instituciones del derecho

Para uso exclusivo
Curso de Ingreso
Instituciones del derecho
Instituciones Jurídicas
00312 5
Dra. Olga María Bruera
Dra. Alicia Cristina Castro
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INSTITUCIONES JURÍDICAS
1.- El conocimiento del derecho y su
trascendencia. El problema que se estudia bajo el rótulo “el concepto de derecho”, está estrechamente relacionado
con la respuesta a la pregunta: qué es el derecho?.
Esta pregunta es la que más dificultades y perplejidades ha causado a los juristas y sus posibles
respuestas los han dividido teóricamente en distintas
posturas filosóficas. El primero de los problemas que se plantea en el
estudio del concepto de derecho es la imprecisión del
término. En efecto, la palabra “derecho” posee varios
significados, la mayoría relacionados entre sí pero
a la vez independientes. Vale decir, se trata de una
palabra ambigua pues con ella se alude a distintos
fenómenos. Por ejemplo analicemos los siguientes
enunciados:
El derecho argentino prohíbe el aborto.
Tengo derecho a elegir a mis amigos.
El derecho es una disciplina muy antigua.
En la primera frase la palabra “derecho” alude a
un conjunto de normas, lo que llamamos derecho
objetivo. En la segunda hacemos referencia a un
derecho subjetivo como libertad, autorización,
permisión, etc.. Por último, en la tercera se alude al
derecho como ciencia es decir a la investigación del
derecho en los dos sentidos anteriores. Además la palabra “derecho”es vaga, es decir,
que no es posible determinar con precisión cuál es
el conjunto de propiedades que deben estar presentes en un fenómeno determinado para que se
lo denomine “derecho”. Así, mientras algunos han
pensado en la coactividad como elemento distintivo
del fenómeno, otros han propuesto que se trate de
directivas emanadas de una autoridad y hay quienes
requieren como propiedad distintiva que se trate de
normas generales. Por otra parte, otro inconveniente con que cuenta
la palabra “derecho” es su carga emotiva. Las palabras, no sólo se usan para referirse a las cosas, sino
que a veces se las usa para expresar o provocar
emociones. “Derecho” es una palabra con significado
emotivo favorable. Nombrar una orden social con ella,
significa darle un rótulo honorífico y lograr la adhesión
de la gente.
La postura filosófica llamada iusnaturalismo ha
dado respuesta a la pregunta planteada, dando un
concepto de derecho que implica la presencia de
propiedades valorativas, pues un sistema social, para
esta postura, es derecho si es justo. Para la posición filosófica opuesta, es decir para
el iuspositivismo, el derecho debe ser definido en
base a propiedades empíricas y no valorativas, como
pueden ser las mencionadas de coactividad, emanar
de autoridad competente, etc.
Sin perjuicio de tener en cuenta la distinciones
planteadas, aquí vamos a considerar el derecho
como un orden social. Es decir, un conjunto de reglas
o normas que regulan la vida humana en sociedad.
Pero no siendo el derecho el único conjunto normativo que cumple esas funciones en una sociedad, sino
que también lo hacen la moral y la religión, se hace
necesario distinguir uno de otros. El derecho se diferencia de la moral, en la técnica
de motivación de conducta que utiliza, a través de sus
normas, para regular la conducta humana. La técnica
del derecho es indirecta, en cambio la de la moral
es directa. La religión, por su parte, también utiliza
la técnica de motivación indirecta, pero se diferencia
del derecho en la calidad del órgano aplicador de
la sanción, mientras que en el derecho el órgano
encargado de aplicar la sanción es un individuo del
grupo, en la religión el órgano sancionador es un ser
sobrenatural, de allí que mientras la sanción jurídica
es inmanente, la religiosa es trascendente.
El carácter distintivo de las normas del derecho - o
normas jurídicas - consiste en que imponen la realización de una conducta determinada, bajo amenaza
de sanción para el caso de incumplimiento. Pero el carácter coercitivo de las normas jurídicas
no agota las características del conjunto considerado
derecho positivo. Un conjunto de normas se califica
como derecho positivo cuando emana de una autoridad estatal generalmente reconocida. Desde este
punto de vista, el derecho llamado positivo se opone
a otras normas de conducta que son supuestas, que
se consideran como si fuesen existentes, pero que
no emanan de la actividad de órganos legislativos
integrados por seres humanos.-
2- Los problemas jurídicos
contemporáneos: La persona y el
Estado. La moral, la buena fe y el
uso de los derechos.
Uno de los problemas que ha preocupado a los
juristas de esta época es el concepto de “persona
jurídica”y su relación con el concepto de “Estado”.
Entre los filósofos que se han ocupado del tema,
encontramos a Hans Kelsen, para quien la persona
es la unidad personificada de un conjunto de normas
que, cuando de refiere a la conducta de un único y
mismo individuo se denomina “persona física” y cuando se refiere a la conducta de un grupo de individuos
se denomina “persona jurídica”.
Vale decir que el de “persona” es un concepto
auxiliar para hacer referencia a un conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurídico parcial
dentro de ordenamiento jurídico total que es el que
rige la conducta de una comunidad determinada. El
Estado para Kelsen es una persona jurídica, la que
corresponde al orden jurídico total, estableciéndose
de esta manera la relación entre Derecho y Estado.3
Otra de las cuestiones que ha sido objeto de
estudio por parte de los juristas contemporáneos
es la relación existente entre la moral y el derecho.
Así se han postulado principios que establecen esta
relación, que suelen ser independientes entré sí y a
veces incompatibles. Algunos de estos postulados
sostienen: a- que el derecho refleja de hecho los
valores morales vigentes en una comunidad en la
cual rigen; b- las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a principios morares universalmente
válidos, con independencia de su aceptación por
la sociedad; c- que los jueces aplican de hecho en
sus decisiones, tanto normas jurídicas como normas
morales y deben recurrir a ellas cuando no existen
normas jurídicas que se refieran al caso, etc
Otra cuestión problemática ha sido la del uso
de los derechos de manera tal que perjudicara a
terceros. Este problema que se ha analizado profundamente por parte de la doctrina bajo el título de
“abuso del derecho” también está íntimamente ligado
con el concepto de moral y buenas costumbres. Si
es legítimo usar de los derechos que la ley concede,
no lo es abusar de ellos. Así lo han entendido nuestros legisladores el
reformar el Código Civil por medio de la ley 17711.
El art. 1071 del citado código, antes de la reforma
establecía: “El ejercicio de un derecho propio, o
el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto”.
El artículo mencionado luego de la reforma establece: “El ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal
al que contraría los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o que exceda los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.-
3- Clasificación del derecho positivo;
Un conjunto de normas se califica como derecho
positivo cuando emana de una autoridad estatal
generalmente reconocida. Desde este punto de vista,
el derecho llamado positivo se opone a otras normas
de conducta que son supuestas, que se consideran
como si fuesen existentes pero que no emanan de
la actividad de órganos legislativos integrados por
seres humanos.
Desde antiguo – se sostiene que desde los tiempos del derecho romano- ha sido habitual distinguir,
dentro del derecho positivo, dos grandes subdivisiones. Aunque el derecho positivo se concibe como
un sistema unitario de normas coercitivas, es común
diferenciar el llamado “derecho público” del llamado
“derecho privado”. Aunque como lo veremos, la distinción es objeto
de reparos, sigue siendo de uso habitual. En los
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parágrafos siguientes sintetizaremos teorías que
aceptan la distinción y teorías que las rechazan.
Teorías que admiten la distinción:
El criterio de distinción entre las ramas privada y pública se ha tratado de explicar de diversas maneras,
algunas de ellas son las siguientes:
a) Teoría del interés: la norma de derecho público
se refiere al interés general y es de derecho privado
cuando se refiere al interés particular. Es la teoría
romanista, atribuida a Ulpiano.
b) Teoría del fin: cuando el fin de el Estado, la norma
es de derecho público; cuando el fin es el individuo,
la norma es de derecho privado. Fue expuesta por
Savigny y Stahl.
c) Teoría del titular de la acción: Una norma es de
derecho público cuando su violación hace nacer una
acción que compete al estado y es de derecho privado cuando el ejercicio de la acción está reservada
a los particulares.d) Teoría de las normas de coordinación y de
subordinación: Una norma es de derecho público
cuando regula relaciones de sujetos que se encuentran en situación de desigualdad; es de derecho
privado cuando regula relaciones de sujetos que se
encuentran en un plano de relativa igualdad. Esta
opinión fue expuesta por Jellinek.e) Teoría que distingue según el sujeto de la
relación: Una norma es de derecho público cuando
por lo menos una de los sujetos mencionados por la
norma es el Estado, como poder público. Una norma
es de derecho privado. Una norma es de derecho
privado cuando regula relaciones cuando los sujetos
mencionados en ella son particulares, o el Estado
cuando no actúa como poder público. Es la opinión
más generalizada.
Teorías que no admiten la distinción:
Algunos autores han negado que la distinción entre
el derecho público y el privado tuviese fundamentos científicos que la hicieran aplicable al derecho
de nuestro tiempo. Esos tratadistas sostienen que
la distinción pude haber sido útil en la época del
derecho romano, pero la evolución del derecho la
hizo inútil. La propiedad se considera de derecho
público cuando el titular es el Estado y de derecho
privado cuando el titular es un particular. La soberanía
(institución típicamente política) asumió en la Edad
Media carácter patrimonial del soberano o señor. El
concepto de mandato (originado en el llamado derecho privado) se aplicó a la representación política
de la soberanía popular.-
4- Panorama de la enciclopedia
jurídica:
Tanto el derecho público como el derecho privado
se dividen en interno y externo. En el derecho público interno se incluyen los derechos: Constitucional,
Administrativo, Financiero y Tributario, Procesal y
Penal. El derecho público externo es el Internacional
Público.
En el derecho privado interno se incluyen los
siguientes derechos: Civil, Comercial, Laboral, Marítimo, Aeronáutico, Agrario y Minero. En el derecho
privado externo: el Internacional Privado.
En los párrafos siguientes analizaremos someramente las nociones correspondientes a cada rama y
su legislación.
Derecho Constitucional: Es la rama de la ciencia
jurídica que estudia la estructura fundamental u organización política de la Nación, en la referente el
régimen de la libertad y el fundamento de los poderes
públicos. Sus normas principalmente surgen de la
Constitución Nacional.
Derecho Administrativo: Es el conjunto de normas y
principios de derecho público de aplicación concreta
a la institución y el funcionamiento de los servicios
públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de
la Administración Pública.Derecho Financiero y Tributario: Son las normas
que se refieren a la percepción de las rentas por el
Estado y su inversión, correspondiendo también las
relativas a los contribuyentes. Está regulado en la
Constitución y leyes fiscales.
Derecho Procesal: Es el conjunto de normas que
regulan la actividad jurisdiccional del Estado para
la aplicación de las lees de fondo y a su estudio
corresponde: la organización del Poder Judicial, la
determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y de las
partes en la sustanciación del proceso. Se divide en
Procesal Civil y Comercial y en Procesal Penal. Sus
normas son locales.
Derecho Penal: Siguiendo la definición de Ferri
podríamos decir que del Derecho Penal el la rama
del derecho que tiene por finalidad el estudio del
delito como hecho individual y social, a objeto de
sistematizar la defensa social preventiva y represiva.
Sus normas se encuentran fundamentalmente en el
Código Penal.
Derecho Internacional Público: El se conjunto
de normas que rigen las relaciones del estado entre sí y también la de éstos con ciertas entidades
que sin ser estados, poseen personalidad jurídica
internacional. Su fuente principal son los tratados
internacionales.
Derecho Civil: Está integrado por el conjunto de normas que rigen la capacidad genérica de las personas
y la relación jurídica de la familia y el patrimonio (los
bienes en su relación con las personas). El Código
Civil fue redactado por Dalmacio Vélez Sársfield y
sancionado en l869, siendo su última reforma integral
la establecida por la ley 17711 del año 1968.
Derecho Comercial: Hay dos criterios para su caracterización: a) el objetivo, que establece que es el
conjunto de normas que regulan el acto de comercio
y b) el subjetivo, que establece que es el conjunto
de normas que regulan la actividad del comerciante.
Sus normas se encuentran en el Código de Comercio,
sancionado en 1862, y en las leyes de Seguros, de
Sociedades, etc.
Derecho Laboral: Es la rama del derecho que reúne
las normas que versan sobre la relaciones entre
los empleadores y los trabajadores, surgidos con
motivo de una relación de trabajo y el derecho de
las asociaciones profesionales.Derecho Marítimo: Es el conjunto de normas que
regulan las relaciones emergentes de la navegación
por agua y de las actividades vinculadas con ella.
El derecho marítimo incluye también la navegación
fluvial y lacustre. Se encuentra legislado en la Ley
General de Navegación, sancionada en 1973.
Derecho Minero: Es el conjunto de normas que rige
la propiedad minera, así como la exploración, explotación y otros aspectos relativos al aprovechamiento
de la sustancias minerales. Se encuentra legislado en
el Código de Minería que fue sancionado en 1886.
Derecho Agrario: Conjunto de normas que regula la
explotación agropecuaria, así como las actividades
rurales y las íntimamente relacionadas con aquella,
como la comercialización de sus productos y su
utilización industrial.
Derecho Aeronáutico: Conjunto de principios y
normas de derecho público y privado, nacionales
e internacionales que rigen las instituciones y relaciones jurídicas nacidas de la circulación aérea o
modificadas por ella.Derecho Internacional Privado: Norma de derecho
internacional privado es la que establece cuál regla,
de entre varias de posible aplicación y de distintos
derechos nacionales, es aplicable concretamente
en un caso determinado. Además de los tratados
internacionales, se encuentra legislado en los art. 6
a 14 del Código Civil.
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5- La codificación. Los principales
sistemas jurídicos y sus
características.
La codificación consiste en el dictado de una
conjunto de normas relativas a una materia determinada, en forma de una todo orgánico y sistemático (
Código). Desde el punto de vista legislativo, el código,
aunque contiene muchas disposiciones, es producto
de una ley única. La tendencia a agrupar leyes diversas pero referentes a una materia única es antigua en la historia
del derecho. Cuando el derecho romano estuvo
integrado por una gran cantidad de disposiciones
surgió la necesidad, por razones de ordenamiento y
comodidad, de agrupar el material normativo en un
cuerpo único. Y así nació el Corpus Iuris Civilis por
inspiración del emperador Justiniano.
Pero el primer intento de codificar en el sentido
sistemático y moderno del término surge a principios
del siglo XIX con los esfuerzos concretados por Napoleón, en Francia.
Un código facilita la interpretación y aplicación
del derecho, al reunir en un cuerpo único todas las
disposiciones aplicables a una misma materia (Código Civil, de Comercio, de Minería, Penal, Procesal,
etc.
Código de Napoleón: Después de la Revolución
Francesa se hicieron varios intentos por codificar
el derecho civil. Cuatro de ellos fracasaron, hasta
que en 1800 se creó una comisión de cuatro juristas
(encabezada por Portalis e integrada por Tronchet,
Bigot de Préameneu y Maleville) que redactó el proyecto que habría de ser sancionado en 1804 como
Código Civil de los Franceses, pero sería conocido
de allí en adelante como Código de Napoleón. Su
actual denominación es Código Civil Francés, e
integró los diversos tipos de legislación que se conocían en aquel país en aquel momento: el derecho
consuetudinario del norte, el derecho romano en el
sur y la legislación real y revolucionaria del período
1789-1804, que predominaba en el centro.
Este Código ha tenido el mérito de servir de inspiración a toda la legislación codificada en el ámbito
del derecho civil de los países de Europa continental
y de Latinoamérica.El sistema jurídico en los países anglosajones:
Mientras que en nuestro ordenamiento la ley es
la fuente principal del derecho, en los países anglosajones la jurisprudencia es la fuente principal.
Sin perjuicio de que también existen leyes escritas
en sentido análogo al utilizado en nuestro sistema
jurídico. En los países anglosajones se distingue el
derecho legislado del derecho judicial (el producido
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por los jueces y tribunales). El sistema anglosajón
se conoce como “common law”.-
6- Elementos básicos del derecho
privado: somera revisión de las
principales instituciones, con
explicación práctica de su vigencia y
aplicación a la vida cotidiana. La rama más importante del derecho privado es
el Derecho Civil, esto se debe a que en él se regulan
las relaciones primarias entre las personas dentro de
nuestro tipo de sociedad, sin distinciones de nacionalidad, sexo, profesión u otras circunstancias. Por ello
haremos una síntesis de las principales instituciones
reguladas por este derecho:
a) Personas: para el Código Civil “son personas todos
los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones” (artículo 30). Las personas pueden ser de dos tipos: de “existencia ideal” o de “existencia visible”. En terminología
más moderna se diría que hay personas individuales
y personas colectivas (por ejemplo, sociedades civiles y comerciales). Las personas, a su vez, pueden integrar la clase
de las capaces o de las incapaces (véase el párrafo
siguiente). Por su origen, pueden ser nacionales o
extranjeras. Por la esfera jurídica en que actúen,
se las divide en personas de derecho público y de
derecho privado. Según el artículo 51 del Código Civil “todos los
entes que presentasen signos característicos de
humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes
son personas de existencia visible”. Personas de
existencia visible son todos los seres humanas. Para el derecho argentino, la existencia de las
personas individuales comienza con la concepción
(artículo 70 de Código Civil). Ya desde ese momento
se les reconoce la capacidad, si bien muy restringida, para adquirir derechos por herencia o donación.
Derechos que “quedan irrevocablemente adquiridos
si los concebidos en el seno materno nacieran con
vida, aunque fuera por instantes después de estar
separados de su madre” (artículo 70). “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos
o contraer obligaciones que no se poderosas de
existencia visible, son personas de existencia ideal o
personas jurídicas”, dispone el artículo 32 del Código
Civil. Las personas jurídicas pueden ser de dos tipos:
de carácter público o de carácter privado. Entre
las de carácter público se cuentan los Estados nacional y provincial y los municipios; las entidades
autárquicas (Dirección General de Aduanas, por
ejemplo) y la Iglesia Católica. Entre las de carácter
privado”asociaciones y fundaciones, sociedades
civiles y comerciales (art. 33).b) Capacidad: El Código Civil define a la capacidad
de modo indirecto en el artículo 31, como la aptitud
de las personas para adquirir derechos o contraer
obligaciones,-
La capacidad o incapacidad de las personas
depende de la ley; es un tema en el que está interesado el orden público. Por ello, las convenciones
particulares no podrán modificar lo dispuesto en esta
materia por el ordenamiento positivo. Ha sido tradicional distinguir entre dos tipos de
capacidad:
1) Capacidad de derecho: la aptitud para ser titular
de derechos.
2) Capacidad de hecho: la aptitud para ejercer los derechos por sí mismo, sin intervención de terceros.
Entre nosotros, la capacidad de hecho, en el
ámbito civil, se alcanza al cumplir los 21 años (“son
menores las personas que no hubiesen cumplido la
edad de 21 años”, artículo 126). La incapacidad de derecho (imposibilidad de ser
titular de derechos) es siempre relativa, es decir
está referida a derechos determinados. Si existiese
alguna incapacidad de derecho absoluta, habría
desaparecido el sujeto de derecho. Ejemplo de incapacidad de derecho: los funcionarios públicos son
incapaces de derecho en relación a los bienes del
Estado cuya administración o venta se les hubiere
confiado (artículo 361, inciso 5to.). La incapacidad de hecho afecta a aquellos sujetos
que están autorizados para ser titulares de algún derecho, pero el cual no pueden ejercer por sí mismos.
Esta incapacidad está fundamentada sobre deficiencias físicas o psíquicas, transitorias o permanentes.
Hay incapacidades de hecho absolutas o relativas.
Son incapacidades de hecho absolutas las que afectan a las personas por nacer, los menores impúberes
(menores de l4 años), los dementes, los sordomudos
que no sepan darse a entender por escrito (artículo 54
del Código Civil). Son incapaces de hecho relativas
aquellas que inhabilitan a las personas para ejercer
algunos derechos. Para suplir estas incapacidades
existe la institución de los representantes (padres,
tutores, etc.). Estos actos pueden realizarse por
medio de los representantes (artículo 57 del Código
Civil).c) Familia: La familia en el derecho civil argentino está
organizada en torno del matrimonio monogámico y
heterosexual, según lo regula la ley 2393, sancionada en l888 e incorporada al Código Civil, que fuera
reformada hace unos pocos años por el ley 23515. El
matrimonio se celebra ante un oficial público, quien
recibe la declaración de los contrayentes, los cuales
expresan su consentimiento para la realización del
acto. El acto jurídico matrimonial genera una comunidad personal y patrimonial entre los esposos. A
esta comunidad patrimonial se la denomina sociedad
conyugal. La comunidad personal y la sociedad conyugal
que hace nacer el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y puede verse afectada
por el divorcio, pues éste da lugar a la disolución de
la sociedad conyugal, disolviendo el vínculo personal
entre los esposos, habilitándolos para contraer nuevo
matrimonio (ley 23515). El matrimonio genera entre los cónyuges una serie
de obligaciones contenidas en los artículos 50 al 60
de la ley 2393: fidelidad, cohabitación y alimentos.
En el ámbito de la familia se comprenden, además,
capítulos concernientes a las relaciones entre los
padres y sus hijos, la adopción, la insanía, el régimen
tutelar de los menores y de los insanos, etc.d) Obligaciones: Las obligaciones del derecho civil
pueden nacer de cinco fuentes: del contrato (noción
a la que nos referiremos en el párrafo siguiente); del
cuasicontrato; del delito ; del cuasidelito y de la ley.
Así lo establece el art. 499 del Código Civil.
El contrato consiste en un “acuerdo de voluntad
común , destinada a regular sus derechos”(art. 1137
de C.C.). El cuasicontrato es un hecho lícito y voluntario del
que surgen obligaciones entre las partes, sin mediar
un acuerdo previo de voluntades.
Por delito se entiende el acto ilícito ejecutado con
intención dañosa (es decir se comete con dolo). El
acto ilícito ejecutado sin intención dañosa (es decir
con culpa pero sin dolo), se denomina cuasidelito. La ley es la quinta fuente tradicional de las obligaciones. El deber de alimentar al pariente necesitado
no requiere ningún acto positivo del obligado: la
obligación nace de la misma ley.e) Contratos: En el parágrafo anterior hemos transcripto el artículo 1137 del Código Civil en el que
se define el contrato. El mismo código clasifica las
diferentes clases de contratos distintos. Nos vamos
a referir a algunas de ellas.
Hay contratos bilaterales (por ejemplo, la compraventa) y unilaterales (por ejemplo, el mandato), según
lo expone el art. 1138. Otra clasificación distingue
los contratos según sean a título oneroso o a título
gratuito. También se clasifican en consensuales o
reales. Son ejemplos de éstos últimos los contratos
de mutuo, comodato, el contrato de depósito y la
constitución de prenda.f) Sucesiones: La sucesión por causa de muerte está
definida por el artículo 3279 del Código Civil: “La
sucesión es la transmisión de los derechos activos
y pasivos que componen la herencia de una persona
muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley
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o el testador llama a recibirla. El llamado a recibir la
sucesión se llama heredero en este Código”.-
La sucesión puede revestir dos formas en nuestra
legislación. Cuando es deferida por la ley la llamamos
sucesión legítima, cuando es deferida por la voluntad del causante, se llama sucesión testamentaria
( artículo 3280). La persona que tiene cónyuge,
descendientes o ascendientes, tiene limitada la posibilidad de disponer sus bienes por testamento a una
parte de los mismos. El resto debe dividirse entre los
herederos en las proporciones que fija la ley civil. “Las sucesiones intestadas corresponden a los
descendientes legítimos y naturales, al cónyuge
sobreviviente, y a los parientes dentro del cuarto
grado inclusive. No habiendo sucesores legítimos,
los bienes corresponden al Estado general o provincial” ( artículo 3545). “El pariente más cercano en
grado, excluye al más remoto, salvo el derecho de
representación (art. 3546). La segunda rama en importancia dentro del
derecho privado es el derecho comercial, en él los
conceptos fundamentales son el de acto de comercio
y el comerciante, pues como ya vimos, el concepto
de Derecho Comercial se ha dado en base a uno u
otro.
a) Acto de comercio:
El “acto de comercio”es una especie de la categoría “actos jurídicos”,cuya características generales
están regladas en el Código Civil. “Son actos jurídicos
– dice el art. 944 – los actos voluntarios lícitos que
tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar derechos”.
De “acto de comercio”es posible enunciar un
concepto económico y un concepto jurídico. Desde
el punto de vista económico tradicional es aquel acto
realizado con afán de lucro o ganancia, por un a intermediario (el comerciante). Decimos desde el punto
de vista tradicional porque en la economía actual se
han presentado unos sujetos que realizan actividades
que nadie se negaría a llamar económicas y que,
sin embargo, no consisten en la mera intermediación. La aparición de la gran empresa moderna ha
puesto en crisis el concepto tradicional de “acto de
comercio”desde el punto de vista económico. Desde el punto de vista jurídico, no hay un perfecto paralelismo con el concepto económico de “acto
de comercio”. Así el derecho comercial argentino,
ha regulado la actividad industrial, económicamente
distinta de la actividad comercial tradicional. Es
interesante señalar que en nuestra legislación las
transacciones sobre inmuebles están excluídas del
ámbito comercial. En la actualidad, como se sabe,
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las transacciones inmobiliarias han alcanzado valores
importantes, en muchos casos a cargo de empresas
comerciales.
En nuestra legislación el acto de comercio está
regulado por el art. 8 del Código de Comercio, que
dice: “La ley declara actos de comercio en general:
l- Toda adquisición a título oneroso de una cosa
mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con
su enajenación, bien sea en el mismo estado que
se adquirió o después de darle otra forma de mayor
o menor valor; 2- La transmisión a que se refiere el
inciso anterior; 3- Toda operación de cambio, banco,
corretaje o remate; 4- toda negociación sobre letra de
cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género
de papel endosable o al portador, 5- La empresas de
fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas, por
agua o por tierra; 6- Los seguros y las sociedades
anónimas, sea cual fuere su objeto; ... 11- los demás
actos especialmente legislados en este Código”.b) Comerciante:
Es el sujeto por excelencia de la actividad comercial, aunque existen personas que, sin ser comerciantes, realizan ocasionalmente actos de comercio. Las leyes comerciales enuncian qué personas son
consideradas comerciantes, cuáles son sus obligaciones y cuáles son sus derechos. Algunas de sus
obligaciones consisten en matricularse, llevar libros
de comercio y conservar la correspondencia, etc. El art. 1 del Código de Comercio dispone que
“comerciantes” son “todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen por
cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello
su profesión habitual. La definición legal debe ser corregida o ampliada.
A título de ejemplo: de acuerdo con la definición de
artículo primero, los comisionistas o consignatarios
no deberían ser considerados comerciantes, puesto
que actúan en nombre propio y por cuenta ajena.
Empero el mismo código los considera comerciantes,
y así lo establece en sus disposiciones.
Hay que tener presente que “comerciante”no es
considerado solamente el empresario individual, sino
también las sociedades, como las anónimas, las
de responsabilidad limitada, las en comandita, etc.
Para el Código, también son sujetos las empresas
industriales (art. 8, inc. 5 ). El Código también legisla sobre personas que
desempeñan otras funciones en el comercio, como
los rematadores, los factores, los dependientes, los
viajantes, etc.
OLGA MARIA BRUERA