220-72125 Asunto: Liquidación obligatoria, Ley 222 de 1995. En

220-72125
Asunto: Liquidación obligatoria, Ley 222 de 1995.
En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 26 de septiembre del presente año con el número 472.9790, en el cual solicita se le absuelvan unos interrogantes relacionados con la interpretación y alcance de la Ley 222
de 1995 frente a otras normas legales, en los procesos de liquidación obligatoria de sociedades comerciales, esta
oficina se permite hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal a efectos de darle respuesta,
advirtiendo que lo hará en el mismo orden en que fueron formulados.
1.
¿Procede la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 25 de la ley 222 de 1995 promovida por
los socios de una sociedad concursada contra los administradores nombrados por la Superintendencia de
Sociedades dentro de un proceso liquidatorio?
Sea lo primero advertir que la apertura de un proceso concursal en la modalidad de liquidación obligatoria
presenta claros efectos respecto del funcionamiento de los órganos sociales tanto de administración como
de dirección de la sociedad concursada. Así, el representante legal y la junta directiva o consejo de
administración quedan separados de sus funciones como consecuencia de la designación por parte del juez
del concurso de quien ha de asumir la gestión de representación legal y de administración En efecto, la
concursalidad liquidatoria supone, en primer término, el desapoderamiento o pérdida de la administración
y de la disponibilidad de todo el patrimonio por parte de los administradores, como quiera que la
obligación de cumplimiento de la finalidad prevista por el legislador, consistente en la realización de los
bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, radica única y
exclusivamente en cabeza del liquidador con la asesoría y fiscalización de la junta que para el efecto
también designa el juez del concurso.
Nótese, además, cómo el objeto original del contrato societario sufre una mutación por efecto de la
apertura de la liquidación obligatoria, pues, una vez decretada ésta (disuelta y en estado de liquidación),
todas las operaciones sociales se circunscriben a la pronta realización del patrimonio a efectos cumplir la
finalidad anotada. A contrario sensu, en una sociedad en marcha normal de los negocios sociales, a los
administradores designados por el máximo órgano social se les impone el cumplimiento del objeto social
perseguido por los asociados y que debe constar en el acto constitutivo.
En segundo término, por efecto de la liquidación obligatoria, el ejercicio de los derechos patrimoniales y
políticos de los asociados se trasladan al escenario procesal del concurso en la medida en que es allí donde
podrán hacer valer las prerrogativas que les otorga tal calidad: de una parte, la expectativa de distribuir
entre ellos el remanente de los activos sociales una vez se haya cancelado en su totalidad el pasivo
externo y, de otra, la necesaria participación en la junta asesora del liquidador, así como la posibilidad de
ejercer todos los derechos procesales que otorga el reconocimiento de calidad de parte en el trámite
jurisdiccional de liquidación obligatoria.
En ese orden de ideas, las circunstancias originales que posibilitan y habilitan a los asociados a través del
máximo órgano social, tanto para designar o remover a quienes en calidad de administradores han de
cumplir el cometido social, así como para exigirles el cumplimiento de sus deberes y obligaciones
conforme a la ley y los estatutos, y por ende, para ejercer la acción social de responsabilidad de que trata
el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, no se dan en el escenario de una liquidación obligatoria, entre otras
razones, porque la legitimación en la causa para incoar la referida acción, por parte de los socios, supone
que sean los asociados quienes hayan designado a los administradores en contra de los cuales se dirige,
amén de que, se reitera, la finalidad propuesta en el acto constitutivo, una vez decretada la apertura del
concurso, cede al objeto de la de la liquidación universal del patrimonio social.
2.
¿Cómo se garantiza y protege el derecho de defensa y el debido proceso de los socios de una sociedad
deudora sometida a liquidación si la providencia de apertura se notifica al deudor personalmente, es decir,
al representante legal de la sociedad deudora o a su apoderado, según lo disponen los parágrafos de los
artículos 157 y 98 de la ley 222 de 1995, quien obviamente apenas en pocos casos ostentará el doble
carácter de representante legal de la sociedad deudora y simultáneamente de representante legal de todos
los socios de la entidad llamada al proceso concursal?
Incurre el peticionario en una doble y desafortunada imprecisión conceptual y, por ende, en un yerro de
interpretación de las normas mencionadas, cuando concluye que sólo se garantiza el derecho de defensa y
el debido proceso cuando quien es designado como liquidador venía desempeñándose como administrador
o representante legal de la entidad deudora, en los términos del parágrafo del artículo 162 de la Ley 222
de 1995.
Veamos. De lo que se ocupan los artículos citados es de establecer que la providencia de apertura de la
liquidación obligatoria deberá notificarse personalmente al DEUDOR, que, en tratándose de personas
jurídicas, se hará a quien hasta antes de decretarse la liquidación aparezca registrado en el registro
mercantil como su representante legal, o al apoderado que para el efecto se haya designado. Y es que si
de lo que se trata es de poner en conocimiento al deudor la apertura del proceso concursal, no puede
entenderse bajo ninguna perspectiva lógica y jurídica, que tal finalidad su surta notificando dicha
providencia al liquidador designado por el juez del concurso, cuando éste es persona diferente a quien
venía desempeñándose como representante legal del deudor. En este caso, como es apenas obvio, deberá
notificarse al representante legal que fuera designado por el máximo órgano social.
Por el contrario, cuando a juicio del juez del concurso se designe como liquidador al representante legal de
la entidad deudora que figure inscrito en el momento de la apertura del trámite, la notificación que a éste
se haga suerte plenos efectos jurídico procesales, pues, en nombre de la sociedad deudora se encuentra
habilitado para el efecto.
De otra parte, sobre esta particular hipótesis, valga la pena aclarar que en el momento de ser designado
como liquidador quien venía ejerciendo la representación legal de la deudora, la naturaleza jurídica de su
vinculación anterior, cualquiera que ella sea, así como las facultades legales y estatutarias que dicha
calidad le otorgan, cesan por el hecho de la designación como liquidador, cargo cuya naturaleza jurídica
difiere sustancialmente al de representante legal designado por el máximo órgano social, sin perjuicio de
que por el hecho de serlo asuma la representación legal de la entidad deudora.
En ese orden de ideas, resulta impreciso afirmar que cuando el representante legal de la deudora es
designado como liquidador ostenta simultáneamente dos calidades.
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5.
¿La ley 222 de 1995 creó a favor del acreedor no abogado, una excepción para litigar en causa propia al
establecer en el artículo 158 que dentro la oportunidad para hacerse parte en un proceso liquidatorio, la
comparecencia puede hacerse "personalmente o por medio de apoderado?"
¿O tal norma debe entenderse como una facultad legal que se agota al presentar el crédito y que de ese
momento procesal en adelante el acreedor no abogado deberá actuar dentro del proceso judicial de la
concursada por intermedio de apoderado legalmente constituido?
¿En cualquier caso, la ley 222 de 1995 podía incluir normas que significan una profunda reforma al
estatuto de la profesión de abogado?
Cuando del ejercicio del derecho de acción se trata, el legislador se ocupa de tres aspectos que se
manifiestan claramente en todos los procesos: la capacidad para ser parte, que la tienen todos los sujetos
de derecho; la capacidad procesal, o sea la posibilidad de comparecer por sí mismos al juicio sin necesidad
de estar asistidos por representante legal y, finalmente, el derecho de postulación, que le permite al
abogado presentar ante los jueces peticiones para adelantar un proceso o para practicar pruebas o todas
las diligencias encomendadas, con la finalidad de asistir a las personas en la ordenación y
desenvolvimiento de sus relaciones jurídico procesales.
Ahora bien, cuando el artículo 25 del DECRETO 196 de 1971, por medio del cual se expidió el Estatuto del
Ejercicio de la Abogacía, dispone que nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado, salvo
las excepciones consagradas en el mismo decreto, ello no significa que la LEY no pueda establecer otras
excepciones, como en efecto lo hace la Ley 222 de 1995 en los artículos 120 y 158.
Sobre el particular, este despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:
"Es de señalar que la regla que se comenta (art. 120, Ley 222/95), comporta una ampliación a las
hipótesis contenidas en los artículos 28 y 29 del Decreto 196 de 1971, en el sentido que permite a los
acreedores hacer valer directamente su crédito, sin necesidad de contar con los servicios de un profesional
del derecho. Lo anterior no es óbice para que si los acreedores lo tengan a bien puedan hacer valer su
crédito por conducto de apoderado, caso en el cual deberá tener la condición de abogado inscrito".
Esta excepción legal faculta y legitima a los acreedores del deudor concursado que no son abogados, no
sólo para la presentación del crédito del que son titulares, sino también para ejercer todos los derechos y
garantías procesales que concede la calidad de parte, con miras a obtener la satisfacción de sus derechos
sustanciales, Vr. Gr., interponer recursos, descorrer traslados, presentar objeciones, solicitar el decreto y
práctica de pruebas, participar en la junta asesora del liquidador, etc..
Así mismo, quien en nombre propio ejerce sus derechos procesales, deberá dar estricto cumplimiento a los
deberes y obligaciones que tal calidad le imponen.
Por las consideraciones anotadas, a juicio de este despacho, lo anterior no constituye "una profunda
reforma al estatuto de la profesión de abogado", sino, como quedó expuesto, una excepción legal a la
regla general, y sobre el eventual juicio que por unidad de materia pudiera hacerse a este respecto, no
habrá pronunciamiento de esta oficina, como quiera que este no es el escenario natural donde debe darse.
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9.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del cargo de miembro de junta asesora del liquidador?
¿Los miembros de la junta asesora del liquidador tienen el carácter de auxiliares de la justicia?
Los miembros de la junta asesora del liquidador deben prestar caución para servir el cargo?
¿Las actas de la junta asesora deben constar en un libro de actas registrado ante la Cámara de Comercio?
Como consecuencia del principio de colectividad que caracteriza al proceso concursal, la designación de los
miembros de la junta asesora del liquidador implica la necesaria participación de los acreedores del deudor en la
consecución de la finalidad liquidatoria, y su composición obedece a la aplicación de criterios objetivos que
garanticen, de una parte, la representación de los intereses heterogéneos que en ella deben revelarse y, de otra, su
adecuado y regular funcionamiento.
Por definición, la junta asesora del liquidador es un ente colegiado de asesoría y fiscalización de la gestión del
liquidador; la condición y naturaleza jurídica de sus miembros, tanto principales como suplentes, no es otra que la
de acreedores del deudor concursado, y sus funciones las consagradas en el artículo 178 de la Ley 222 de 1995.
Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 8° del Código de Procedimiento Civil, los cargos de auxiliares de
la justicia son oficios públicos que deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable,
excelente reputación e incuestionable imparcialidad. Para cada oficio se exigirán versación y experiencia en la
respectiva materia y, cuando fuere el caso, título profesional legalmente expedido. De vieja data se ha justificado su
implementación en la necesidad de contar el juez con personas que por su preparación calificada en un área
determinada de un saber específico, pueden coadyuvar en la recta administración de justicia cuando sus servicios
sean requeridos como soporte probatorio para la toma de decisiones, y por los cuales reciben remuneración de
acuerdo con los honorarios que fije el juez.
En ese orden de ideas, y no obstante ser designados por el juez del concurso, los miembros de la junta asesora del
liquidador no tienen calidad de auxiliares de la justicia, y por el ejercicio de sus funciones, que se circunscribe a las
establecidas en el artículo mencionado, no requieren prestar caución alguna, ni pueden ni deben recibir
remuneración.
En lo que hace al último interrogante planteado, nos remitimos a lo establecido en el artículo 175 de la Ley 222 de
1995, según el cual, "de las reuniones se levantarán actas suscritas por el presidente o el secretario, las cuales se
harán constar en un libro de actas. Copia de las mismas deberá enviarse por el secretario a la Superintendencia de
Sociedades, dentro de los diez días siguientes a cada cesión".
Del tenor literal de la norma transcrita se concluye que el legislador no exigió el registro del libro de actas
correspondientes a las reuniones de la junta asesora del liquidador para que éste pueda servir de prueba, pues, de
lo contrario, expresamente lo hubiera previsto. De otra parte, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 28 del
Código de Comercio el cual dispone qué actos, libros y documentos deben registrarse en el registro mercantil, el
artículo 126 del Decreto 2649 de 1993 establece que, cuando la ley así lo exija, para que puedan servir de
prueba los libros deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento, ante las autoridades o entidades
competentes en el lugar de su domicilio principal. Lo anterior significa que el libro de actas de las reuniones de la
junta asesora del liquidador no requiere registrarse en el registro mercantil, pues la ley no lo exige.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que el alcance del presente
pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.