Ley de
Tribunales Tutelares de menores de 1948. Se basa en la responsabilización,
intervención penal mínima, y la diversificación de las intervenciones ante
el menor infractor. Con la Ley Orgánica 4/92 se le dio un marco normativo
que regula competencia y procedimiento. Del ámbito de aplicación resultan
los hechos considerados delito o falta en el Código Penal por mayores de 12
y menores de 16 años , y toma la reparación a la víctima en dos momentos:
1) Como alternativa al proceso judicial, 2) Como suspensión de la medida
judicial impuesta. Esta última es la menos utilizada, ya que tanto en la esfera
judicial como en la de los profesionales consideran conveniente iniciarlo
cuanto antes (esto, además, evitaría la estigmatización y revictimización
producto del proceso judicial). En cuanto al Derecho Penal de adultos, el
Código Penal de 1996 ya contenía la previsión de que la reparación a la
víctima podría ser tenida como un atenuante de la pena o como requisito
208
DIEGO MARTÍN DOUSDEBÉS
para sustituir la pena impuesta11 . El 87 % de las víctimas ha aceptado este
procedimiento mientras que el 13% lo ha rechazado de plano. En un 12% de
los casos las partes ya habían solucionado el conflicto por iniciativa propia
con antelación al primer contacto con el mediador. En general se trata de
víctimas e infractores que se conocen, tienen una cierta relación entre sí o
comparten un mismo entorno social. En el 20% de casos, la mediación y
los acuerdos se han realizado con un mediador, sin encuentro directo entre
las partes. En el 27%, las partes participan en encuentros directos en el
marco de los cuales se concretan los acuerdos12. De todos modos, de la experiencia española, y los datos mencionados, se puede ver que la mayoría
de las veces las víctimas desean tomar intervención en el proceso y que en
gran parte de ellos se ha llegado a un acuerdo (el cual tiene la dual función
de sustitutir la pena y reparar el daño ocasionado a la víctima), lo cual nos
hace reflexionar sobre la necesidad de la víctima de ser oído en un conflicto
de estas características.
3.2. Mediación Penal en Bélgica
La Mediación Penal nace en Bélgica con el fin de sustituir la prisión
como exclusiva respuesta penal. Se inscribe en el marco de la justicia restitutiva considerada como tercera vía situada entre el modelo de la justicia
retributiva y el de la justicia rehabilitadora.
El Fiscal General de Bélgica lanzó, desde el 1 de Octubre de 1991,
como “experiencia piloto”, la mediación penal, con el triple objetivo de:
agilizar y simplificar la reacción a la criminalista, contemplar los intereses
de las víctimas y restablecer la confianza pública en el sistema de justicia
penal. Las cifras arrojadas en los primeros 17 meses de su entrada en vigor fueron las siguientes: se trataron 1.497 causas, de las cuales 1.065 (el
71%) tuvieron operación exitosa, fracasó en 274 (el 18%) mientras que las
158 causas restantes (un 11%) se encontraba en examen al momento de la
evaluación. La mediación en lo penal ha sido definida como una primera
amonestación por parte del fiscal, sin intervención del juez, otorgando prioridad a los intereses de las víctimas. Las medidas tomadas eran, en su gran
mayoría, patrimoniales (reparación del daño causado), pero también incluyó
En nuestro país este instituto se ve acogido en el art. 76 bis del C. Penal que establece la suspensión del juicio a prueba o probation.
11
Datos extraídos del artículo publicado en la dirección web http://www.alternativa-abierta.org/asoc/
manuales/DAPENA-2.pdf, titulado La Mediación Penal Juvenil en España, con especial referencia
a la experiencia desarrollada en Cataluña, por Martín Jaime y Dapena José
12
209
ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN.
disculpas o excusas por parte del victimario. Estaba dirigida a crímenes de
menor gravedad.
3.2.1. La Ley de 10 de Febrero de 1994
Luego del período de prueba, en el año 1994, el parlamento belga sanciona la ley de mediación penal, introduciendo el art. 216 ter al C. Penal,
permitiendo al fiscal desestimar determinadas causas bajo ciertas condiciones, con el doble objetivo mencionado, más atrás, de mayor celeridad y
simplificación de respuesta de la justicia y de contemplación de la víctima
en el conflicto. La misma era aplicable a delitos en los cuales el Fiscal
entendiese que no solicitaría una pena mayor a los dos años, ofreciendo al
imputado una o alguna de las siguientes condiciones como exención de pena:
a) Reparación o restitución de los daños causados a la víctima, b) Orientación
a un programa de tratamiento médico o terapia convenida, c) Orientación
hacia un programa de formación, d) Aceptación de llevar a cabo servicios
comunitarios. Para esta Ley se organizó la siguiente infraestructura: Un Fiscal adjunto como magistrado de enlace de la mediación penal, a cuyo cargo
estaría la selección de los expedientes, vigilancia del trabajo de mediación
y encargado de la sesión final; uno o varios trabajadores sociales, asistentes
de mediación cuya función es llevar a cabo las cuatro formas de mediación
penal posible (comunicar a las partes, preparar condiciones, proceder a la
mediación cuando existe víctima, informar al magistrado, dar curso a los
acuerdos). Éstos cumplen el rol de verdaderos mediadores: Consejeros de
Mediación (dos criminólogos por cada Corte de Apelación con función de
coordinar el trabajo de los “asistentes de mediación”. El proceso termina
con la sesión ante el magistrado competente.
Entre los años 1994 y 1996 entraron al proceso de mediación 10.105
causas. De ellas, el 37% era por delitos contra la propiedad, el 33,5% delitos
de violencia, el 14,5% delitos en materia de drogas, el 3% delitos sexuales
y 13 % otros. En el 43,5% de los casos había un conocimiento previo entre
víctima y victimario. En el 74,6 % se estableció una sola condición, siendo
la reparación económica la mayormente utilizada con un 33,7%. De las
210
DIEGO MARTÍN DOUSDEBÉS
causas ingresadas el cumplimiento del 93% de las condiciones impuestas
determinó la extinción de la acción penal pública.
Ahora bien, el real avance resulta que, fundado en las críticas formuladas
a la mediación, que, como venimos sosteniendo, se limitan a delitos menores
y, justamente este tipo de delitos son los excarcelables, por lo cual no resulta
como una solución recambio del encarcelamiento13, en Leuven, a partir del año
1993, se ha iniciado el proyecto de “mediación reparadora”, destinado exclusivamente a delitos de cierta gravedad y para imputados adultos. El mismo opera
sólo en casos en que el Ministerio Público ya haya instado la acción penal y es
financiado por el Ministerio Federal de Justicia desde 1996 (había empezado
como una iniciativa privada). Si bien esta mediación funciona independiente
del sistema judicial, funciona en estrecha relación con el servicio del fiscal
del rey. El proceso comienza con la selección, por parte del fiscal del rey, en
acuerdo con los mediadores de los expedientes a examinar, tomando como
criterios, por ejemplo: la existencia de víctimas con padecimientos personales,
la admisión de los hechos por el victimario, etc. Seleccionados los autos, el
fiscal envía una carta invitando a ambas partes, el mediador se pone en contacto
con ambos y prepara las reuniones. Cuando las partes tienen la sensación de ser
escuchadas por el mediador, cambian su postura inicial y se encuentran más
permeables a un acuerdo. El 50% de los expedientes seleccionados durante
el período 1993-1997 concluyó con un acuerdo. Más allá de que se llegue a
un acuerdo o no, la comunicación entre las partes, brinda tanto a la víctima
como al victimario y a la red social la posibilidad de reflexionar sobre lo que
es socialmente aceptable o no, tomando el conflicto como punto de partida. En
el 67% de los casos, había una relación preexistente entre víctima y agresor.
La mediación se llevó a cabo en una media de tres meses desde la fecha del
hecho, disminuyendo luego a 1,2 meses la media. Se concluyó con un acuerdo
escrito en el 50% de los casos.
Veremos en la conclusión cómo esta crítica es ligera y no supera un análisis profundo del instituto
de la mediación, ya que los efectos como alternativas al aprisionamiento y descongestión tribunalicia
no son sino adyacencias del mismo, ya que el espíritu de la mediación es cambiar el paradigma procesal
y proponer un modo alternativo de resolución del conflicto penal fundado en la justicia restaurativa,
y no ya en el mero retribucionismo o en el ideal rehabilitador muy lejos de la realidad penitenciaria.
13
211
ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN.
4.-La Mediación Penal en el ámbito de la Provincia de Buenos
Aires
Con la sanción de la Ley Nº 13.433 del Régimen de Resolución Alternativa de Conflictos Penales se ha iniciado un nuevo camino en la provincia.
Dicho procedimiento se enmarca en el ámbito del Ministerio Público, y
como reza el art. 2º, sus fines son: “… pacificar el conflicto, procurar la
reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del
daño causado, evitar la revictimización, promover la autocomposición en
un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando, a su vez, los perjuicios derivados del proceso penal”.
El procedimiento es voluntario y las declaraciones y pruebas vertidas en el
mismo se encuentran abrazadas por la confidencialidad propia del proceso
y no pueden utilizarse en la Investigación Penal Preparatoria en caso de
fracasar esta instancia. Las causas “mediables” son: Causas vinculadas con
hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad y causas
cuyo conflicto es de contenido patrimonial. En caso de causas en las que
concurran delitos, podrán tramitarse por el presente procedimiento, siempre
que la pena máxima no excediese de seis años.
Quedan excluidas de este ámbito las causas en las cuales: a) La o las
víctimas fueran personas menores de edad, con excepción de las seguidas
en orden a las Leyes 13.944 y 24.270; b) Los imputados sean funcionarios
públicos, siempre que los hechos denunciados hayan sido cometidos en
ejercicio o en ocasión de la función pública; c) Causas dolosas relativas a
delitos previstos en el Libro Segundo del Código Penal, Título 1 (Capítulo
1 – Delitos contra la vida); Título 3 (Delitos contra la integridad sexual);
Título 6 (Capítulo 2 – Robo); d) Título 10: Delitos contra los Poderes Públicos y el orden constitucional.
El procedimiento se inicia por iniciativa del Fiscal o a requerimiento
de parte, lo cual es evaluado por el Fiscal y, de considerarlo procedente,
remite las actuaciones a la Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos
departamental. Las partes deben concurrir personalmente, con asistencia
letrada, y se realizan reuniones conjuntas o privadas, labrándose acuerdo
en caso de llegar a ello, o en caso de incomparecencia o falta de acuerdo, se
remitirán las actuaciones para que continúe su curso la investigación penal
preparatoria. No podrá acceder al trámite de mediación quien, en el término
212
DIEGO MARTÍN DOUSDEBÉS
de cinco años ya haya accedido a un acuerdo de resolución alternativa de
conflictos penal en otra investigación o haya incumplido aquel al que hubiera
arribado. En caso de que las partes arriben a un acuerdo del cual se hayan
satisfecho enteramente las pretensiones incoadas, el Fiscal, por decreto
simple, archivará las actuaciones.
5.-Conclusión
Llegado a este punto puedo concluir que la mediación aparece como
una alternativa posible y al alcance de la mano para modificar ciertos males
que padece el sistema penal actual. Sin llegar al abolicionismo ni a la famosa “cifra negra del delito” de Hulsman, podemos verificar que ni la pena
soluciona el conflicto social que genera el delito, ni la punición satisface a la
víctima, ni la prisión rehabilita al delincuente14. Tampoco parece satisfactoria
la idea de considerar a la mediación como un mero mecanismo para derivar
las causas de menor cuantía a un organismo externo, mientras las Fiscalías
se encargan de los delitos serios. Ello puede ser un efecto positivo, pero creo
que no es ésa la idea principal.
En efecto, se trata de rediscutir la actualidad del sistema penal, en el
cual, si bien casi todos los códigos, convenciones y constituciones declaran
que la detención durante el proceso será la excepción y sólo en la medida
que sea indispensable, lo cierto es que la regla es la privación de la libertad
y no la excepción. El régimen carcelario ha colapsado y es hora de dar vuelta
de página de los conceptos de fines de siglo XVIII, en los cuales se asentaron los ideales de rehabilitación y readaptación social del delincuente, y
darle paso a la nueva justicia restaurativa. El lugar otorgado a la víctima en
nuestro sistema penal es ínfimo y en algunas legislaciones, como la procesal
bonaerense, se reduce su participación a un simple solicitante de medidas del
Fiscal. Si bien el dictado de la ley de mediación es un avance, su limitación
respecto de delitos como el robo (pensemos en figuras sin lesiones en las
personas, como con escalamiento, efracción, o mediante la intimidación
solamente, que son excluidas) reduce mucho su campo de acción, por lo cual
su capacidad de actuar en el campo de la conflictividad social es bastante
“Son muy pocos los delitos que son sancionados por el sistema penal, y la sanción nunca repara
el daño producido. Habría que buscar otras alternativas a la de la cárcel”, HULSMAN. Louk (en
artículo publicado en diario Página 12, del Lunes 13 de Noviembre de 2006. http://www.pagina12.
com.ar/diario/sociedad/3-76115-2006-11-13.html)
14
213
ALTERNATIVAS A LA PENA DE PRISIÓN.
restringido. La idea es ampliar ese espectro a determinadas figuras sin el
rígido límite temporal de los seis años15.
En la antigüedad, los clanes arreglaban sus conflictos de esta índole
mediante la autocomposición, en principio, respecto del clan al que pertenecía, luego respecto del individuo en particular. Más tarde se pasó de la
composición del daño causado a la punición retributiva por parte de quien
ejerce el poder, recayendo primero en los señores feudales y luego en el
estado único. Cabe preguntarse aquí por qué la justicia, que en principio era
compensadora, pasó a tener un cariz eminentemente punitivo. El paso de la
justicia reparadora en manos de la comunidad a la justicia retributiva en poder
del Estado causó el olvido de los intereses de la víctima. Con el pensamiento
socialmente difundido de que el delito es cosa del Estado y no de la comunidad, lo que empezó siendo una fuente de recursos (los barones, eclesiásticos
y el rey cobraban tributos sobre las sumas pagadas por los ofensores) pasó
a ser una actividad estatal que demanda muchísimos recursos. En razón de
ello es necesario cambiar el paradigma penal actual y darle paso a la justicia
restaurativa. La pena es un modo violento de reaccionar ante la violencia,
y el encarcelamiento no repara a la víctima, no rehabilita al delincuente y
resulta un trato totalmente deshumanizante de la conflictiva penal. Es hora
de devolverles el conflicto a los protagonistas, el cual ha sido monopolizado
por el Estado sin avances notables ni señales de superación o efectividad
del modelo penal actual, un sistema que contemple a la víctima, en el cual se
encuentre la sociedad involucrada y que permita rehabilitar al delincuente.
Señalaba Lombroso que toda la organización actual de las prisiones está
formada para destruir al individuo, aniquilar su pensamiento y alambicar
su voluntad. La uniformidad del reglamento, que pretende medir a todos los
sujetos con la misma vara; el rigorismo calculado y la regularidad de una
vida monacal, en la que todo se halla previsto; la interdicción de mantener
el alejamiento de otras relaciones que no sea la breve y ordinaria letra
mensual; todo, absolutamente todo, hasta esos paseos morbosos y bestiales,
en fila siempre igual, creo yo, que están destinados a mecanizar al preso,
haciendo de él una especie de autómata inconsciente16.
No resulta asequible para nuestra Argentina, quizá, el modelo español de
la prisión de fin de semana por motivos económicos, edilicios y de recursos
humanos, ni tampoco parece tan cerca el modelo belga reseñado en este
trabajo, pero aún tenemos una ley de mediación con poco camino recorrido
y que puede ser la alternativa posible
Conforme Sistema Belga reseñado “ut supra”
LOMBROSO. Cesare, Los Criminales, Pág 98. Centro editorial Pres, Barcelona. S/F
15
16
214
SOBRE LA LÍNEA DIVISORIA ENTRE LOS
CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD Y LOS
CRÍMENES COMUNES1
Marcelo Pablo Fortín
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El límite de la guerra. 3. Crimes against human status.
4. Humanidad en el sentido de comportamiento benévolo (humaneness being humanae
o Menschlichkeit). 5. El choque a la “conciencia de la humanidad”. 6. El mal mayor. 7.
La humanidad tiene intereses. 8. El daño basado en la pertenencia al grupo. 9. Arendt y
Jaspers: pluralidad y desarrollo. 10. Conclusiones.
1. Introducción
¿Qué es un crimen contra la humanidad? Los redactores del Estatuto de
Nuremberg establecieron como tercera categoría de crímenes los llamados
“crimes against humanity”, término este último que posee al menos tres
significados: 1. humanidad refiere a la naturaleza humana, la calidad de
ser humano que nos distingue de los otros seres vivientes, 2. humanidad
significa la manera humana, bondadosa o benévola de actuar y de pensar
hacia el prójimo, y 3. humanidad quiere decir el conjunto o la comunidad
de todos los seres humanos que viven en el mundo, la sociedad humana de
todo el planeta.
Esta imprecisión de lenguaje tiene efectos decisivos en la interpretación
de los actos subsumibles en esta categoría internacional, pues, según preva-
Algunas consideraciones realizadas en este artículo han sido presentadas a la Especialización de
Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, como trabajo final de la
materia Derecho Penal Intensificado del año 2007, a cargo del doctor Manuel Garrido.
1
215
SOBRE LA LÍNEA DIVISORIA...
lezca un significado u otro, los hechos absorbidos por ella podrán disminuirse
o ampliarse hasta el punto de poder comprender, incluso, aquellos vistos
normalmente como crímenes comunes.
Dicha vaguedad no es aclarada por la remisión al debate generado entre
los redactores del Estatuto. No existen, al parecer, registros que documenten
las discusiones sostenidas en torno al alcance otorgado a estos crímenes, lo
que algún autor explica en una supuesta política consistente en “cuanto menos dicho, mejor”, que se habría aplicado con la finalidad de evitar posibles
ataques generalizados de los defensores de los acusados en Nuremberg a
los puntos de apoyo de esa nueva categoría de delitos. Sólo se precisa que
la autoría de tal designación pertenece al Justice Robert H. Jackson y que
fue adoptada luego de una discusión con el profesor Hersch Lauterpacht
durante las negociaciones en Londres2.
A pesar de la imprecisión de lenguaje y de la falta de claridad en los
antecedentes inmediatos que dieron origen a la redacción del art. 6. c del
Estatuto de Nuremberg, el Derecho Penal Internacional ha mantenido una
orientación bien definida en relación a los hechos que deben ser considerados
crímenes contra la humanidad. Los antecedentes internacionales que van
desde la Segunda Guerra Mundial (1945) hasta el Estatuto de Roma (2002)
revelan que actos ilícitos tales como asesinato, tortura, desaparición forzada
de persona, etc., cometidos por organizaciones estatales, de manera sistemática o generalizada, en contra de poblaciones civiles, quedan subsumidos
en dicha categoría internacional. Respecto de ellos, juega la jurisdicción
universal, no rige el instituto de la prescripción y el nullun crimen nulla
poena sine lege sufre una disminución.
Esos mismos antecedentes parecen excluir de esa categoría los actos
criminales considerados generalmente como comunes, es decir, aquellos
asesinatos, lesiones, privaciones ilegítimas de la libertad, etc. cometidos
BASSIOUNI, M. Cherif, Crimes against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law
International, The Hague/London/Boston, año 1999, pág. 17, 2.° edición. LUBAN David (“A Theory
of Crimes against Humanity”, en 29 Yale Journal of International Law, invierno 2004, págs. 86/87)
cree que la terminología empleada por los redactores del Estatuto de Nuremberg sugiere que ellos
pensaron en crimes against humanity en el sentido de crimes against “humanness”; serían, según él,
ofensas que calan hondo, violando la esencia humana que todos compartimos y que nos distingue de
otros seres naturales. Esta opinión, que se mueve en el ámbito del primer significado de humanidad,
es sólo eso, una opinión, y no ofrece razones de peso para excluir fundadamente otras interpretaciones acerca del real pensamiento que pudieron haber tenido los redactores del Estatuto. También es
admisible suponer que ellos manejaron el concepto de humanidad expuesto en segundo término, lo
que puede tener apoyo en la referencia del art. 6.c, in fine, a “other inhumane acts” y en la traducción
“crimes against humanity” como “Verbrechen gegen die Menschlichkeit” en la versión alemana del
Estatuto de Nuremberg. En todo caso, no podría descartarse tampoco que su intención fuera la de
poner de relieve que estos delitos afectan a toda la sociedad humana, o que, finalmente, pensaran en
todos los conceptos de humanidad a la vez.
2
216
MARCELO PABLO FORTÍN
por particulares, aún cuando tengan gran alcance en el número de víctimas
y una naturaleza aberrante; son considerados también crímenes comunes los
hechos ilícitos aislados provenientes del aparato estatal. Su tratamiento queda
relegado al orden interno del gobierno respectivo, no juega la jurisdicción
universal y sí tienen vigencia el instituto de la prescripción y el nullun crimen
nulla poena sine lege en toda su expresión.
Nos enfrentamos, entonces, a dos categorías criminales diferentes, con
consecuencias penales más rigurosas en el primer caso. Pero ¿poseen, en
realidad, los crímenes contra la humanidad características distintas a las de
los crímenes comunes, que justifiquen un tratamiento desigual?
Si se responde afirmativamente, justificando la respuesta en el mayor
daño causado por el Estado, se podría cuestionar que ello sea así en todos los
casos. Piénsese en un gobierno estatal que se propusiese eliminar sistemáticamente a cincuenta civiles por la causa que fuere y una asociación ilícita
de particulares, sin intervención de funcionarios estatales, que planifica el
secuestro y posterior asesinato de sesenta civiles. Parecería que el mayor
daño se produce en la última hipótesis.
Se podría pensar, entonces, que la distinción podría justificarse suficientemente en el hecho de que los sujetos activos de los crímenes contra
la humanidad sean funcionarios del Estado, cuyo deber primordial es
asegurar el bienestar de todos los ciudadanos. Cuando esos funcionarios
atacan criminalmente a las personas que deben proteger, se produciría una
especie de fraude aberrante, que viene a agregarse al perjuicio propio del
delito ejecutado. Ahora, si es, en verdad, ésa la circunstancia que sustenta el
contraste con los crímenes comunes, ese fraude ocurre también cuando los
funcionarios del Estado cometen crímenes aislados, los cuales, sin embargo,
permanecen afuera de la categoría internacional, como recién hemos dicho.
¿Cuál es, pues, el fundamento para sostener la diferencia entre ambos
crímenes cuando quienes realizan actos ilícitos, en uno y otro caso, son sólo
personas –más allá de toda vestimenta–, que pueden producir el mismo
daño? Más brevemente ¿cuál es la línea valorativa que divide los crímenes
contra la humanidad de los crímenes comunes, que justifica un tratamiento
más riguroso respecto de los primeros?
A la respuesta de estos interrogantes apunta este trabajo. Para ello,
haremos referencia a personalidades con fuerte influencia en la comunidad
jurídica universal, que han brindado su parecer sobre esta posible distinción;
expondremos de modo sintético sus pensamientos y formularemos algunas
reflexiones sobre sus ideas cuando sea necesario. A partir del análisis de sus
opiniones, intentaremos alcanzar alguna conclusión.
217
SOBRE LA LÍNEA DIVISORIA...
2. El límite de la guerra
Una primera distinción podría estar dada por el hecho de que existan
actos que dan lugar a la guerra. Las graves violaciones de derechos humanos
por parte de un gobierno estatal podrían ser pasibles de conflictos bélicos
e intervenciones humanitarias, mientras que los crímenes comunes quedan
relegados comúnmente al juzgamiento interno de cada Estado, por no tratarse
de asuntos que requieran la intervención de la comunidad internacional.
La lectura de la obra de Hugo Grocio, que, desde luego, no se halla
estructurada sobre las categorías actuales de los crímenes internacionales,
provee una distinción que se aproxima a esa idea. Grocio distinguía entre
las grandes violaciones de derechos humanos que daban lugar a la guerra
y a la jurisdicción universal y aquellas violaciones que no eran pasibles de
dichas consecuencias. Para él, era posible que los Reyes y los que obtienen
un puesto parecido a los Reyes tuviesen derecho a exigir penas no sólo por
las injurias cometidas contra sí o contra sus súbditos, sino también por aquéllas que no tocan a ellos, sino que excesivamente violan el derecho natural
o de gentes en relación a cualquier persona3. Ahora, si este exceso no está
presente, entonces, el delito debía quedar, según el autor, bajo el imperio del
gobernante del cuerpo social dañado por el hecho ilícito, porque “no se ha
de hacer la guerra por delitos cualquiera”4, “los delitos incoados no se han
de vindicar con armas, a no ser que la cosa sea grave”5.
3. Crimes against human status
El acusador francés en Nuremberg, François de Menthon, tuvo una
visión distinta. Las atrocidades nazis, según él, constituían
crímenes contra
6
el status humano (“crimes against human status”) . Para de Menthon, la
agresión a la humanidad afectaría una característica cualquiera que nos haga
GROCIO, Hugo De Iure Belli ac Pacis, Libro II, cap. XX, LX, punto I, pág. 449 y ss. (en la
versión francesa de M. P. Pradier-Fodere, Le Droit de la Guerre et de la Paix, París, Guillaumin et
Cie; Libraires, año 1867 [año 1625]).
3
Ibíd., Lib. II, cap. XX, XXXVII.
4
Ibíd., Libro II, cap. XX, XXXIX, 4.
5
Los dichos de de MENTHON fueron receptados en la obra de ARENDT Hannah, Eichmann in
Jerusalem, A Report on the Banality of Evil, New York, Penguin Books, año 2006 (1964), pág. 257,
con introducción de Amos Elon.
6
218
MARCELO PABLO FORTÍN
humanos y que nos distinga de otros seres animales. No sería afectada la raza
humana en su conjunto con tales crímenes, sino
una propiedad abstracta,
7
que cada ser humano posee por razón de serlo .
El concepto es admisible sólo en términos generales, pero insuficiente
para trazar una distinción entre crímenes comunes y crímenes contra la humanidad. ¿Cómo, con una noción como esa, se podría distinguir el crimen de
genocidio de un asesinato común, por ejemplo?
En ambos casos se afectaría
8
sin dudas una condición del status humano , ya sea que nos refiramos a una
condición física, psíquica, moral, etc.
No se puede apreciar, entonces, una diferencia entre ambos crímenes
basada en el daño producido a las víctimas. Al contrario, resulta precisa
la observación de un profesor de filosofía de la George State University,
Andrew Altman, al decir que “parecería que las víctimas de los crímenes
comunes son dañadas9 en la misma forma en que lo son las de los crímenes
contra la humanidad” .
4. Humanidad, en el sentido de comportamiento benévolo
(humaneness, being humane o Menschlichkeit)
Tampoco el entendimiento de estos crímenes como la violación del
comportamiento bondadoso o benévolo que se espera de todo ser humano
ayuda a clarificar la distinción. Jonathan Glover, filósofo británico, conocido
por sus estudios en bioética, acentúa este sentido de humanidad al tratar de
explicar estos crímenes. Él considera que nuestros “recursos morales”, tales
como respeto y empatía, nos restringen, generalmente, en nuestras relaciones
con los otros y ponen frenos a nuestros impulsos de realizar el mal, aunque
varias circunstancias
puedan apaciguarlos y conducirnos a participar en
10
terribles actos .
Nuevamente, la explicación parece insuficiente para trazar una diferencia tangible entre los crímenes contra la humanidad y los crímenes comunes.
Con una explicación de esta clase no se encuentra límite para introducir den Han interpretado la expresión del acusador francés con este alcance, LUBAN David, “A Theory
of Crimes against Humanity”, págs. 87/88 y VERNON Richard, “What is Crime against Humanity”,
The Journal of Political Philosophy, volumen 10, número 3, año 2002, págs. 239/240.
7
8
Con acierto, VERNON, art. cit., pág. 240.
ALTMAN, Andrew, “The Persistent Fiction of Harm to Humanity -Response to Crimes against
Humanity-”, en Ethics & International Affairs, 367, 1 de diciembre de 2006, volumen 20, 3.
9
Accedo a esta opinión a través del artículo de VERNON, pág. 237.
10
219
SOBRE LA LÍNEA DIVISORIA...
tro del ámbito de los crímenes contra la humanidad no sólo a los asesinatos
comunes, sino también a todo tipo de delito11 contra las personas, abarcando,
inclusive, el cruel tratamiento de animales .
5. El choque a la “conciencia de la humanidad”
Mucho más frecuente es encontrar textos que tratan de exponer la diferencia entre ambas categorías de delitos, definiendo los crímenes contra
la humanidad como “una expresión de ultraje moral que choca tanto a la
conciencia de la humanidad que su represión se vuelve un asunto de preocupación de la comunidad internacional toda”12. La definición ha sido construida
en base al lenguaje empleado en la “Cláusula Martens” de la Convención
de la Haya (“leyes de la humanidad” y13“dictados de la conciencia pública”),
dando lugar a una suerte de metáfora .
Con definiciones como ésta, seguimos sin apreciar cuál es la línea
que divide los crímenes comunes de los crímenes contra la humanidad. Es
evidente que muchísimos actos catalogados generalmente como crímenes
comunes pueden producir ese ultraje moral. Estamos de acuerdo en que
una privación ilegítima de la libertad o tortura cometida por un funcionario
público, como parte de un plan criminal de Estado, es un hecho que provoca
un gravísimo ultraje moral, pero ¿acaso no lo provoca también el secuestro
y la posterior lesión a una persona, llevados a cabo por un particular, sin
injerencia del Estado, con arreglo, por ejemplo, al programa criminal de
una asociación ilícita?
Por otro lado, si “el choque a la conciencia de la humanidad” es solamente lo decisivo para catalogar un hecho bajo esa categoría internacional,
los llamados crímenes comunes, en realidad, provocan también ese choque
cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de la víctima y se
logra una difusión pública de gran alcance (entre muchísimos ejemplos,
recordemos la consternación provocada a la sociedad mundial por las hipótesis que giraron en torno al caso “Madeleine McCann”, en el que intervino
Ibídem.
11
AKHAVAN, Payam, “The Origin and Evolution of Crimes against Humanity: an Uneasy Encounter between Positive Law and Moral Outrage”, en Human Rights and Criminal Justice for the
Downtrodden. Essays in Honour of Absjorn Eide, Leiden/Boston, Marinus Nijhoff Publishers, año
2003, pág. 3. Una definición similar propone BASSIOUNI.
12
La expresión ”conciencia de la humanidad” es empleada también por la Convención de Armas
Bacteriológicas de 1972.
13
220
MARCELO PABLO FORTÍN
el mismísimo Benedicto XVI). Esto ha sido advertido por la International
Law Commission en el ámbito de Naciones Unidas, donde existieron fuertes disensos acerca de si los actos inhumanos debían ser calificados como
crímenes contra la humanidad únicamente cuando se perpetraren en escala
masiva o sistemática, porque se hacía notar que “una sola atrocidad cometida
contra un solo individuo puede ser tan chocante como para constituir una
15
ofensa contra toda la humanidad”14. La doctrina también lo ha advertido .
6. El mal mayor
Persiste, no obstante, la idea de que los crímenes contra la humanidad
provocan generalmente “más mal” que los crímenes comunes. El punto de
partida de este razonamiento es que el mal puede ser cuantificado utilizando
determinados criterios.
Tomemos el criterio que se vislumbra como el elegido para llevar a cabo
esta medición: el número de muertes. Si una persona está en una situación
trágica, en la que debe decidir si mata a una sola persona o a tres, la elección
de menos maldad, se dirá, es la primera. Si la actividad criminal del Estado
produce generalmente más muertes que la desarrollada por particulares en
los crímenes comunes, podríamos concluir, por ende, en la mayor maldad
de los crímenes estatales.
Ahora bien, el criterio de número de muertes es atrayente por su sencillez y aceptado en ciertos casos desde el campo político, pero no se presenta
como uno libre de toda objeción. Desde el plano filosófico, se duda de su
16
aplicación cuando se pasa al factor de cientos, miles y millones de personas ,
VAN SCHAACK, Beth, “The Definition of Crimes against Humanity: Resolving the Incoherence”, 37 Columbia Journal of Transnational Law, año 1999, pág. 824 y nota 181, en donde la autora
efectúa las citas de la reuniones de la Comisión.
14
MAY, Larry, Crimes against Humanity: A Normative Account, New York, Cambridge University
Press, año 2005, pág. 84.
15
VERNON, “What is Crime against Humanity?”, pág. 237.
16
221
SOBRE LA LÍNEA DIVISORIA...
y, desde el religioso, parece tener serios reparos17. Pero aún dejando de lado
estas críticas ¿quién podría establecer cuántas muertes serían necesarias para
elevar un hecho a la categoría de crimen contra la humanidad?
Una reflexión todavía más detenida del argumento retrotrae la incertidumbre al mismo punto de partida: ¿qué debería primar a la hora de decir
que un crimen es de mayor maldad que otro? ¿hay que tomar efectivamente
el número de muertes, o cabe tener en cuenta el número de grupos, etnias
o pueblos afectados, o la calidad más o menos letal del armamento usado,
o la forma
violenta de proceder de los autores del delito o la cantidad de
18
torturas? La elección del criterio para cuantificar maldad del hecho no
parece tan sencilla y está teñida de variantes múltiples.
7. La humanidad tiene intereses
Uno de los últimos esfuerzos por examinar acabadamente la esencia de
estos crímenes, encarando cuestiones filosóficas, morales, legales y políticas, ha sido el trabajo 19del profesor de filosofía de la Washington University
St. Louis, Larry May . De los variados aspectos que aborda en su obra,
tomaremos dos que apuntarían directamente a demarcar la línea que divide
los crímenes contra la humanidad de los crímenes comunes. El primero, el
cual será tratado aquí, es el relativo a que la “humanidad tiene intereses”.
ARENDT Hannah destaca que el pensamiento religioso rechaza todo compromiso con el mal
menor, apoyando su afirmación en una cita del Talmud, que ella parafrasea así: “if they ask you to
sacrifice one man for the security of the community, don’t surrender him; if they ask you to give one
woman to be ravished for the sake of all women, don’t let her be ravished”. También, efectúa otra
cita, esta vez de Juan XXIII, quien habría escrito, según ella, sobre el comportamiento político del
Papa y del Obispo (“practise of prudence”): “They must beware...in any way conniving with evil
in the hope that doing so they may be useful to someone” (ver estas citas en su artículo “Personal
Responsibility under Dictatorship”, en ARENDT Hannah, Responsibility and Judgment, New York,
Schocken Books, año 2003, pág. 36, editado por Jerome Kohn y con introducción del mismo autor).
ARENDT no efectuó la descripción del lugar del cual extrajo esas citas, lo que me movió a investigar las fuentes concretas de ambos pasajes. Sólo pude dar con la del Talmud, gracias a la ayuda de
SCHIFFRIN Leopoldo H., con quien estoy en deuda por ello y por tantas enseñanzas transmitidas a
lo largo de mi carrera. El Talmud de Jerusalén (Tratado Terumot -ofrendas-, capítulo VIII, parágrafo
10, folio 46 b, línea 45) dice: “The Mishnah (VIII, 12) says ‘If women are told by some Gentiles,
“Surrender one of you to us, and we will dishonour her; if not, we will dishonour you all,” then let
no single Israelite woman be surrendered’ [...] If a company of Israelites on a journey meet a band of
heathen who say, ‘Deliver us up one of your number, and we will kill him; if not, we will kill you all’.
Then they must all be killed, for no Israelite must be delivered up to the heathen” (MONTEFIORE,
C.G. y LOEWE, H., A Rabbinic Anthology, New York, Schocken Books, pág. 256).
17
Ver VERNON Richard, “What is Crime against Humanity”, pág. 237.
18
Crimes against Humanity, ya citado.
19
222
MARCELO PABLO FORTÍN
El segundo, al que aludiremos luego, es el criterio del “daño basado en la
pertenencia al grupo”.
May se pregunta cómo ciertos peligros a los derechos de los individuos
pueden constituir un crimen contra la humanidad, y se responde: “In my
view, humanity has interests”. En el desarrollo de esta idea, señala que “la
humanidad tiene interés en que sus miembros, como miembros, no sean
dañados”, y, luego, sigue: “Esto es parecido a decir que un club tenga un
interés en que sus miembros, como miembros, no sean dañados. Porque
cuando los miembros de un club son dañados de esta forma, los daños
afectan adversamente la reputación del club y aún la capacidad del club
para seguir existiendo. Por supuesto, la humanidad no es un club, o incluso
una comunidad correctamente así llamada. Pero equiparando [analogizing]
humanidad a una comunidad puede ayudarnos a captar el sentido
inicial de
20
cómo la humanidad podría ser dañada por ciertos crímenes” .
Concedamos por un momento a May que “la humanidad tiene interés
en que sus miembros no sean dañados”. Seguimos sin poder divisar una
demarcación clara entre los crímenes comunes y los crímenes contra la humanidad dada la amplitud de su idea. Todos los individuos que conforman
la sociedad humana forman parte, a la vez, de alguna organización estatal.
De allí que un delito común de secuestro, violación, asesinato, etc. afectaría
los intereses del Estado, pero, asimismo, los de la Humanidad.
8. El daño basado en la pertenencia al grupo
Probablemente, sea el criterio al que se recurre actualmente con mayor
generalidad para demarcar la diferencia entre ambos crímenes. Es el principal argumento de May para sostener esa diferencia y ha sido21utilizado por
tribunales internacionales en la fundamentación de sus fallos .
La idea de May pone de relieve que, en los crímenes contra la humanidad, el daño causado a la víctima no está focalizado en sus características
individuales, como sucede en los crímenes comunes, sino, principalmente, en
la calidad de miembro de una persona a un grupo determinado. La víctima
sería seleccionada solamente porque ella es miembro de un grupo despreciado. Cuando esto sucede, May entiende que la humanidad se ve afectada,
MAY, Crimes against Humanity, pág. 82.
20
Ver Prosecutor vs. Tadic, Opinion and Judgment, n° IT-94-1-t (Mayo 7, 1997): “the emphasis is
not on the individual victim but rather on the collective, the individual being victimized not because
of his individual attributes but rather because of his membership in a target civilian population”.
21
223
SOBRE LA LÍNEA DIVISORIA...
ya que la violencia dirigida a grupos corre el riesgo de
cruzar sus límites y
22
afectar más ampliamente la comunidad internacional .
Empero, contra ésto se podría decir que no cualquier ataque basado en
meros criterios grupales genera un desborde que preocupe a la comunidad
mundial. Pensemos en los crímenes comunes cometidos por bandas que se
dedican al secuestro de personas, al robo, etc. Aquí las víctimas también
pueden ser seleccionadas por un conjunto de características que las hagan
participar en un conjunto uniforme. Además, las características de grupo,
como nacionalidad, religión, raza, etc., sin duda, son tenidas en cuenta por el
Derecho Penal Internacional, pero también por el interno -art. 80, inc. 4, C.P.
Por otro lado, mientras existen categorías del Derecho Penal Internacional que acentúan las características de grupo, otras parecen suplantarlas
por la naturaleza del acto y su carácter masivo. En efecto, el genocidio, el
apartheid y el crimen de persecución política son del tipo que podrían estar
dirigidos a grupos (nacionalidad, religión, raza, etc.), pero no sucede lo mismo con el delito de tortura, que no requiere ninguna orientación de esa clase,
ni tampoco parece requerirlo el crimen de desaparición forzada de personas.
En definitiva ¿es el “daño basado en la pertenencia al grupo” lo que
permite el desborde de la violencia y la posible afectación de la comunidad
internacional?
9. Arendt y Jaspers: pluralidad y desarrollo
Creemos conveniente el análisis conjunto de las opiniones de ambos,
dada la homogeneidad de sus ideas. El pensamiento de la gran politóloga,
Hannah Arendt, acerca de la esencia de estos crímenes, se encuentra diseminado en numerosas obras suyas, cuyo análisis completo excede el propósito de este trabajo. Lo mismo sucede con el filósofo de Heildelberg, Karl
Jaspers. Tomaremos, pues, algunos de los trabajos que se refieren de forma
más directa al tema y trataremos de exponer sintéticamente sus reflexiones23.
MAY Larry, Crimes against Humanity, pág. 83.
22
A pesar de que el análisis de ambos estuviese enfocado casi exclusivamente sobre los crímenes
del Régimen Nazi, sus ideas contienen principios generales de inmensa utilidad para el objetivo que
nos proponemos. Además de disponer de sus trabajos rectores sobre el tema, he tenido la suerte de
consultar la correspondencia intercambiada entre ellos (ARENDT, Hannah, JASPERS BRIEFWECHSEL, Karl, 1926-1969, München-Zürich, Piper, editado por Lotte Köhler y Hans Saner, año 1985),
que es de gran valor para interpretar correctamente sus pensamientos.
23
224
MARCELO PABLO FORTÍN
Arendt sostenía que sí existía diferencia entre el genocidio judío y el
asesinato común, porque el primero, a diferencia de este último, constituía
un ataque a toda la humanidad (Menschheit). Por eso, nos encontramos con
frases terminantes en Eichmann in Jerusalem24 tales como: “Nada es más
pernicioso para un entendimiento de estos crímenes nuevos […] que la
común ilusión de que el crimen de asesinato y el crimen de genocidio sean
esencialmente lo mismo [...]. La cuestión es que, en el último, un orden totalmente diferente es roto y una comunidad totalmente diferente es violada”25.
El fundamento de Arendt para sostener la distinción entre ambos crímenes está constituido, a mi modo de ver, por dos aspectos que se complementan. El primero, por la circunstancia de que los Nazis habían violado uno de
los principios básicos de nuestra condición natural: la diversidad humana26.
La violación de este principio no se consumó por la razón de que las personas asesinadas habían sido millones. Ésto no era lo que decidía el asunto27.
Lo decisivo para ella era que los Nazis habían violado el orden de la
humanidad, a través del manipuleo de la raza humana a su antojo, decidiendo
quiénes debían vivir y quiénes debían ser eliminados de la faz de la tierra,
lo que implicaba violar la pluralidad natural de nuestro género, tornando a
los individuos “superfluos”. Ésto por un lado. Por otro, el evento aberrante
ARENDT Hannah, Eichmann in Jerusalem, citado en nota 6.
24
ARENDT, Eichmann in Jerusalem, pág. 272. Otras expresiones destinadas a ejemplificar la
diferencia entre el genocidio y los crímenes comunes expuestas por Arendt pueden verse en su otra
obra The Origins of Totalitarianism, San Diego New York London, A Harvest Book-Harcourt, Inc.,
new edition (año 1948), cap. XII, punto III, párrafo 11, pág. 442.
25
Nótese que en otras obras, tales como The Origins of Totalitarianism (citado en nota anterior)
o The Human Condition (Chicago & London, The University of Chicago Press, año 1998 [1958]
segunda edición, con introducción de Margaret Canovan), ARENDT se refirió a human “plurality” y
nunca utilizó la expresión human “diversity” (ver ambas obras, passim). En cambio, en Eichmann in
Jerusalem, usó solamente la frase human “diversity” para explicar la afectación que producen crímenes
como el genocidio judío: “the latter [genocide] is an attack upon human diversity as such, that is,
upon a characteristic of the ‘human status’ without which the very words ’mankind’ or ‘humanity’
would be devoid of meaning” (págs. 268/269, cursiva agregada; “el último [genocidio] es un ataque
a la diversidad humana como tal, es decir, a una característica del ‘status humano’ sin la cual las
mismas palabras ‘mankind’ or ‘humanity’ quedarían vacías de significado”). Mientras que algunos autores hacen notar las diferencias existentes entre los significados de los términos “diversidad” y “pluralidad” (ver VERNON Richard, “What is Crime against Humanity”, pág. 241,
y LUBAN David, “A Theory of Crimes against Humanity”, págs. 114 y ss.), otros parecen utilizarlos
de manera indistinta cuando analizan los trabajos de la autora (así, por ejemplo, SCHWARTZ Joseph
M., “Arendt’s Politics: the Elusive Search for Substance”, en Praxis International, issue:12/1989,
pág. 126; KOHN, Jerome, en la introducción al libro de ARENDT, Responsibility and Judgment, ya
citado, pág. xiv y xv; y MERTENS, Thomas “The Eichmann Trial: Hannah Arendt’s View on the
Jerusalem Court’s Competence”, en German Law Journal, vol. 6, nº 2, año 2005, pág. 423). En lo que sigue, se utilizarán de manera indistinta ambos términos.
26
ARENDT, The Origins of Totalitarianism, págs. 458 y 459: “Suffering, of which there has been
always too much on earth, is not the issue, nor is the number of victims. Human nature as such is at
stake […]” (cursive agregada).
27
225
SOBRE LA LÍNEA DIVISORIA...
puesto en escena por Hitler servía como ejemplo para que otros Estados
hicieran lo mismo en el futuro, lo que era muy probable que ocurriese, y
ésto tenía que hacer temblar a todos los que habitásemos el planeta, sobre
todo teniendo en cuenta la segura aplicación del desarrollo técnico a esas
posibles empresas criminales28.
Se entiende bien, entonces, por qué, en Eichmann in Jerusalem, dedicó
un párrafo crítico a la traducción del art. 6. c del Estatuto de Nuremberg al
idioma alemán, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, entendiéndola como
“la subestimación del siglo, como si los Nazis hubieran sido simplemente
faltos de benevolencia humana”29. Los Nazis habían sido mucho más que
eso. Sus actos debieron ser considerados Verbrechen gegen die Menschheit30,
porque, a través de los judíos, los hombres de Hitler habían atacado al conjunto de los individuos que conforman la sociedad mundial31.
En líneas generales, el pensamiento de Jaspers se acerca al de Arendt en
ambos aspectos. Los lugares donde expuso con bastante claridad sus ideas
son dos entrevistas. Una fue concedida al Director del periódico alemán
Der Spigel, Rudolf Augstein, publicada en ese medio el 10 de marzo de
196532. Todo el que aprueba el plan de que un grupo o un pueblo dejen de
existir, y así lo ejecuta, comete un crimen contra la humanidad, sentenciaba
el filósofo. Ningún ser humano tiene derecho a decidir que un determinado
grupo étnico no debe existir, y aquél que incurre en el extermino de pueblos
y participa en el hecho viola un principio inherente a su esencia humana y
a su aceptación a los demás como seres humanos33.
El segundo aspecto había sido enfatizado en un encuentro anterior con
François Bondi, accediendo Jaspers a una entrevista radial, publicada luego
en Der Monat (cuaderno nº 152, mayo de 1961, págs. 15-19), con el título
ARENDT, Eichmann in Jerusalem, pág. 272.
28
Ibíd., pág. 275.
29
ARENDT ya había usado la distinción entre Verbrechen gegen die Menschlichkeit - Verbrechen
gegen die Menschheit antes de publicar su trabajo sobre el juicio de Eichmann. Lo hizo por primera
vez en una misiva enviada a JASPERS (ver, ARENDT, Hannah, JASPERS BRIEFWECHSEL, Karl,
pág. 459, carta nº 277 de Arendt a Jaspers -Evanston, Ill., 5 de febrero de 1961-).
30
ALTMAN, Andrew (“The Persistent Fiction of Harm to Humanity”, ya citado) rebatió esta
conclusión a la que llegan ARENDT y otros autores. Su argumento consiste en que las personas que
conforman la humanidad no se ven afectadas por sucesos como los crímenes nazis, por razón de
que los objetivos de ataque se hallan bien delimitados. De modo tal que el resto de las personas que
habitan el planeta permanecen al margen de toda afectación. Desde mi perspectiva, su argumento no
alcanza a rebatir las razones dadas por ARENDT, principalmente, las referidas al segundo aspecto
que expusimos en el texto.
31
Dispongo solamente de la traducción al español de dicha entrevista en Revista Comentario,
año 1967, nº 53, págs. 11/26, con el título “Karl Jaspers y la prescripción de los crímenes Nazis”.
32
JASPERS, art. cit. en nota anterior, pág. 15.
33
226
MARCELO PABLO FORTÍN
“Karl Jaspers zum Eichmann-Prozess: ein Gespräch mit François Bondi”34.
Jaspers recurrió a la distinción de Hannah Arendt entre Verbrechen gegen die
Menschlichkeit y Verbrechen gegen die Menschheit35 para explicar que los
últimos “amenazan la misma existencia de la humanidad. Porque lo que ocurrió con los asesinatos en masa de los Judíos podría volverse el modelo para
futuros crímenes. Podría ser un ejemplo –comparativamente insignificante
en sus dimensiones– de la exterminación futura de una raza entera, donde
cientos de millones de personas son extinguidas, usando medios técnicos
modernos […] sin duda, la humanidad sería destruida, si a los Estados se
les permitiese perpetrar tales crímenes”36.
Jaspers, al igual que Arendt, mostraba su convencimiento de que estos
crímenes no debían quedar impunes y de que tenían que ser juzgados de
acuerdo con su gravedad37.
Ambos fueron algunos de los que se han ocupado de desentrañar la
esencia de los crímenes contra la humanidad cometidos por los Nazis y las
consecuencias graves que podían aparejar en la sociedad mundial. Eran
concientes de que la afectación al desarrollo de la humanidad o su extinción
no eran supuestos simplemente teóricos, sino, por el contrario, bien reales.
La entrevista fue realizada el día 31 de marzo de 1961 y transmitida por Radio Studio Basel el
6 de abril de 1961. No fue impresa directamente en Der Monat, porque fueron inevitables ciertos
errores gramaticales y repeticiones (esto fue reconocido por el propio JASPERS, ARENDT, Hannah,
JASPERS BRIEFWECHSEL, Karl, págs. 467/468, carta n° 282 de Jaspers a Arendt). No he podido
conseguir la versión original allí publicada, pero cuento con la traducción del reportaje al Inglés, que
realizó el reconocido internacionalista CASSESE, Antonio, que apareció hace poco tiempo en Journal
of International Criminal Justice, 4, septiembre de 2006, págs. 853/858, con el título “Who Should
Have Tried Eichmann?”, por JASPERS, Karl. En dicha traducción, figura la paginación del texto
original en corchetes. Algunas pocas frases de JASPERS fueron tomadas por ARENDT, Hannah e
introducidas en su obra Eichmann in Jerusalem (pág. 269/270).
34
JASPERS aludió a la distinción de ARENDT formulada en la carta referida en la nota 31. CASSESE ha traducido al inglés ambas expresiones como crimes against “humanity” y crimes against
“mankind” respectivamente y ha puesto entre paréntesis las frases en el idioma alemán que hemos
citado en el texto. En una nota, el traductor aclaró los significados de los términos Menschlichkeit,
definiéndolo como “being humane”, y Menschheit, como “the notion of ‘all human beings’ (alle
Menschen), the ‘human community of the whole world’ (die menschliche Gesellschaft der ganzen
Erde), the ‘human race’” (JASPERS, “Who Should Have Tried Eichmann?”, pág. 855, nota 1).
35
JASPERS, “Who Should Have Tried Eichmann?”, págs. 855 y 856.
36
En JASPERS, se advierte el distanciamiento de la idea de GROCIO sobre la jurisdicción universal,
según la cual cualquier tribunal del mundo puede erigirse en juzgador de estos crímenes independientemente del lugar de su comisión. El juzgamiento de Eichmann por un tribunal local significaba
para él minimizar la monstruosidad de los crímenes nazis e impedir que la humanidad tomase conciencia de las verdaderas dimensiones de lo ocurrido, según el filósofo. Antes de iniciarse el juicio, ARENDT, en cambio, estuvo de acuerdo con que el Tribunal de Jerusalén
llevase adelante el juicio contra Eichmann, sobre la base de la jurisdicción universal que regía en el
Derecho Internacional (ver, Hannah ARENDT, JASPERS BRIEFWECHSEL, Karl, págs. 450/454,
especialmente pág. 454, carta nº 274 de Arendt a Jaspers, de fecha 23 de diciembre de 1960), pero
su pensamiento parece acercarse después al de JASPERS (Eichmann in Jerusalem, pág. 269/270).
37
227
SOBRE LA LÍNEA DIVISORIA...
Sobre todo, a la luz del avance tecnológico y nuclear de la nueva era, en
donde las cámaras de gas de Hitler podrían ser vistas apenas como “juegos
inocentes de un niño malvado”, si los Estados emplearan aquel avance en
su conquista de poder38. Casi cincuenta años han pasado desde que estas
dos figuras enormes expresaran ese temor y hoy en día sus ideas mantienen
una vigencia intacta, constituyendo la amenaza nuclear uno de los peligros
inmediatos y reales que afronta la raza humana.
Para Arendt y Jaspers, pues, el crimen de genocidio afectaba a toda la
humanidad, porque violaba la pluralidad inherente a nuestra raza y amenazaba su desarrollo y subsistencia.
En líneas generales, compartimos sus ideas, aunque se torne indispensable una aclaración. Para Arendt, la pluralidad humana es un atributo del
“status humano” en los términos de de Menthon39, lo que significa que su
explicación sería pasible de las mismas críticas que formuláramos arriba.
Según dijimos, la afectación a un atributo del “status humano” por sí solo no
es suficiente para lograr una demarcación entre crímenes contra la humanidad
y crímenes comunes, porque la negación de la pluralidad humana se produce
tanto en el genocidio como en el asesinato común, desde nuestra óptica.
Sin embargo, Arendt complementa mejor la explicación de de Menthon,
al poner de resalto el factor relativo a la afectación del desarrollo de la raza
humana y de su subsistencia, que falta en la explicación de este último.
Brevemente: la violación de la pluralidad humana cometida por el régimen
nazi se hallaba fuertemente unida al peligro de afectar la evolución de la
sociedad mundial40.
Con esta aclaración, reafirmamos nuestra adhesión a las ideas de los
autores.
ARENDT, Eichmann in Jerusalem, pág. 273; JASPERS, “Who Should Have Tried Eichmann?”,
pág. 855. La inquietud de JASPERS sobre la posible extinción de la humanidad por la amenaza nuclear fue tan profunda que dedicó una obra entera al análisis específico del asunto: JASPERS, Karl,
Die Atombombe und die Zukunft des Menschen, München, Deutscher Tachenbuch Verlag, año 1961.
38
Ver nota 27 de este trabajo.
39
Pensamos que ese entrelazamiento está presente en toda su explicación del Genocidio Judío y
aparece reflejado expresamente en frases como la siguiente: “[…] for a victory of the concentrationcamp system would mean the same inexorable doom for human beings as the use of the hydrogen bomb
would mean the doom of the human race” (The Origins of Totalitarianism, pág. 443: ”[…] porque una
victoria del sistema de los campos de concentración significaría la misma inexorable fatalidad para
los seres humanos que la que representaría el uso de la bomba de hidrógeno para la raza humana”).
40
228
MARCELO PABLO FORTÍN
10. Conclusiones
Las opiniones expuestas nos han servido para reflexionar acerca de
alguna posible explicación valorativa para sostener la diferencia entre los
crímenes contra la humanidad y los crímenes comunes; y el tratamiento
más riguroso respecto de los primeros. Estamos, pues, en condiciones de
decir lo siguiente:
1) El término “humanidad” contenido en la expresión “crímenes
contra la humanidad” debe entenderse en el sentido del conjunto de todos
los individuos que conforman la sociedad humana. No se trata del término
“humanidad” referido a la manera humana o bondadosa de proceder con las
personas ni a cualquier atributo que nos haga humanos. Estos dos últimos
significados están también en juego en cualquier delito y, por lo tanto, son
insuficientes para generar una distinción entre los crímenes contra la humanidad y los crímenes comunes.
2) Para que un crimen afecte a toda la humanidad, ésta debe experimentar un riesgo serio en su desarrollo o en sus condiciones de subsistencia, que
puede medirse por el daño masivo efectivamente causado a cierto sector de
la sociedad humana o por el peligro que esa afectación representa para la
comunidad mundial, si se vuelve a repetir.
3) Las organizaciones estatales o cuasi estatales aparecen a priori
como los sujetos activos que mejor pueden cumplir dicho objetivo y no
los sujetos aislados, pues aquéllas tienen la capacidad de hacerse de los
recursos humanos y los medios materiales para lograr esa afectación. Pueden producir, efectivamente, un daño masivo en una comunidad política y
comprometer la evolución de la humanidad al servir de ejemplos para otras
organizaciones de ese tipo.
4) La actividad delictiva de sujetos aislados o particulares puede ser
contenida por recursos propios de la misma comunidad política de la que
ellos forman parte, mientras que la conducta criminal de organizaciones
estatales o cuasi estatales sólo puede conseguirse en último caso a través
de la guerra, la que favorece el empleo de medios tecnológicos avanzados
y armamento nuclear, generando, así, el peligro de poner a la humanidad al
borde de su extinción.
De este modo quedan contestadas las preguntas que nos formulamos
al comienzo del trabajo.
229
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS CENTROS
DE CONSUMO POR LA SUSTRACCIÓN DE LOS
VEHÍCULOS DE LOS CONCURRENTES
Bernardino Acosta
SUMARIO: 1. Introducción. Problemática a abordar. Supuestos excluídos. 2. La producción jurisprudencial. 3. El fundamento de esta responsabilidad. 4. Consecuencias de
esta postura. 5. La situación de la aseguradora. Una cuestión práctica. 6. Conclusiones.
7. Bibliografía.
1. Introducción. Problemática a abordar. Supuestos excluídos
El supuesto fáctico que da origen al tema a abordar en este trabajo se
engloba dentro de una de las temáticas más novedosas dentro de la responsabilidad civil actual, máxime teniendo en cuenta que los mega centros de
consumo, en cualquiera de sus formas, son un fenómeno de reciente data.
Es sabido que la preocupación principal de un comerciante, cualquiera
sea la envergadura del mismo, es la atracción de la clientela, fuente de sus
ganancias y del aumento del valor de su empresa, expresado este último en
el denominado por la doctrina comercialista “valor llave”.
Resulta necesario, en este punto, detenerse en el concepto de centro
de consumo, debiendo considerarse al mismo en el sentido más amplio, y
comprensivo de cualquier explotación comercial llevada a cabo por personas
físicas o jurídicas, sea en forma exclusiva o mediante el ofrecimiento oneroso
de espacios para la instalación de locales comerciales independientes, en la
cual se ponga a disposición de los concurrentes el servicio de estacionamiento
para sus vehículos en forma gratuita.
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RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS CENTROS DE CONSUMO...
Tal conceptualización engloba tanto a los Shopings -cualquiera sea su
denominación- como a los hiper o supermercados, o cualquier comercio que,
sea cual fuere su magnitud, ofrezca el servicio gratuito de estacionamiento.
Así las cosas, es público y notorio que los centros de consumo ofrecen
actualmente -en forma casi invariable- el servicio gratuito de estacionamiento para sus clientes como un medio de atracción de clientela, dado que
la ausencia del mismo generaría, sin duda alguna, la elección por parte del
cliente de otro establecimiento para efectuar sus compras, en el que se le
brinde la facilidad de estacionar su rodado.
Y aclaro que el carácter gratuito del estacionamiento es determinante
para el supuesto materia de este trabajo, por cuanto si el concurrente abonara
el estacionamiento, sus relaciones, para el caso de sustracción o daño del
rodado, se regirían por las normas del contrato atípico de garage, el cual, pese
a su apuntado carácter, no ofrece mayores complicaciones, como tampoco
la índole de la responsabilidad que nace de un incumplimiento.
Introducidos así en la temática a tratar, y sentados los supuestos excluídos, analizaré el tratamiento que a la misma ha dado la jurisprudencia.
2. La producción jurisprudencial
Al respecto la producción jurisprudencial es pacífica en punto a la
responsabilidad que le cabe al establecimiento comercial, pero difiriendo
en cuanto al fundamento de la misma.
Así, se ha resuelto:
El uso sin cargo por parte de clientes que concurren con sus rodados a
un centro comercial como el de la accionada, no es una cortesía ni un fruto de
la generosidad, sino una necesidad empresaria; la playa de estacionamiento
debe ser considerada como una prolongación del establecimiento, una instalación o dependencia al servicio de la actividad principal de la demandada.
El estacionamiento sin costo es, entonces, una prestación accesoria y complementaria de la actividad principal del establecimiento “Easy” -consistente
en la compraventa de mercaderías-, porque tal servicio no es desinteresado
ya que atrae clientela que, en su defecto, no lo sería, debiendo entonces ser
prestado diligentemente, cumpliendo con la obligación de seguridad que
aquél implica. Ello así, con el ingreso del vehículo al estacionamiento, con
el interés de adquirir bienes independientemente de que se concrete o no tal
acción-, ya se genera, en cabeza del hipermercado la obligación de custodia
de los bienes allí introducidos (conf. doct. art. 1198 del Cód. Civil).
CC0002 SI 96012 RSD-258-4 S 9-11-2004.
CARATULA: García Chafuen c/ Cencosud S.A. s/ Daños y perjuicios
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Facilitar un lugar para el estacionamiento configura una prestación
accesoria derivada de la actividad negocial principal llevada a cabo por el
supermercado, consistente en la compraventa de mercaderías y de ella se
desprende un deber de seguridad objetivo e innegable para quien recurre
a esa forma de comercialización. A partir de entrar en tratativas negociales con la introducción del vehículo a la playa con intención de adquirir
bienes ya se genera, en cabeza del supermercado, la obligación secundaria
de custodia de los bienes allí introducidos, cuya fuente es legal y se deriva
positivamente del art. 1198 del Código Civil. El supermercado tiene responsabilidad en caso de hurto o robo del vehículo de los clientes estacionado
en las playas destinadas a tal fin, ya que quien se sirve del estacionamiento
como medio de atraer clientes a sus centros de compra debe brindar un
servicio adecuado, eficiente y seguro.
CC0001 SI 83477 RSD-118-00 S 11-4-2000
CARÁTULA: Columbia S.A. c/ Unimarc y otros s/ Daños y Perjuicios
PUBLICACIONES: ED 191, 653
Existe en cabeza del supermercado un deber de custodia que nace desde
el momento en que el cliente deja estacionado un rodado en sus dependencias, ya que este servicio, que debe prestarse adecuadamente, es un medio
más de atracción de clientes. La base normativa de esta responsabilidad
surge principalmente del art. 1198 del Código Civil, sin perjuicio de la
concurrencia de otras fuentes obligacionales como puede ser el contrato
durante la ejecución del mismo o el principio general del art. 1109, 1113,
etc. del Código Civil en materia de actos ilícitos. Dentro de los deberes secundarios de conducta se encuentran los deberes de custodia, de seguridad,
de confidencialidad, de información y en forma general el deber de obrar
de buena fe. El deber de custodia encuentra su fundamento en el hecho de
que los centros de compras ofrecen el espacio físico como una forma de
atraer clientela, debiendo, por ende, cargar con las consecuencias dañosas producidas por terceros y también se ha afirmado que se genera en el
cliente o consumidor la confianza de que su vehículo ingresará y egresará
del centro comercial libre de daños, ya que la empresa arbitrará los medios
de seguridad idóneos para evitar contingencias.
CC0001 SM 57462 RSD-19-7 S 14-2-2007
CARÁTULA: Gomez, Orlando Ramon c/ Carrefour Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios
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Del análisis de estos precedentes resulta que los dos primeros, ambos
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial San Isidro, pero de diversas Salas, consideran que la fuente de la
obligación de indemnizar a cargo del centro de consumo, se encuentra en
una prestación accesoria a la compraventa de mercaderías, que le impone
cumplir con el deber de seguridad, y que la obligación de custodia nace una
vez que se ingresa con la intención de comprar.
El restante decisorio, de la Cámara Civil y Comercial de San Martín,
considera que la base normativa de la responsabilidad del centro de consumo
se encuentra en el art. 1198 del Código Civil, sin perjuicio de la concurrencia
de otras fuentes, como los arts. 1109 y 1113 del referido cuerpo legal.
Sin coincidir plenamente, estimo más acertado el fundamento brindado
por la Cámara de San Martín, por las consideraciones que seguidamente
expondré.
3. El fundamento de esta responsabilidad
Son contestes ambos fallos en el papel central que el ofrecimiento de
estacionamiento gratuito, como mecanismo de captación de clientela, juega
en la responsabilidad en análisis, el cual requiere, como contrapartida esperable por parte del consumidor, la custodia debida del rodado estacionado
en la playa puesta a su disposición, obligación básica que se puede esperar
de quien ofrece tal ventaja.
Pero en lo que me permito disentir con los dos primeros fallos es en
el hecho de que ven a la obligación de indemnizar como una prestación
accesoria del contrato de compraventa de mercaderías, y con el criterio de
la Cámara de San Martín debido a que considero que no puede fundarse
esta clase de responsabilidad en una violación al art. 1198 del digesto civil.
Ambas formas de razonar centran en forma exclusiva la cuestión dentro
de los límites de la responsabilidad contractual, sea por considerar al deber de
reparar una obligación accesoria, o por vincularlo con uno de los principios
generales esenciales en materia contractual.
Pero, en mi humilde parecer, el deber de reparar -de indudable y no
controvertida procedencia en el supuesto de marras- por tratarse del incumplimiento de una obligación de custodia implícita en el ofrecimiento
del servicio de estacionamiento gratuito, el cual es prestado con ánimo de
lucro, halla su sustento legal en el riesgo provecho como factor de atribución
de responsabilidad, de neto corte objetivo, consagrado por el art. 1113 del
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Código Civil, debiendo tenerse presente que el concepto de cosa ha sido
interpretado en sentido amplio por nuestro más alto tribunal provincial,
no limitándolo al alcance del art. 2311 del cuerpo normativo citado, sino
comprensivo, además, de actividades que, como la comercial, entrañan la
creación de riesgos.
Tiene dicho la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires:
“La expresión “cosa” utilizada por el art. 1113 del Código Civil excede
el marco restringido de la definición del art. 2311 del ordenamiento citado
y, en este sentido, puede ser utilizada para designar conceptualmente una
tarea. Ello porque la naturaleza riesgosa de la cosa deviene de un cúmulo
de circunstancias que le son idealmente referibles. La asimilación del empleador en una tarea de relación de dependencia con la figura del dueño
o guardián respecto de las consecuencias del riesgo de la labor que se le
presta subordinadamente, representa una adecuada utilización del respectivo
concepto, enmarcado en la unidad y contextualidad del orden del derecho;
de ahí que la propia actividad laboral puede constituirse en factor de causación en el ámbito del art. 1113 del Código Civil”.
SCBA, L 79690 S 28-6-2006 , Juez KOGAN (MA)
CARÁTULA: R.,L. c/ F.,M. s/ Accidente del trabajo e indemnización por daños y perjuicios.
Si bien la doctrina legal transcripta se ubica dentro del derecho laboral, claramente se aprecia el sentido amplio de la expresión “cosa”, el que
comprende una actividad ejercida con fin de lucro, sea la de un empleador,
o la de un comerciante que busca captar clientela.
Enseña al respecto el maestro Mosset Iturraspe: “Una organización
o empresa es creada con fines de lucro, para la obtención de ganancias o
beneficios, y si en el ejercicio de sus actividades propias surge la posibilidad
de un riesgo, al margen de todo comportamiento culposo o doloso que se
traduce luego en un daño, es justo que sea indemnizado por quien conocía
y dominaba en general la fuente del riesgo”. Mosset Iturraspe J. “Responsabilidad por daños. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, t. 1, pág. 123.
Es público y notorio que el ofrecimiento de un lugar gratuito para
estacionar anexo a un centro comercial, a la par de atraer clientes, atraerá
-lamentablemente- a sujetos inescrupulosos ávidos de apropiarse de lo ajeno,
y éste es un riesgo que, por lo esperable en el contexto social actual, debe ser
previsto y evitado adoptando los medios al respecto, obligación ésta, claramente, de resultado, y cuyo incumplimiento genera el deber de reparar, más
no por tratarse de una obligación accesoria a una compraventa -que puede
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no existir- o con base en los principios generales de los contratos, sino con
sustento en la creación de riesgos con ánimo de lucro, y por incumplimiento
del deber de custodia que es propio de tal circunstancia, con fundamento en
los arts. 1113 -por la creación de riesgos- y 1109 -por el incumplimiento
del deber de custodia- del Código Civil.
4. Consecuencias de esta postura
Encuadrar la responsabilidad en tratamiento dentro de la esfera extracontractual, sabido es que trae importantes consecuencias, en punto a la
extensión del resarcimiento, las causales de exoneración que podrá invocar el
obligado, el plazo prescriptivo de la acción y la carga de la prueba, cuestiones
cuyo tratamiento en particular excede el marco de este trabajo.
5. La situación de la aseguradora. Una cuestión práctica
El desarrollo teórico de la cuestión no debe impedirnos hacer una referencia a lo que acontece en la mayoría de las ocasiones en la práctica, ésto
es que el damnificado en lugar de hacer el reclamo ante los representantes
legales del centro de consumo, denunciará el siniestro ante su aseguradora,
quien procederá a la cobertura del mismo, y se subrogará en los derechos
del asegurado en los términos del art. 80 de la Ley 17.418.
De allí que pueda observarse que, en la mayoría de los casos, la parte
actora es una compañía de seguros, quedando limitado el litigio entre dueño
del rodado y centro de consumo, a los casos en los que no contara el primero
con seguro que contemplara el robo como siniestro.
6. Conclusiones
Como he desarrollado, considero que la fuente de la responsabilidad
civil de los propietarios de centros de consumo por la sustracción de los
vehículos de los concurrentes, es independiente de cualquier relación de
linaje contractual vinculada a la compra de mercaderías, que incluso puede
no existir, y se funda en el incumplimiento del deber de custodia que la ac-
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tividad misma exige por los riesgos que genera, al perseguir un fin de lucro
por parte del obligado a reparar.
7. Bibliografía
- BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad
Civil”. Ed. AbeledoPerrot; Buenos Aires. 1997.
- CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Felix A. “Derecho de las
Obligaciones”. Librería Editora Platense. Buenos Aires. 1991.
- GALDÓS, Jorge Mario. “Derecho de Daños en la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires”. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe.
1999.
- LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. “Código Civil Anotado” Tomos II-A y II-B.
Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1992.
- MOSSET ITURRASPE, Jorge, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída
y otros. “Responsabilidad Civil”. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1992.
- MOSSET ITURRASPE Jorge. “Responsabilidad por daños. Parte
General”, Ediar, Buenos Aires, t. 1, pág. 123.
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Se terminó de imprimir en el mes de octubre de 2012
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