Confirmación Solicitud Medida Cautelar por parte de la Cámara

Confirmación Solicitud Medida Cautelar por parte de la Cámara
Federal
PODER JUDICIAL DE LA NACION
Año del Bicentenario
Comodoro Rivadavia, 3 de febrero de 2010.VISTOS:
Estos autos caratulados: “Defensoría del Pueblo de la Provincia del
Chubut c/ Estado Nacional y otras medida cautelar”, en trámite ante esta
Alzada bajo el nº 25.071, provenientes del Juzgado Federal de la ciudad de
Rawson.
Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan estos autos al acuerdo en virtud de los recursos de
apelación deducidos por los codemandados Camuzzi Gas del Sur S.A. a fs.
34/38; ENARGAS a fs. 73/94 y el Estado Nacional – Ministerio de Planificación
Federal a fs. 130/152; contra la Medida cautelar de No Innovar dictada en
autos en cuanto hace lugar a lo solicitado por el Defensor del Pueblo de la
Provincia del Chubut, en los puntos a) ; b) y c) del Cap. III, Objeto del escrito
de inicio (fs. 6vta).
Esto es: a) Suspender el cobro de facturas de gas ya emitidas a
los usuarios residenciales R3.4 de la Provincia del Chubut; b) No efectuar cortes
en el suministro del servicio por la falta de pago de dichas facturas; c)
Refacturar las boletas emitidas aplicando el cuadro tarifario anterior.II.- Para así resolver el a quo considera la naturaleza tributaria del
cargo específico creado por decreto del Poder Ejecutivo cuyas disposiciones
fueron complementadas por disposiciones a la Ley (Decreto en cuestión;
Resoluciones del Ministerio de Planificación del Enargas que considera
constituyen- prima facie - una violación al principio de legalidad que en materia
tributaria tiene rango constitución a través de los arts. 4, 17 y 75 inc. 2do. De
la CN lo deja desprovisto de la presunción de legitimidad del acto
administrativo. Encuentra entonces presente en la especie, la verosimilitud en el
derecho, así como también el recaudo del peligro de daño irreparable.
III.- La codemandada Camuzzi Gas del Sur S. A. expresa agravios a
fs. 34/38vta. Señala que a su mandante no le cabe responsabilidad alguna en
las definiciones normativas referidas, sino por el contrario, cumple el mandato y
directivas que le vienen impuestos por Ley 25.561; Decreto 2067/08; resolución
1461 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios; Nota
y
Resoluciones
de
Enargas
que
individualiza.
Recuerda que el dictado de la normativa enunciada, emanada del
PEN y del Enargas tienen su fundamento en el bien jurídico que se intenta
proteger cual es el abastecimiento interno de gas y la continuidad del
crecimiento del país y sus industrias. (con. 2 de la resolución 1451/08). Formula
reserva del caso federal.
IV.- El Ente Nacional Regulador del gas (Enargas); expresa
agravios a fs. 73/94 vta.
Plantea como cuestión preliminar, una suerte de litispendencia. –
sin denominarla como tal- por la existencia de la causa caratulada; “ Defensor
del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional –Dto. 2067/08 – Ministerio de
Planificación – Resolución 1451 y otro s/ Proceso de Conocimiento”; expíe. Nº
1188/09, en trámite ante el juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo Federal nº 9, Secretaría Nº 18, de la que podrían derivar
sentencias contradictorias.
Se agravia ante la falta de legitimación activa; así como la
ausencia de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida – ausencia
en la verosimilitud del derecho e inexistencia de peligro en la demora y de daño
irreparable.- Finalmente se agravia ser cuanto la sentencia no tuvo en
consideración la presunción de legitimidad de los actos administrativos
involucrados.
A fs. 95, representante legal de Camuzzi Gas del Sur S.A. da
cuenta del cumplimiento de su parte, de la medida cautelar decretada. En tal
sentido informa que: a) se nha suspendido el cobro de las facturas de gas ya
emitidas a los usuarios residenciales R3.4 de la Provincia del Chubut; b) no se
han efectuado cortes de suministro del servicio por la falta de pago de dichas
facturas; c) se han refacturado las facturas emitidas aplicando el monto tarifario
anterior, es decir sin la inclusión del cargo creado por Decreto 2067/08.
V.- La accionante, con el patrocinio letrado del Fiscal de Estado de
la Provincia del Chubut solicita ampliación de la medida cautelar dictada. A tal
efecto requiere, se ordene a las demandadas a suspender el cobro de facturas
de gas ya emitidas a los usuarios residenciales R.3.1; R.3.2 y R.3.3 de la
Provincia del Chubut; no efectuar cortes en el suministro del servicio por la
falta de pago de dichas facturas y refacturar las boletas emitidas aplicando el
cuadro tarifario anterior. Ello hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo
planteada en la demanda originaria iniciada.
Acompaña facturas de gas para acreditar que la empresa Camuzzi
Gas del Sur S.A., ha facturado el cargo creado por Decreto nº 2067/08, no solo
a los usuarios R.3.4 que fueran objeto de la medida cautelar dictada en autos,
sino también a las demás categorías residenciales que en principio se
encontraban exentas de la aplicación de dicho cargo.
VI.- El representante legal del Estado Nacional – Ministerio de
Planificación Federal, se agravia por la falta de cumplimiento de los recaudos
previos al inicio de la acción. En tal sentido, expresa el Defensor del Pueblo de
la Provincia del Chubut no se encuentra facultado para requerir esta medida y
que los habitantes de la provincia del Chubut se encuentran ya representados
ante le reclamo impetrado por el defensor del Pueblo de la Nación.
Se agravia asimismo por la carencia de los requisitos que hacen a
la procedencia de la medida cautelar solicitada; así como que la misma
interfiere en el normal desarrollo de un servicio público esencial como es la
distribución y financiamiento del suministro de gas natural.
Hace hincapié en la presunción de legitimidad del acto
administrativo. Cita Jurisprudencia en apoyo de su postura.
VII.- La accionante contesta los traslados conferidos a fs. 108,
ptos. I y III respecto de la fundamentación de los recursos de apelación
deducidos por Camuzzi Gas del Sur S.A. y Enargas.
Sostiene que no se ha cumplido en la especie, con la carga que
impone el art. 265 del CPCCN por lo que solicita se disponga la deserción de los
recursos de apelación interpuestos (fs. 154/155 y 156/162 respectivamente).
VIII.- El representante legal del Estado Nacional – Ministerio de
Planificación Federa, Inversión Pública y Servicios, denuncia el dictado de
diversas normas, mediante las cuales se ha dejado sin efecto, la obligación de
los usuarios del servicio de gas de abonar el cargo establecido mediante
Decreto 2067/08. Solicita en consecuencia el levantamiento de la medida
cautelar dictada en las (fs. 1645/169vta).
IX.- En relación de la deserción de los recursos – conforme fuera
solicitado por la accionante – si bien no se ha formulado una crítica de la
resolución dictada en los términos exigidos por el art. 265 del código de rito, ya
que la mayor o menor extensión del escrito presentado no hace al
cumplimiento de la exigencia legal; mínimamente se han individualizado los
motivos de la disconformidad de las apelantes por lo que han de admitirse las
apelaciones deducidas.
X.- Se cuestiona en los presentes la legitimación activa del
Defensor del Pueblo de la Provincia del Chubut para solicitar la presente medida
cautelar de no innovar. Al respecto, la Ley de creación de la defensoría del
Pueblo de la Provincia, establece en su art. 1º, segundo párrafo que el objetivo
de la institución es la de proteger los derechos e interese de los individuos y de
la sociedad frente a los acto, hechos y omisiones de la Administración Pública
Provincial y de las empresas prestatarias de servicios públicos en el territorio de
la Provincia, mediante concesiones otorgadas por autoridades nacionales,
provinciales o municipales, remitiendo al texto del art. 14 que establece el
deber del defensor del pueblo de iniciar y proseguir de oficio o a petición del
interesado acciones conducentes al esclarecimiento de actos hechos u
omisiones de la Administración Pública Provincial, sus agentes y de las
empresas concesionarias de servicios públicos aludidas en el art. 1º (Ley Pcia.
Del Chubut V nº 81 (ex 4518).
De lo dispuesto en las normas citadas y lo establecido en los arts.
42, 43, y 86 de la CN no puede sino interpretarse que el Defensor del Pueblo de
la Provincia se encuentra legitimado para hincar esta acción que se encuentra
vinculada a la protección de derechos de incidencia colectiva, los que adquieren
una particular dimensión al tratarse de la defensa de usuarios de un servicio
esencial.
Mediante Decreto 2067/08 fue creado el fondo fiduciario para
atender las importaciones de gas natural y toda aquella necesaria para
complementar la inyección Degas natural que sea requerida para satisfacer las
necesidades nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar el
abastecimiento interno y la continuidad del crecimiento del país y sus industrias
( Art. 1º), disponiendo que dicho fondo, estará integrado por los recursos que
se establecen en el art. 2º)
Se facultó al ministerio de planificación Federal, Inversión Pública
y Servicios, con la asistencia técnica de la Secretaría de Energía, bajo su
dependencia y del Enargas a fijar el valor de los cargos y a ajustarlos en la
medida que resulte necesario a fin de atender el pago y/o repago de las
importaciones de gas natural (art. 5º).
Por Res. Nº 1451/08 del Ministerio de Planificación Federal, se
instruyó a la Secretaría de Energía y al Enargas, para que, en el ámbito de sus
competencias, determinen el valor de los cargos y los agentes de percepción de
los mismos, dentro de los lineamientos que al respecto se determine (Art. 7º) y
para que una vez aprobado el valor de los cargos establecidos, conforme el
artículo anterior, procedan a instrumentar y aplicar los cargos estableciendo el
procedimiento para su percepción y posterior integración en el fideicomiso (art.
8º). Se establece asimismo que el régimen entrará en vigencia a partir del 1º
de noviembre de 2008. (art. 9º).
Por su parte mediante Res. Nº 563/08, Enargas resolvió
implementar con vigencia a partir del 1º de noviembre de 2008, los cargos
aprobados por el Ministerio de Planificación Federal que se detallan en el anexo
I que forma parte de la resolución referida y por Res. 615/08, aprobó, con
vigencia a partir del 1º de noviembre de 2008, la metodología para la
Facturación, Percepción, Información y Depósito de los cargos de decreto
2067/08.
De la documental acompañada se advierte que para los usuarios
del servicio de gas domiciliario de la Provincia, categoría de servicio Residencial,
R.3.4, significó un incremento irrazonable en la facturación final del servicio,
que el Dto. 2067/08 denomina “cargo tarifario” (art. 2º), cuando en realidad tal
incremento no se vincula con los costos que componen la tarifa y generalmente
supera el costo de la tarifa del servicio.
En esta causa están suficientemente acreditados los
presupuestos establecidos en los incisos 1º y 2º del art. 230 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación corno para disponer la medida en
cuestión; sin perjuicio de señalar que, debido a su índole provisional, las
resoluciones que conceden o deniegan medidas cautelares no causan estado,
es decir, son susceptible de ser modificadas en la medida que con posterioridad
varíen las circunstancias de hecho o de derecho tenidas en cuenta para
decretarlas; tal como la que resultaría de una modificación del régimen tarifario.
Desde tal perspectiva debe dejarse en claro que para determinar
si las resoluciones administrativas que disponen los aumentos de tarifas o la
disminución equitativa, justa y proporcional de los subsidios que se aplicaban al
consumo de gas son arbitrarias o ilegítimas deberá esperarse al dictado de la
sentencia definitiva. Por tal razón no corresponde, en esta etapa del proceso,
adelantar opinión con respecto a la invocada arbitrariedad o ilegitimidad de las
normas cuya acción de inconstitucionalidad se ha incoado, sin perjuicio de
señalar que, dada la complejidad del asunto de que se trata, la cantidad de
partes involucradas, las prueban que deban producirse en la causa, el tipo de
proceso del que se trata y el trámite regular del mismo representará el tiempo
durante el cual puedan resultar irremediablemente afectados los derechos
controvertidos en una medida tal que con posterioridad no pueda ser reparada.
En tal sentido, cabe destacar que la verosimilitud del derecho invocado por el
Defensor del Pueblo de la Nación aparece con nitidez evidente en la resolución
ENARGAS 1/828/2009 de fecha 18 de agosto de 2009, dictada con
posterioridad al dictado de la medida cautelar aquí apelada; mediante la cual se
ha modificado parcialmente la vigencia del régimen tarifario cuestionado; razón
por la cual la causa no se ha tornado abstracta.
El peligro en la demora también debe tenerse por configurado en
razón de que la falta de pago de las facturas puede dar lugar, además de los
juicios de ejecución por falta de pago, al corte del suministro y a la privación
absoluta de la prestación de uno de los servicios públicos esenciales. En tal
sentido, es preciso poner de manifiesto que lo que debe primar en el examen
de la medida precautoria es la protección del derecho más vulnerable y de ello
se sigue que ante la inminencia del corte del servicio, facultad con la que
cuentan las licenciatarias y que podrían sufrir los usuarios ante la falta de pago
de las facturas podría ocasionar, en principio, un perjuicio más importante para
los usuarios del servicio.
Resulta pertinente añadir que si el art. 37 de la ley 24.076 dispone
expresamente cuales son los requisitos que el ENARGAS debe evaluar para fijar
la tarifa a los consumidores de gas natural: a) precio fluido en el punto de
ingreso al sistema de transporte; b) tarifa de transporte y c) tarifa de
distribución-; no parece que el poder administrador, por mayores que sean sus
potestades pueda no tenerlos en cuenta al establecer un cargo tarifario como el
creado por el decreto 2067/08. La incertidumbre sobre la naturaleza tributaria
del citado cargo, exhibe peso suficiente para abonar la verosimilitud del
derecho invocado y el hecho de que una fracción de los usuarios no podrán
afrontar el pago de la factura, pone de manifiesto la existencia de un perjuicio
irreparable.
En virtud de lo expuesto, el tribunal RESUELVE:
1º) Confirmar la Resolución Interlocutoria de fs. 15/17vta.
2º) Costas a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCCN)
Suscribe la presente el Dr. Aldo Suárez en virtud de Acuerdo de
Superintendencia nº 01/2010 no suscribiendo la misma la Dra. Hebe L.
Corchuelo de Huberman por haberse aceptado su excusación (fs. 176).
Regístrese,
notifíquese
y devuélvase.-