amparo colectivo.gas.dto. 2067/08. art. 43 cn alcances. tutela

GAS,AMPARO COLECTIVO.DTO.2007/08.
MODIFICACIÓ CAUTELAR.
AMPARO ART. 43 C.N. ALCANCES. TUTELA
CONSTITUCIONAL. REMISIÓN PRECEDENTE
SALA II CFALP.
EL CASO: amparo colectivoiniciado por el Encargado del Organismo Municipal de
Información y Defensa del Consumidor y Usuario contra el Estado Nacional, el Ente
Regulador del Gas y, subsidiariamente, contra la empresa Camuzzi Gas Pampeana SA.La
pretende se declare la inconstitucionalidad por ilegitimidad manifiesta del decreto del PEN
n°2067/2008, de la resolución del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios n°1451/2008, de la resolución del ENARGAS n°563/2008, de la resolución del
ENARGAS n°570/2008, y de toda otra norma dictada en concordancia con las
citadas.expresando que la aplicación de las disposiciones establecidas en las normas
impugnadas dio como resultado facturaciones que contenían valores irrazonables,
abusivos, arbitrarios y manifiestamente ilegales, en colisión con la Constitución Nacional y
la ley 24.240, en relación al conjunto de usuarios del servicio público de gas natural por
redes del partido de General Viamonte, y que su legitimación activa está dada por lo
dispuesto en el art. 52 párrafo 2 de la ley 24240. Solicitó, también, el dictado de una
medida cautelar, otorgada por el juzgador en los términos explicitados precedentementeEl
Tribunal modificó la cautelar, ordenando como medida precautoria, durante el tiempo que
tramite esta causa y hasta el dictado de una sentencia definitiva, que la empresa Camuzzi
Gas Pampeana SA se abstenga de efectuar el corte del suministro de gas a los usuarios de
la zona, con la condición de que éstos abonen regularmente los importes facturados
correspondientes a los rubros que se incluyen en la factura de Camuzzi Gas Pampeana SA,
con excepción del importe equivalente al valor del concepto que corresponde al cargo
específico establecido en el decreto 2067/08, más el IVA sobre el mismo. Asimismo,
disponer que la empresa distribuidora devuelva el importe del cargo cuestionado a los
usuarios que lo hayan abonado, a través de la compensación de dicho pago en las
sucesivas facturaciones del servicio..
“…creo que el amparo, en el marco del art.43 de la Constitución Nacional, se ha
ampliado profundamente tanto en relación con los alcances de la acción como en
cuanto a la función judicial en orden a la tutela constitucional (ver mi voto en “La
Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional”, del 25/11/1999, al que me remito,
en el que, entre otras cuestiones, señalé los alcances del proceso constitucional del
amparo. Publicado en JA.2000-IV-331).(1).En la presente causa, la actora reclama de
manera expedita y rápida la dilucidación de su pretensión fundándola en derechos de
incidencia colectiva protegidos por el texto constitucional. Desde esta base, la crítica a
la falta de legitimación activa del organismo municipal debe desecharse.En efecto, a
mi entender, las comunas son las principales representantes de los intereses de sus
vecinos y además, en el caso, está obligada a garantizar el servicio público de gas.
Considero, pues, que el organismo actor resulta un afectado directo respecto del cargo
específico en análisis.Recientemente, esta Sala se ha expedido en el mismo sentido en
cuanto a este aspecto del tema en debate (ver mi voto en conjunto con lo doctora Olga
Calitri en el expediente n°17320/11, caratulado: “Municipalidad de La Plata c/
REPSOL YPF SA s/ Amparo Ley 16.986”, del 28/06/2011).(2)De todos modos, cabe
subrayar que la enumeración del artículo 43 de la Constitución Nacional no aparece
como taxativa y no excluye a otros organismos públicos sin interés concreto y directo
en caso de acciones genéricas, como lo es el Defensor del Pueblo.Por otra parte,
respecto de la intervención previa del ENARGAS como órgano con competencia para
resolver la cuestión planteada en autos, me remito también a mi voto en el precedente
citado “La Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional”, en cuanto al amplio
marco del amparo que ofrece el art.43 de la Ley Fundamental y su consideración
como medio directo de impugnación constitucional, sin necesidad de ningún
procedimiento administrativo previo.”(del voto del Juez SCHIFFRIN con adhesión de
Juez ÁLVAREZ).NOTA (1):publicado en el sitio www.pjn.gov.ar/Fueros
Federales/Justicia Federal La Plata/Fallos destacados/carpeta temática
CONSTITUCIONAL (FD..119);;(2) (obra publicado en el sitio www.pjn.gov.ar/Corte
Suprema Justicia Nación (arriba a la derecha) /cliquear CIJ/ cliquear en barra
superior “consulta de sentencias/elegir organo jurisdiccional y llenar cuadro de
diálogo .A todo evento se transcribe a continuación:”
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN T 223 F. 68/74
La Plata, 28 de junio de 2011.VISTOS: Este expte. 17.320/11 caratulado “Municipalidad
de La Plata c/Repsol YPF S.A. s/amparo ley 16.986”, procedente del Juzgado Federal
N4, Secretaría N10 de esta ciudad;
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
I. Llega la causa a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada (a fs. 229/241) contra la resolución de fs. 32/33 que hizo lugar a la
medida cautelar solicitada por la actora y, en consecuencia, ordenó a la empresa Repsol
YPF que restablezca el normal abastecimiento con la regularidad y los términos
económicos con que se regía la relación contractual con las empresas de transporte que
prestan servicio público en la ciudad de La Plata, hasta tanto se dicte una sentencia
definitiva en las presentes actuaciones.
II. La actora inició esta causa contra la empresa Repsol YPF , con el fin de
obtener un pronunciamiento judicial que dicte una medida cautelar genérica
prevista en el art. 232 del CPCCN, ordenándose el inmediato abastecimiento de
combustible a las empresas prestatarias del servicio público de pasajeros del Partido de La
Plata, con el fin de dar normal desarrollo a la actividad.
En ese escrito de inicio la Municipalidad de la Plata relata que las empresas
prestadoras del servicio público de pasajeros –servicio de ómnibus, taxis y
remises- de la ciudad denuncian una extremada dificultad para abastecerse de
combustible a fin de satisfacer la demanda pública en el uso de los referenciados servicios.
Señala que las empresas afectadas son: Nueve de Julio SAT, Línea Siete SAT, Unión
Platense SRL, y transportes La Unión SAT, aclara que estas sociedades manejan las líneas
ESTE, OESTE, SUR, NORTE, LÍNEA 508,LINEA 215, LÍNEA 7, LINEA 506, LÍNEA
275, LÍNEA 273, LÍNEA 214,LÍNEA 520 y LÍNEA 202, sumando 706 unidades que
recorren el partido de La Plata.Por último, hace hincapié en que “…el actuar ilegítimo de
las proveedorasde combustibles, es una clara afectación a derechos constitucionales, que
trasciende el servicio público, como la asistencia a establecimientos educativos, el traslado
a unidades hospitalarias, el derecho a trabajar, etc…”
III. Admitida la cautela, la demandada se agravia, en síntesis, por cuanto
refiere que no existe vínculo contractual con las empresas de transporte , que por otra parte
la resolución no enumera, y hace un extenso análisis de la normativa referida al acuerdo de
suministro de gasoil al transporte público de pasajeros a precio diferencial para el año 2009.
IV. Sentado ello, corresponde determinar si se encuentran reunidos los
recaudos necesarios para la procedencia de la medida cautelar peticionada (art.
230 del CPCCN). Las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, por lo que el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 316:2855,2860; 317:243,
581, 978; 318:30; entre muchos otros).
En tal sentido, después de repasar el marco de la situación planteada en la
demanda que diera inicio a estas actuaciones cabe concluir que, en principio, se encuentra
satisfecho, en el caso, el requisito de la verosimilitud en el derecho invocado.
En efecto, resulta de público y notorio conocimiento el faltante de
combustible en la ciudad y según surge de los informe adjuntados a fs. 21/30 la empresas
prestadoras de servicios públicos se hallan notablemente afectadas con la situación.
V. El peligro en la demora, está suficientemente acreditado. Ello es así, por
la sola posibilidad de que se vea mermado el transporte público, con la
consecuente violación de los derechos de los ciudadanos.
En cuanto al planteo realizado por la demandada en relación a la falta de
relación contractual con las empresas, la falta de determinación de cuales son las
involucradas, y en cuanto al precio subsidiado o diferencial del combustible, basta con leer
detenidamente la demanda presentada por la Municipalidad de La Plata para dar por tierra
los planteos referidos, ya que en ningún momento resultan objeto de debate en estos
actuados los extremos referidos por la empresa demandada, en virtud de lo cual y por
aplicación de lo expuesto en el punto anterior cabe desestimar el planteo en ese sentido.
Por tanto, y en orden a las consideraciones que anteceden, propongo al
acuerdo confirmar la resolución de primera instancia con los alcances solicitados en la
demanda que diera inicio a esta causa. Así lo voto.
LA JUEZA CALITRI Y EL JUEZ SCHIFFRIN DIJERON:
I. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el letrado apoderado de YPF SA a fs. 229/241 contra la resolución de
primera instancia de fs. 32/33 y su rectificatoria de fs. 38, que hizo lugar a la medida
cautelar solicitada por el representante de la Municipalidad de La Plata y dispuso que la
accionada reestablezca el normal abastecimiento, con la regularidad y los términos
económicos con los que se regía la relación contractual con las empresas de transporte que
prestan el servicio público en la ciudad, y hasta tanto se dictare sentencia definitiva. Eximió
a la demandante de prestar caución en los términos del art. 200 inc. 1 del CPCCNA.
II. Cabe señalar que el abogado Lucas Javier Olano, en su carácter de letrado apoderado de
la Municipalidad de La Plata, inicia la presente acción de amparo con el objeto de que se
ordene a REPSOL-YPF SA el inmediato reestablecimiento y abastecimiento de
combustible, destinado al servicio público de pasajeros, el cual resulta esencial para el
desenvolvimiento de la comunidad.Manifiesta que su mandante tomó conocimiento de la
dificultad que las empresas de transporte público de pasajeros, es decir, ómnibus, taxis y
remises,tenían para abastecerse de combustible. Ello, explica, trajo aparejado la
discontinuidad de las frecuencias con las cuales se prestaba el servicio de transporte de
ómnibus y micros, con la consecuente imposibilidad de responder a la demanda pública.
Enumera las empresas afectadas por la falta de provisión del combustible.En ese sentido
cita: Nueve de Julio SAT, Línea Siete SAT, Unión Platense SRL y Transportes La Unión
SAT. Continua diciendo que las firmas mencionadas están a cargo de las líneas de
trasporte ESTE, OESTE, SUR, NORTE, Líneas 561, 508, 215, 7, 506, 275, 273,214, 520 y
202, las cuales trasportan mensualmente a 8.278.294 usuarios.Refiere que los vehículos
consumen aproximadamente 1.817.721 litros de combustible, y que el desabastecimiento
provoca una merma considerable en el suministro del mismo, con la consiguiente
afectación en la prestación del traslado de pasajeros Relata que su obligación de recurrir a
la justicia está dada por la necesidad de proteger los derechos de raigambre constitucional
que se ven conculcados por la conducta ilegítima de las proveedoras de combustible, atento
que la falta de provisión del mismo acarrea la afectación del derecho de asistir a
establecimientos educativos, del derecho a trabajar, el traslado a centros hospitalarios,
etc.Expresa que la Municipalidad de La Plata se encuentra legitimada para interponer la
acción de amparo intentada en su condición de afectada, ya que la incidencia de la falta de
combustible para el normal ejercicio del trasporte de pasajeros, recae sobre todo el partido
y su población, siendo representados por el intendente.Finalmente, solicita el dictado de
una medida cautelar, con habilitación de días y horas inhábiles, que ordene el inmediato
abastecimiento de combustible a las empresas prestatarias del servicio público de pasajeros
del partido de La Plata,con el fin de proveer al normal desarrollo de la actividad.
III. 1. La apelante sostiene, en primer lugar, que no le asiste derecho a la actora para
requerir una medida cautelar como la dictada en autos. Para fundar su afirmación explica
que su mandante al no mantener vinculo contractual con ninguna empresa de trasporte
público de la ciudad de La Plata, el decreto precautorio resulta de cumplimiento imposible.
Asimismo, considera inadmisible pretender que YPF SA provea combustible a precio
diferencial a las empresas de trasporte. En este sentido sostiene que el régimen de venta de
gas oil a precio diferenciado comenzó con la firma del “Convenio de estabilidad de
suministro de gas oil”, entre el Estado Nacional y distintas empresas productoras y
refinadoras de hidrocarburos –entre ellas YPF SA-, el cual fue ratificado por el decreto n°
652 de 2002. Manifiesta que luego de sucesivas prórrogas de estos acuerdos, en el año
2009, mediante el decreto 1390/09, se consideró necesario continuar con este
régimen de precios diferenciados y se facultó al Jefe de Gabinete a suscribir por el período
anual de 2009 y hasta tanto finalizara la emergencia pública declarada por el art. 1 de la ley
25561, la suscripción de acuerdos anuales con las empresas comercializadoras de gasoil a
precio diferencial para empresas de transporte público de pasajeros.En base a ello, indica
que al no haberse celebrado con el Estado Nacional convenio alguno para el período 2011,
cesó la obligación de proveer el combustible a precio diferencial y además no se advierte la
presencia de la verosimilitud del derecho. Por otra lado, manifiesta que el Estado Nacional
mantiene con ella una abultada deuda por la venta de gas oil subsidiado, sin visos de ser
saldada, situación que constituye un elemento más para justificar la imposibilidad de
continuar vendiendo a precios diferenciales, dado que no es su función financiar los costos
propios de una empresa de trasporte, aún cuando ella sea prestadora de un servicio público,
sino que corresponde al Estado Nacional subsidiar y solventar los costos relacionados con
dicha actividad. Critica, además, que la accionante o las empresas de trasporte no le hayan
efectuado previamente reclamo ni intimación alguna pese el presunto desabastecimiento
que se invoca. Asimismo, cuestiona que no se hubieran presentado ante el órgano de
control correspondiente, la Secretaría de Transporte.Ataca, también, la vía procesal elegida
por la actora. Es así que plantea la existencia de otros caminos legales específicamente
previstos en los acuerdos firmados en el marco del régimen de gas oil subsidiado, debiendo
presentarse ante la autoridad de aplicación respectiva. Alega la falta de legitimación pasiva
y activa para actuar. Por un lado,entiende que no es la única petrolera a la cual se le puede
requerir combustible a precio subsidiado, ni está compelida por norma o acuerdo vigente a
vender sus productos a precios inferiores a los vigentes. Por otro, sostiene que la
Municipalidad de La Plata no puede inmiscuirse en cuestiones ajenas a su competencia,
siendo todo lo relacionado con el otorgamiento de subsidios potestad de gobierno nacional.
Insiste en la ausencia de peligro en la demora, basándose en la inexistencia de
desabastecimiento. Finalmente solicita la citación del Estado Nacional como tercero
interesado en el proceso. III. 2. El 7 de junio de 2011 la recurrente efectúa ante esta Alzada
una presentación escrita a través de la cual solicita se recaratule el expediente
manifestando que REPSOL SA es una empresa distinta, por lo cual es menester consignarse
en la carátula sólo YPF SA.Igualmente, denuncia un hecho nuevo, al cual considera ligado
directamente con la medida cautelar que nos ocupa. En este orden de ideas, reitera los
planteos realizados en su escrito recursivo, es decir, nuevamente aclara que no existe
contrato alguno con las empresas de trasporte que la obligara a la entrega de combustible a
precio subsidiado, como había hecho referencia el juez a quo, ni obligación actual frente
al Estado Nacional ante la falta de acuerdo suscripto para 2011, y que no ha sido
demostrado el supuesto de desabastecimiento. No obstante ello, menciona que el 1 de junio
de 2011, recibió un correo electrónico cursado por la Secretaría de Trasporte de la Nación –
sostiene, además,que ese medio de comunicación es usado habitualmente por el organismo, en el cual se la anoticiaba de los cupos, denominados, “cupos de gasoil a precio
diferencial junio 2011” establecidos para las empresas de transporte en la ciudad de La
Plata. Con fundamento en lo expuesto, explica que no se han acreditado los
elementos requeridos para el dictado de una medida cautelar. Así, sostiene que la supuesta
existencia de un contrato que obligue a YPF SA a entregar combustible a precio subsidiado,
ni siquiera fue mencionada en la resolución recurrida en relación a la verosimilitud del
derecho. Asimismo, dice que YPF SA acreditó la provisión a precio subsidiado, conforme
fuera solicitado por la Secretaría de Transporte de la Nación, a distintas empresas de
transporte, así como la existencia de continuidad en las entregas de combustible, o sea que
a las realizadas en el mes de mayo de 2011 deben sumarse las de junio del mismo año.
Igualmente aclara que continua proveyendo combustible, sin perjuicio de las gestiones que
deberá continuar ante las autoridades nacionales para la solución de sus diferendos
económicos, y conforme lo dispusiera la autoridad correspondiente, por la totalidad del
cupo asignado para el mes de junio de 2011. Culmina su presentación recordando que
desde el 13 de mayo de 2011 un grupo de personas han llevado a cabo medidas que la
perjudican, lo cual motivó la intervención de la UFI n° 5 , y la apertura de las actuaciones
bajo el n° 17.171/11. Relata que desde el 1 de junio de este año, esas personas bloquearon
el acceso a la Terminal La Plata –propiedad de YPF SA-, impidiendo la salida de
camiones que transportan combustible, afectando el normal abastecimiento, y
habiéndose efectuado una nueva denuncia ante la UFI n° 6
IV. En primer término adherimos a las consideraciones efectuadas por nuestro distinguido
colega preopinante en los apartados IV y V de su voto.
V. Por otra parte, entendemos que la parte de la decisión referida a la vía intentada resulta
acorde a la figura del amparo en el marco del art.43 de la Constitución Nacional, que ha
ampliado profundamente no sólo los alcances de la acción, sino, también, la función
judicial en orden a la tutela constitucional (ver el voto del Juez Schiffrin en “La Pequeña
Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional”, del 25/11/1999, al que remitimos, en el que entre
otras cuestiones señaló los alcances del proceso constitucional del amparo. Publicado en
JA.2000-IV-331). En efecto, la actora reclama de manera expedita y rápida la dilucidación
de su pretensión con base en derechos de incidencia colectiva protegidos por el texto
constitucional.
VI. En relación a la crítica referida a la falta de legitimación activa del Municipio de la
ciudad de La Plata, cabe desecharlo. Porque obviamente las comunas son los principales
representantes de los intereses de sus vecinos y además está obligada a garantizar el
servicio público de transporte, por lo cual resulta una afectada directa por la falta de
combustible. De todos modos, cabe subrayar que la enumeración del artículo 43 no
aparece como taxativa y no excluye a organismos públicos sin interés concreto y directo en
caso de acciones genéricas, como lo es el Defensor del Pueblo. Por otra parte, las
resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos:325:2143 y 333:9 se
refieren a casos de jurisdicción originaria.
VII. En cuanto a la pretensión dirigida a obtener la intervención en calidad
de tercero del Estado Nacional, la demandada sostiene que las cuestiones referidas al
subsidio al trasporte público atañen exclusivamente al Gobierno Federal. Ahora bien,
cconforme el criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la aplicación
de este instituto procesal es de carácter restrictivo (Fallos: 311:2725 y 318:2551, entre
muchos otros). Sentado ello, resulta exigible a quien solicita la citación la carga de
demostrar que se trata de alguno de los presupuestos que autorizan a disponerla. En la
especie, con las razones esgrimidas y las circunstancias obrantes en el expediente no se
puede concluir la presencia de una comunidad de controversia con las partes intervinientes
que exija la intervención del Estado Nacional (Fallos:327:4768, 330:4234).
VIII. 1. Finalmente, respecto al planteo efectuado ante esta Alzada con
fecha 7 de junio de 2011, en el cual la demandada informa que continua
realizando la provisión de gas oil conforme lo solicitara la Secretaría de
Transporte al menos por el mes de junio, solicita se lo admita como un hecho
nuevo, se revoque la decisión de primera instancia y se levante la medida cautelar
oportunamente dictada, cabe señalar que su presentación no hace más que demostrar que la
medida cautelar se está cumpliendo efectivamente. Debido a ello, y con el objeto de no
tornar ilusorio el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos en juego
corresponde mantener la medida cautelar dictada con las limitaciones efectuadas por el Juez
Alvarez en el apartado V de su voto
VIII. 2. Por otro lado, cabe hacer lugar al pedido de recaratular el expediente. En este
sentido, la apelante solicita que se rectifique la carátula teniendo en cuenta que YPF SA y
REPSOL YPF son dos sociedades anónimas distintas. En virtud de ello, corresponde
disponer que en la instancia de origen se proceda a caratular nuevamente las actuaciones,
con YPF SA como parte demandada.
IX. En consecuencia, proponemos al Acuerdo: 1) confirmar la resolución apelada con el
alcance que resulta de los apartados IV a VIII.1. que anteceden y postergar la imposición de
costas hasta la oportunidad de dictar sentencia. 2) Disponer que en la instancia de origen se
proceda a caratular el expediente en los términos del apartado VIII. 2. que antecede.
Así lo votamos.Por ello, SE RESUELVE: 1) Confirmar la resolución apelada con el
alcance que resulta de los apartados IV a VIII.1. del voto de la jueza Calitri y el juez
Schiffrin y postergar la imposición de costas hasta la oportunidad de dictar sentencia. 2)
Disponer que en la instancia de origen se proceda a caratular el expediente en los términos
del apartado VIII. 2. del voto de la jueza Calitri y el juez Schiffrin.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala II Leopoldo Héctor Schiffrin – César
Álvarez (por mi voto) – Olga Calitri..
15/3/2012.SALA
SEGUNDA.Expte.17.605.“Organismo
Municipal
de
Información y Defensa del Consumidor y Usuario de Gral. Viamonte c/
P.E.N. y Ots. s/ acción de amparo”.Juzgado Federal de Junín.
AMPARO
ART.
43
COLECTIVO.GAS.DTO.
C.N.
ALCANCES.
2067/08.
TUTELA
CONSTITUCIONAL.CARGA TRIBUTARIA.
NORMATIVA.MODIFICACIÓN CAUTELAR.
EL CASO: amparo colectiv oiniciado por el Encargado del Organismo Municipal de
Información y Defensa del Consumidor y Usuario del Partido de General Viamonte contra
el Estado Nacional, el Ente Regulador del Gas y, subsidiariamente, contra la empresa
Camuzzi Gas Pampeana SA.La pretende se declare la inconstitucionalidad por ilegitimidad
manifiesta del decreto del PEN n°2067/2008, de la resolución del Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios n°1451/2008, de la resolución del
ENARGAS n°563/2008, de la resolución del ENARGAS n°570/2008, y de toda otra norma
dictada en concordancia con las citadas.expresando que la aplicación de las disposiciones
establecidas en las normas impugnadas dio como resultado facturaciones que contenían
valores irrazonables, abusivos, arbitrarios y manifiestamente ilegales, en colisión con la
Constitución Nacional y la ley 24.240, en relación al conjunto de usuarios del servicio
público de gas natural por redes del partido de General Viamonte, y que su legitimación
activa está dada por lo dispuesto en el art. 52 párrafo 2 de la ley 24240. Solicitó, también,
el dictado de una medida cautelar, otorgada por el juzgador en los términos explicitados
precedentementeEl Tribunal modificó la cautelar, ordenando como medida precautoria,
durante el tiempo que tramite esta causa y hasta el dictado de una sentencia definitiva, que
la empresa Camuzzi Gas Pampeana SA se abstenga de efectuar el corte del suministro de
gas a los usuarios de la zona, con la condición de que éstos abonen regularmente los
importes facturados correspondientes a los rubros que se incluyen en la factura de
Camuzzi Gas Pampeana SA, con excepción del importe equivalente al valor del concepto
que corresponde al cargo específico establecido en el decreto 2067/08, más el IVA sobre el
mismo. Asimismo, disponer que la empresa distribuidora devuelva el importe del cargo
cuestionado a los usuarios que lo hayan abonado, a través de la compensación de dicho
pago en las sucesivas facturaciones del servicio.
“…enfocando el análisis de la cuestión en el marco específico de las decisiones
precautorias, es menester señalar que el decreto 2067/08 basa sus disposiciones, según
expresa, en las facultades conferidas por la ley 17.319, de hidrocarburos; la ley 24.076,
que reguló el transporte y distribución de gas natural, entendido como un servicio
público nacional, regulando sobre las tarifas; la ley de emergencia pública n°25.561; y,
también, en base a los incisos 1 y 2 del artículo 99 de la Constitución Nacional.Ahora
bien, por el momento, no corresponde examinar la constitucionalidad de las
disposiciones que crearon e implementaron el cargo específico, lo que cabrá efectuar
en el momento de pronunciarse el Tribunal sobre la decisión definitiva. Sin embargo,
atendiendo a la circunstancias traídas a esta instancia cabe precisar algunas
cuestiones.En ese orden de ideas, y contando como precedente mi voto en la causa
citada “La Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional”(1), manifesté en mi
voto in re “PROCURAR c/ E.N. y otros s/ Acción declarativa de certeza”, expte. n°
3949 del 28 de abril de 2005 (Rtro. Sala II L 114 F° 27/55)(2) que las tarifas “…son
retribuciones por un servicio de valor económico mensurable para cada usuario,
formado por el suministro a aquel de bienes concretos individualmente cuantificables,
de manera que el mayor o menor uso individual repercute en la cantidad a
pagar…”.Similares consideraciones tuvo en cuenta Bianchi al decir que “La tarifa es
el precio que el usuario del servicio paga por la prestación que recibe. No se acuerda
en el mercado, ni es fruto de una negociación directa entre el prestador y el usuario,
sino que –en teoría- se obtiene por el regulador como resultado de calcular todos los
costos que acarrea la prestación del servicio (incluídas las amortizaciones y el
mantenimiento y renovación de la infraestructura) y la rentabilidad razonable que un
prestador eficiente obtendría si su producto se vendiera en el mercado. El costo del
servicio en un sentido amplio y la rentabilidad razonable son los dos integrantes
fundamentales de este precio que integra el cuadro tarifario (conf. Bianchi, Alberto B.
Objeciones regulatorias y constitucionales a los llamados “cargos específicos”. A
propósito del caso “Ulloa c. Enargas”, La Ley, 2010-D, 155).Parecería, en el provisorio
marco de análisis, que, por un lado, si la instauración del cargo tarifario está dirigida
a crear un fondo para atender las importaciones de gas natural que sean requeridas
para satisfacer las necesidades de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar la
continuidad del crecimiento económico nacional y la prestación del servicio a todas
aquellas industrias que lo demanden –conforme se cita en los considerados del decreto
2067/08-, su naturaleza jurídica difiere de la tarifa. Desde este perspectiva, entonces,
el usuario, por la prestación que recibe debe pagar la tarifa que cobra el prestador, la
cual ha sido acordada conforme la normativa vigente, con más un cargo específico
impuesto por un decreto que delega el asunto en una resolución y sin un marco
regulatorio que le brinde al usuario el derecho a reclamar.Por otro lado, si como lo
expresa alguna doctrina, se lo considerara una carga tributaria –“los cargos previstos
en ese decreto no son otra cosa que un “impuesto con afectación específica”, de
innegable naturaleza tributaria”, ver Pirovano, Pablo A. “Las tarifas de los servicios
públicos”, La Ley 2009-E, 875-, tampoco gozaría del respaldo legal suficiente, dado
que parecería que no fue creado conforme con los pautas establecidas en las leyes
17.319, 24.076, 25.561, invocadas en su dictado (en el mismo sentido, ver fallo de la
Sala V de la Cám. Nac. de Apel. en lo Contenciosoadministrativo Federal del
10/09/2009 en expte. caratulado “Defensor del Pueblo de la Nación s/ Inc
Med.”).Desde esta perspectiva, aludiendo al marco de delegación legislativa
establecido en el art. 76 de la Constitución Nacional, sostuve en mi voto in re
“PROCURAR” que: “…ni la ley 13.041, ni su apéndice de facto, la 20.393, cumplen
con estos parámetros, pues ni tienen plazo, ni establecen bases suficientemente
concretas para las decisiones del Poder Ejecutivo”. En este sentido, las leyes 17.319,
24.076, 25.561, tampoco lo disponen. En otra parte, también del mencionado
precedente, expresé que: “Asimismo, no resultaría lógico que la prohibición que los
decretos de necesidad y urgencia versen sobre materia tributaria no valiera también
respecto a los decretos delegados. Además, y principalmente, no es dable extraer de esta
norma referida a la materia de administración amplias excepciones al principio cardinal
que consagra el art. 17 de la C.N.”.Finalmente, es de la especie tener en cuenta lo
sostenido por los integrantes de la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo
Contenciosoaministrativo Federal en el fallo ya citado:“… en el artículo 42 de la ley
24.076 se dispone expresamente que “... En ningún caso los costos atribuibles al servicio
prestado a un consumidor o categoría de consumidores podrán ser recuperados mediante
tarifas cobradas a otros consumidores” y en el artículo 48 de ella se establece que los
subsidios deberán ser explícitos y contemplados en el presupuesto nacional. Finalmente,
en el artículo 87 se establece que el marco regulatorio de la actividad del gas licuado será
motivo de una ley especial. En el primero de esos preceptos, es decir, en el artículo 42,
última parte de la ley 24.076, se establece una prohibición para imponer subsidios
cruzados, es decir, para utilizar las ganancias obtenidas de un segmento del mercado con
el objeto de financiar la reducción del precio cobrado por el mismo bien a otro segmento
del mercado; que puede ser interpretada como indicativa o categórica pero no ignorada.
Aunque indudablemente debe encontrarse la forma de asegurar tanto la rentabilidad de
las empresas como el abastecimiento de gas a los usuarios que no disponen del servicio
de gas prestado mediante la red de distribución a precios razonables, cuestión de índole
técnico que escapa a la jurisdicción de los tribunales de justicia, parece claro que el
financiamiento de las diferencias de precio que no pueden ser afrontadas por los sectores
menos favorecidos de la comunidad deben ser solventadas por todos, pero siempre de
conformidad con el principio de reserva de ley, al que se alude en el parágrafo
precedente, y al de la igualdad proporcional en las cargas públicas.”. En síntesis, una
primera aproximación a la cuestión de autos, permite vislumbrar que no se habrían
seguido las pautas oportunamente dispuestas por la ley 24.076, en cuanto a la
regulación de las tarifas y los subsidios, lo cual permite alegar que el cargo creado por
el decreto 2067/08 no contaría con un debido respaldo legal, asunto que requiere, sin
dudas, un cuidadoso examen para su decisión.” .”(del voto del Juez SCHIFFRIN
con adhesión de Juez ÁLVAREZ).NOTA (1):publicado en el sitio
www.pjn.gov.ar/Fueros Federales/Justicia Federal La Plata/Fallos destacados/carpeta
temática
CONSTITUCIONAL
(FD..119):(2).
idem
carpeta
temática
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (FD.99).
15/3/2012.SALA
SEGUNDA.Expte.17.605.“Organismo
Municipal
de
Información y Defensa del Consumidor y Usuario de Gral. Viamonte c/
P.E.N. y Ots. s/ acción de amparo”.Juzgado Federal de Junín.
AMPARO
ART.
COLECTIVO.GAS.DTO.
43
2067/08.
C.N.CAUTELAR
MODIFICACIÓN.ALCANCE DE LA MEDIDA.
EL CASO: amparo colectiv oiniciado por el Encargado del Organismo Municipal de
Información y Defensa del Consumidor y Usuario del Partido de General Viamonte contra
el Estado Nacional, el Ente Regulador del Gas y, subsidiariamente, contra la empresa
Camuzzi Gas Pampeana SA.La pretende se declare la inconstitucionalidad por ilegitimidad
manifiesta del decreto del PEN n°2067/2008, de la resolución del Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios n°1451/2008, de la resolución del
ENARGAS n°563/2008, de la resolución del ENARGAS n°570/2008, y de toda otra norma
dictada en concordancia con las citadas.expresando que la aplicación de las disposiciones
establecidas en las normas impugnadas dio como resultado facturaciones que contenían
valores irrazonables, abusivos, arbitrarios y manifiestamente ilegales, en colisión con la
Constitución Nacional y la ley 24.240, en relación al conjunto de usuarios del servicio
público de gas natural por redes del partido de General Viamonte, y que su legitimación
activa está dada por lo dispuesto en el art. 52 párrafo 2 de la ley 24240. Solicitó, también,
el dictado de una medida cautelar, otorgada por el juzgador en los términos explicitados
precedentementeEl Tribunal modificó la cautelar, ordenando como medida precautoria,
durante el tiempo que tramite esta causa y hasta el dictado de una sentencia definitiva, que
la empresa Camuzzi Gas Pampeana SA se abstenga de efectuar el corte del suministro de
gas a los usuarios de la zona, con la condición de que éstos abonen regularmente los
importes facturados correspondientes a los rubros que se incluyen en la factura de
Camuzzi Gas Pampeana SA, con excepción del importe equivalente al valor del concepto
que corresponde al cargo específico establecido en el decreto 2067/08, más el IVA sobre el
mismo. Asimismo, disponer que la empresa distribuidora devuelva el importe del cargo
cuestionado a los usuarios que lo hayan abonado, a través de la compensación de dicho
pago en las sucesivas facturaciones del servicio.
“…una primera aproximación a la cuestión de autos, permite vislumbrar que no se
habrían seguido las pautas oportunamente dispuestas por la ley 24.076, en cuanto a la
regulación de las tarifas y los subsidios, lo cual permite alegar que el cargo creado por
el decreto 2067/08 no contaría con un debido respaldo legal, asunto que requiere, sin
dudas, un cuidadoso examen para su decisión.Sin embargo, a esta altura del proceso
aparece suficiente la apariencia del derecho en la pretensión esgrimida.Por otra parte,
de la documental adunada a la causa se puede colegir que efectivamente existiría un
riesgo en la demora, con potencialidad de tornar ilusorios los derechos invocados en la
demanda.En efecto, se observa que en la época invernal , en la que la crudeza de las
bajas temperaturas obliga a un incremento en el consumo de metros cúbicos de gas, la
aplicación del Cargo Dec. 2067/08 determinó un aumento repentino en los valores de
facturación que, sin lugar a dudas, repercuten en la economía hogareña y, también, en
la calidad de vida de los usuarios por cuanto, frente a un acrecentamiento
excesivamente oneroso en la tarifa del servicio público de gas, se ven obligados a
disminuir el consumo ante la imposibilidad de pago o pueden tener que soportar el
corte del servicio por falta de abono.Refuerza este presupuesto cautelar, el hecho de
que a través de diversas resoluciones, que se dictaron antes y durante la tramitación
de estos autos, se haya establecido excepciones al pago del cargo y, también, la
conocida subvención estatal a las tarifas de gas, plasmada en las mismas facturas
mediante la leyenda en color rojo “consumo con subsidio del Estado Nacional”,
durante el período que las disposiciones determinaran.Su consecuencia fue la emisión
de nuevas facturas que no incluían el concepto, así como la recepción de facturas con
la leyenda de su bonificación para aquellos usuarios que hubieran abonado el
concepto (ello conforme res. 828/2009 del ENARGAS y disposiciones concordantes).
Sin embargo, entiendo que de ninguna manera importa la derogación del decreto
2067/2008, el cual puede volver a aplicarse en cualquier momento.Por ello, pues,
atento a que el decreto 2067/08 no ha perdido virtualidad cabe considerar sus
implicancias en esta instancia cautelar.En este sentido, en Fallos: 310:819, 324:3948,
325:2275, entre otros, la Corte, si bien, dejó sentado que sus sentencias deben
ajustarse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, también admitió
que la virtualidad de dictar pronunciamiento aún frente al cambio de marco fáctico o
jurídico se mantiene, siempre que subsista el interés de las partes por los efectos
jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación (Fallos: 325:3243,
326:1138). Con este marco, entiendo que corresponde confirmar la concesión de una
medida cautelar para los usuarios de General Viamonte alcanzados por el cargo
impuesto por el decreto 2067/08, que evite que la facturación del incremento provoque
un perjuicio económico de difícil reparación ulterior. Sin embargo, considero que
deben modificarse las modalidades de su otorgamiento.En este sentido, y respecto al
agravio de la parte actora referido a la devolución de los montos ya abonados por
dicho concepto, cabe tener presente lo que mencionamos respecto de los mecanismos
de bonificación y devolución de los importes pagados. Por ello, cabe ordenar que,
hasta la decisión final del pleito, la empresa distribuidora mantenga la devolución del
importe del cargo cuestionado a los usuarios que lo hayan abonado, a través de la
compensación de dicho pago en las sucesivas facturaciones del servicio.Por todo lo
expuesto, estimo que debe acogerse el recurso interpuesto por la parte actora y, en
consecuencia, ordenar como medida precautoria, durante el tiempo que tramite esta
causa y hasta el dictado de una sentencia definitiva, que la empresa Camuzzi Gas
Pampeana SA se abstenga de efectuar el corte del suministro de gas a los usuarios de
la zona, con la condición de que éstos abonen regularmente los importes facturados
correspondientes a los rubros que se incluyen en la factura de Camuzzi Gas
Pampeana SA, con excepción del importe equivalente al valor del concepto que
corresponde al cargo específico establecido en el decreto 2067/08, más el IVA sobre el
mismo. Asimismo, disponer que la empresa distribuidora devuelva el importe del
cargo cuestionado a los usuarios que lo hayan abonado, a través de la compensación
de dicho pago en las sucesivas facturaciones del servicio.”. .”(del voto del Juez
SCHIFFRIN con adhesión de Juez ÁLVAREZ).NOTA
15/3/2012.SALA
SEGUNDA.Expte.17.605.“Organismo
Municipal
de
Información y Defensa del Consumidor y Usuario de Gral. Viamonte c/
P.E.N. y Ots. s/ acción de amparo”.Juzgado Federal de Junín.
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
La Plata, 15
de
marzo
de 2012. .R.S. 2 T f*
AUTOS Y VISTOS: Este expediente n°17605/11, caratulado: “Organismo
Municipal de Información y Defensa del Consumidor y Usuario de Gral. Viamonte c/
P.E.N. y Ots. s/ acción de amparo”, procedente del Juzgado Federal de Junín.
Y CONSIDERANDO:
EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:
I. Vuelven los autos a esta alzada para el tratamiento de los recursos de apelación
contra la medida cautelar dictada en primera instancia, a fs.98/102.
Recordemos que por medio de la resolución de fs.377/378 vta., este Tribunal hizo
lugar a la queja interpuesta por el actor y dejó sin efecto la decisión de fs.310 y vta. que
había declarado abstracta la cuestión principal de autos. Asimismo, la decisión de esta Sala
ordenó la devolución de la causa a primera instancia para que el juez de origen diera trámite
a los recursos deducidos contra la medida cautelar decretada previamente.
En consecuencia, el señor juez a quo ordenó que el Estado Nacional, el Ente
Nacional Regulador del Gas y Camuzzi Gas Pampeana S.A. que se abstengan de aplicar el
cargo creado por el decreto 2067/08 a todo usuario del partido de General Viamonte que así
lo solicitase, hasta tanto se brindara información concreta, precisa y detallada respecto del
precio a abonar por el consumo de gas realizado. En la citada resolución, también
estableció que el distribuidor domiciliario podría volver a refacturar o a recibir el pago
parcial de las facturas emitidas, con el descuento del cargo señalado y del IVA que
correspondiera por este concepto. Aclaró, además, que “…la aplicación del cargo se podrá
efectuar sobre los consumos realizados con posterioridad al suministro de la información
debida; y sin que sea de aplicación, para los pagos a realizarse durante el término en que no
proceda la aplicación del cargo creado por el Dec. 2067/08, la imputación proporcional
dispuesta en el anexo I de la Resolución de ENARGAS n° 615/09…”.
Esta decisión cautelar fue recurrida por la parte actora (fs.110/112) y por los
representantes legales del Estado Nacional (fs.118/136), del Ente Nacional Regulador del
Gas (fs.137/162) y de Camuzzi Gas Pampeana SA (163/168).
Luego que se cumpliera en la instancia de origen la sustanciación ordenada por este
tribunal, se elevaron los autos a la alzada para la decisión acerca de las impugnaciones
planteadas.
II. Pues bien, recordemos previamente que este amparo colectivo fue iniciado por el
Encargado del Organismo Municipal de Información y Defensa del Consumidor y Usuario
del Partido de General Viamonte contra el Estado Nacional, el Ente Regulador del Gas y,
subsidiariamente, contra la empresa Camuzzi Gas Pampeana SA.
Por medio de esta acción, la parte actora pretende que se declare la
inconstitucionalidad por ilegitimidad manifiesta del decreto del PEN n°2067/2008, de la
resolución del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios
n°1451/2008, de la resolución del ENARGAS n°563/2008, de la resolución del ENARGAS
n°570/2008, y de toda otra norma dictada en concordancia con las citadas.
En la demanda, se expresa que la aplicación de las disposiciones establecidas en las
normas impugnadas dio como resultado facturaciones que contenían valores irrazonables,
abusivos, arbitrarios y manifiestamente ilegales, en colisión con la Constitución Nacional y
la ley 24.240, en relación al conjunto de usuarios del servicio público de gas natural por
redes del partido de General Viamonte, y que su legitimación activa está dada por lo
dispuesto en el art. 52 párrafo 2 de la ley 24240. Solicitó, también, el dictado de una
medida cautelar, otorgada por el juzgador en los términos explicitados precedentemente.
III. Los agravios contra la resolución que dispone la medida cautelar.
1. El recurso de la parte actora (fs.110/112).
A través de sus agravios, el organismo actor objeta el otorgamiento parcial de la
cautelar solicitada.
1.1. En este orden de ideas, critica que el juez a quo no hubiera dispuesto la
devolución de los montos abonados respecto del cargo específico con más el IVA sobre el
mismo. Considera que corresponde poner en un pie de igualdad a los usuarios que, por
temor al corte del suministro, pagaron la factura con el cargo, de los que no la pagaron.
Ante ello, explica que hasta que se resuelva el fondo del asunto, debe ordenarse la
devolución de dicho monto en las sucesivas facturaciones.
1.2. Por otra parte, criticó que no se dispusiera la prohibición de cortar el suministro
de gas motivado en la falta de pago. En este sentido, manifiesta que la distribuidora no
recibe pagos parciales, con lo cual los usuarios se ven imposibilitados de abonar las
facturas ya vencidas y anteriores a la resolución apelada.
1.3. Asimismo, se agravió de que el juez a quo fijara un límite temporal a la medida
cautelar, esto es, hasta tanto se brindara información concreta, precisa y detallada respecto
del precio a abonar, por el contrario, sostuvo que la desproporcionalidad del aumento no
quedaba convalidada por la información veraz y completa.
2. Los recursos de las demandadas: Estado Nacional (fs.118/136), Ente Nacional
Regulador del Gas (fs.137/162) y Camuzzi Gas Pampeana S.A. (fs.163/168).
El Estado Nacional y el Ente Nacional Regulador del Gas, a través de sus agravios,
en síntesis, cuestionan la legitimación del organismo actor y el carácter colectivo de la
cautelar dictada, entendiendo que no existen intereses homogéneos. Afirman, también, la
ausencia de los presupuestos de otorgamiento de la medida cautelar, esto es la verosimilitud
en el derecho y el peligro en demora, con el consiguiente daño irreparable. Entre los
argumentos que esgrimen, consideran que la cuestión en análisis es estrictamente
patrimonial y, además, critican que el juez a quo no haya tenido en cuenta el interés público
comprometido y la presunción de legitimidad de los actos administrativos.
Asimismo, en la crítica esbozada por Camuzzi Gas Pampeana S.A., se plantea la
cuestión de intervención previa y obligatoria del ENARGAS como órgano con competencia
para resolver cuestiones como las de autos.
IV. El marco normativo.
Sentado ello, cabe tener en cuenta las diferentes normas vinculadas a la creación y
aplicación del cargo impugnado, objeto de esta litis.
1. Tengamos en cuenta, entonces, que el decreto n°2067 del Poder Ejecutivo
Nacional (B.O. 3/12/2008) creó el “...Fondo Fiduciario para atender las importaciones de
gas natural... que sean requeridas para satisfacer las necesidades nacionales de dicho
hidrocarburo, con el fin de garantizar la continuidad el abastecimiento interno y la
continuidad del crecimiento del país y sus industrias” (artículo 1 del citado decreto).
En el artículo 2 dispuso que la integración del Fondo Fiduciario estaría dada por los
recursos provenientes de los cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los servicios
regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben
directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de trasporte o
distribución de gas natural y por la empresas que procesen gas natural; de los que se
obtengan en el marco de programas especiales de crédito que se acuerden con los
organismos o instituciones pertinentes, nacionales e internacionales; y de los que surjan de
sistemas de aportes específicos, a realizar por los sujetos activos del sector (artículo 2).
Mediante el artículo 6 se facultó al Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios, con la asistencia técnica de la secretaría de Energía y del Ente Nacional
Regulador del Gas (ENARGAS), a fijar el valor de los cargos y a ajustarlos conforme fuera
requerido a los efectos de atender al pago de las importaciones de gas natural.
2. En orden a estas atribuciones se sucedieron distintas resoluciones tendientes
reglamentar el alcance e implementación de los cargos creados.
Así, el 12 de diciembre de 2008, la resolución n°1451/08 del Ministerio de
Planificación estableció un Fideicomiso con el objeto
de garantizar y asegurar la
disponibilidad de recursos necesarios para atender el pago del costo de las importaciones, e
instruyó al ENARGAS para que determinase el valor de los cargos y los agentes de
percepción de aquellos. Días más tarde, el 15 de diciembre, la resolución n°563/2008 del
ENARGAS implementó los cargos dispuestos por el decreto 2067/08, exceptuando del
pago a los usuarios comprendidos en el artículo 6, segundo párrafo, de la resolución n°
752/2005 de la Secretaría de Energía –“todos los organismos o dependencias estatales del
Estado Nacional, Provincial o Municipal que operen sin fines comerciales o industriales
específicos, los centros asistenciales, colegios nacionales, provinciales, y municipales, y
entidades religiosas, que acrediten fehacientemente tal condición”- y en el artículo 1 de la
resolución n° 2020/2005 de la Secretaría de Energía -usuarios servicio general P grupo I,
grupo II y grupo III en remisión a los sujetos del artículo 6 de la res. 752 mencionada- y el
16 de diciembre la resolución n°572/2008 del ENARGAS aprobó el cuadro de tarifas con
vigencia a partir del 1 de noviembre de 2008, cuya metodología en cuanto a facturación,
percepción, información y depósito se aprobó por resolución n° 615/2009.
La resolución n°730/2009 del ENARGAS, del 23 de abril de 2009, exceptúo del
pago del cargo a los usuarios residenciales R3 1 de las provincias de Mendoza, San Juan,
San Luis, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, La Pampa y Buenos
Aires. Posteriormente, el 4 de junio de 2009, por resolución 768/2009 del ENARGAS, se
resolvió exceptuar del pago del cargo instituido por el decreto 2067/2008, durante el
período comprendido entre el 1 de mayo de 2009 y el 31 de agosto de 2009, a los usuarios
R3 1 y R3 2, e hizo extensiva la excepción a los usuarios residenciales R3 3
correspondientes a aquellas provincias detalladas en la resolución 730/2009 citada.
Por el artículo 3 de la resolución 768/2009, y vencido el plazo de vigencia
comprendido entre mayo y agosto de 2009, los usuarios afectados al pago del cargo decreto
2067/2008, serían los establecidos en la resolución n° 563/2008, con las excepciones
previstas en la resolución 730/2009.
A través de la resolución n°828/2009 (B.O.18/08/2009), el ENARGAS resolvió
modificar la resolución 768/2009 y extender el período de vigencia durante el cual se
exceptuaba al pago de los cargos tarifarios de aplicación a los consumos de gas natural
verificados entre el 1 de mayo y el 31 de agosto de 2009, hasta el 30 de septiembre de
2009, y estableció el procedimiento tendiente a la reposición de los montos abonados en
concepto del cargo del decreto 2067/2008 por los usuarios residenciales en el período
comprendido entre junio y julio del año en curso.
El 4 de mayo de 2010 se publicó en el Boletín Oficial la resolución n°1179/2010
del ENARGAS, a través de la cual se decidió exceptuar del pago del cargo tarifario a los
usuarios residenciales R3 1° y R3 2° de todo el país, y a los usuarios residenciales R3 3°
de las provincias de Mendoza, San Juan, San Luis, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa
Cruz, Tierra del Fuego, La Pampa y Buenos Aires, estableciendo la vigencia de esa
medida, a partir del 1 de mayo de 2010, y por el período comprendido entre el 1 de mayo
de 2010 y el 30 de septiembre de 2010.
3. En el presente año, observamos que la resolución 1707/2011 (B.O. 03/05/2011)
del citado Organismo, dispuso también la excepción del pago del cargo en iguales
términos que la anterior, con vigencia a partir del 01/05/2011, de aplicación a los
consumos de gas natural que se verifiquen durante el período comprendido entre el 01/05
y el 30/09 de 2011.
Por último, asimismo, el Ente Nacional Regulador del Gas dictó la resolución
1993/2011 (B.O. 1/12/2011), por medio de la cual se instruye a las Licenciatarias de
Distribución y Subdistribuidores a adoptar las medidas tendientes a efectuar las nuevas
facturaciones que resulten pertinentes, conforme a los lineamientos que dispone. Entre
ellos, se establece la aplicación completa del cargo Decreto 2067/2008, a partir del
01/12/2011, a ciertos usuarios residenciales, enumerados en el anexo de la misma; se
mantienen las pautas y condiciones de excepción y exclusión establecidas con
anterioridad; se instruye con el fin de poner a disposición de los usuarios que soliciten el
mantenimiento del subsidio, un formulario de declaración jurada sobre su necesidad; y,
también, se instruye a facturar a todos los usuarios residenciales el Cargo y el subsidio
correspondiente en forma anualizada en cada período de facturación con la posterior
consolidación correspondiente al volumen real consumido.
V. Análisis de los agravios.
1. Entrando a resolver las cuestiones planteadas en la alzada, en primer lugar
entiendo que debo examinar el punto referido a la legitimación de la amparista.
En este sentido, creo que el amparo, en el marco del art.43 de la Constitución
Nacional, se ha ampliado profundamente tanto en relación con los alcances de la acción
como en cuanto a la función judicial en orden a la tutela constitucional (ver mi voto en
“La Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional”, del 25/11/1999, al que me remito,
en el que, entre otras cuestiones, señalé los alcances del proceso constitucional del
amparo. Publicado en JA.2000-IV-331).
En la presente causa, la actora reclama de manera expedita y rápida la dilucidación
de su pretensión fundándola en derechos de incidencia colectiva protegidos por el texto
constitucional. Desde esta base, la crítica a la falta de legitimación activa del organismo
municipal debe desecharse.
En efecto, a mi entender, las comunas son las principales representantes de los
intereses de sus vecinos y además, en el caso, está obligada a garantizar el servicio
público de gas. Considero, pues, que el organismo actor resulta un afectado directo
respecto del cargo específico en análisis.
Recientemente, esta Sala se ha expedido en el mismo sentido en cuanto a este
aspecto del tema en debate (ver mi voto en conjunto con lo doctora Olga Calitri en el
expediente n°17320/11, caratulado: “Municipalidad de La Plata c/ REPSOL YPF SA s/
Amparo Ley 16.986”, del 28/06/2011).
De todos modos, cabe subrayar que la enumeración del artículo 43 de la
Constitución Nacional no aparece como taxativa y no excluye a otros organismos públicos
sin interés concreto y directo en caso de acciones genéricas, como lo es el Defensor del
Pueblo.
Por otra parte, respecto de la intervención previa del ENARGAS como órgano con
competencia para resolver la cuestión planteada en autos, me remito también a mi voto en
el precedente citado “La Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional”, en cuanto al
amplio marco del amparo que ofrece el art.43 de la Ley Fundamental y su consideración
como medio directo de impugnación constitucional, sin necesidad de ningún
procedimiento administrativo previo.
2. Ello sentado, conviene recordar que la procedencia de medidas precautorias
requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y de
peligro en la demora, tal como lo determina el art.230 del CPCC., elementos a tener en
cuenta para su dictado juntamente con la contracautela, normada en el art.199 del código
de rito y, además, considerar que ellas tienen su justificación cuando resultan necesarias
para mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria, abstracta o
insubstancial la sentencia final del pleito.
Es decir que lo que se intenta proteger “(...) No es, pues, el peligro genérico de daño
jurídico (...), sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría
derivar del retardo de la providencia definitiva (...)” (Calamandrei, Piero “Introducción al
estudio sistemático de las providencias cautelares”, ps.42/43).
En otras palabras, dentro del limitado ámbito cognoscitivo que se permite, la
decisión precautoria se obtiene si se observa la probabilidad de que la tutela jurídica
aguardada en la sentencia definitiva no pueda, en los hechos, realizarse.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la
finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que
debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no
depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
proceso principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido (Fallos: 314:713).
Asimismo, ha dicho que: “El examen de la concurrencia del requisito de peligro
irreparable en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el
objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se
pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego”
(N.306.XLI. Neuquén, Provincia del c/ Estado Nacional s/ incidente de medida cautelar IN1, del 21/03/06, T. 329).
Cabe expresar, también, que los requisitos antes analizados se encuentran de tal
modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la
apreciación del peligro de daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e
irreparable, el rigor del “fumus” se puede atenuar. (Conf. CNCAFed., Sala II, in re
“Pesquera del Atlántico S.A. c/ B.C.R.A.” del 14-10-83, in re “Toma, Roberto Jorge c/
Comisión Nacional de Energía Atómica s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21-12-00;
Sala III, in re “Gibaut Hermanos”, del 18-8-82; “Herrera de Noble y otros c/Comfer”, del
8-9-83, entre muchos otros; Sala IV, in re “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c/ Fondo
Nacional de las Artes”, del 16-4-98, “Rojas, Teodoro orlando c/ PEN s/ Amparo”, expte.
2013/02, del 7-5-02 de la Sala II que integro),
3. Pues bien, enfocando el análisis de la cuestión en el marco específico de las
decisiones precautorias, es menester señalar que el decreto 2067/08 basa sus disposiciones,
según expresa, en las facultades conferidas por la ley 17.319, de hidrocarburos; la ley
24.076, que reguló el transporte y distribución de gas natural, entendido como un servicio
público nacional, regulando sobre las tarifas; la ley de emergencia pública n°25.561; y,
también, en base a los incisos 1 y 2 del artículo 99 de la Constitución Nacional.
3.1. Ahora bien, por el momento, no corresponde examinar la constitucionalidad de
las disposiciones que crearon e implementaron el cargo específico, lo que cabrá efectuar en
el momento de pronunciarse el Tribunal sobre la decisión definitiva. Sin embargo,
atendiendo a la circunstancias traídas a esta instancia cabe precisar algunas cuestiones.
En ese orden de ideas, y contando como precedente mi voto en la causa citada “La
Pequeña Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional”, manifesté en mi voto in re
“PROCURAR c/ E.N. y otros s/ Acción declarativa de certeza”, expte. n° 3949 del 28 de
abril de 2005 (Rtro. Sala II L 114 F° 27/55) que las tarifas “…son retribuciones por un
servicio de valor económico mensurable para cada usuario, formado por el suministro a
aquel de bienes concretos individualmente cuantificables, de manera que el mayor o menor
uso individual repercute en la cantidad a pagar…”.
Similares consideraciones tuvo en cuenta Bianchi al decir que “La tarifa es el precio
que el usuario del servicio paga por la prestación que recibe. No se acuerda en el mercado,
ni es fruto de una negociación directa entre el prestador y el usuario, sino que –en teoría- se
obtiene por el regulador como resultado de calcular todos los costos que acarrea la
prestación del servicio (incluídas las amortizaciones y el mantenimiento y renovación de la
infraestructura) y la rentabilidad razonable que un prestador eficiente obtendría si su
producto se vendiera en el mercado. El costo del servicio en un sentido amplio y la
rentabilidad razonable son los dos integrantes fundamentales de este precio que integra el
cuadro tarifario (conf. Bianchi, Alberto B. Objeciones regulatorias y constitucionales a los
llamados “cargos específicos”. A propósito del caso “Ulloa c. Enargas”, La Ley, 2010-D,
155).
Parecería, en el provisorio marco de análisis, que, por un lado, si la instauración del
cargo tarifario está dirigida a crear un fondo para atender las importaciones de gas natural
que sean requeridas para satisfacer las necesidades de dicho hidrocarburo, con el fin de
garantizar la continuidad del crecimiento económico nacional y la prestación del servicio a
todas aquellas industrias que lo demanden –conforme se cita en los considerados del
decreto 2067/08-, su naturaleza jurídica difiere de la tarifa. Desde este perspectiva,
entonces, el usuario, por la prestación que recibe debe pagar la tarifa que cobra el prestador,
la cual ha sido acordada conforme la normativa vigente, con más un cargo específico
impuesto por un decreto que delega el asunto en una resolución y sin un marco regulatorio
que le brinde al usuario el derecho a reclamar.
3.2. Por otro lado, si como lo expresa alguna doctrina, se lo considerara una carga
tributaria –“los cargos previstos en ese decreto no son otra cosa que un “impuesto con
afectación específica”, de innegable naturaleza tributaria”, ver Pirovano, Pablo A. “Las
tarifas de los servicios públicos”, La Ley 2009-E, 875-, tampoco gozaría del respaldo legal
suficiente, dado que parecería que no fue creado conforme con los pautas establecidas en
las leyes 17.319, 24.076, 25.561, invocadas en su dictado (en el mismo sentido, ver fallo de
la Sala V de la Cám. Nac. de Apel. en lo Contenciosoadministrativo Federal del 10/09/2009
en expte. caratulado “Defensor del Pueblo de la Nación s/ Inc Med.”).
Desde esta perspectiva, aludiendo al marco de delegación legislativa establecido en
el art. 76 de la Constitución Nacional, sostuve en mi voto in re “PROCURAR” que: “…ni
la ley 13.041, ni su apéndice de facto, la 20.393, cumplen con estos parámetros, pues ni
tienen plazo, ni establecen bases suficientemente concretas para las decisiones del Poder
Ejecutivo”. En este sentido, las leyes 17.319, 24.076, 25.561, tampoco lo disponen. En otra
parte, también del mencionado precedente, expresé que: “Asimismo, no resultaría lógico
que la prohibición que los decretos de necesidad y urgencia versen sobre materia
tributaria no valiera también respecto a los decretos delegados. Además, y principalmente,
no es dable extraer de esta norma referida a la materia de administración amplias
excepciones al principio cardinal que consagra el art. 17 de la C.N.”
Finalmente, es de la especie tener en cuenta lo sostenido por los integrantes de la
Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoaministrativo Federal en el fallo ya
citado:
“… en el artículo 42 de la ley 24.076 se dispone expresamente que “...
En ningún caso los costos atribuibles al servicio prestado a un consumidor o
categoría de consumidores podrán ser recuperados mediante tarifas cobradas
a otros consumidores” y en el artículo 48 de ella se establece que los subsidios
deberán ser explícitos y contemplados en el presupuesto nacional. Finalmente,
en el artículo 87 se establece que el marco regulatorio de la actividad del gas
licuado será motivo de una ley especial. En el primero de esos preceptos, es
decir, en el artículo 42, última parte de la ley 24.076, se establece una
prohibición para imponer subsidios cruzados, es decir, para utilizar las
ganancias obtenidas de un segmento del mercado con el objeto de financiar la
reducción del precio cobrado por el mismo bien a otro segmento del mercado;
que puede ser interpretada como indicativa o categórica pero no ignorada.
Aunque indudablemente debe encontrarse la forma de asegurar tanto la
rentabilidad de las empresas como el abastecimiento de gas a los usuarios que
no disponen del servicio de gas prestado mediante la red de distribución a
precios razonables, cuestión de índole técnico que escapa a la jurisdicción de
los tribunales de justicia, parece claro que el financiamiento de las diferencias
de precio que no pueden ser afrontadas por los sectores menos favorecidos de
la comunidad deben ser solventadas por todos, pero siempre de conformidad
con el principio de reserva de ley, al que se alude en el parágrafo precedente, y
al de la igualdad proporcional en las cargas públicas.”
3.3. En síntesis, una primera aproximación a la cuestión de autos, permite
vislumbrar que no se habrían seguido las pautas oportunamente dispuestas por la ley
24.076, en cuanto a la regulación de las tarifas y los subsidios, lo cual permite alegar que el
cargo creado por el decreto 2067/08 no contaría con un debido respaldo legal, asunto que
requiere, sin dudas, un cuidadoso examen para su decisión.
Sin embargo, a esta altura del proceso aparece suficiente la apariencia del derecho
en la pretensión esgrimida.
4. Por otra parte, de la documental adunada a la causa se puede colegir que
efectivamente existiría un riesgo en la demora, con potencialidad de tornar ilusorios los
derechos invocados en la demanda.
En efecto, se observa que en la época invernal (vide fs. 41/84), en la que la crudeza
de las bajas temperaturas obliga a un incremento en el consumo de metros cúbicos de gas,
la aplicación del Cargo Dec. 2067/08 determinó un aumento repentino en los valores de
facturación que, sin lugar a dudas, repercuten en la economía hogareña y, también, en la
calidad de vida de los usuarios por cuanto, frente a un acrecentamiento excesivamente
oneroso en la tarifa del servicio público de gas, se ven obligados a disminuir el consumo
ante la imposibilidad de pago o pueden tener que soportar el corte del servicio por falta de
abono.
Refuerza este presupuesto cautelar, el hecho de que a través de diversas
resoluciones, que se dictaron antes y durante la tramitación de estos autos, se haya
establecido excepciones al pago del cargo y, también, la conocida subvención estatal a las
tarifas de gas, plasmada en las mismas facturas mediante la leyenda en color rojo “consumo
con subsidio del Estado Nacional”, durante el período que las disposiciones determinaran.
Su consecuencia fue la emisión de nuevas facturas que no incluían el concepto, así
como la recepción de facturas con la leyenda de su bonificación para aquellos usuarios que
hubieran abonado el concepto (ello conforme res. 828/2009 del ENARGAS y disposiciones
concordantes). Sin embargo, entiendo que de ninguna manera importa la derogación del
decreto 2067/2008, el cual puede volver a aplicarse en cualquier momento.
Por ello, pues, atento a que el decreto 2067/08 no ha perdido virtualidad cabe
considerar sus implicancias en esta instancia cautelar.
En este sentido, en Fallos: 310:819, 324:3948, 325:2275, entre otros, la Corte, si
bien, dejó sentado que sus sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes al
momento de ser dictadas, también admitió que la virtualidad de dictar pronunciamiento aún
frente al cambio de marco fáctico o jurídico se mantiene, siempre que subsista el interés de
las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a esa variación
(Fallos: 325:3243, 326:1138).
5. Con este marco, entiendo que corresponde confirmar la concesión de una medida
cautelar para los usuarios de General Viamonte alcanzados por el cargo impuesto por el
decreto 2067/08, que evite que la facturación del incremento provoque un perjuicio
económico de difícil reparación ulterior. Sin embargo, considero que deben modificarse las
modalidades de su otorgamiento.
En este sentido, y respecto al agravio de la parte actora referido a la devolución de
los montos ya abonados por dicho concepto, cabe tener presente lo que mencionamos
respecto de los mecanismos de bonificación y devolución de los importes pagados. Por ello,
cabe ordenar que, hasta la decisión final del pleito, la empresa distribuidora mantenga la
devolución del importe del cargo cuestionado a los usuarios que lo hayan abonado, a través
de la compensación de dicho pago en las sucesivas facturaciones del servicio.
VI. Por todo lo expuesto, estimo que debe acogerse el recurso interpuesto por la
parte actora y, en consecuencia, ordenar como medida precautoria, durante el tiempo que
tramite esta causa y hasta el dictado de una sentencia definitiva, que la empresa Camuzzi
Gas Pampeana SA se abstenga de efectuar el corte del suministro de gas a los usuarios de la
zona, con la condición de que éstos abonen regularmente los importes facturados
correspondientes a los rubros que se incluyen en la factura de Camuzzi Gas Pampeana SA,
con excepción del importe equivalente al valor del concepto que corresponde al cargo
específico establecido en el decreto 2067/08, más el IVA sobre el mismo. Asimismo,
disponer que la empresa distribuidora devuelva el importe del cargo cuestionado a los
usuarios que lo hayan abonado, a través de la compensación de dicho pago en las sucesivas
facturaciones del servicio.
VII. En virtud de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: modificar la decisión
apelada, y decretar una medida cautelar con el alcance que resulta del apartado VI que
antecede. Se posterga un pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar.
Así lo voto.
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
Que adhiere a la solución propuesta por el Juez Schiffrin.
Por ello, SE RESUELVE: modificar la decisión apelada, y decretar una medida
cautelar con el alcance que resulta del apartado VI del voto del Juez Schiffrin. Se posterga
un pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo:Jueces Sala II Leopoldo Héctor Schiffrin –
Cesar
Álvarez.Jueza
Olga
Calitri
(Art.
109,
R.J.N)..