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Concepto No. 1161
Bogotá D.C., Agosto 28 de 2007
Doctor
FERNANDO HINESTROSA REY
Presidente
FIDUCIARIA DAVIVIENDA
Av. el Dorado 68B-31 Ps. 5º.
Bogotá D.C.
Asunto: Radicación 2007ER51737 del 12 de junio de 2007.
Respetado Doctor Hinestrosa:
De acuerdo con el artículo 30 del Decreto Distrital 545 del 29 de diciembre de 2006, compete a este Despacho interpretar
de manera general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo la unidad doctrinal de la
Dirección Distrital de Impuestos.
CONSULTA
Dentro del trámite de una licencia de construcción un ciudadano solicita la expedición de la licencia, en su calidad de
propietario del bien sobre el cual se va a efectuar la obra (antes del 17 de junio de 2005).
El inmueble en fecha posterior fue entregado a una Fiduciaria para ejecutar el proyecto (17 de junio de 2005).
Dentro del trámite de la expedición de la Licencia, la Curaduría Urbana exige el pago del impuesto de delineación urbana,
por ello quien inicia el trámite de la licencia (antiguo propietario), procede a declarar y pagar el valor correspondiente al
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impuesto generado, tomando como base el presupuesto de obra, conforme con la normativa vigente (25 de julio de
2005), se anota que quien inició el trámite de la licencia es quien declara y paga, con el fin de no entorpecer la expedición
de la misma, ni generar pérdidas de tiempo y dinero.
Que se expide la correspondiente licencia el día 29 de julio de 2005, cumpliéndose así con la obligación tributaria.
Que el 16 de enero de 2007, se recibe comunicación de parte de la Dirección Distrital de Impuestos, solicitando se
efectúe la declaración y pago del impuesto de delineación urbana del predio en comento, argumentando la
Administración que quien declaró y pago, no ostenta la calidad de sujeto pasivo del impuesto, por lo tanto debe
presentarse en debida forma liquidando las correspondientes sanciones e intereses por mora generados por la omisión
en el cumplimiento de la obligación.
SE PREGUNTA
1. Si el curador expidió la licencia a quien la había tramitado, es viable que ella se convierta en sujeto pasivo del tributo,
así la propiedad a la fecha de la expedición de la licencia esté en cabeza de otra persona?.
2. Pedir a la fiduciaria que declare y pague nuevamente con sanciones e intereses, no es ir en contravía de la economía,
equidad tributaria y el principio de la transparencia fiscal, dado que constituiría dos declaraciones sobre un mismo hecho
generador (la misma licencia e inmueble).
3. Actuar en contravía de lo anterior no está violando simples principios constitucionales al hacer primar el formalismo de
una declaración frente al innegable ánimo de cumplimiento de las partes de las obligaciones legales para ejecutar el
proyecto inmobiliario, claramente identificado en la declaración presentada y que precisamente corresponde al hecho
generador.
4. En el evento de que se concluya que en todo caso la fiduciaria debe declarar y pagar nuevamente, no es viable que
por economía y el principio de eficiencia constitucional, el propietario original y declarante, simplemente solicite que se
traslade o abone el pago a la fiduciaria, ya que se trata del hecho generador que innegablemente es objeto de dicho
pago, como parece indicarlo el concepto 1147 de 2007.
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RESPUESTA
En primera medida debemos precisarle que la competencia para pronunciarse de esta Subdirección, está limitada a
casos generales por lo cual se dará respuesta a los interrogantes de forma unificada y en términos generales.
En primera medida repasaremos algunos de los elementos estructurales del impuesto de delineación urbana, conforme
con lo establecido en el Decreto Distrital 352 de 2002.
Artículo 71. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia
para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito
Capital de Bogotá.
Artículo 72. Causación del impuesto. El impuesto de delineación urbana se debe declarar y pagar cada vez que se
presente el hecho generador del impuesto.
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Artículo 74. Sujeto pasivo. Son sujetos pasivos del impuesto de delineación urbana los propietarios de los predios en
los cuales se realiza el hecho generador del impuesto.
Definen las normas transcritas que el hecho generador lo constituye la expedición de la licencia de construcción en
cualquiera de sus modalidades, por su parte la sujeción pasiva del tributo recae en cabeza del propietario del predio
sobre el cual se expide la correspondiente licencia.
Precisado lo anterior y adentrándonos en el tema de estudio tenemos que conforme lo manifiesta el peticionario en su
escrito se tramita la expedición de una licencia por parte del propietario de un bien, quien traspasa el inmueble dentro de
un contrato de fiducia a una sociedad fiduciaria, pero habiendo iniciado el trámite de la expedición de la licencia y con el
fin de no entorpecer, el mismo declara y paga el impuesto y a esta misma persona se le expide la licencia.
En otras palabras, se presenta una declaración del impuesto de delineación urbana, por parte de una persona que en el
momento de declarar no es titular del bien, siendo el propietario del mismo en ese momento una fiduciaria, quien ha
adquirido el inmueble en virtud de un contrato de fiducia.
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La norma es clara al indicar que el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana es el propietario del bien inmueble
objeto de la expedición de la licencia, y que el hecho generador del tributo, es la expedición de esta licencia de
construcción en cualquiera de sus modalidades, por lo cual no debemos desligar las obligaciones sobre el tributo de la
expedición de la licencia dado que la normativa vigente en Bogotá así lo ha determinado.
Dentro del trámite de expedición de licencias, el artículo 16 del Decreto 564 de 2006, establece que podrán ser titulares
de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción entre otras personas los titulares de derechos
reales principales, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias,
de los inmuebles objeto de la solicitud, aclarándose en la misma disposición que los poseedores solo podrán ser titulares
de las licencias de construcción.
Por lo cual es lógico, que el artículo 14 del mismo Decreto determine que el estudio, trámite y expedición de licencias
urbanísticas procederá a solicitud de quienes puedan ser titulares de las mismas, una vez hayan sido radicadas en legal
y debida forma.
Tiene entonces sentido que quien ostenta la calidad de propietario de un bien inmueble en un momento determinado de
tiempo sea quien radique la solicitud de la licencia de construcción, e igualmente quien cumpla con la obligación tributaria
de declarar y pagar el impuesto de delineación urbana, sin tener presente si dentro del trámite de expedición de la
licencia, este personaje, enajenó el bien inmueble objeto de la misma.
De esta forma podemos concluir, que al dar inicio de trámite de la licencia quien ostentaba la calidad de titular de los
derechos reales al momento de impulsar la expedición de este acto administrativo, no podría la administración por el
hecho de haber transferido el dominio del bien, en virtud de un contrato de fiducia, desconocer que la obligación tributaria
fue cumplida en debida forma y pretender generar nuevas obligaciones con sanciones e intereses basados en un simple
formalismo, sin detallar los antecedentes del hecho que se pretende sancionar.
La conclusión a la que se llega en este momento, es muy diferente al caso contemplado por este Despacho en el
concepto 1151 del 12 de abril de 2007, el cual necesariamente se reitera y en donde se concluyo:
De esta forma independientemente del titular de la licencia, el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana, es el
propietario del predio al cual se le expide la licencia; por esta razón en el evento en que se expida una licencia para
varios predios de distintos propietarios deberá presentar y pagar la declaración del impuesto de delineación cualquiera de
estos propietarios, repitiendo el cobro respectivo contra los demás.
()
No obstante lo anterior, el fideicomitente podrá presentar la declaración del impuesto de delineación urbana, a nombre de
la fiduciaria, cuando exista poder otorgado por escritura pública, ya que esta actuando a nombre de la fiduciaria como
representante del patrimonio autónomo.
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Y si bien es cierto como ya se indicó, que la norma Distrital y la doctrina enunciada, aclaran que el sujeto pasivo del
tributo es el propietario del bien inmueble, no es menos cierto que el tributo está atado a la expedición de una licencia, y
que por lo tanto es fácil evidenciar que al ser el trámite iniciado por quien en su momento tenía la calidad de propietario, y
que conforme con las normas transcritas se convierte en el titular de la licencia haya presentado la declaración y pago del
impuesto de delineación urbana, sin que se denote por ello intención alguna de confundir o defraudar al fisco Distrital, por
el contrario, precisa esta situación el interés de quien se consideraba sujeto pasivo del tributo, (así no lo fuese de forma
directa), de cumplir con la obligación de pago que permitiera la expedición de la licencia a su nombre, para el proyecto
urbanístico que adelanta en virtud de un contrato de fiducia.
Para coadyudar a los planteamientos aquí esbozados, transcribiremos apartes de dos fallos del Consejo de Estado, en
donde la Corporación se pronuncia sobre la prevalencia de la verdad real sobre la formal, veamos
JURISPRUDENCIA.
«En efecto, la Sala ha dicho que el principio constitucional de la preferencia del derecho sustancial sobre la forma,
establecida en los artículos 228 de la Carta y 3º del Código Contencioso Administrativo, no significa prescindir
absolutamente de ésta, porque ello vulneraría la garantía del debido proceso que consagra el artículo 29 ib., pero
igualmente ha señalado que el hecho de que se presente una declaración tributaria en un formulario oficial
correspondiente al año anterior del que se va a declarar o que se pague una obligación en un formato diferente al
diseñado al efecto, como ocurre en el caso de autos, en manera alguna implica que el contribuyente hubiera pretermitido
totalmente la formalidad, sino que varió o modificó ésta, pero es claro que liquidó y pagó el impuesto u obligación en
cuestión oportunamente». (Consejo de Estado, sentencia del 23 de junio de 2000, Exp. 10009 C.P. Daniel Manrique
Guzmán)
JURISPRUDENCIA
«De acuerdo con lo anterior y según lo dicho por la parte demandante, estas declaraciones contienen de manera
fraccionada el recaudo real del mes de septiembre de 1994, valor consignado dentro del plazo señalado para la
presentación.
Así las cosas, la Sala considera que efectivamente la última declaración presentada por la contribuyente por concepto de
retención en la fuente por el período discutido, consolida el recaudo correspondiente a tal período y por tal motivo no
puede tenerse como de corrección, pues de manera alguna modifica lo declarado oportunamente.
Se precisa que en el caso, si bien la actora presentó varios formatos de declaración de retención en la fuente por el
mismo período y cada uno por un total de retenciones diferente, la declaración presentada el 30 de diciembre de 1996
sólo muestra de forma consolidada los conceptos por los cuales se declaró lo retenido en las demás, sin modificar de
manera alguna el valor recaudado.
Al respecto se observa que aunque la Sala tiene dicho que el principio constitucional de la prevalencia del derecho
sustancial sobre la forma de los artículos 228 de la Carta y 3º del Código Contencioso Administrativo no significa
prescindir absolutamente de ésta, porque ello vulneraría la garantía del debido proceso que consagra el artículo 29 ib.,
cabe advertir, en primer lugar, que el hecho de que se presente una declaración tributaria en el cual se muestra de
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manera consolidada el recaudo de un período determinado, en manera alguna implica que el declarante hubiera
pretermitido totalmente la formalidad, sino que varió o modificó ésta, en el sentido de presentar en forma consolidada los
valores retenidos en las demás, siendo claro que liquidó y pagó el impuesto en cuestión.
En consecuencia, no habiéndose corregido de manera alguna el denuncio presentado oportunamente, debe prevalecer el
derecho sustancial en oposición a los planteamientos de la entidad demandada, por lo que así como lo precisó el a quo,
en el caso la demandante presentó la declaración de retención en la fuente por el mes de septiembre de 1994
inicialmente en forma fraccionada, y luego en forma consolidada , sin que pueda entenderse ésta como de corrección,
toda vez que, como ya se dijo, no modifica en manera alguna el total de lo recaudado». (Consejo de Estado, sentencia
del 23 de junio de 2000, Exp. 10011, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán)
Para finalizar y en cuanto tiene que ver con el pago del tributo, efectuado por el hoy fideicomitente, el mismo en forma
alguna podrá ser devuelto a éste, dada la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias de pago,
establecidas en el artículo 6º del Acuerdo 105 de 2003, a saber:
Artículo 6. Cumplimiento de las obligaciones tributarias de los patrimonios autónomos. Para los efectos del
impuesto predial unificado, del impuesto de industria y comercio y de los demás impuestos distritales que se originen en
relación con los bienes o con actividades radicados o realizados a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud
de fiducia mercantil, será s La responsabilidad por las sanciones derivadas del incumplimiento de obligaciones formales,
la afectación de los recursos del patrimonio al pago de los impuestos y sanciones de los beneficiarios se regirá por lo
previsto en el artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional. (Se subraya).
Cordial saludo,
HEYBY POVEDA FERRO
Subdirectora Jurídico Tributaria
Elaboró: Harold Ferney Parra Ortiz
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