aspectos juridicos

ASPECTOS JURIDICOS
Elaborada: Cristina Martínez - Rafael Vivas Bilbao
Actualización: Carlos Díaz Marquina
Septiembre de 2007
©: Quedan reservados todos los derechos. (Ley de Propiedad Intelectual del 17 de noviembre de 1987 y Reales Decretos).
Documentación elaborada por la EOI.
Prohibida la reproducción total o parcial sin autorización escrita de la EOI.
ÍNDICE
0.- ASPECTOS GENERALES ................................................................................3
1.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL........................................................................4
1.1. Diferencias terminológicas ....................................................................5
1.2. Capacidad para ser empresario.............................................................5
1.3. Alcance de la responsabilidad del empresario......................................6
1.4. El ejercicio del comercio por persona casada .......................................6
1.5. Trámites para darse de alta como empresario......................................8
2.- SOCIEDADES ..................................................................................................12
2.1. Sociedad Limitada y Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE) .......12
2.2. Sociedad Anónima .................................................................................43
2.3. Sociedades Laborales............................................................................59
2.4. Sociedades Cooperativas ......................................................................63
2.5. Sociedades Profesionales......................................................................70
2.6. Comunidad de Bienes ............................................................................75
2.7. Sociedad Civil. Las S.A.T.......................................................................77
2.8. Los libros de comercio. El Registro Mercantil. Las cuentas anuales....82
3.- ASPECTOS PRÁCTICOS EN LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD ..85
4.- CONTRATOS MERCANTILES. ......................................................................91
4.1. Ideas generales ......................................................................................91
4.2. Comercio electrónico..............................................................................92
4.3. Medios de pago ......................................................................................93
4.4. Los títulos cambiarios.............................................................................93
4.5. Ley de lucha contra la morosidad ..........................................................94
4.6. Garantías de la obligación......................................................................95
4.7. Contrato de compraventa.......................................................................100
4.8. Arrendamiento para uso distinto de vivienda ........................................103
4.9. Contrato de agencia ...............................................................................105
4.10. Contrato de franquicia ..........................................................................108
4.11. Factoring...............................................................................................111
4.12. Lesing ...................................................................................................113
5.- PROTECCION DE DATOS............................................................................117
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0.- ASPECTOS GENERALES
Antes de entrar a analizar las diferentes posibilidades que tenemos a nuestro alcance
para organizar jurídicamente nuestra empresa, es interesante aclarar algunas cuestiones de
gran importancia para el correcto desarrollo del resto del temario.
A.- DIFERENCIAS ENTRE EL EMPRESARIO INDIVIDUAL Y LAS
SOCIEDADES
Es imprescindible, para poder entender el aspecto jurídico de la organización de la
empresa, saber cuáles son las dos grandes alternativas ante las que se enfrenta una
persona que quiere realizar una actividad empresarial:
a) Ejercer como empresario individual.
b) Constituir una sociedad.
Evidentemente, de la decisión que le lleve a una u otra opción, dependerá que se
produzcan una gran variedad de relaciones jurídicas que estudiaremos a lo largo del temario.
Sin embargo, es de gran utilidad dejar sentado desde el principio la diferencia
fundamental que existe entre darse de alta como un empresario individual o constituir una
sociedad. Esta diferencia estriba, principalmente, en lo que se ha llamado la
responsabilidad patrimonial del empresario.
Así como el empresario individual deberá siempre responder con todo su patrimonio
de las deudas de la sociedad, el empresario social (la sociedad), en la mayoría de los casos
(ya veremos cuáles son las diferencias), responderá con el patrimonio de la propia sociedad,
pero no con el patrimonio de los socios. Esto se consigue a través de la "personalidad
jurídica" de la sociedad, que consiste en la creación de una persona diferente a la de los
socios, desde el momento de su constitución. Sin embargo, como ya veremos, hay
importantes matizaciones a este planteamiento para el caso de los socios-administradores
de las pymes
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B.- ASPECTOS SOBRE LOS QUE VA A GIRAR LA EXPLICACIÓN
En cuanto a la explicación de cada una de las diferentes opciones jurídicas que se
tienen para dar de alta a una empresa, nos vamos a centrar en los siguientes aspectos, por
orden de importancia:
a) Responsabilidad: Se insistirá en el tipo de responsabilidad que lleva
consigo cada una de las opciones que estudiemos.
b) Coste económico: Haremos referencia al coste que produzca al
empresario decantarse por una opción u otra.
c) Imagen: En este caso, comentaremos la imagen que cada tipo de
organización puede dar a la empresa.
C.- CRITERIOS PARA ELEGIR LA FORMA JURÍDICA
Queremos advertir la circunstancia de que elegir la forma jurídica para una empresa
que se crea no es en absoluto fácil. Intervienen una serie de factores que, en todo caso,
deben valorarse en conjunto. Por ello, no pretendemos dar soluciones válidas para todos los
casos, puesto que el hecho de elegir una u otra opción depende no sólo de los costes, el
régimen de responsabilidad, o los trámites para dar de alta a la empresa, sino que supone un
riguroso examen financiero y fiscal que complemente lo aquí tratado.
1.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL
El empresario individual es la persona física que ejerce en nombre propio, por sí o
por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa. Esto trae consigo la
consecuencia de que el empresario ha de asumir los derechos y las obligaciones derivadas
de esa actividad, tanto si se realiza directamente por él, como si es realizada por sus
representantes legales o voluntarios.
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1.1.- Diferencias terminológicas
Hay varios términos que comprenden similares conceptos, pero que se confunden al
identificarse con el empresario individual. Por ello, es muy conveniente saber diferenciar,
como punto de partida, los matices que les separan a unos de otros:
- El empresario individual: Es el concepto que engloba a los demás. Es la persona
que ejerce su actividad empresarial por sí misma, aunque pudiéndose valer para ello
de otras personas mediante contrataciones de todo tipo.
- El autoempleado: La figura del autoempleo, como caso particular del empresario
individual, hace referencia a aquel empresario que ejerce la actividad por sí mismo,
con la única diferencia de que, para llevarla a cabo, no cuenta con otras personas,
sino que se basta con él mismo para efectuarla.
- El autónomo: La expresión "autónomo" significa, para cualquiera, el hecho de que
una persona ejerza su trabajo por cuenta propia. Sin embargo, en puridad es un
término que nace del Régimen Especial de la Seguridad Social que es aplicable a
este tipo de trabajadores (precisamente el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos),
sin
que
esta
circunstancia
deba
traer
como
consecuencia,
necesariamente, que uno y otros vayan unidos. En otras palabras, que lo que se
entiende por autónomo no siempre va a llevar consigo la cotización por este sistema
especial de la Seguridad Social, por lo que puede ser equívoco el identificarlos. Al
estudiar los aspectos prácticos correspondientes al alta de una persona como
empresario individual, veremos quiénes son los que pueden dejar de cotizar en éste
régimen.
1.2.- Capacidad para ser empresario
El artículo 4 de nuestro Código de Comercio dice: "Tendrán capacidad para el
ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre
disposición de sus bienes". Es decir, el mayor de edad no incapacitado.
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A) LA INCAPACIDAD DEL QUEBRADO
Hasta el día 1 de septiembre de 2004, fecha en que entró en vigor la nueva Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, el empresario declarado en quiebra quedaba inhabilitado
para la administración de sus bienes (art. 878 Cód. Com.) y perdía con ello la posibilidad de
continuar en el ejercicio de su actividad empresarial. Conforme al Código de Comercio, la
quiebra no incapacitaba al quebrado de un modo total ni definitivo; solo abría un paréntesis
en su actividad empresarial. A partir del 1 de septiembre de 2004, fecha en que el concurso
de acreedores sustituye a las suspensiones de pagos y quiebras, el que haya sido declarado
incurso en concurso culpable, sea persona física o administrador de persona jurídica, estará
incapacitado para los negocios entre dos y quince años.
B) PROHIBICIONES PARA SER EMPRESARIO.
Los clérigos, Notarios, Magistrados, Jueces, Fiscales, etc.
1.3.- Alcance de la responsabilidad del empresario
No existe separación entre el patrimonio de la empresa y el patrimonio individual. Por
tanto, la responsabilidad del empresario respecto de las deudas de su empresa es ilimitada.
Esa responsabilidad ilimitada, o también llamada responsabilidad personal o
patrimonial, alcanza a todos los bienes presentes y futuros, tal y como señala el artículo
1911 del Código Civil.
1.4.- El ejercicio del comercio por persona casada
Vamos a desarrollar, de una forma esquemática, los principios fundamentales que
rigen para aquellos empresarios individuales que hayan contraído matrimonio y su régimen
económico-matrimonial sea el de gananciales. Este régimen da lugar a unos bienes
comunes que tienen un peculiar régimen de responsabilidad. El Código de Comercio
establece:
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- Art. 6 Cód. Com.: "En caso de ejercicio del comercio por persona casada quedarán
obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los
adquiridos por esas resultas, pudiendo enajenar o hipotecar los unos y los otros. Para que
los demás bienes comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos
cónyuges".
- Los bienes propios y privativos del cónyuge empresario quedan siempre afectados u
obligados a las responsabilidades adquiridas por consecuencia del comercio.
- El cónyuge empresario no puede afectar u obligar con su gestión mercantil los bienes
propios del otro cónyuge sin el consentimiento expreso de éste (art. 9 Cód. Com.). El
consentimiento debe figurar en Escritura Pública inscrita en el Registro Mercantil.
- Si los cónyuges desarrollan una empresa o negocio común, entonces habrá que entender
que quedan obligados solidariamente a las resultas de ese comercio, respondiendo
indistintamente los bienes propios de uno y otro sin perjuicio de que los acreedores puedan
dirigirse también contra los bienes comunes (si los hubiera).
- Los bienes adquiridos por el cónyuge empresario en operaciones propias de su tráfico,
aunque puedan tener consideración de bienes gananciales o comunes, quedan siempre
obligados a las resultas de su gestión mercantil.
-
Para que un cónyuge pueda disponer y obligar en el ejercicio del comercio a los
bienes comunes, se requiere, en todo caso, el consentimiento del otro cónyuge,
que deberá ser anotado en el Registro Mercantil en la hoja de inscripción del
cónyuge empresario (arts. 6 y 22 Cód. Com. y 87.6 del R.R.M.). El Código presume
prestado el consentimiento:
1. Cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición
expresa del cónyuge que deba prestarlo.
2. Cuando al casarse se hallase uno de los cónyuges ejerciendo el
comercio y lo continuara sin oposición del otro.
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Consecuentemente, en la realidad diaria, en la práctica, el consentimiento se entiende
otorgado y los bienes de ambos cónyuges responderán de las deudas empresariales.
- En capitulaciones matrimoniales se puede pactar este régimen estableciendo otras reglas.
- Como consecuencia de todo ello, puede ser útil para salvaguardar el patrimonio del
empresario el adjudicar sus bienes, a través de las capitulaciones matrimoniales, al
cónyuge. En este caso, habrá que tener en cuenta lo siguiente:
a) Los bienes pasarán a ser privativos del otro cónyuge. Si existe un procedimiento
de separación matrimonial o divorcio, los bienes serán del cónyuge que figure como
propietario en la escritura.
b) No todo empresario debe hacer capitulaciones matrimoniales. Esta medida sólo se
aconseja en determinados casos: negocios con alta capacidad de endeudamiento,
existencia de un patrimonio que se quiera salvaguardar, etc.
c) El momento para hacer las capitulaciones matrimoniales, no deberá ser cuando ya
existan unas deudas frente a las que tenga que responder el empresario con los
bienes que va a adjudicar a su cónyuge.
1.5.- Trámites para darse de alta como empresario individual
1º.- Alta en el I.A.E.:
- Modelos de Hacienda: 036 (Declaración Censal) y 845 (IAE).
- La liquidación dependerá de una cuota municipal (según los metros
cuadrados del local, si lo tiene, la zona en donde esté situado, etc.) y otra
cuota profesional (según la actividad a la que se dedique).
- Se devenga trimestralmente aunque se paga mediante recibos anuales.
- Existen bonificaciones durante los primeros años.
- Sin embargo, recientemente se ha establecido que estarán exentos del
Impuesto, además de la gran mayoría de los entes públicos (El Estado, las
Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, así como los
organismos autónomos del Estado y las entidades de derecho público,
etc.), los sujetos pasivos que inicien el ejercicio de su actividad en territorio
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español, durante los dos primeros períodos impositivos de este Impuesto
en que se desarrolle la misma. La gran novedad es que también estarán
exentos los sujetos pasivos personas físicas y las personas jurídicas
sujetas al Impuesto sobre Sociedades y las sociedades civiles que tengan
un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 de euros.
2º.- Alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad
Social:
- El Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, es aquel régimen de la
Seguridad Social en el que se encuadran, entre otros, todos aquellos que
deseen realizar una actividad empresarial, profesional o artística por cuenta
propia. Las contingencias que cubre este régimen son las mismas que cubre
el Régimen General (Trabajadores por Cuenta Ajena), a excepción del Fondo
de Garantía Salarial y el Desempleo, que el “Trabajador Autónomo” no tiene
cubierto. Tampoco el sistema de cotización es el mismo que en el Régimen
General: En el Régimen de Autónomos no se cotiza en proporción a los
ingresos, sino que se elige entre unas bases máximas y mínimas a las que se
les aplica unos tipos fijos. Al resultado de aplicar estos porcentajes, se le
denomina cuota.
- El tipo de cotización en este Régimen Especial de la Seguridad Social
será el 29,80 por ciento. Cuando el interesado no se haya acogido a la
protección por incapacidad temporal, el tipo de cotización será el 26,50 por
ciento. Por lo que se pagará alrededor de 225 euros mensuales.
- Excepciones: Colegiados en Colegios Profesionales que tengan concertado
un convenio con la Seguridad Social que les permita sustituir el pago del
Régimen de Autónomos por el pago de su respectiva Mutualidad.
3º.- Legalización de los Libros de Comercio.
4º.- Apertura de Local:
- Licencia de actividad.
- Licencia de obras.
5º.- Alta de la empresa en la Seguridad Social.
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6º.- Comunicación de apertura de centro de trabajo:
- Libro de Matrícula.
- Libro de Visitas.
7º.- Obligaciones con los trabajadores:
- Afiliar al trabajador en la Seguridad Social si el trabajador no estuviese
afiliado.
- Darles de alta en la Seguridad Social con anterioridad al inicio de
actividades.
- Formalizar el contrato de trabajo.
- Sellar su contrato de trabajo en el INEM.
- Pagar al trabajador por nómina.
- Formalizar los Seguros Sociales (TC1 y TC2 fundamentalmente) y pagarlos
al mes siguiente.
- Ingresar en Hacienda las retenciones del IRPF practicadas a los
trabajadores, mediante los modelos 110 (declaración trimestral) y 190
(declaración anual).
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RESUMEN
A) FORMAS JURIDICAS
-SIN LIMITACION DE RESPONSABILIDAD: Empresario individual, comunidad de bienes
y sociedad civil.
-CON LIMITACION DE RESPONSABILIDAD:
* Sociedades mercantiles: sociedades anónimas (SA) y limitadas (SL). Variantes de las
SA y SL
*Otras formas jurídicas: cooperativas, fundaciones, asociaciones…
B) EMPRESARIO INDIVIDUAL
-Persona física que realiza una actividad de empresa en nombre propio.
-Responde personalmente de las deudas.
-Sin proceso previo de constitución. Fácil alta y baja y gestión.
-Sin aportaciones obligatorias de capital.
-Especial régimen de responsabilidad de los bienes gananciales y privativos del
empresario casado en gananciales.
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2.- SOCIEDADES
2.1.- La sociedad de responsabilidad limitada
A) RÉGIMEN LEGAL VIGENTE
Ley 2/1995, de 23 de Marzo.
B) CONCEPTO Y CARACTERES
- Concepto:
Las sociedades de Responsabilidad Limitada son una especie de eslabón intermedio
entre las sociedades personalistas y las anónimas. Su característica más importante es la de
una participación de personas que aportan un capital determinado, respondiendo de las
deudas sociales únicamente hasta el límite de la mencionada aportación.
Los socios que constituyan este tipo de sociedades, serán, por lo general, personas
que no quieren arriesgar sus capitales privados bajo el principio de la responsabilidad
ilimitada propio de las sociedades personalistas y de los empresarios individuales, y para
quienes la constitución de una sociedad anónima, con todos sus trámites, órgano de
administración, necesidad de capital mínimo elevado, etc., no resulte práctica.
- Caracteres:
a) Existencia real de un capital fundacional enteramente suscrito y desembolsado, no
inferior a 500.000 de las antiguas pesetas, hoy 3.005,06 euros.
b) División del capital en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no
se podrán incorporar a títulos negociables ni se podrán denominar acciones.
c) Ausencia de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales.
d) Naturaleza mercantil de la Sociedad, independientemente de su objeto.
e) Otorgamiento en Escritura Pública.
f) Inscripción en el Registro Mercantil.
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C) CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD
- Requisitos constitutivos:
Para constituir una SRL o SL es necesario, al igual que en una SA, elaborar los
Estatutos e inscribir la Escritura de Constitución en el Registro Mercantil.
a) Escritura Pública:
* Será necesaria la intervención de Notario que dará fe pública de la constitución.
* Si se formalizan pactos reservados entre los socios, serán inoponibles frente a la
sociedad y frente a los terceros.
b) Inscripción en el Registro Mercantil:
* Es el acto por el que se adquiere la personalidad jurídica. Por tanto, si no se
inscribe la sociedad “no existe” en el tráfico jurídico.
* Se debe presentar la escritura a la inscripción en el plazo máximo de dos meses
desde la constitución.
* Consecuencias del incumplimiento de la obligación de inscripción en el plazo de los
dos meses: Responsabilidad solidaria de socios fundadores y administradores por
los daños y perjuicios causados.
* Si la sociedad no está inscrita, se aplican las normas de la L.S.A. (sociedad en
formación y sociedad irregular).
* Se producirá la nulidad de la sociedad por alguna de las siguientes causas:
- Incapacidad de los socios.
- Objeto social ilícito o en contra del orden público.
- Si no hubo desembolso íntegro del capital social.
- Si no hubo en el acto constitutivo voluntad unánime de los socios.
- Si no figuran en la escritura algunos de los siguientes datos: denominación,
objeto social, cuantía del capital o las aportaciones de los socios.
* Consecuencias de la nulidad: Liquidación de la sociedad y responsabilidad de los
socios.
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- Escritura de Constitución:
a) Carácter de la escritura de constitución: es un contrato de sociedad o contrato
constitutivo entre los socios.
b) Contenido mínimo obligatorio de la escritura de constitución:
* Identidad del socio o de los socios.
* Manifestaciones de voluntad de constituir la sociedad limitada.
* Las aportaciones que cada socio realice y la numeración de las participaciones
asignadas en pago.
* Los Estatutos.
* El modo concreto de organizar la administración.
* La identidad de las personas encargadas de la administración.
c) Cláusulas facultativas de la escritura de constitución: los socios podrán pactar
todas aquellas cláusulas que juzguen conveniente establecer, siempre que no sean
contrarios a las leyes o a la configuración de la S.R.L.
Desde el 1 de enero de 2007 es posible la constitución telemática de SRL.
- Estatutos de la Sociedad.
a) Funciones y carácter de los estatutos:
* Es un contrato de organización con alcance normativo de las relaciones de los
socios o socio con la sociedad, de las relaciones entre los socios, y de la sociedad
con terceros. Es la autorregulación que se otorgan los socios.
* Las menciones obligatorias son menores que las exigidas para las sociedades
anónimas.
* Los socios podrán establecer mediante previsiones estatutarias un Régimen
Jurídico adaptado a sus necesidades, lo cual supondrá una mayor agilidad.
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b) Menciones obligatorias de los estatutos:
- Denominación social
- Objeto social
- Fecha de cierre del ejercicio social
- Domicilio social
- Capital social
- Modo o modos de organizar la administración: puede establecerse más de
un sistema, optando a través de acuerdo de la Junta, sin necesidad de
modificar los Estatutos.
c) Cláusulas de contenido facultativo en los estatutos:
* Puede ampliarse por voluntad de las partes el régimen previsto en la Ley en los
siguientes extremos: régimen de convocatoria de las Juntas, quorums de votación,
causas de separación de los socios, etc.
* Puede derogarse por voluntad de las partes el régimen recogido en la Ley en todos
aquellos casos en que ésta lo prevea. Normalmente, se utiliza la expresión "salvo
disposición contraria de los estatutos".
* Cláusulas estatutarias prohibidas: las que impliquen libertad absoluta o también, la
prohibición absoluta de transmisión de participaciones sociales, entre otras.
D) APORTACIONES SOCIALES
- Aportaciones dinerarias:
* No cabe aportar trabajos o servicios personales.
* Debe efectuarse en moneda nacional.
* Debe acreditarse ante el Notario autorizante la realidad de las aportaciones:
a) Mediante el certificado del depósito en una entidad de crédito.
Tiene dos meses de vigencia.
b) Mediante entrega del importe al Notario para que constituya el
depósito.
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- Aportaciones no dinerarias:
a) Hay que hacer una descripción, incluso registral, en su caso, y una valoración de
las anotaciones, y la numeración de las participaciones asignadas en pago.
b) Responsabilidad del aportante sobre las aportaciones:
* Tiene la obligación de entregar y sanear la cosa en el supuesto de tratarse de
bienes inmuebles.
* Si lo que aporta son derechos de crédito, el aportante deberá responder de
la legitimidad de la deuda y de la solvencia del deudor.
* Si lo que se aporta es una empresa o establecimiento, el aportante tendrá la
obligación de sanear en su conjunto el bien si el vicio afectara a elementos
esenciales, y deberá sanear individualizadamente si el vicio afectara a
elementos importantes.
c) Sistema de responsabilidad en relación con las aportaciones no dinerarias:
* Los socios responden solidariamente frente a la sociedad y los acreedores
sociales de la realidad de las aportaciones y el valor escriturado.
* Los administradores responden solidariamente por la diferencia entre el
valor real de las aportaciones y su informe en caso de ampliación de capital.
Excepciones a esa responsabilidad de los administradores:
- Si el administrador ha hecho constar su oposición a la valoración.
- Si hubo valoración pericial.
- A los 5 años por prescripción, a diferencia de las demás
responsabilidades de los Administradores que prescriben a los 4 años
desde que cesaron como Administradores (artículo 949 del Código
de Comercio).
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* Acción de responsabilidad:
- Debe ser ejercitada por los administradores y/o liquidadores, no
siendo preciso el previo acuerdo de la sociedad.
- Puede ejercitarla cualquier socio que haya votado en contra del
acuerdo si tiene el 5% del capital social.
- La acción prescribe a los cinco años desde la aportación.
E) LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS EN UNA S.L.
- Diferencias generales con las sociedades anónimas:
Hay menores exigencias en algunos aspectos:
a) Se suprime el Informe de los administradores relativo a la modificación.
b) Se suprime la necesidad de publicaciones para cierta clase de
modificaciones: cambio de denominación, de domicilio y de objeto social.
c) Se suprime el derecho de los socios a solicitar el envío o entrega de las
modificaciones propuestas. Sí podrán examinar en el domicilio social el texto
íntegro de las modificaciones propuestas.
- Requisitos de la modificación de los estatutos:
* Se deberá realizar una convocatoria señalando los extremos que vayan a
modificarse.
* Es necesario el acuerdo de la Junta General de más de la mitad de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
* También será necesario hacer constar el acuerdo por Escritura Pública,
inscribiéndola luego en el Registro Mercantil y publicándolo en el BORME.
* Consentimiento individual de los socios a las modificaciones que impliquen nuevas
obligaciones o afecten a sus derechos individuales.
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- Cambio de domicilio social:
* Si es dentro del término municipal: la competencia corre a cargo del órgano de
Administración, salvo que por los Estatutos se prevea de alguna otra manera.
* Existe la posibilidad de transferirlo al extranjero siempre que haya algún Convenio
de carácter internacional que así lo reconozca. En este caso, los socios disidentes
tendrán el derecho de separación voluntaria.
F) AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL
Diferencias entre el capital social y el patrimonio social. Con carácter previo, es
importante hacer una diferenciación entre capital y patrimonio sociales:
a) El capital social es sólo una parte del patrimonio que permanece inalterable,
siempre que no haya ampliaciones o reducciones del mismo. Constituirá el primer
patrimonio de la sociedad
b) El patrimonio, sin embargo, comprende los fondos propios de la sociedad:
Capital social.
Reservas.
Remanente.
Resultados del ejercicio anterior.
El patrimonio es, lógicamente, un elemento más dinámico. El ordenamiento jurídico,
exige que capital y patrimonio mantengan una cierta relación económica, una cierta paridad.
Así, si el patrimonio queda reducido por debajo del 50% del capital habrá que disolver la
sociedad, salvo que se restablezca ese equilibrio entre ambos.
1. AUMENTO DE CAPITAL
Frente a la parca regulación de la Ley antigua, -siguiendo el modelo de la S.A.-, la
nueva Ley ofrece una completa regulación adaptada a las necesidades de la S.L.
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a) Clases de aumentos de capital según su materialización
- Por creación de nuevas participaciones. Existe obligatoriamente el derecho de
preferente asunción por los socios, salvo exclusión.
- Por elevación del valor nominal de las participaciones existentes. En tal caso:
* No existe derecho de asunción (o de preferente adquisición de los socios).
* Exige unanimidad de los socios salvo que se haga íntegramente con cargo
a reservas o beneficios de la sociedad.
b) Derecho preferente de adquisición de participaciones por parte de los socios
- Es un derecho en proporción a las participaciones.
- Puede regularse en los Estatutos, pero no se puede excluir, salvo que la Junta
General así lo acuerde. En este caso se requiere que, al convocar la Junta se
ponga a disposición de los socios un informe elaborado por el órgano de
administración, en el que se especifique el valor real de las participaciones de
la sociedad y se justifique detalladamente en la propuesta las personas a las
que se les atribuirán y lo que estas pagarán, incluida la prima de emisión, si la
hubiere, que no podrá ser menor que el valor real establecido en el informe
citado.
- Hay un plazo no inferior a un mes para su ejercicio.
- Se puede transmitir de la misma manera con que se transmiten las
participaciones sociales.
- Debe publicarse en el BORME o comunicarse a los socios para que estos lo
ejerciten.
- Puede suponer la entrada de terceros extraños si los socios no ejercitan el
derecho de suscripción preferente en la forma prevista por los Estatutos y en su
defecto ofreciendo de nuevo el no asumido a los socios que ya lo hayan
ejercitado,
antes
de
que
los
administradores
puedan
adjudicar
las
participaciones vacantes a terceros.
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c) Aumento de capital incompleto
- El capital queda aumentado sólo en la cifra suscrita y desembolsada.
- Se diferencia de la S.A. en que aquí cabe aunque no esté previsto en el acuerdo
de la Junta, salvo que se excluya expresamente por ésta.
- Si se excluye el aumento incompleto se restituyen las aportaciones en el plazo
de un mes.
d) Inscripción de los aumentos de capital
- Debe inscribirse en el Registro Mercantil el acuerdo de ampliación y su ejecución
en forma simultánea.
- Si en seis meses no se presenta la Escritura en el Registro para ser inscrita, se
devolverán las aportaciones más el interés legal, siempre que la culpa sea de la
propia sociedad (los seis meses serán desde la apertura del plazo de suscripción
y el desembolso).
2. REDUCCIÓN DE CAPITAL
a) Clases de reducción de capital según la forma
- Por reducción del valor nominal de las participaciones:
* Por compensación de pérdidas.
* Por restitución de aportaciones.
- Por amortización de participaciones:
* Por amortización de participaciones propias.
* Por restitución de aportaciones.
* En caso de separación y exclusión de socios.
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b) Requisitos de la reducción de capital
- Los generales para la modificación de estatutos.
- Escritura Pública e inscripción en el Registro Mercantil.
- Se exige acuerdo unánime de los socios a quien afecte si la reducción no afecta
por igual a todos los socios.
c) Reducción de capital con restitución de aportaciones
- Efectos patrimoniales y régimen de responsabilidades:
* Existe una responsabilidad solidaria de los socios y la sociedad por las
deudas contraídas antes de la fecha de la reducción (oponibilidad de la
reducción frente a terceros). Esta responsabilidad, que como se ha dicho es
solidaria de socios y sociedad, se exige a los socios a los que se ha restituido
sus aportaciones en la reducción de capital.
* Esa responsabilidad viene limitada por el importe de lo percibido por la
restitución, y su duración es de cinco años desde que se publica la reducción
en el BORME.
* Se excluye la responsabilidad si por la cuantía de la reducción se dota una
reserva indisponible (por el mismo importe de lo percibido por la restitución)
por plazo de cinco años con cargo a reservas o beneficios libres.
* Figurarán en el Registro Mercantil los socios a quienes se hayan restituido
aportaciones o la declaración de los administradores de la creación de la
reserva indisponible.
* Conclusiones: Se ha creado un sistema de responsabilidades
absolutamente perjudicial para la seguridad jurídica de los socios y de los
terceros. Los socios van a estar cinco años pendientes de posibles
reclamaciones, aunque ya no sean socios. Se produce asimismo, un trato
discriminatorio e injustificado respecto de las SA, pareciendo como si los
socios de una SL tuvieran necesidad de una mayor tutela de la que necesitan
los socios de una SA.
- Garantías estatutarias (soluciones pactadas en los Estatutos). Los Estatutos
pueden establecer cláusulas por las que:
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* Se impida la restitución de las aportaciones hasta los tres meses siguientes
a la notificación a los acreedores del acuerdo de reducción. (La notificación
debe ser personal; de no constar el domicilio del acreedor la notificación se
realizará por el BORME).
* Los acreedores ordinarios pueden oponerse a la restitución en dicho plazo
salvo que se paguen o afiancen sus créditos.
* Las restituciones que incumplan este régimen establecido por medio de los
Estatutos, serán nulas.
* Este es el llamado "sistema de veto previo", obligatorio en las SA y recogido
en la antigua LSL. Siendo más justo y oportuno como sistema obligatorio, no
se entiende muy bien la razón por la que el legislador lo establece como
sistema facultativo adicional.
d) Reducción de capital para compensar pérdidas.
- En este caso lo que se persigue es restablecer el equilibrio entre el capital y el
patrimonio contable de la sociedad disminuido a consecuencia de las pérdidas.
- No se puede hacer mientras que la sociedad tenga reservas de cualquier clase.
- Base de la reducción: el balance cerrado seis meses antes del acuerdo y
aprobado por la Junta General.
- Exige la verificación del balance por los auditores de la sociedad o por el
nombrado por el Órgano de Administración (igual que en la SA; es una novedad
ya que la antigua LSL no lo exigía).
- En la SA puede utilizarse la reserva legal si efectuada la reducción, no excede
del 10% del capital social.
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e) Reducción y aumento de capital simultáneos (operación acordeón).
- Su finalidad es la de absorber pérdidas.
- Supone la reducción del capital a cero o por debajo del mínimo legal con
simultánea ampliación del capital por encima del mínimo legal o la
transformación de la sociedad.
- Debe inscribirse simultáneamente la reducción y ampliación o transformación.
G) TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
1. Introducción
La SL es una sociedad cerrada. Es éste sin duda el rasgo que más la diferencia con
la SA. El legislador ha construido una sociedad sobre la base de restringir la libre transmisión
de las participaciones, de tal manera que ni siquiera por medio de los Estatutos se puede
establecer la libertad de transmisión, por ir precisamente en contra de la propia esencia de la
sociedad. Sin embargo, sí poseen los socios una amplia capacidad de regular esta facultad
de transmisión para hacer la sociedad acorde con sus necesidades.
2. Aspectos Generales
a) Intransmisibilidad de las participaciones antes de la inscripción de la sociedad o
del aumento de capital.
b) Hay que respetar las formalidades establecidas en los artículos 26 y 27 de la
LSRL:
- La transmisión deberá constar en documento público: Escritura Pública por
Fedatario Público, hoy Notario, ya que han dejado de existir los Agentes de
Cambio y Bolsa y Corredores de Comercio.
- Libro de registro de socios: "La sociedad llevará un Libro registro de
socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas
23
transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así
como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las
mismas".
c) Mientras que no se inscriba la constitución o el posible aumento de capital, no se
podrá realizar la transmisión.
d) Salvo que los Estatutos digan otra cosa, siempre que se realice una transmisión
de participaciones "inter vivos", habrá que hacer lo siguiente:
- Comunicación por el socio de su proposición de venta detalladamente a la
sociedad (participaciones, precio, condiciones de venta, identidad del
adquirente).
- La transmisión ha de ser consentida mediante acuerdo de la Junta General.
La denegación se ha de comunicar por conducto notarial, salvo que el socio
haya concurrido a la Junta. Los socios concurrentes pueden adquirir las
participaciones a prorrata de su participación en el capital social. En el
acuerdo se indicará precio, forma de pago y demás condiciones.
- El documento público (Escritura Notarial) de transmisión debe otorgarse en
el plazo de un mes desde la comunicación por la sociedad de la identidad de
los adquirentes. Si desde la fecha de la comunicación inicial hubieren
transcurrido tres meses sin respuesta por la sociedad, el socio podrá
transmitir las participaciones.
3. Transmisión voluntaria inter vivos.
a) Régimen Estatutario: existe libertad de pacto, aunque está prohibida la libertad
absoluta de transmisión. También se prohíbe la imposibilidad absoluta de
transmisión, salvo que se reconozca el derecho de separación del socio.
b) Régimen Legal: Es el supletorio si no existiese régimen pactado en los Estatutos.
Hay que distinguir entre:
- Supuestos de libre transmisión salvo disposición estatutaria:
24
* Será libre la transmisión, salvo que los estatutos digan lo contrario,
"entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente
o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al
mismo grupo que la transmitente".
- Supuestos sometidos a la autorización de la sociedad: La Ley, en su artículo
29.2 establece un procedimiento de autorización para los casos que no están
incluidos en el punto anterior.
4. La Transmisión Forzosa
Se trata de una regulación novedosa. Regulada en el art. 31 LSRL, establece las
diferentes posibilidades de transmisión en el supuesto de que una o más participaciones
sean embargadas y posteriormente adjudicadas, para lo cual habrá de suspenderse la
aprobación del remate y respetar el derecho de la sociedad y de los socios de suscripción
preferente, señalando la Ley un procedimiento de comunicaciones entre el órgano
jurisdiccional encargado de la subasta y la propia sociedad.
5. La transmisión Mortis Causa
- El principio general que opera en estos casos es el de la adquisición de la condición
de socio por el heredero o legatario.
- Sin embargo, en los Estatutos se puede establecer un derecho de adquisición
preferente para los socios supervivientes.
6.-Valoración de las participaciones
- En principio, no hay problema si las partes, de común acuerdo, fijan un precio.
- Si no se pusieran de acuerdo sobre su valor, será el valor real determinado por un
auditor, bien sea el de la sociedad, bien sea uno designado por el Registro Mercantil.
- Dado que las participaciones van a transmitirse mediante la intervención muchas
veces del Notario, parece más pacífico que las partes se sometan a su buen hacer,
25
pues por el mismo coste prácticamente, puede calcular el valor (salvo que las
discrepancias fueren por causa de falsedades contables o por no reflejar en forma
correcta el valor de la empresa). De esta forma, mediante su actividad de mediador
neutral, asesor y fedatario, puede rendir un conveniente servicio a las partes.
H) PARTICIPACIONES SIN VOTO
Cabe la posibilidad de emitir participaciones sin voto. Este aspecto se desarrolla al
comentar las acciones sin voto en las sociedades anónimas.
I) LA JUNTA GENERAL DE PARTÍCIPES
- Es el órgano soberano de la sociedad.
- Ya no se pueden celebrar sin presencia física como ocurría antes (se podía hacer mediante
fax, teléfono, etc.).
- Se elimina el concepto de Junta General Ordinaria y Extraordinaria.
- Se conserva el concepto de Junta General Universal (debe de existir unanimidad en la
celebración de la Junta y en el orden del día; para no tener problemas con los
registradores, tiene que constar expresamente que están todos los partícipes y que, por
unanimidad, acuerdan la celebración de la Junta universal y, también unánimemente
establecen el orden del día).
-Todos los socios, incluso los disidentes, y los que no hayan participado en la reunión
quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General.
26
1. Convocatoria de la Junta.
- Debe ser convocada por el Órgano de Administración o los liquidadores.
- La convocatoria debe de cumplir las normas de publicidad que señala la Ley:
* Se deberá publicar en el BORME y en uno de los diarios de mayor
circulación en el término municipal de que se trate (no a nivel provincial, como
en la LSA).
* Existe la posibilidad de utilizar otros medios de publicidad si existe previsión
estatutaria:
· Mediante anuncio publicado en un determinado diario de circulación
en el término municipal en que esté situado el domicilio social.
· Por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita,
que asegure la recepción del anuncio por todos los socios (por
ejemplo, mediante el correo con acuse de recibo o burofax).
- Plazo desde la convocatoria a la celebración:
* 15 días desde el último anuncio.
* 15 días desde la última remisión de anuncio (en los supuestos de
comunicación individualizada).
2. Iniciativa de la convocatoria.
- Por mandato legal: Los administradores deben convocar la Junta General para
aprobar las Cuentas Anuales dentro de los seis meses siguientes al cierre del
ejercicio social.
- Por disposición estatutaria: por ejemplo, que se establezca "el último día de cada
trimestre".
- Por iniciativa de los administradores, siempre que lo estimen necesario o
conveniente.
- A instancia de uno o varios socios que representen, al menos, el 5% del capital
social.
- Por disposición judicial.
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3. Competencia de la Junta General.
a) Por mandato legal (art. 44.1 LSRL). Son indelegables en el órgano de
administración:
- La censura de la gestión social, la aprobación de las cuentas anuales y la
aplicación del resultado.
- El nombramiento y separación de los administradores, liquidadores y, en su
caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de
responsabilidad contra cualquiera de ellos.
- La autorización a los administradores para el ejercicio, por cuenta propia o
ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad que
constituya el objeto social.
- La modificación de los estatutos sociales.
- El aumento y la reducción del capital social.
- La transformación, fusión y escisión de la sociedad.
- La disolución de la sociedad.
b) Competencias que se pueden establecer en los Estatutos:
- Supuestos de administración extraordinaria.
- Modificaciones estructurales.
4. Lugar de celebración de la Junta.
Se celebrarán en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio, sin que
sea necesario que se celebren en el propio domicilio social (aunque si en la
convocatoria no se señala el sitio, se entiende que es en el domicilio social). Las
Juntas Universales se podrán celebrar en cualquier lugar del territorio nacional o del
extranjero.
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5. Acuerdos de las Juntas.
a) Quórum de asistencia.
En las SL no se puede hablar de un quórum de asistencia. Las decisiones son
tomadas en función del capital representado. Por otro lado, la Junta general es en
única convocatoria, aunque nada impide que por disposición estatutaria se pueda
establecer una primera y una segunda convocatoria, que por analogía con la LSA
debería celebrarse, al menos, con 24 horas de diferencia. Aunque hay opiniones
contrarias a la posibilidad de celebrar en segunda convocatoria en la S.L.
b) Los votos y la toma de acuerdos.
Para la toma de acuerdos, habrá que estar a lo que establece el artículo 53 LSRL
“1. Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos
válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los
votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el
capital social. No se computarán los votos en blanco.
2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior:
a) El aumento o la reducción de capital y cualquier otra modificación de los
Estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada requerirán el
voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las
participaciones en que se divida el capital social.
b) La transformación, fusión o escisión de la sociedad, la supresión del
derecho de preferencia en los aumentos de capital, la exclusión de socios y la
autorización a que se refiere el apartado 1 del artículo 65, requerirán el voto
favorable de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las
participaciones en que se divida el capital social.
3. Para todos o algunos asuntos determinados, los Estatutos podrán exigir
un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la Ley, sin
llegar a la unanimidad. Asimismo, los Estatutos podrán exigir, además de
la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto
favorable de un determinado número de socios.
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4. Salvo disposición contraria de los Estatutos, cada participación social
concede a su titular el derecho a emitir un voto."
¿Cómo se deben computar los votos? No está muy claro el tenor literal
de este artículo, cuando dice "no se computarán los votos en blanco", ya
que no se sabe si no se computan a los votos válidamente emitidos o a los
votos posibles. Esta diferenciación es importante porque nos va a permitir
saber si los votos emitidos alcanzan un tercio de los votos posibles,
requisito éste imprescindible para que se puedan adoptar los acuerdos.
Pues bien, esa expresión de que "no se computarán los votos en blanco",
hace referencia a los votos emitidos, con lo cual para saber si llegamos o
no al tercio que exige la Ley, habrá que restar a los votos emitidos los
votos en blanco, y así sabremos si hemos llegado o no al tercio de votos
posibles que marca la Ley. Si es así, y uno de los puntos del orden del día
tiene mayoría entre los presentes, el acuerdo tendrá plena eficacia.
¿Tiene alguna limitación el establecer por Estatutos porcentajes
superiores de los que la Ley establece? Sí, la Ley prohíbe que se llegue
a la unanimidad, pero lógicamente, establecer porcentajes del 99% puede
significar la práctica unanimidad y ser considerados fraude de Ley.
Limitaciones para casos concretos:
- Los Estatutos no podrán exigir para separar a los administradores una
mayoría superior a los dos tercios de todos los votos posibles.
- Los acuerdos para exigir la responsabilidad de los administradores no
podrán tener un porcentaje superior al régimen general.
- Las autorizaciones para la transmisión de participaciones se acordarán por
mayoría simple.
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c) Acta de la Junta
- En las Juntas deberá haber debate, deliberación, salvo que se trate de
Sociedades Unipersonales.
- La aprobación del acta deberá realizarse al final de la reunión. Además,
dentro del plazo de 15 días deberá ser aprobada por el Presidente de la
Junta General y dos socios interventores, uno en representación de la
mayoría y otro por la minoría.
- No es posible que se apruebe en la reunión siguiente de la Junta General.
- No pueden tomarse acuerdos sin la reunión efectiva de la Junta, a
excepción de las sociedades unipersonales, en las que también debe existir
acta.
I) LOS ADMINISTRADORES
1. Aspectos generales
- Existen cuatro posibilidades:
a) Administrador Único.
b) Varios administradores solidarios.
c) Dos administradores mancomunados.
d) Un Consejo de Administración con un mínimo de tres y un máximo de doce
consejeros (en las SA no hay un número máximo). El consejo es un órgano
que actúa mancomunadamente.
- Su nombramiento corresponde exclusivamente a la Junta General.
- No se requiere la condición de socio para ser administrador, aunque puede
establecerse estatutariamente.
- Los Estatutos pueden imponer a los administradores la obligación de prestar
garantías.
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- Los nombramientos deben ser aceptados. Cabe la posibilidad de nombrar
suplentes, en cuyo caso no hará falta la aceptación hasta que la sustitución sea
efectiva.
- La duración es indefinida, salvo que los Estatutos establezcan un plazo
determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por periodos de
igual duración.
- Las limitaciones de facultades tienen carácter meramente interno y no afectan a
terceros. En otras palabras, no cabe la limitación de facultades a los Administradores
que, por tanto, las tienen todas. De tal modo que, las menciones a las facultades de
los Administradores que se suelen incluir en los estatutos no podrán acceder al
Registro Mercantil, por estar expresamente prohibido por el artículo 185 del
Reglamento del Registro Mercantil.
- El cargo de administrador se presume legalmente gratuito, salvo pacto contrario
en los Estatutos.
2. Retribución de los administradores
a) Sistemas de retribución que tengan como base una participación en los beneficios:
- Debe ser establecida estatutariamente. Es aconsejable poner cláusulas de
actualización.
- La participación en ningún caso podrá ser superior al 10% de los beneficios
repartibles entre los socios.
- El beneficio repartible es el beneficio obtenido por la compañía después del
pago de impuestos y de las dotaciones a reserva legal o estatutaria si fueran
aplicables.
b) Sistemas de retribución que no tengan como base una participación en los
beneficios:
- La remuneración de los administradores podrá ser fijada para cada ejercicio
por acuerdo de la Junta General.
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3. Responsabilidad de los administradores:
Tradicionalmente, nuestro ordenamiento ha venido manteniendo una postura
benevolente, consistente en no imputar responsabilidad a los administradores por la simple
falta de diligencia, sino sólo por dolo o negligencia grave. Hoy, la Ley de 1989 de Sociedades
Anónimas, viene a señalar que "los administradores desempeñarán su cargo con la
diligencia de un ordenado empresario y representante leal"; después establece que
"responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales
del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos". Por tanto, extiende la
responsabilidad a los daños causados por simple negligencia del administrador.
La responsabilidad de los administradores es solidaria cuando el órgano es
colectivo. Responden todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o
adoptó el acuerdo lesivo. Los administradores que votaron en contra del acuerdo lesivo,
estarán exentos de responsabilidad, siempre que puedan probarlo, por lo que es
conveniente que lo hagan constar en el acta. En ciertos casos, será conveniente (o incluso
necesario) que el administrador disidente impugne judicialmente el acto o acuerdo para
salvar su responsabilidad.
La acción individual de responsabilidad es aquélla que corresponde a los socios y
a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de
aquellos (art. 135 L.S.A.).
La acción social de responsabilidad es la que se entablará por la sociedad,
previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el
orden del día. (art. 134 L.S.A. por remisión de la L.R.S.L.).
a) Responsabilidad Civil
- Responden personal y solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y
los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a
los estatutos, o por los realizados sin la diligencia con que deben desempeñar
su cargo.
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- Responden por los actos propios que lesionen directamente los intereses de
los socios y los terceros.
- Si la responsabilidad que se le exige en este caso al administrador, fuera
por circunstancias de fuerza mayor o falta de culpabilidad (Ej: que el mercado
no responda como él creyó), no podrá ser condenado a pagar con su
patrimonio las deudas de la sociedad.
- Responden de las deudas sociales cuando, siendo el patrimonio social
inferior a la mitad de la cifra de capital social, no se convoca junta en el plazo
de dos meses para la adopción de las medidas pertinentes. O convocada y
celebrada no se acordara o el aumento de capital o la disolución y liquidación
de la sociedad, en cuyo caso vendrán obligados a acudir al Juez para que
acuerde la disolución y liquidación.
- Responden personal y solidariamente por la diferencia entre la valoración de
las aportaciones no dinerarias de los aumentos de capital y constitución de la
sociedad y el valor real de tales aportaciones.
- Procedimiento: Mediante demanda de la cuantía que corresponda. Se
presentará en el Juzgado de lo Mercantil correspondiente al domicilio social.
- Ejemplo: responden solidariamente los administradores al vender bienes de
la sociedad por su valor contable, muy inferior a su valor de mercado, lo que
causa un perjuicio a la sociedad.
b) Responsabilidad Tributaria
- Los administradores responden subsidiariamente de las infracciones
tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de
infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, siempre que no
realicen los actos necesarios de su incumbencia para cumplir con las
obligaciones tributarias infringidas, consientan el incumplimiento por quienes
de ellos dependan o adopten acuerdos que hagan posibles tales infracciones.
-Cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia y los
administradores no instan la disolución de la sociedad, la Administración
Tributaria puede llegar a reclamar la deuda tributaria, por derivación, a los
administradores, que responderán con su propio patrimonio.
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Estos aspectos son desarrollados más exhaustivamente en el módulo de fiscalidad.
c) Responsabilidad Penal
- Responden personalmente de las consecuencias por los ilícitos penales
cometidos por la sociedad, siendo responsable civil subsidiaria la empresa.
-Las personas jurídicas no pueden delinquir. Serán las personas físicas que
actúan en su nombre las que puedan ser consideradas autoras de los delitos.
-Existe una importante regulación en el Código Penal sobre los denominados
delitos societarios.
J) SOCIEDAD UNIPERSONAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1. Aspectos Generales
- Es producto de la adaptación de una directiva comunitaria.
- Objetivos: permitir a toda persona que, individualmente, quiere iniciar una actividad
empresarial escapándose del sistema de responsabilidad patrimonial que existe para
los empresarios individuales, siempre que no sea Administrador, pues como hemos
visto, los Administradores responden personal e ilimitadamente de las deudas
sociales en múltiples casos.
- Sólo 2 de cada 100 nuevas sociedades son unipersonales.
- La mayoría de las sociedades que se constituyen bajo esta forma de organización,
son filiales en donde la matriz es la única accionista.
2. Ventajas
- Hay separación de patrimonios.
- Evita la imputación directa de rendimientos.
- No desaparece la empresa en caso de muerte del empresario.
- Facilita la transmisión de la empresa.
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3. Delimitación de la unipersonalidad
a) Originaria: Cuando una sociedad es constituida por un único socio, sea persona
natural o jurídica.
b) Sobrevenida: Cuando en una etapa posterior a la constitución de la sociedad,
todas las participaciones pasan a ser propiedad de un único socio.
4. Publicidad
- Comunicaciones al Registro Mercantil:
* La constitución de sociedades con accionista único.
* Las transmisiones de acciones o participaciones que comporten que una
sociedad tenga un socio único.
*Se establece un plazo de seis meses para inscribir la unipersonalidad desde
el momento de la transmisión. De no hacerse, el socio único será
responsable subsidiario de las deudas de la sociedad.
* Las transmisiones de acciones o participaciones que impliquen que la
sociedad deje de tener un socio único.
- Constancia de la unipersonalidad en la documentación mercantil: En tanto subsista
la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición
de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y
facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o
estatutaria.
5. Funcionamiento de la Sociedad. Estatutos
- Los Estatutos deberán ser amplios al margen de una situación originaria de
unipersonalidad, dado que tal circunstancia puede variar en el futuro.
- Puede establecerse un capítulo en los Estatutos que prevea de forma especial el
funcionamiento de la sociedad en tanto se dé la situación de unipersonalidad.
6. Decisiones del socio único
- El socio único ejerce las competencias de la Junta General de Accionistas.
- La voluntad social queda configurada por una declaración unilateral de voluntad del
socio único que debe constar necesariamente en el acta. El acta puede ser firmada
por el propio socio o por un representante.
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- No existe deliberación, ni aprobación del acta, y la formalización de los acuerdos
puede ser llevada a cabo por el propio socio o por los administradores de la
sociedad.
- Los acuerdos registrables deben inscribirse en el Registro Mercantil.
7. Contratación del socio único con la Sociedad Unipersonal
- Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por
escrito.
- Los mencionados contratos se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que
habrá de ser legalizado previamente en el Registro Mercantil.
- En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos,
con indicación de su naturaleza y condiciones.
K) DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Dado que, a lo largo de la vida social, se ha generado un cúmulo de relaciones
jurídicas, contratos, derechos y obligaciones, la extinción de la sociedad tiene dos fases:
una, el acuerdo de no continuar realizando operaciones empresariales o lucrativas
(disolución) con continuidad de la personalidad jurídica; y dos, la cancelación ordenada de
las operaciones anteriores y la terminación del vínculo asociativo (liquidación), hasta la final
extinción de la sociedad que se produce presentando los libros y documentos del tráfico en
el Registro para la cancelación de los asientos de la sociedad.
Causas de disolución:
- Por finalizar el plazo al que estaba sujeta.
- Por acuerdo de la Junta.
- Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
- Por la imposibilidad de conseguir el fin social.
- Por la paralización de los órganos sociales que imposibilite su
funcionamiento.
- Por la falta de ejercicio de la actividad que constituya su objeto durante tres
años seguidos.
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- Por producirse pérdidas que reduzcan el patrimonio por debajo de la mitad
del capital social.
- Por otras causas estatutarias.
- Por entrar en un proceso de quiebra, o en el nuevo procedimiento concursal.
L) LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
- Se cesa a los administradores, que se convierten automáticamente en liquidadores, salvo
que los Estatutos dispongan otra decisión o se nombren en la Junta que determine el
acuerdo.
- La duración es en principio indefinida, pero si pasan tres años sin que se haya elaborado el
balance de liquidación, el socio podrá pedir la separación y el nombramiento de nuevos
liquidadores.
- En el plazo de tres meses a contar desde la apertura de la liquidación, los liquidadores
formularán un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera
disuelto.
- La liquidación se materializará en una Escritura Pública que habrá de presentarse a su
inscripción en el Registro Mercantil.
2.1.1. La Sociedad Limitada Nueva Empresa
Concepto:
La Sociedad Limitada Nueva Empresa es una especialidad dentro de la forma jurídica de
Sociedad Limitada y está regulada por la Ley 7/2003, de 1 de abril, de sociedad limitada
Nueva Empresa, que a su vez modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada.
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Características:
-El capital mínimo es de 3012 euros y el máximo de 120.202 euros.
-El número de socios máximo es de cinco, no hay mínimo, de manera que cabe la
unipersonal. Sólo pueden ser personas físicas.
-La denominación de la sociedad estará formada por los dos apellidos y el nombre de uno
de los socios fundadores, seguidos de un código alfanumérico que permita la
identificación de la sociedad de manera única e inequívoca y que se denomina ID CIRCE.
Se puede conseguir a través de la página Web http://www.circe.es. Esta denominación
subjetiva es susceptible de ser modificada por otra objetiva o de fantasía en los tres
meses posteriores a su constitución.
-La sociedad Nueva Empresa tendrá como objeto social todas o alguna de las actividades
generales especificadas por su ley. Es decir, todas o alguna de las siguientes actividades
(que se transcribirán literalmente en los estatutos) actividad agrícola; ganadera; forestal;
pesquera;
industrial;
de
construcción;
comercial;
turística;
de
transportes;
de
comunicaciones; de intermediación; de profesionales o de servicios en general. Sin
perjuicio de que se puedan incluir cualquier actividad distinta de estas, pero puede dar
lugar a que el registro no acepte que sea SLNE. Quedan excluidas aquellas actividades
para las que se exija una forma jurídica concreta (ejemplo: actividad aseguradora).
-Se pueden emplear unos Estatutos sociales orientativos o tipo que permitan la
constitución de la Sociedad en 48 horas.
-Es obligatorio que los administradores de la Sociedad (pueden ser uno o varios) sean
socios de la SLNE. No se permite la forma de consejo de administración.
-Se prevé un registro contable simplificado. Este aspecto ha sido modificado con la
adaptación de nuestra legislación a la normativa comunitaria que entrará en vigor el 1 de
enero de 2008.
Ventajas:
Rapidez de tramitación a través de un documento único electrónico DUE (en 48 horas se
puede tener constituida), que permite sus constitución telemática a través de los Puntos
de Asesoramiento e inicio de la Tramitación (PAIT)
Simplicidad contable y medidas fiscales que permiten retrasar pagos de impuestos los
dos primeros años. Estas son las ventajas fiscales:
o
Aplazamiento de 1 año en Impuesto sobre Transmisiones y Actos
Jurídicos Documentados por la constitución (1% del capital por
operaciones societarias);
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o
Aplazamiento en los dos primeros períodos impositivos del Impuesto sobre
Sociedades de 12 y 6 meses, respectivamente;
o
Aplazamiento o fraccionamiento, con intereses de demora, de retenciones
o ingresos a cuenta de IRPF en el primer año de constitución;
o
No obligación de pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades a
cuenta de liquidaciones de los dos primeros períodos impositivos;
o
Ventajas y asesoramiento en la deducción por investigación y desarrollo
en Impuesto sobre Sociedades.
Como vemos el emprendedor español tiene ya la posibilidad de constituir una sociedad
en 48 horas, con responsabilidad limitada y a muy bajo coste, además de aprovecharse
de otro tipo de ventajas, con lo cual es siempre una forma jurídica a considerar.
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RESUMEN DE SL
-Esquema cerrado.
-Los socios limitan su responsabilidad a la aportación social.
-Capital mínimo: 3.005,06 euros.
-Constitución en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.
-Estatutos: es la norma que se otorgan los socios. Menciones obligatorias y potestativas.
Posibilidad de ser modificados.
-Aportaciones sociales: dinerarias y no dinerarias. No cabe aportar trabajo o servicios
personales.
-Aumentos y reducciones de capital. Requisitos de estas modificaciones estatutarias.
-Transmisiones de participaciones. Limitación a la transmisibilidad.
-Posibilidad de participaciones sin voto.
-Órganos de la sociedad:
*Junta de partícipes: reunión de los socios. Órgano supremo. Competencias
indelegables y estatutarias. Celebración de la junta y régimen de acuerdos.
*Administradores: órgano ejecutivo. Cómo articularlo. Nombramiento y separación.
Retribución. Régimen de responsabilidad.
Unipersonalidad:
*Mantiene la limitación de responsabilidad.
*Publicidad: Registro Mercantil y documentación.
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*Decisiones del socio único: sustituyen a los acuerdos de la junta.
*Contratación con el socio único: por escrito, transcrito en un libro-registro y
explicación en la memoria.
-Disolución y liquidación.
-SLNE:
*Capital mínimo: 3.012 euros. Máximo: 120.202 euros.
*Máximo 5 socios personas físicas.
*Objeto social genérico.
*Constitución telemática.
*Sólo pueden ser administradores los propios socios. No cabe consejo de
administración.
*Ventajas fiscales y contables.
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2.2.- La sociedad anónima
A) RÉGIMEN LEGAL VIGENTE
- Ley de Sociedades Anónimas de 25 de Julio de 1989.
- Reglamento del Registro Mercantil de 29 de Diciembre de 1989.
- Ley 2/1995 de 23 de Marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por la que se
modifican determinados artículos de la Ley de Sociedades Anónimas de 25 de Julio de 1989.
B) CONCEPTO Y CARACTERES.
- Art. 1 LSA: "En la sociedad anónima, el capital, que estará dividido en acciones, se
integrará por las aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las
deudas sociales". No es una sociedad personalista, sino capitalista.
- Tiene siempre carácter mercantil, sea cual fuere el objeto al que se dedique.
- Caracteres:
a) Es una sociedad capitalista.
b) Es una sociedad por acciones.
c) Es una sociedad de responsabilidad limitada.
- La denominación de la sociedad: habrá que solicitarla en el Registro Mercantil Central,
quien certificará que no está siendo utilizado por un tercero o no está ya inscrito. El nombre
que se elija tan sólo viene limitado por la moral o el orden público, debiendo figurar al final del
mismo la calificación de "Sociedad Anónima", o bien las siglas "S.A.".
- El objeto social también deberá constar en los estatutos y podrá ser cualquiera, siempre
que no sean contrarios a la ley, a la moral o al orden público.
-
El capital social: todas las sociedades se tienen que constituir con un capital determinado,
cuyo importe habrá de figurar necesariamente en la escritura de constitución. Hay que
expresar la parte no desembolsada y la forma y plazo máximo para el pago de los
dividendos pasivos, el número de acciones en que estuviera dividido, el valor nominal de
las mismas, su clase o serie, si existieren varias, si están representadas por títulos o
anotaciones en cuenta y si son nominativas o al portador.
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El patrimonio es el conjunto de los bienes y derechos que la sociedad posee (naves,
maquinaria, etc.). El patrimonio puede ser superior o inferior al capital. Si es inferior a la
mitad del capital es causa de disolución y liquidación.
- El capital social no podrá ser inferior a 60.101,21 euros, o diez millones de las antiguas
pesetas.
- El capital tendrá que estar suscrito en su totalidad para que se pueda constituir la
sociedad, y desembolsado en una cuarta parte, por lo menos, es decir, desembolsado en
un 25% (el resto, según se establezca en los Estatutos, con un máximo de cinco años).
C) LA PERSONALIDAD JURÍDICA
- Publicidad y personalidad: al inscribir la sociedad en el Registro Mercantil, la sociedad
adquiere la personalidad jurídica. Como ya se ha comentado al referirnos a la S.R.L., éste es
el paso imprescindible para poder actuar como empresa constituida.
- La escritura que no se inscriba en el Registro, no deja de tener efectos entre las partes,
funcionando como pactos entre los firmantes.
D) FUNDACIÓN DE LA SOCIEDAD
- Hay dos sistemas:
a) En un sólo acto, mediante pacto (Escritura de Constitución y Estatutos, como en
la S.L.).
b) En forma sucesiva, por suscripción pública de las acciones. Solo es posible en la
S.A.
a) FUNDACIÓN EN UN SOLO ACTO:
Hay que elaborar la Escritura de Constitución, en donde figurarán los Estatutos
de la Sociedad. La escritura se otorgará ante notario. Los demás pasos son:
pedir el NIF, liquidar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados (el 1% del capital social, mediante el modelo 600) y presentar la
Escritura junto con el resguardo del modelo 600 ya pagado en el Registro
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Mercantil para que sea inscrita (plazo de dos meses desde que se formalizó la
Escritura). Son iguales que para las SRL. Todos estos pasos se desarrollarán con
más profundidad en el punto III de los apuntes.
- Contenido de la Escritura de Constitución (diferenciar de los Estatutos):
a) Datos personales de los otorgantes.
b) Expresión de la voluntad de éstos de constituir una Sociedad Anónima.
c) El dinero, bienes o derechos que cada socio aporta, expresando el número
de acciones recibidas en pago y las cautelas acerca de la efectividad de
las aportaciones dinerarias y no dinerarias.
d) Los gastos de constitución.
e) Los demás pactos que los fundadores juzguen pertinentes.
- Contenido de los Estatutos:
a) La denominación de la Sociedad.
b) El objeto social.
c) La duración de la Sociedad.
d) La fecha de comienzo de las operaciones sociales.
e) El domicilio social.
f) El capital social, expresando la parte de capital no desembolsado y el modo
en que han de satisfacerse los dividendos pasivos.
g) El número de acciones en que está dividido el capital social y su valor
nominal, clase, serie, derechos de cada clase y si son nominativas o al
portador o están representadas por anotaciones en cuenta.
h) Estructura del órgano de administración, su régimen de actuación, número
y nombre de los administradores, sistema de retribución, plazo de duración
y número máximo y mínimo de miembros del Consejo.
i) El modo de deliberar y tomar acuerdos colegiados.
j) La fecha de cierre del ejercicio social.
k) El régimen de las prestaciones accesorias, si existieran.
l) Las ventajas o derechos especiales que, en su caso, se reserven los
fundadores o promotores.
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- Efectos de la falta de inscripción registral de la sociedad:
1. No adquiere la sociedad personalidad jurídica.
2. Los administradores y fundadores responderán solidariamente por los
daños y perjuicios causados.
3. Si se verifica la voluntad de no inscribir la sociedad, o transcurre un año
desde que se otorgó la escritura sin que se haya inscrito, cualquier socio
podrá instar la disolución de la sociedad en formación y además exigir,
previa liquidación del patrimonio común, la restitución de sus aportaciones.
Sin perjuicio de las responsabilidades en que incurrirán los responsables o
encargados de la inscripción.
- Régimen de los contratos anteriores a la inscripción registral:
Viene regulado en el art. 15 L.S.A. ("Sociedades en Formación"): "Por los
actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su
inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los
hubieren celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a
la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la
sociedad".
Sin embargo, existen excepciones a este principio (art. 15.2 L.S.A.): "Por
los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad,
por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les
confiere el contrato para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados
en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por
todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio
formado por las aportaciones de los socios. Los socios responderán
personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar".
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Continúa el art. 15 estableciendo ahora el régimen para cuando la sociedad
ha sido ya inscrita: "Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por los
actos y contratos a que se refiere el apartado anterior. También quedará
obligada la sociedad por aquellos actos que acepte dentro del plazo de tres
meses desde su inscripción. En ambos supuestos cesará la responsabilidad
solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los
apartados anteriores. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado
el importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad,
fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la
diferencia".
b) FUNDACIÓN SUCESIVA:
Este sistema fundacional, adecuado exclusivamente para la constitución de
grandes sociedades, debe de ser utilizado siempre que con anterioridad al
otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad se haga una
promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de
publicidad o por la actuación de intermediarios financieros. Este sistema de
fundación apenas ha tenido aceptación en la práctica.
E) EL DESEMBOLSO DEL CAPITAL
- Régimen de las aportaciones sociales:
a) Hay que suscribir totalmente el capital social y desembolsar, al menos, una cuarta
parte del valor nominal de cada una de sus acciones. La sociedad tendrá un derecho
de crédito frente a los accionistas por el importe no desembolsado. Es lo que se
denomina dividendos pasivos.
b) El desembolso se hace aportando los socios a la sociedad dinero u otros bienes
patrimoniales susceptibles de valoración económica.
c) No pueden constituir objeto de aportación los meros servicios. Pueden ser
prestaciones accesorias, pero nunca aportación de capital.
d) Si la aportación consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de
la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor.
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- Valoración de las aportaciones no dinerarias y de las adquisiciones onerosas: la
sociedad en estos casos siempre corre el peligro de la excesiva valoración de este tipo de
aportaciones. Para evitar esto, nuestra ley establece un riguroso sistema de valoración de
esas aportaciones (informe de expertos, etc.). Esto no sucede en la S.L., en la que los socios
y Administradores responden de la efectiva aportación y de la valoración otorgada.
- Antes de elevar a público la Escritura de Constitución, habrá que acreditar mediante
certificado bancario el desembolso efectuado, en las aportaciones dinerarias.
- Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones:
a) Son lícitas las restricciones impuestas por los Estatutos sobre acciones
nominativas.
b) No son válidas las restricciones sobre acciones al portador.
c) Son nulas las cláusulas que hagan prácticamente intransmisible la acción. Las
cláusulas pueden ser limitativas pero no prohibitivas. Tipos de cláusulas más
frecuentes en la práctica:
Las que subordinan la validez de las transmisiones a la aprobación de la
sociedad. En los Estatutos se tendrán que concretar las causas de
denegación.
Las que obligan a notificar a la sociedad para que puedan adquirir en un
plazo determinado las acciones puestas a la venta.
- Acciones sin voto:
· Concepto: pueden existir acciones sin voto con el objeto de poder financiar
la sociedad dejando que entre capital en la misma, pero sin que la entrada de
dicho capital signifique la pérdida de poder de dirección del resto.
· Existe un límite: no podrá superar la mitad del valor nominal desembolsado.
· Los titulares de las acciones sin voto tendrán derecho a obtener el
reembolso del valor desembolsado antes de que se distribuya cantidad
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alguna a las restantes acciones en caso de liquidación de la sociedad.
También tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo, fijo o
variable, que establezcan los estatutos sociales. Una vez acordado el
dividendo mínimo, los titulares de las acciones sin voto tendrán derecho al
mismo dividendo que corresponda a las acciones ordinarias.
· Existen varias causas por las que los titulares de estas acciones recuperan
el voto:
a) Si no se les paga el dividendo mínimo.
b) Si se amortizan más acciones de las que se permite con el límite.
Es decir, que como producto de amortización de un número de
acciones, las acciones sin voto superen el límite legal antes señalado.
F) LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD
- Causas de nulidad:
1. Objeto social ilícito o contrario al orden público.
2. Que no figure en la escritura de constitución o en los estatutos de la sociedad, la
denominación, las aportaciones, la cuantía del capital, el objeto social o no
respetarse el desembolso mínimo del capital legalmente previsto.
3. Incapacidad de todos los socios fundadores.
4. No haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos
socios fundadores en el caso de pluralidad de éstos, o del socio fundador cuando se
trate de sociedad unipersonal.
Fuera de estos casos, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la
sociedad, ni tampoco acordarse su anulación.
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-Efectos de la declaración de nulidad:
Dice el art. 35 L.S.A. que "la sentencia que declare la nulidad de la sociedad
abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley
para los casos de disolución". Sin embargo, la declaración de nulidad "no afectará a
la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros ni a la
de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al
régimen propio de la liquidación".
G) LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
- La sociedad anónima necesita valerse de órganos para el despliegue de su actividad
interna y externa. La ley regula separadamente dos clases de órganos:
1. La Junta General de Accionistas, órgano deliberante que expresa con sus
acuerdos la voluntad social.
2. Los administradores, órgano ejecutivo encargado de la gestión permanente de la
sociedad y de representar a la misma en sus relaciones con terceros.
- La Junta General es la reunión de accionistas, debidamente convocados para deliberar y
decidir por mayoría sobre asuntos sociales propios de su competencia. Es el órgano
soberano.
- Como se señaló, se ha eliminado, después de la reforma de la Ley 2/1995, el concepto de
Junta General Ordinaria y Junta General Extraordinaria, para la Sociedad Limitada. Sin
embargo, en la Sociedad Anónima siguen existiendo esos dos tipos de Juntas, así como la
Junta General Universal. La ordinaria se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros
meses de cada ejercicio para censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del
ejercicio anterior, y resolver sobre la aplicación del resultado.
- En las juntas se adoptan los acuerdos sociales.
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1.- Convocatoria de la junta.
-Deber ser convocada por el órgano de administración o los liquidadores, al igual
que en las sociedades limitadas.
-Deberá ser publicada en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación
en la provincia.
-Plazo: 1 mes antes de la fecha de celebración.
-El anuncio expresará la fecha en primera y segunda convocatoria y el orden del
día. Mediará entre ambas al menos 24 horas.
2.- Iniciativa de la convocatoria
-Los administradores podrán convocar la junta extraordinaria si lo estiman
conveniente.
-Al igual que en las sociedades limitadas, deben convocarla si lo solicitan
accionistas que represente un 5% del capital.
-Se puede convocar la junta judicialmente a través de petición al juzgado de lo
mercantil por accionistas que representen al menos el 5% del capital.
3.- Competencias
Ciertas competencias son exclusivas de la junta y no podrán ser delegadas, al
igual que en las sociedades limitadas:
-La censura de la gestión social, la aprobación de las cuentas anuales y la
aplicación del resultado, contenido de la junta ordinaria.
-El nombramiento y separación de los administradores, liquidadores y, en su
caso, auditores, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad
contra aquellos.
-La modificación de los estatutos sociales.
-El aumento y la reducción del capital social.
-La disolución de la sociedad.
-La transformación, fusión y escisión de la sociedad.
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En los estatutos se pueden adjudicar otras competencias a la junta.
4.-Lugar de celebración
En la localidad donde la sociedad tenga su domicilio. Las juntas universales
pueden celebrarse en cualquier lugar.
5.-Constitución de la junta
-En primera convocatoria: cuando concurran, presentes o representados, al
menos, el 25% del capital con derecho a voto.
-En segunda convocatoria: cualquiera que sea el capital concurrente.
-Los estatutos pueden alterar estos requisitos.
-En determinados casos y para acordar la emisión de obligaciones, el aumento o
la reducción de capital, la transformación, fusión y escisión o cualquier
modificación de estatutos se requerirá la concurrencia del 50% del capital con
derecho a voto. En segunda convocatoria, el 25%. Si concurre menos del 50%,
los acuerdos se adoptarán por el voto favorable de los dos tercios del capital que
concurra.
6.-Decisiones
-Por mayoría.
-En los estatutos pueden determinarse reglas particulares.
7.-Acta de la junta
Los acuerdos de la junta se documentan en un acta que será aprobada a
continuación de la celebración o, en su defecto, en el plazo de 15 días por el
presidente y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la
minoría.
Si se requirió la presencia de notario, el acta notarial será el acta de la junta.
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H) LOS ADMINISTRADORES
- La sociedad anónima, para su vida de relación interna y externa, necesita valerse de un
órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestión cotidiana de la
sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros. Ejecuta los acuerdos de
la junta general y adopta diariamente otras muchas decisiones en la esfera de su propia
competencia.
- Determinadas facultades y deberes son directamente atribuidas por la ley a los
administradores: convocar las juntas generales, informar a los accionistas, formular y firmar
las cuentas anuales y redactar el informe de gestión, depositar las cuentas en el Registro
Mercantil, etc. Se entiende que quedan facultados para realizar todas aquellas actividades
adecuadas al mejor desarrollo del objeto social.
- Aptitud para ser administrador: pueden ser personas físicas o jurídicas. No se requiere
en él la cualidad de accionista (salvo que en los estatutos se disponga otra cosa).
-La mayoría de los aspectos desarrollados para los administradores de sociedades limitadas
son trasladables a los administradores de sociedades anónimas. Al igual que en aquellas,
existen cuatro posibilidades para articular el órgano de administración. Su nombramiento
corresponde exclusivamente la junta general. Salvo que se establezca lo contrario en los
estatutos, no se requiere la condición de ser de socio para ser administrador.
-Sin embargo, la duración del cargo no puede ser indefinida. El plazo máximo es de seis
años. Otra peculiaridad es que, de las distintas posibilidades de articulación del órgano de
administración, hay que determinar una de ellas en los estatutos. El cambio en la articulación
del órgano de administración supone un cambio estatutario.
- Responsabilidad de los administradores
Véase el capítulo sobre responsabilidad de los administradores en las Sociedades de
Responsabilidad Limitada.
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- La retribución de los administradores
El cargo de administrador puede ser retribuido o no, aunque normalmente lo sea. En
cualquier caso, "la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos".
Las formas de retribución pueden ser distintas (sueldo, dietas, participación en la cifra
de negocios, en las ventas, en los beneficios netos, etc.). La más corriente es la que
combina el sistema de dietas con el de participación en los beneficios. Por eso, la ley
se ocupa especialmente de esta última forma de retribución diciendo que, "cuando consista
en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y
después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria (*) y de
haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4% o el tipo más alto que los estatutos
hayan establecido"(art 130 LSA). A efectos de este precepto, y para el cómputo de la
retribución, habrá que reputar beneficio líquido el que reste después de deducir del beneficio
bruto todos los gastos necesarios para su obtención, pero no las cantidades que hayan de ir
a fondos de reserva u otras atenciones de previsión. Pero, en cambio, el percibo efectivo de
la participación en beneficios que resulte sólo podrá realizarse una vez que con cargo a los
beneficios líquidos hayan sido dotadas las reservas legal o estatutaria y se haya repartido a
los accionistas, cuando menos, el 4% en concepto de dividendo o el más alto fijado en los
estatutos; Sólo con cargo al remanente percibirán los administradores toda o parte de su
retribución, según existan o no fondos para ello. En definitiva, este sistema concede
prioridad sobre los beneficios líquidos a la reserva legal, a la estatutaria en su caso, y
a los accionistas, y sólo después de satisfechas esas exigencias entrará en juego el
derecho de los administradores (la Resolución de la D.G.R.N. de 29 de noviembre de 1956
declara que el tanto por ciento en que se cifre la retribución de los administradores deberá
figurar en los estatutos con toda certeza).
- El Director Gerente: En ocasiones, los estatutos sociales colocan al lado del órgano
colegiado de administración a una persona que, con la denominación de Director-gerente o
Director general, comparte con el Consejo las funciones administrativas. La Ley no parece
oponerse a esa dualidad de órganos administrativos. Sin embargo, otras veces la
designación de Director-gerente no está prevista en los estatutos y su nombramiento se
hace por acuerdo de la junta general o a través del apoderamiento que le confiere el Consejo
de administración para que pueda actuar en nombre y por cuenta de la sociedad en las
54
operaciones de su giro o tráfico. El gerente así nombrado no tendrá la condición de órgano
social de administración, sino el concepto legal de apoderado general o factor.
(*) Reserva legal: el 10% del beneficio se tiene que destinar a la reserva legal hasta que
ésta alcance, al menos, el 20% del capital social. Por Estatutos se podrá marcar un
porcentaje superior.
I) LA SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL
Para su regulación, se aplica el régimen establecido para las Sociedades de
Responsabilidad Limitada. Por ello, nos remitimos a su estudio hecho a propósito de este
tipo de sociedades.
J) LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES
- Las sociedades anónimas se ven forzadas con mucha frecuencia a modificar más o menos
sustancialmente los estatutos originarios para adaptarlos a las nuevas vicisitudes del ente
social y a las exigencias de su actividad económica.
- "La modificación de los estatutos debe ser acordada por la junta general". Los requisitos
para la modificación son los siguientes:
a) Los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta, deben
formular un informe escrito que justifique la reforma.
b) En la convocatoria de la junta se deberán expresar con claridad los extremos que
hayan de modificarse.
c) Los accionistas tendrán derecho a examinar en el domicilio de la sociedad, el texto
íntegro de la modificación.
d) El acuerdo de modificación de los estatutos exige un quórum determinado y se
hará constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil y se
publicará en el B.O.R.M.E.
- Hay modificaciones que requieren el consentimiento de los accionistas afectados: las
modificaciones que impliquen nuevas obligaciones para los accionistas, y la creación, la
modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias.
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- Aumento de capital. Las sociedades necesitan de nuevos recursos para el mejor
desarrollo de su empresa. Para la obtención de estos recursos pueden acudir al crédito o
aumentar su capital.
El art. 151 L.S.A. señala las únicas dos posibilidades que existen para llevar a cabo
un aumento de capital: "El aumento de capital social puede realizarse por emisión de nuevas
acciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes".
Para financiarse, la sociedad puede obtener recursos por medio de la emisión de
obligaciones. Esta posibilidad está vedada a las SL. Se diferencia de la acción en:
La acción es una parte alícuota del capital social. La obligación es una
parte alícuota de un crédito.
La obligación concede un interés fijo, mientras que la acción ofrece un
dividendo variable. La LSA establece un límite a la emisión de
obligaciones: el capital, las reservas y las cuentas de regularización de
balances, si las hubiere.
Existen también las obligaciones convertibles en acciones que, como su
nombre indica, son obligaciones en las que se permite a los obligacionistas
que opten por la conversión en acciones de su crédito con la sociedad
K) DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
- Causas de disolución:
a) Causas legales (art. 260 L.S.A.):
1. Por acuerdo de la junta general.
2. Por el cumplimiento del tiempo fijado en los estatutos.
3. Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto o la imposibilidad
manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales
de modo que resulte imposible su funcionamiento.
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4. Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad
inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca
en la medida suficiente.
5. Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal.
6. Por la fusión o escisión total de la sociedad.
b) Causas estatutarias: Son las establecidas en los estatutos de la sociedad. En ellos
se podrán determinar otras causas adicionales a las legales.
L) LA LIQUIDACIÓN
- Concepto: Son las operaciones sucesivas dirigidas a hacer posible el reparto del
patrimonio social entre los accionistas, previa satisfacción de los acreedores sociales.
- La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras se realiza la liquidación
(art. 264 LSA).
- La liquidación es el paso inmediato una vez producida la disolución. Si bien es cierto que
subsiste la sociedad y su personalidad durante el periodo de liquidación, no por ello dejan de
operarse en ella ciertos cambios de orden interno:
a) La actividad social lucrativa, consistente en la explotación de una empresa, se
suspende para dejar paso a una actividad puramente liquidatoria, limitada a realizar
aquellas operaciones dirigidas a conseguir la liquidación y a extinguir después la
sociedad.
b) Desaparece el órgano administrativo y los administradores cesan en su
representación para suscribir nuevos contratos y contraer obligaciones, siendo
sustituidos por los liquidadores.
c) La sociedad no tendrá ya que formular el balance anual, sino que será sustituido por
un estado de cuentas, en el supuesto de que la liquidación se prolongue por más de
un ejercicio.
- La liquidación se practica por los liquidadores. Estos son el órgano gestor y representativo
de la sociedad disuelta, y ocupan una posición jurídica semejante a la que tienen los
administradores en el período de vida social activa.
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Las operaciones de liquidación consistirán básicamente en realizar los bienes de la
sociedad, y liquidar sus obligaciones. El remanente será distribuido en proporción al capital
de cada socio.
RESUMEN DE SA
-Esquema abierto.
-Los socios limitan su responsabilidad a la aportación social, como en la SL.
-Capital mínimo: 60.101,21 euros.
-Constitución en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, al igual que en SL.
-Estatutos: es la norma que se otorgan los socios. Menciones obligatorias y potestativas.
Posibilidad de ser modificados.
-Aportaciones sociales: dinerarias y no dinerarias. No cabe aportar trabajo o servicios
personales. Especial régimen de valoraciones previas por expertos para las no dinerarias
-Aumentos y reducciones de capital. Requisitos de estas modificaciones estatutarias.
-Transmisiones de acciones. Vocación de libertad de transmisión. Posibilidad de limitar la
transmisibilidad.
-Posibilidad de acciones sin voto.
-Órganos de la sociedad:
*Junta de accionistas: reunión de los socios. Órgano supremo. Competencias
indelegables y estatutarias. Celebración de la junta y régimen de acuerdos.
*Administradores: órgano ejecutivo. Cómo articularlo: si se modifica la articulación
hay que modificar los estatutos. Nombramiento y separación. Retribución. Régimen
de responsabilidad. La duración máxima será de 6 años.
-Unipersonalidad: igual que en SL
-Disolución y liquidación.
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2.3.- Sociedades laborales
Para constituir este tipo de sociedades, es conveniente tener presente que existe la
posibilidad de que los futuros socios capitalicen sus prestaciones por desempleo para apoyar
así la inversión que requiera su negocio. Esta posibilidad de pago único de las
prestaciones por desempleo, existe tanto para constituir una sociedad laboral como para
constituir una cooperativa. Ya que esta regulación laboral es bastante dinámica habrá que
confirmar sus condiciones cuando vaya a materializarse.
A) RÉGIMEN LEGAL APLICABLE
- Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales.
B) CONCEPTO Y CARACTERES
- Lo característico de este tipo de sociedades es la participación mayoritaria de los
trabajadores como accionistas o partícipes, además de determinadas ventajas fiscales que
el legislador estableció en orden a paliar las dificultades económicas que conlleva la llevanza
de una sociedad por parte de sus trabajadores.
- El concepto viene detallado en el artículo 1 de la Ley:
"Las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada en las que la mayoría del capital
social sea propiedad de trabajadores que presten en ellas servicios retribuidos en forma
personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido, podrán obtener la
calificación de Sociedad Laboral cuando concurran los requisitos establecidos en la
presente Ley”.
- Se trata, por lo tanto, de una sociedad anónima o limitada de carácter especial,
aplicándose para todo lo no regulado la propia Ley de Sociedades que le sea aplicable (Ley
de Sociedades Anónimas o Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).
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- Las peculiaridades de estas sociedades laborales son las siguientes:
a) En la denominación debe figurar la indicación "Sociedad Anónima Laboral" o
“Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral”, o sus abreviaturas:"S.A.L." o
“S.L.L.”.
b) El capital social, que estará dividido en acciones nominativas o participaciones
sociales, deberá pertenecer al menos en un 51 por ciento a trabajadores que
presten en ella servicios retribuidos en forma directa por tiempo indefinido y en
jornada completa. El capital mínimo será el mismo que el de la S.A. o la S.L., según
se haya elegido.
c) Formalidades de constitución. Para la necesaria inscripción de la sociedad en el
Registro Mercantil como sociedad laboral, deberá acreditarse que la sociedad ha
sido calificada como tal por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y que está
inscrita en el Registro Administrativo de Sociedades Laborales. Una vez
acreditados estos extremos, se deberá inscribir en el Registro Mercantil, liquidando
el correspondiente impuesto de operaciones societarias.
d) Las acciones y participaciones de las sociedades laborales se dividirán en dos
clases: las que sean propiedad de los trabajadores cuya relación laboral lo sea por
tiempo indefinido y las restantes.
e) Ninguno de los socios podrá poseer acciones que representen más de un
tercio del capital social, salvo que se trate de socio que tenga la condición de
Entidad Pública o que sea una sociedad cuyo capital pertenezca total o
mayoritariamente al Estado, a Comunidad Autónoma o a Entidad Local, en cuyo
caso podrá tener hasta el 50% del capital de la sociedad laboral.
f) La circulación de las acciones reservadas a los trabajadores está legalmente
restringida. Para la transmisión inter vivos a persona que no sea trabajador de la
sociedad a tiempo total, se establece un especial y minucioso derecho de
adquisición preferente, primero a favor de los trabajadores de la sociedad que no
sean socios, después a favor de los trabajadores socios y, por último, a favor de la
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sociedad, que podrá mantenerlas en cartera o amortizarlas previa reducción de
capital. Las acciones sobre las que nadie ejercite derecho de preferente
adquisición, se podrán transferir libremente, procediéndose entonces al cambio de
clase de las mismas. Los Estatutos pueden extender ése régimen de adquisición
preferente a determinadas transmisiones mortis causa, aunque hay que tener claro
que nunca será válido el pacto que prohíba totalmente la transmisión a
personas extrañas a la sociedad. Por otro lado, la extinción de la relación laboral
del socio trabajador obliga a éste a ofrecer sus acciones a quienes tengan derecho
de adquisición preferente en los términos que han quedado expuestos.
Como puede verse, como resultado de este régimen, todo trabajador de la sociedad
que se convierta en indefinido, tiene, además, el derecho a adquirir las acciones o
participaciones que el resto de socios trabajadores quiera transmitir.
g) En el caso de que existan dos clases de accionistas (trabajadores y no trabajadores)
unos y otros estarán representados proporcionalmente en los órganos de
administración de la sociedad.
h) Existe la necesidad de constituir un fondo de reserva especial destinado a
compensar pérdidas.
i) Los socios trabajadores de la sociedad laboral, incluso si son al mismo tiempo
administradores de la sociedad, deberán cotizar en el Régimen General de la
Seguridad Social.
C) BENEFICIOS TRIBUTARIOS DE LAS SOCIEDADES LABORALES
- Beneficios en relación con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurídicos Documentados:
a) Exención de las cuotas devengadas por las operaciones societarias de constitución
y aumento de capital y de las que se originen por los actos y contratos necesarios
para la transformación y adaptación de sociedades ya existentes en sociedades
anónimas laborales.
61
b) Bonificación del 99% de las cuotas que se devenguen por modalidad de
transmisiones patrimoniales onerosas, por la adquisición, por cualquier medio
admitido en Derecho, de bienes provenientes de la empresa de que procedan la
mayoría de los socios trabajadores.
c) Bonificación del 99% de la cuota que se devengue por la modalidad gradual de
actos jurídicos documentados, por la escritura notarial que documente la
transformación bien de otra sociedad en sociedad anónima laboral o sociedad
limitada laboral o entre éstas.
d) Bonificación del 90% de las cuotas que se devenguen por la modalidad gradual de
actos jurídicos documentados, por las escrituras notariales que documenten la
constitución de préstamos, incluidos los representados por obligaciones o bonos,
siempre que el importe se destine a la realización de inversiones en activos fijos
necesarios para el desarrollo del objeto social.
RESUMEN DE LAS SOCIEDADES LABORALES
-Capitalización de prestaciones por desempleo.
-SLL/SAL.
-Inscripción en el Registro Mercantil y en el Registro Administrativo correspondiente.
-Al menos el 51% del capital pertenecerá a los trabajadores.
-Ningún socio puede tener más de un tercio del capital.
-Circulación restringida de acciones y participaciones. Derecho de adquisición preferente
de los trabajadores.
-Beneficios tributarios.
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2.4.- Sociedades cooperativas
A) RÉGIMEN LEGAL VIGENTE
- Ley 27/1999, de 16 de Julio, de Cooperativas y diferentes leyes de cooperativas de
las diferentes Comunidades Autónomas.
Al asumir las Comunidades Autónomas la competencia exclusiva en esta materia, el ámbito
de aplicación de la Ley de Cooperativas ha sido ampliamente reformulado. Por tanto, siendo
éste estatal, se acogerán a él las sociedades cooperativas que desarrollen su actividad en el
ámbito de más de una Comunidad Autónoma.
B) CONCEPTO Y DENOMINACIÓN
La cooperativa es una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de
libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales,
encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con
estructura y funcionamiento democráticos, conforme a los principios formulados por la
Alianza Cooperativa Internacional, en los términos resultantes en la Ley de Cooperativas.
C) CLASES DE COOPERATIVAS
Las sociedades cooperativas podrán clasificarse de la forma siguiente:
Cooperativas de trabajo asociado
Cooperativas de consumidores y usuarios
Cooperativas de viviendas
Cooperativas agrarias
Cooperativas de explotación comunitaria de la tierra
Cooperativas de servicios
Cooperativas del mar
Cooperativas de transportistas
Cooperativas de seguros
Cooperativas sanitarias
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Cooperativas de enseñanza
Cooperativas de crédito
D) CONSTITUCIÓN
Se constituyen en escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro de Sociedades
Cooperativas.
Las cooperativas de primer grado deberán estar integradas, al menos, por tres socios, salvo
que en la Ley de Cooperativas o en otra Ley se establezcan otros mínimos.
La constitución de la cooperativa se hará por comparecencia simultánea de todos los socios
promotores ante el notario, al ser una sociedad de personas, y se suprime la Asamblea
constituyente, lo que supone una agilización del procedimiento. La escritura incluirá los
estatutos. Cualquier modificación de los estatutos se hará constar en escritura pública, que
se inscribirá en el Registro de Sociedades Cooperativas.
Se crea una nueva figura de cooperativa mixta en cuya regulación coexisten elementos
propios de la sociedad cooperativa y de la sociedad mercantil.
Se mantienen las formas de asociación de sociedades cooperativas facilitando la creación
de estas agrupaciones, a los efectos de incentivar el movimiento cooperativo en el ámbito
nacional.
Se crea la figura de la "fusión especial" que consiste en la posibilidad de fusionar una
sociedad cooperativa con cualquier otra sociedad civil o mercantil. También existe la
posibilidad de transformar una cooperativa en sociedad civil o mercantil sin que sea
necesario su disolución y creación de una nueva.
LOS SOCIOS
Pueden ser socios en función de la actividad cooperativizada, tanto las personas físicas
como jurídicas, públicas o privadas y las comunidades de bienes. En los Estatutos se
establecerán los requisitos necesarios para la adquisición de la condición de socio.
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Para adquirir la condición de socio, será necesario suscribir la aportación obligatoria al
capital social que le corresponda, así como la cuota de ingreso.
Cabe la posibilidad de SOCIOS COLABORADORES, cuya existencia podrán prever los
Estatutos, serán personas físicas o jurídicas, que sin poder desarrollar o participar en la
actividad cooperativizada propia del objeto social de la cooperativa, pueden contribuir a su
consecución. Para ser socio colaborador deberán desembolsar la aportación económica
que determine la Asamblea General.
LA RESPONSABILIDAD de los socios en la Cooperativa por las deudas sociales, estará
LIMITADA a las aportaciones al capital social que hubieran suscrito.
El socio podrá darse de BAJA voluntariamente en la Cooperativa en cualquier momento,
mediante preaviso por escrito al Consejo Rector. El plazo de preaviso que fijarán los
Estatutos, no podrá ser superior a un año, y su incumplimiento podrá dar lugar a la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
Se establece una nueva regulación del derecho de reintegro de las aportaciones sociales
cuando el socio causa baja en la cooperativa, que refuerza el principio cooperativo de puerta
abierta. Se evitan deducciones sobre el reintegro.
Los Estatutos podrán exigir el compromiso del socio de no darse de baja
voluntariamente, sin justa causa, hasta el final del ejercicio económico en el que quiera
causar baja, o hasta el tiempo que fijen los Estatutos, que nunca podrá ser superior a
CINCO AÑOS.
Existen supuestos de baja obligatoria, cuando el socio pierde los requisitos exigidos en los
Estatutos o en la Ley de Cooperativas.
En lo referente a de disciplina social, los socios pueden ser sancionados por faltas
previamente previstas en los Estatutos, que se clasificarán en leves, graves y muy graves,
sanciones que pueden llegar hasta a la expulsión del socio infractor.
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ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA
Se flexibilizan ampliamente los órganos sociales, permitiendo que los Estatutos fijen los
criterios de su funcionamiento y se faculta la posibilidad de crear la figura del Administrador
único en las cooperativas de menos de diez socios.
Los órganos básicos son:
La Asamblea General
El Consejo Rector
La Intervención
La sociedad cooperativa puede prever la existencia de un Comité de Recursos y de otras
instancias de carácter consultivo o asesor, cuyas funciones se determinen en los Estatutos,
que, en ningún caso, puedan confundirse con las propias de los órganos sociales.
LA ASAMBLEA GENERAL es la reunión de los socios constituida con el objeto de deliberar
y adoptar acuerdos sobre aquellos asuntos que, legal o estatutariamente, sean de su
competencia, vinculando las decisiones adoptadas a todos los socios de la cooperativa.
Se parte del principio de que cada socio tendrá un voto, si bien se permite que en los
Estatutos de pueda establecer la figura del voto plural, aunque solo para cooperativas de
segundo grado, que podrán representar con el voto plural el número de socios que cada
cooperativa tenga. También en relación con la actividad de los socios para con la
cooperativa
EL CONSEJO RECTOR es el órgano colegiado de gobierno al que corresponde, al menos,
la alta gestión, la supervisión de los directivos y la representación de la sociedad cooperativa,
con sujeción a la Ley, a los Estatutos, y a la política fijada por la Asamblea General. No
obstante, como ya se ha señalado, en las cooperativas cuyo número de socios sea inferior a
diez, los Estatutos pueden establecer la existencia de un ADMINISTRADOR ÚNICO, que
será la persona física que ostentando la condición de socio, asume las competencias y
funciones que tiene el Consejo Rector en otros casos.
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LA INTERVENCIÓN es el órgano de fiscalización de la Cooperativa. Tiene las funciones que
le asignen la Ley y los Estatutos. Puede consultar y examinar toda la documentación de la
Cooperativa y proceder a las verificaciones que estime necesarias.
La responsabilidad de consejeros e interventores, se regirá por lo dispuesto para los
administradores de Sociedades Anónimas.
EL COMITÉ DE RECURSOS: los Estatutos podrán prever la creación de este comité, que
tramitará y resolverá los recursos contra las sanciones impuestas a los socios.
RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA COOPERATIVA
El capital está constituido por las aportaciones de los socios. En las cooperativas, como
consecuencia del principio de libre adhesión y baja voluntaria, existe un doble capital social:
el mínimo y el variable. Será en los Estatutos donde se fije el capital social mínimo para que
pueda constituirse y funcionar la cooperativa y que será el que sirva de garantía mínima a los
acreedores. El variable es la consecuencia de las aportaciones de los socios al capital social,
que aumentará o disminuirá según ingresen o se den de baja los socios, respectivamente.
Cabe también, como en el resto de sociedades, la posibilidad de hacer aportaciones no
dinerarias.
Los Estatutos fijarán la aportación social mínima al capital social para ser socio, que podrá
ser diferente para las distintas clases de socios.
La transmisión de las aportaciones "inter vivos" únicamente podrá realizarse a los socios de
la cooperativa y a los que dentro del plazo de tres meses siguientes a la transmisión
adquieran la condición de socios.
Por sucesión "mortis causa", podrán transmitirlas a sus herederos si fueran socios, y así lo
solicitasen. Si no son socios, podrán adquirirlas si solicitasen su incorporación. Todo ello si la
solicitud la hicieran en el plazo de 6 meses desde el fallecimiento. En otro caso, tienen
derecho a la liquidación del crédito correspondiente a la aportación social.
La Sociedad Cooperativa tiene que asumir unos FONDOS SOCIALES OBLIGATORIOS:
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1.- Fondo de reserva obligatorio, destinado a la consolidación, desarrollo y garantía
de la cooperativa, irrepartible entre los socios.
2.- Fondo de educación y promoción, destinado a actividades de esta naturaleza,
que es inembargable e irrepartible entre los socios.
DOCUMENTACIÓN SOCIAL
Las cooperativas llevarán en orden y al día los siguientes libros:
a) Libro registro de socios
b) Libro de aportaciones al capital social.
c) Libro de actas de la Asamblea General, del Consejo Rector, de los liquidadores y,
en su caso, del Comité de Recursos y de las Juntas preparatorias.
d) Libro de inventarios, cuentas anuales y Libro Diario.
e) Cualesquiera otros que vengan establecidos por la Ley.
Todos los libros sociales y contables serán diligenciados y legalizados, con carácter previo a
su utilización, por el Registro de Sociedades Cooperativas.
Las cooperativas deberán llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad de
acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio y la normativa contable aplicable.
El Consejo Rector está obligado a formular, en el plazo máximo de tres meses a partir de la
fecha del cierre del ejercicio social, establecido estatutariamente, las cuentas anuales, el
informe de gestión, y una propuesta de aplicación de los excedentes disponibles o
imputación de pérdidas.
LAS CUENTAS se presentarán para su DEPÓSITO en el Registro de Sociedades
Cooperativas, en el plazo de un mes desde su aprobación.
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RESUMEN DE COOPERATIVAS
-Regulación estatal y autonómica.
-Principio de puerta abierta.
-Capital mínimo y variable.
-Socios y socios colaboradores.
-Órganos de la cooperativa:
*Asamblea general: reunión de los socios.
*Consejo rector: órgano de gobierno.
*Intervención: órgano de fiscalización.
-Beneficios fiscales.
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2.5.- Sociedades profesionales
Es un hecho la tendencia actual a la prestación de servicios profesionales a través de
esquemas societarios, si bien las peculiaridades de estas actividades hacen precisa una
regulación específica.
A) REGIMEN LEGAL VIGENTE
Ley 2/2007, de 15 de marzo, que entró en vigor el 16 de junio de 2007.
B) CONCEPTO Y CARACTERES
Concepto
Serán sociedades profesionales, y les será de aplicación esta Ley, aquéllas que tengan
por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional (artículo 1), entendida
como aquella en que se necesita una titulación universitaria oficial e inscripción en un
colegio profesional.
Objeto
Únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales,
directamente o a través de la participación en otras sociedades profesionales. Ello, no
obstante, no impide el ejercicio de varias actividades profesionales si no son
incompatibles. Quedan excluidas de la aplicación de esta Ley las sociedades de medios,
que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes, las de
comunicación de ganancias y las de intermediación que proveen y gestionan en común
los medios para el ejercicio profesional.
Denominación social
En la denominación social deberá aparecer la expresión "profesional” o la abreviatura "p”.
La denominación social puede ser subjetiva u objetiva. Si es subjetiva, se formará con el
nombre de todos, varios o alguno de los socios profesionales. Si se pierde la condición
de socio se puede exigir la supresión del nombre, salvo pacto en contrario. Si se
mantiene, no implicará que el antiguo socio asuma las deudas contraídas con
posterioridad a su baja.
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Constitución
Aparte de las menciones habituales en la escritura pública propias del tipo societario
elegido, hay otras específicas, tales como:
-La identificación de los otorgantes y si son socios profesionales.
-Colegio profesional al que pertenecen.
-Actividades que constituyen el objeto social.
-Personas que se encargarán inicialmente de la administración y representación, y
si son socios profesionales o no.
La escritura se inscribirá tanto en el Registro Mercantil como en un registro dependiente
de los colegios profesionales. Como peculiaridad, los cambios de socios se inscribirán en
el Registro Mercantil. El Registro Mercantil comunicará las inscripciones de oficio al
registro de sociedades profesionales. Se creará un acceso a estos datos por Internet que
será gratuito.
En los estatutos se determinará la forma en que se participará en los beneficios y
pérdidas de la sociedad. En su defecto, se establecerá de acuerdo a la distribución del
capital. Podrá pactarse una distribución periódica según la contribución de cada socio a
la marcha de la sociedad, una de las peculiaridades de este tipo de sociedades. Por otra
parte, el reparto final será aprobado en la junta por mayoría de capital.
C) PECULIARIDADES
Responsabilidad general y por actos profesionales
La Ley establece un doble sistema de responsabilidad. La responsabilidad frente a
tercero por actos profesionales será tanto de la sociedad profesional como personal del
profesional que interviene en la prestación de servicios, sea o no socio. Se extiende este
sistema a todo colectivo que actúe bajo una misma denominación. Se determina la
responsabilidad solidaria y personal de todos los partícipes y socios cuando el ejercicio
colectivo no se ampara en una persona jurídica. Éste podría ser el caso de las
comunidades de bienes. En cuanto a la responsabilidad patrimonial, se seguirá la regla
general de cada forma social. Se establece la obligatoriedad de un seguro de
responsabilidad civil, si bien este aspecto necesitará ser desarrollado.
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Socios profesionales y ordinarios
La Ley diferencia entre socios profesionales y socios ordinarios. Los socios profesionales
pueden ser tanto personas físicas como sociedades profesionales que participan en otras
sociedades profesionales. Tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto
deben pertenecer a socios profesionales. Esta misma proporción también habrá de
mantenerse en los miembros del órgano de administración. Caso de que el órgano de
administración sea unipersonal o haya consejeros delegados estos necesariamente
habrán de ser socios profesionales. Estos requisitos deben de cumplirse a lo largo de
toda la vida de la sociedad. En caso contrario, incurrirían en causa de disolución si no se
regulariza en el plazo de tres meses.
La condición de socio es intransmisible, salvo consentimiento de todos los socios o por
mayoría, si así se hubiera pactado (artículo 12). Los socios podrán separarse de la
sociedad en cualquier momento, en el caso de sociedades constituidas por tiempo
indefinido. Esta decisión habrá de acogerse al principio de buena fe. Si la sociedad se
constituyó por tiempo determinado, la separación se podrá basar en causa legal o
estatutaria o justa causa. En cualquier caso, la concurrencia de buena fe es también
necesaria en este supuesto.
Régimen disciplinario y exclusión del socio
Se determinan ciertas peculiaridades en cuanto al régimen disciplinario. Las causas de
incompatibilidad o de inhabilitación para el ejercicio profesional que afecten a un socio
profesional se extenderán a la sociedad y al resto de socios salvo que tal socio sea
excluido. La sociedad podrá ser sancionada junto al socio profesional.
En los estatutos se podrán determinar causas de exclusión del socio profesional. El
incumplimiento de deberes con la sociedad o deontológicos así como la inhabilitación
para el ejercicio profesional serán causa suficiente para instar la exclusión de estos
socios. Habrá de acordarse en junta con el voto favorable de la mayoría de capital y de
los derechos de voto de los socios profesionales y estar motivada. La exclusión no
implica la extinción de su responsabilidad profesional, que se mantendrá.
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Transmisión de acciones y participaciones
Se establecen normas peculiares para las transmisiones mortis causa y forzosas, si bien
lo habitual es que se concreten en los estatutos. Por pacto estatutario se podrá acordar
que las participaciones de un socio profesional fallecido no se transmitan a sus
sucesores. En tal caso, los herederos tendrían derecho a que la sociedad les abonara la
cuota de liquidación.
Los estatutos pueden establecer criterios de valoración o cálculo de la cuota de
liquidación. Esas participaciones serán amortizadas, como regla general. Se podrá
acordar la adquisición por otros socios, un tercero o la sociedad respetando las normas
legales y estatutarias o con el consentimiento de todos los socios profesionales. Si
adquiere la sociedad deberá cumplir con las reglas de autocartera.
Sociedades de capital
Para las sociedades de capital se aprueban unas reglas concretas. Si son por acciones,
éstas deberán ser nominativas. Ya que las ampliaciones y reducciones de capital se
utilizarán como cauce para ajustar la carrera profesional, la Ley contempla ciertas
peculiaridades. En las ampliaciones para promoción profesional se deroga el derecho de
adquisición preferente, a salvo de lo que dispongan los estatutos. En este caso, el valor
de emisión se fijará libremente, aunque con ciertas reglas de referencia al valor neto
contable y el valor nominal.
Las acciones y participaciones de socios profesionales en sociedades de capital llevarán
aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.
73
RESUMEN DE SOCIEDADES PROFESIONALES
-Tienen por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales.
-Cualquier forma societaria.
-Socios profesionales y ordinarios. Mayorías de capital y voto a favor de los socios
profesionales.
-Responsabilidad por actos profesionales: responsabilidad de la sociedad y del profesional.
-Peculiaridades en la transmisión de acciones y participaciones.
-Condición de socio intransmisible. Derecho de separación.
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2.6.- Comunidades de bienes.
A) RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE.
Código Civil, artículos 392 a 406. Dada la inadecuada regulación que se contiene en
nuestro Código Civil para utilizar una Comunidad de Bienes como forma jurídica empresarial,
será necesario en todo caso que, en el contrato de constitución que se celebre entre los
comuneros, figure de una forma detallada todo su régimen de funcionamiento y
responsabilidad.
B) CONCEPTO Y CARACTERES
- El concepto nos viene dado por el art. 392 del Código Civil:
"Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro
indiviso (sin división) a varias personas".
- Es una colectividad en la que varias personas convienen desarrollar en común lo que
comporta la acción empresarial.
- Las reglas señaladas para el empresario individual son aplicables a las Comunidades de
Bienes, pero con las siguientes peculiaridades:
a) Al igual que el empresario individual, en la Comunidad de Bienes no existe
separación entre el patrimonio de la empresa y el patrimonio individual, siendo
la responsabilidad de los partícipes (comuneros) ilimitada respecto de las deudas
de su empresa. Sin embargo, esto debe ser matizado con el art. 393 Cc que dice:
"El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será
proporcional a sus respectivas cuotas". Ej: Comunidad de Bienes creada a
consecuencia de una herencia, en donde los herederos forman una Comunidad
de Bienes para llevar a cabo una empresa; hay tres partícipes, dos de los cuales
ostentan el 25% de la herencia, teniendo el 50% el tercero restante. En este
caso, los beneficios y las deudas se repartirán en proporción a estos
porcentajes.
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b) Ventajas:
- Facilidades de constitución.
- Capital inicial libre. No es obligatoria una aportación de capital mínimo.
- Rapidez.
c) Administración y funcionamiento (art. 398 Cc):
"Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los
acuerdos de la mayoría de los partícipes.
No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que
representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la
comunidad.
Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los
interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que
corresponda, incluso nombrar un administrador".
d) Separación de la comunidad de bienes: Art. 400:"Ningún copropietario estará
obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en
cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el
pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez
años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención".
e) Constitución: Habrá que formalizar o bien el modelo 036 o bien el modelo 037 que
Hacienda destina para la Constitución de las Comunidades de Bienes.
f) Estatutos: Los Estatutos son, en el caso concreto de la comunidad de bienes, uno
de los instrumentos más necesarios para su funcionamiento. Ante la austera
regulación de esta figura y su poca previsión para servir de soporte a iniciativas
empresariales, los Estatutos se convierten en un utilísimo recurso para el
empresario que elige esta forma de organización para llevar a cabo su proyecto. El
contenido deberá ser, por consiguiente, lo más explícito posible con el fin de regular
al máximo aspectos tales como la administración, la adopción de acuerdos, el
régimen de entrada y salida de partícipes, la fijación de sus objetivos empresariales,
etc.
76
2.7. SOCIEDAD CIVIL
A) RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE
Artículos 1665 a 1708 del Código Civil.
B) CONCEPTO Y CARACTERES
- Concepto: "La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner
en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias" (Art. 1665
Cc).
- La sociedad es civil por su objeto, que se ha pactado como tal y no reviste forma mercantil
(es la versión civil de la sociedad mercantil). Por lo tanto, si su objeto debe ser civil, este tipo
de sociedades estarán destinadas a la industria artesana, a una actividad agrícola o al
ejercicio de una profesión o arte relacionado con lo anterior, por ser éstas materias
tradicionalmente excluidas del Código de Comercio, a pesar de la incongruencia que esto
supone hoy en día (¿Las grandes sociedades agrícolas no se consideran mercantiles?). No
parece lógico que hoy en día, la distinción de una sociedad se realice por el objeto, por el
tipo de actividad que realiza, cuando, en todo caso, podría serlo por la dimensión del
negocio, de la empresa. Parece que deberían coexistir ambos tipos de sociedades, a
elección de sus usuarios, cualesquiera que fuesen los objetos sociales que realicen.
C) CONSTITUCIÓN
La Ley no establece ninguna exigencia formal, salvo que se aporten bienes
inmuebles, en cuyo caso será necesaria la escritura pública. Será suficiente un documento
privado.
D) CAPACIDAD JURÍDICA
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La sociedad tendrá personalidad jurídica propia, salvo que los pactos sociales se
mantengan en secreto entre los socios.
E) LA FIGURA DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD CIVIL
- La sociedad estará constituida por un número de dos o más personas.
- Cada socio es deudor de la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella.
- Los socios tendrán derecho a intervenir en la gestión.
- Los socios participarán en las pérdidas y ganancias conforme a lo pactado.
F) ORGANIZACIÓN. ÓRGANOS RECTORES Y DE ADMINISTRACIÓN
- En principio todos los socios están llamados a ejercer la administración.
- Dispone el art. 1694 Cc las alternativas a la administración:
"En el caso de haberse estipulado que los socios administradores no hayan de
funcionar los unos sin el consentimiento de los otros, se necesita el concurso de
todos para la validez de los actos, sin que pueda alegarse la ausencia o imposibilidad
de alguno de ellos, salvo si hubiere peligro inminente de un daño grave o irreparable
para la sociedad".
- Los poderes conferidos a los Administradores designados en escritura pública son
irrevocables, salvo que actuaren con mala fe.
- Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, se observarán las reglas siguientes:
a) Todos los socios se considerarán apoderados, y lo que cualquiera de ellos hiciere
por sí solo, obligará a la sociedad; pero cada uno podrá oponerse a las operaciones
de los demás antes de que hayan producido efecto legal. Por pacto, y conforme al
artículo 1.694 Cc., se puede establecer que la administración sea mancomunada.
b) Cada socio puede servirse de las cosas que componen el fondo social según
costumbre de la tierra, con tal de que no lo haga contra el interés de la sociedad, o
de tal modo que impida el uso a que tienen derecho sus compañeros.
c) Todo socio puede obligar a los demás a costear con él los gastos necesarios para
la conservación de las cosas comunes.
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d) Ninguno de los socios puede, sin el consentimiento de los otros, hacer novedad en
los bienes inmuebles sociales, aunque alegue que es útil a la sociedad.
- Responsabilidad de los socios frente a la sociedad:
Los socios responderán por los daños y perjuicios que ocasionaren culpablemente a la
sociedad.
- Responsabilidad de los socios frente a los terceros:
a) Los socios responderán mancomunadamente de las deudas de la sociedad con
su patrimonio.
b) La sociedad no queda obligada respecto a tercero por actos que un socio haya
realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo; pero
queda obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en
provecho de ella.
2.7.1.- LAS SOCIEDADES AGRARIAS DE TRANSFORMACIÓN
A) RÉGIMEN JURÍDICO
Real Decreto 1776/1981 y Orden Ministerial de 14 de septiembre de 1982.
B) CONCEPTO
Son definidas como “sociedades civiles de finalidad económico-social en orden a la
producción, transformación y comercialización de productos agrícolas, ganaderos o
forestales, la realización de mejoras en el medio rural, promoción y desarrollo agrarios y
la prestación de servicios comunes que sirvan a aquella finalidad”.
No parece, sin embargo, de su normativa que se trate de sociedades civiles, sino que
más bien son una mezcla entre Sociedades Cooperativas y Sociedades de
Responsabilidad Limitada.
Su patrimonio es independiente del de sus socios, por lo que de las deudas sociales
responderá, en primer lugar, el patrimonio social, y, subsidiariamente, los socios de forma
79
mancomunada e ilimitada, salvo que estatutariamente se hubiera pactado su limitación.
Es decir, curiosamente son los socios, los que eligen si la responsabilidad de la sociedad
es limitada o ilimitada para sus socios.
Hay algunas SAT importantes, tales como Central Lechera Asturiana, ACE, etc. que
realizan una actividad muy importante desde el punto de vista económico, paralelamente
a otras pequeñas familiares. Lo que indica que es un importante instrumento en el sector
agrario.
C) CONSTITUCIÓN
La Ley no establece ninguna exigencia formal, salvo que se aporten bienes
inmuebles, en cuyo caso será necesaria la escritura pública.
D) CAPACIDAD JURÍDICA
La sociedad tendrá personalidad jurídica propia desde su inscripción en el
correspondiente Registro de SAT del MAPYA o de la respectiva Comunidad Autónoma.
E) SOCIOS
1. Podrán asociarse para promover la constitución de una SAT:
a) Las personas que ostenten la condición de titular de explotación agraria o
trabajador agrícola.
b) Las personas jurídicas en las que no concurriendo las condiciones expresadas en el
número anterior, persigan fines agrarios.
2. El mínimo de socios necesario para la constitución de una SAT será de tres.
Ningún socio podrá adquirir productos elaborados por la SAT con ánimo de lucrarse en
su reventa. Es decir, algo parecido al principio mutualista de las cooperativas.
F) ÓRGANOS
Las SAT tienen un órgano supremo de toma de decisiones que es la Asamblea General, uno
de gestión y representación
Presidente,
órgano
y administración ordinaria que es la Junta Rectora y el
unipersonal
con
las
facultades
estatutarias
que
incluirán
80
necesariamente la representación de la SAT sin perjuicio de las conferidas a la Junta
Rectora.
En las SAT cuyo número de socios sea inferior a diez, la Asamblea general asumirá,
como propias, las funciones que competen a la Junta Rectora, constituyendo ambas un
solo órgano.
RESUMEN
DE
LAS
COMUNIDADES
DE
BIENES,
SOCIEDADES CIVILES Y SAT
-Sin limitación de responsabilidad.
-Fácil constitución y gestión.
-No se constituyen en escritura pública ni se inscriben en el Registro Mercantil.
-Sin aportación mínima de capital.
-Inscripción de las SAT en su Registro Administrativo.
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2.8.- Los libros de comercio. El Registro Mercantil. Las cuentas
anuales.
A) LOS LIBROS DE COMERCIO
- El Código de Comercio ordena a todo empresario (individual o social) la llevanza de una
contabilidad ordenada y adecuada a su actividad mercantil, que permita un seguimiento
cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e
inventarios, imponiéndole necesariamente la llevanza de un libro de inventarios y cuentas
anuales y de otro libro llamado diario. Prevé, también, que por leyes o disposiciones
especiales pueda ser exigida la llevanza de otros libros y, en lo que afecta a las sociedades,
exige además un libro de actas, en el que constarán todos los acuerdos tomados por las
juntas generales y los demás órganos colegiados de la sociedad.
- El Libro de Inventarios y Cuentas Anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la
empresa y trimestralmente, al menos, se transcribirán en él, con sumas y saldos, los
balances de comprobación. Este libro deberá recoger también anualmente el inventario de
cierre de ejercicio y las cuentas anuales.
- El Libro Diario habrá de registrar día a día todas las operaciones relativas a la actividad de
la empresa. También será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las
operaciones por periodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en
otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se
trate.
- Obligación de legalizar los libros: Los libros obligatorios deben cumplir determinadas
formalidades establecidas por la ley para garantizar en lo posible la veracidad y exactitud de
sus asientos. A este efecto, el art. 27.1 dice literalmente: "Los empresarios presentarán los
libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su
domicilio, para que antes de su utilización, se ponga en el primer folio de cada uno diligencia
de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro".
82
- Libros que debe llevar el empresario individual:
a) Para empresarios individuales en Régimen de Estimación Directa:
* Registro de ventas e ingresos.
* Registro de compras y gastos.
* Registro de bienes de inversión.
b) Para profesionales en Régimen de Estimación Directa:
* Registro de ingresos.
* Registro de Gastos.
* Registro de bienes de inversión.
* Registro de provisiones de fondos y suplidos.
c) Los empresarios - en Régimen de Estimación Objetiva por signos, índices o
módulos no están obligados a llevar libros o registros contables. Tan sólo deberán
conservar las facturas emitidas.
B) EL REGISTRO MERCANTIL
- El Registro Mercantil es un organismo del Estado, dependiente del Ministerio de Justicia, en
el que se inscriben los empresarios individuales, las sociedades mercantiles y otras
entidades, así como también las menciones, actos jurídicos, manifestaciones o
circunstancias concernientes a los sujetos inscribibles que legal o reglamentariamente se
determinen. Constituye, así, la más importante institución de publicidad legal u oficial en la
amplia esfera del tráfico mercantil.
- Inscripciones obligatorias e inscripciones facultativas:
a) Están obligados a inscribirse:
*Las sociedades mercantiles.
*Las sociedades mercantiles especiales (sociedades de garantía recíproca,
sociedades de inversión mobiliaria, etc.).
b) No están obligados a inscribirse los empresarios individuales, con excepción del
naviero.
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C) LAS CUENTAS ANUALES.
El Código de Comercio impone la redacción de las Cuentas Anuales como medio de
establecer periódicamente los beneficios o pérdidas experimentados en el ejercicio de la
empresa. En su artículo 34 dispone: "Al cierre del ejercicio, el empresario deberá formular las
cuentas anuales de su empresa que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y
ganancias y la memoria. Estos documentos forman una unidad". Se deberán depositar en el
Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la empresa.
La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia
contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea,
que entrará en vigor el 1 de enero de 2008, supone una importante reforma a nivel contable,
si bien mantiene esencialmente las obligaciones formales ya en vigor. Modifica diversos
artículos del Código de Comercio, Ley de Sociedades Anónimas, Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada y otras normas.
84
3.- Aspectos prácticos en la constitución de una Sociedad.
GESTIONES A REALIZAR
1. URBANISMO
Aunque en sí mismo este trámite no supone la solicitud de una licencia ni una
autorización, sí que ha de darse especial importancia a la elección del lugar físico (el local)
en el que se va a desarrollar la actividad, asegurándose que, urbanísticamente, es permisible
el uso del mismo para la actividad que pretendemos realizar.
El organismo encargado de facilitarnos esta información es el propio Ayuntamiento, a
través de su sección de urbanismo.
2. CERTIFICACIÓN NEGATIVA DEL NOMBRE
- Concepto: Es la certificación acreditativa de que el nombre elegido por la sociedad no
coincide con ningún otro existente.
- Lugar: Registro Mercantil Central. www.rmc.es
- Documentos: Impreso de solicitud con el nombre escogido (máximo tres nombres).
- Precio: 7 euros aproximadamente.
- Plazo: El plazo de validez de la certificación es de dos meses desde su emisión.
3. ELABORACIÓN DE LOS ESTATUTOS
- Concepto: Se trata de dar forma a la futura sociedad plasmando en los llamados
"Estatutos" sus líneas maestras de organización.
- Lugar: Esta tarea se suele encomendar a los despachos de abogados, asesorías o
gestorías.
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4. REDACCIÓN DE MINUTA PARA EL NOTARIO
- Concepto: Es una simple lista que se le facilita al Notario con los datos fundamentales de
la futura sociedad (socios, capital, administradores, etc.) con el objeto de facilitar su labor en
la elaboración de la Escritura de Constitución.
- Lugar: Suelen encargarse también los propios despachos de abogados.
5. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA (FIRMA EN LA NOTARÍA)
- Concepto: Es el acto por el que los socios fundadores firman la escritura de constitución de
la sociedad, en la que se incluyen sus estatutos, y el Notario da fe de ello.
- Lugar: Notaría.
- Documentos necesarios:
a) Certificación negativa del nombre.
b) Estatutos de la Sociedad.
c) Certificación del depósito bancario si la aportación de capital consistió en dinero.
- Precio:
a) SL: alrededor de 300 euros
b) SA: alrededor de 500 euros.
6. PAGO DEL IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS
JURÍDICOS DOCUMENTADOS (ITP y AJD)
- Concepto: Es el impuesto que grava, entre otros aspectos, la constitución de una
sociedad.
- Lugar: Delegación Provincial de la Agencia Tributaria correspondiente al domicilio fiscal de
la sociedad.
- Documentos necesarios:
a) Impreso modelo 600.
b) Primera copia y copia simple de la escritura de constitución.
- Precio: 1% del capital social.
- Plazo: Hay 30 días desde la constitución de la sociedad.
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7. DECLARACIÓN CENSAL Y CÓDIGO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL
- Concepto: Es la identificación de la sociedad a efectos fiscales. Se solicita el CIF
provisional.
- Lugar: Delegación Provincial de la Agencia Tributaria correspondiente al domicilio fiscal de
la sociedad.
- Documentos necesarios:
a) Impreso modelo 036.
b) Copia de la escritura de constitución.
c) Liquidación del ITP y AJD.
d) Fotocopia del DNI del solicitante si es un socio o fotocopia del poder notarial si es
un apoderado.
- Precio: Gratuito.
- Plazo: se tienen 30 días para su obtención desde el otorgamiento de la escritura y su
validez es de seis meses, tras los cuales debe pedirse la tarjeta definitiva.
8. INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA EN EL REGISTRO MERCANTIL
- Concepto: Publicidad de la situación jurídica mercantil a través de la cual la sociedad
adquiere su personalidad jurídica.
- Lugar: Registro Mercantil correspondiente al domicilio social.
- Documentos necesarios:
a) Primera copia de la escritura de constitución.
b) Liquidación del ITP y AJD.
c) CIF provisional.
- Precio:
a) Provisión de fondos: 150 euros
b) Liquidación variable.
- Plazo: 2 meses desde el otorgamiento de la escritura.
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9. ALTA EN EL IAE (LICENCIA FISCAL)
- Concepto: Tributo local que grava el ejercicio de actividades empresariales, profesionales
o artísticas.
- Lugar: Administración o Delegación de Hacienda (según se tribute por cuota municipal,
provincial o nacional).
- Documentos necesarios:
a) Impreso modelo 845.
b) CIF.
- Precio: Las personas físicas y las pymes han quedado exentas de este impuesto.
10. INSCRIPCIÓN DE LA EMPRESA EN LA SEGURIDAD SOCIAL
- Concepto: Es obligatorio para todo empresario que vaya a efectuar contrataciones, como
paso previo al inicio de sus actividades. Permite obtener el número de patronal.
- Lugar: Administración de la Seguridad Social correspondiente al domicilio de la empresa.
- Documentos necesarios:
a) Modelo de inscripción de empresa (mod. A.6) por triplicado.
b) Original y fotocopia del IAE y del CIF.
c) Documento de asociación con mutua patronal a efectos de accidentes de trabajo o
enfermedad profesional (tres ejemplares) o proposición de póliza con el INSS
(modelo TA.16, cuatro ejemplares).
d) Fotocopia del DNI de la persona firmante en el mod. A.6.
e) Autorización para presentar la documentación.
f) Original y fotocopia de la escritura de constitución pasada por el Registro Mercantil,
fotocopia del DNI del firmante que deberá figurar en la antes dicha. Caso de no
constar en la misma, deberán adjuntar poder notarial (original y fotocopia).
11. ALTA DE LOS TRABAJADORES EN LA SEGURIDAD SOCIAL
- Concepto: Es el régimen de la Seguridad Social para trabajadores por cuenta ajena. Tanto
la afiliación como la solicitud de alta en este régimen se deben realizar con anterioridad al
comienzo de la actividad laboral.
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- Lugar: Administración de la Seguridad Social correspondiente al domicilio de la empresa.
- Documentos necesarios:
a) Modelo A-1 por duplicado.
b) Modelo A-2/2 firmado y sellado por la empresa y el trabajador.
c) DNI.
- Precio: gratuito.
12. COMUNICACIÓN DE APERTURA DEL CENTRO DE TRABAJO
- Concepto: Para las empresas que procedan a la apertura del centro de trabajo o reanuden
la actividad. También se procederá a la adquisición y sellado del "libro de visitas" y del "libro
de matrícula del personal".
- Lugar: Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.
- Documentos necesarios:
a) Datos de la empresa.
b) Datos del centro de trabajo.
c) Datos de la plantilla.
d) Actividad que se desarrolla.
- Precio: unos 750 euros
- Plazo: Se debe realizar dentro de los 30 días siguientes al inicio de la actividad.
13. LICENCIA DE OBRAS
- Concepto: Es la licencia municipal necesaria para efectuar cualquier tipo de obras en un
local, nave o establecimiento.
- Lugar: En el Ayuntamiento o en la Junta Municipal de Distrito.
- Documentos necesarios:
a) Presupuesto por partida doble de las obras.
b) Planos de planta y sección aceptados y a escala, del estado actual y del
reformado.
c) Memoria descriptiva de las obras.
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d) Si las obras afectan a la estructura del local, se presentará proyecto firmado por el
técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente y con dirección
facultativa que incluya planos, presupuestos y memoria.
- Precio:
a) Autoliquidación inicial: 150 euros hasta 250 m2. Cada 100 metros más, 30 euros.
b) 3,5% del presupuesto que se presenta cuando se entrega la licencia.
14. LICENCIA DE APERTURA
- Concepto: Es la licencia municipal que acredita la adecuación de las instalaciones
proyectadas a la normativa urbanística vigente y a la reglamentación técnica que pueda ser
aplicable a la actividad instalada.
- Lugar: Se solicita en la Junta Municipal de Distrito. En las poblaciones en las que no haya,
se hará en el propio Ayuntamiento.
- Documentos necesarios:
a) Proyecto de las instalaciones para actividad calificada.
b) Alta en el IAE.
c) Escritura de propiedad del local.
d) DNI del solicitante y CIF.
e) Memoria descriptiva de la actividad y del local.
f) Planos del local.
g) Presupuesto de las instalaciones.
h) Relación de vecinos colindantes y afectados.
- Precio: A título orientativo, se indican las tasas correspondientes al Ayuntamiento de
Madrid, Distrito Retiro, para una superficie entre 100 y 500 m2, y una potencia instalada entre
250 y 750 Kw:
* Actividad inocua: 250 euros.
* Actividad calificada: 1.250 euros.
* Potencia instalada: 1.800 euros.
- Plazo: La actividad debe comenzar dentro de los seis meses siguientes a la obtención de la
licencia.
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15. REGISTRO DE MARCAS, NOMBRES COMERCIALES, PATENTES Y
DISEÑOS INDUSTRIALES Y GRÁFICOS
- Concepto: Es aquella gestión encaminada a reservar y dar publicidad, frente a terceros, de
una marca, un nombre comercial, una patente o un diseño.
- Lugar: Registro de la Propiedad Industrial.
4.- Contratos mercantiles
4.1.- IDEAS GENERALES
El contrato se define como un acuerdo de voluntades por el cual los interesados se
obligan (Díez Picazo). Para que haya contrato se deben de cumplir ciertos requisitos:
-Consentimiento válido de los contratantes. Sería el acuerdo de voluntades.
-Objeto cierto que sea materia del contrato. Pueden ser cosas o servicios y, en general,
bienes susceptibles de valoración económica (patrimonialidad).
-Causa de la obligación. Es el propósito de alcanzar un determinado resultado con el
contrato. Sería la función económico-social que cumple, o el fin del contrato.
-Forma externa. En nuestro ordenamiento rige el principio de libertad de forma.
La regulación contractual que se refleja, esencialmente, en el Código Civil, en el Código
de Comercio y en otras leyes, consagra el principio de libertad de pactos (art. 1255 CC).
Muchos contratos carecen de un texto que los regule y se han creado en base a este
principio. Se regirán por las cláusulas que pacten los contratantes.
Si bien ya hemos destacado que los principios de libertad de forma y libertad de pactos
rigen nuestro ordenamiento, estas ideas han de ser matizadas ya que en muchos casos
la propia dinámica contractual o la norma impondrán determinadas formalidades. Por otra
parte, al alterarse el equilibrio contractual por la habitualidad de los contratos en masa y
las condiciones generales el legislador se ha visto obligado a reestablecer el equilibrio
91
emanando una normativa que proteja a la parte más débil: la normativa de consumidores
y usuarios.
4.2.- COMERCIO ELECTRÓNICO
La Ley 34/2002, de 1 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI, o Ley
de Internet), ha incorporado a nuestro derecho la Directiva Comunitaria 2000/31/CE
imponiendo los criterios por los que se desarrollará el comercio electrónico.
La Ley es aplicable a las actividades por medios electrónicos que impliquen servicios a
petición individual de los usuarios y que representen una actividad económica para el
prestador. Es aplicable tanto a la contratación de bienes y servicios como al suministro de
información y la provisión de acceso a la red y otros servicios. No es aplicable a
actividades sin ánimo de lucro.
El principio general es el de igualdad con la actividad mercantil desarrollada por medios o
cauces tradicionales, es decir, equipara la contratación en papel con la electrónica.
Para la realización de estas actividades no es necesaria autorización previa. Sin
embargo, la Ley define la figura del prestador de servicios como obligado al cumplimiento
de los requisitos. El prestador está obligado a inscribir su dominio en el registro público
donde esté inscrito (en el caso de sociedades, en el Registro Mercantil) y su identificación
mediante nombre o denominación, NIF, colegio profesional, etc.
Las obligaciones esenciales del prestador, que se traducen en los requisitos que habrán
de cumplir los dominios son:
•
Información sobre los precios de los servicios y condiciones generales (gastos,
impuestos…)
•
Si comercia con consumidores: guiarles en el proceso, pasos para contratar,
corrección de errores, confirmación de la aceptación.
•
Para comunicaciones comerciales: consentimiento previo del destinatario.
•
Para los prestadores de servicios de intermediación: no tendrán obligación de
supervisar contenidos pero si de colaborar con las autoridades.
92
La Ley ofrece alternativas para la resolución de los posibles conflictos, como el arbitraje o
la implantación de códigos de conducta. Judicialmente, se podrá instar la cesación de la
actividad o de las irregularidades de esta forma de comercio.
4.3.- MEDIOS DE PAGO
Como se indicaba anteriormente, en nuestro ordenamiento contractual rige el principio de
libertad de forma. Sólo si se establecen formas concretas será necesario cumplir con las
mismas para la validez del contrato. No obstante, la dinámica contractual aconseja
documentar adecuadamente los contratos para facilitar su prueba y la reclamación de sus
prestaciones si no se cumplen amistosamente.
Los documentos más adecuados para probar el contrato dependerán de la naturaleza del
mismo pero se pueden apuntar:
•
Notas de pedidos: permiten justificar el encargo.
•
Presupuestos: permitirán acreditar el precio y las condiciones. Es importante que
estén aceptados y firmados.
•
Albaranes de entrega: acreditarán la entrega de la mercancía.
•
Comunicaciones y correspondencia: en muchos casos permiten deducir la
voluntad de las partes y aspectos contractuales concretos.
•
Los documentos públicos y privados tienen un distinto valor probatorio. Los
primeros están intervenidos por un fedatario (notario) y hacen prueba plena de su
contenido. No por ello pierden su valor los documentos privados, más habituales
en la práctica.
4.4.- LOS TÍTULOS CAMBIARIOS
En muchas ocasiones, será conveniente afianzar las condiciones para el cobro de
nuestros créditos. Un elemento muy útil, aunque en ocasiones devaluado por su mal uso,
son los títulos cambiarios.
93
Son títulos cambiarios la letra, el cheque y el pagaré. Habrán de cumplir ciertos requisitos
formales para su validez (en el caso de la letra deberá ser emitida en el modelo oficial
aprobado). Estos documentos son endosables, lo que supone una peculiar forma de
transmisión (diferente de la cesión) en que cada firmante o endosante es garante del
crédito. Cuanto más se transmite, más garantías otorgará a su tenedor. Caso de que no
se pague, el tenedor podrá ir ejercitando la acción cambiaria contra cualquiera de los
endosantes para reclamar la deuda y hacerse cobro. Esos endosantes no podrán
oponerse al pago alegando las relaciones personales que tuvieran con endosantes
anteriores.
La facilidad de transmisión por el endoso, las garantías adicionales que ello supone y la
fácil realización judicial son las principales ventajas que ofrecen estos títulos.
4.5.- LEY DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD
La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad ha establecido
concretas normas para evitar ciertos abusos que se producían en ciertos sectores en que
se imponían a los proveedores plazos excesivamente largos de cobro. Es aplicable a
operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y el sector público. No será
aplicable a operaciones con consumidores, pago de indemnizaciones y a las
instrumentadas en títulos cambiarios. Tampoco si se otorgan garantías adicionales o se
mejora la posición del acreedor.
Las medidas concretas son:
•
Devengo automático de intereses de demora.
•
Plazo de exigibilidad de intereses: con carácter general, será de 30 días (60 días
en operaciones con la administración). El plazo de pago se restringe
ostensiblemente.
•
Tipo de interés aplicable: no podrá ser inferior al del Banco Central Europeo
incrementado en siete puntos
•
Se podrá reclamar una indemnización razonable por los costes de cobro (15% del
crédito).
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4.6.- GARANTÍAS DE LA OBLIGACIÓN
Todo contratante responde del cumplimiento de sus obligaciones con sus bienes
presentes y futuros, responsabilidad patrimonial universal consagrada en el Código Civil.
En ocasiones, esta garantía general no es suficiente y se exige aportar otras adicionales.
La garantía es un nuevo derecho para reforzar la seguridad del acreedor.
Estas garantías pueden ser de diferentes tipos:
•
Reales: se afectan cosas concretas y específicas. Son oponibles erga omnes o
frente a terceros, o sea, cualquiera que sea el titular de la cosa.
•
Personales: un tercero habrá de hacer frente al cumplimiento si el deudor principal
no paga. La más habitual es la fianza. A su vez pueden ser estas garantías:
•
Subsidiaria: solo se puede ejecutar en caso de insolvencia del deudor principal.
•
Solidaria: el garante ocupa la misma posición que el deudor principal.
4.6.1.-La fianza
Por la fianza, otra persona se obliga a responder de la obligación. Es la garantía personal
más utilizada. El garante afecta su patrimonio personal en general sin afectar ningún bien
concreto. Habrá de figurar por escrito. Salvo que se pacte una remuneración, se
presupone gratuita.
El fiador puede obligarse a menos que el principal, limitando la garantía al importe o
condiciones pactadas. En la fianza civil son aplicables los beneficios de excusión y
división que permiten al fiador que se confirme la insolvencia del deudor principal antes
de que se le exija el cumplimiento y responder por la parte que le corresponda si hubiera
varios fiadores. Sin embargo, en la fianza mercantil, la más habitual, no son aplicables al
igual que si el fiador es solidario.
El fiador que paga podrá ejercitar la acción de reembolso frente al deudor principal para
cobrarse lo pagado.
95
4.6.2.-Garantías bancarias
Un servicio que ofrecen los bancos es el de garantizar ciertas operaciones mercantiles.
Cuando recurrimos una sanción tributaria, cuando arrendamos un local es habitual que se
requiera un aval bancario. Estos avales conllevan un coste que habrá que ponderar a la
hora de su solicitud. En ocasiones el banco abrirá una línea de avales para garantizar
una pluralidad de operaciones con una configuración común.
En el aval a primer requerimiento el banco se obliga a realizar el pago al requerimiento de
quien se beneficia de la garantía sin poder alegar en base a las vicisitudes de la relación
comercial que haya servido de base. No obstante, los bancos suelen oponerse al pago si
el avalado les manifiesta la existencia de incumplimientos en la obligación garantizada.
Para el otorgamiento de estas garantías suelen solicitarse contragarantías por medio de
las cuales el banco facilita la recuperación de lo pagado por la ejecución del aval. Pueden
ser prendas sobre títulos financieros o simplemente una póliza que permita acudir por vía
ejecutiva contra el patrimonio del avalado.
4.6.3.-Cláusula penal
Mediante la cláusula penal, un contratante se obliga a pagar una suma de dinero al
acreedor o a un tercero si incumple o cumple defectuosamente su obligación. La cláusula
es sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios e intereses, salvo que se haya
pactado de otra forma.
Opera automáticamente: no hace falta demostrar que ha causado daños y perjuicios, sólo
que hay incumplimiento. Puede ser exigible para caso fortuito o fuerza mayor si se pacta.
La cláusula puede ser moderada en su aplicación cuando haya incumplimiento parcial.
Se interpretara restrictivamente si no se pueden disipar las dudas sobre su aplicación con
las normas de interpretación de los contratos.
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Diferente a la cláusula penal es la pena de arrepentimiento, la facultad de liberarse de la
obligación pagando la pena. Siempre tiene que ser expresa.
4.6.4.-Derechos reales de garantía
Son los que facultan para instar la enajenación o venta de la cosa para obtener el valor
de la misma. Las principales son la hipoteca y la prenda.
La hipoteca
Es un derecho real de realización del valor, establecido en función de garantía de una
obligación dineraria de carácter accesorio e indivisible, de constitución registral que recae
directamente sobre bienes inmuebles, ajenos y enajenables, y que permanece en la
posesión de su dueño.
Como derecho real, es oponible frente a cualquier poseedor o tercer adquirente (erga
omnes).
Sus caracteres son:
-Recae sobre bienes inmuebles (aunque también cabe la hipoteca mobiliaria).
-Inscripción constitutiva en el registro de la propiedad.
-Se constituye sobre bienes determinados y por suma o cantidad determinada.
-Es indivisible: recae sobre todo el inmueble y sobre todo el crédito.
-Es transmisible, enajenable e hipotecable.
-No priva de la propiedad y de sus derechos normales.
-Concede al acreedor hipotecario el derecho a instar la enajenación para pago de su
crédito.
Los elementos personales son:
-Acreedor hipotecario: el beneficiado por la garantía. Habitualmente, una entidad bancaria
-Deudor: quien contrae el préstamo que se garantiza
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-Hipotecante no deudor: es quien ofrece la garantía sin ser deudor. Responde solo hasta
el límite de la garantía.
-Fiadores: a la garantía real se puede unir una garantía personal de fiadores.
En cuanto a los elementos reales:
*Son susceptibles de ser garantizadas toda clase de obligaciones.
*Cosas hipotecables: inmuebles y derechos reales enajenables (art. 106 LH).
*No pueden hipotecarse: servidumbres, usufructos legales, salvo el concedido al cónyuge
viudo-único existente en nuestro derecho-, uso y habitación.
Prenda
Es un derecho real constituido en garantía de una obligación sobre cosas muebles, por
cuya virtud se entregan éstas al acreedor o un tercero designado de común acuerdo, con
el fin de que queden en su posesión hasta el pago completo del crédito y de que pueda
procederse, en caso de incumplimiento, a instar la venta de la cosa empeñada, y
satisfacer entonces con su importe las responsabilidades pecuniarias que nazcan de la
obligación garantizada.
Características:
-Es un derecho real de realización del valor. Permite instar la acción real (erga omnes).
Es accesorio de la obligación principal.
-Recae sobre bienes muebles, que estén en el comercio y que sean susceptibles de
posesión.
-Puede garantizar toda clase de obligaciones, puras o condicionales
-Es indivisible.
Elementos personales: Acreedor pignoraticio y dueño de la cosa dada en prenda (deudor
o tercero).
Los Derechos del acreedor pignoraticio son:
-Retener la cosa hasta el pago.
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-Reembolso de los gastos de conservación.
-Percibir los intereses.
-Ejercicio de las acciones que competen al dueño para reclamar o defender la cosa.
-Vender la cosa si no paga el crédito.
-Derecho preferente frente a otros acreedores en caso de un procedimiento concursal
Obligaciones del acreedor:
-Conservar y restituir la cosa.
-No puede usar la cosa sin autorización del dueño.
-Cuidarla con la diligencia de un buen padre de familia.
-Responsabilidad de su pérdida o deterioro si media culpa o negligencia.
RESUMEN DE CONTRATOS MERCANTILES
-Libertad de pactos.
-Libertad de forma.
-Equiparación de la actividad mercantil desarrollada por medios tradicionales y
telemáticos.
-Medios de pago: necesidad de acreditar las prestaciones.
-Ventajas de los títulos cambiarios: letra, cheque y pagaré. Son endosables y ofrecen
mayores facilidades de ejecución.
-Regulación de lucha contra la morosidad: plazos, tipo de interés.
-Garantías de la obligación adicionales a la responsabilidad patrimonial universal:
personales y reales. Fianza, prenda, hipoteca y cláusula penal.
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4.7.- CONTRATO DE COMPRAVENTA
A) CONCEPTO
El contrato de compraventa está definido en el artículo 1.445 del Código Civil como aquél
en que “uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a
pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente”. Es un contrato que
obliga a entregar la cosa. La propiedad se transmitirá cuando al contrato se suma la
tradición o cambio de posesión al comprador. Se perfecciona por el consentimiento o
acuerdo, sin que sean necesarias especiales formalidades, ni siquiera la forma escrita.
B) COMPRAVENTA CIVIL Y MERCANTIL
El contrato de compraventa puede ser civil o mercantil, dependiendo de la intencionalidad
del mismo. “Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en
la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la
reventa”, conforme al artículo 325 del Código de Comercio. La diferenciación es
importante ya que a la compraventa mercantil se le aplicarán sus reglas específicas
determinadas en el Código de Comercio. También quedarán incluidas las operaciones de
reventa de cosas compradas para ser vendidas, lo que denominamos reventas por
comerciantes. Cuando la compra tiene por objeto el consumo industrial o comercial de la
propia empresa también nos encontramos ante compraventas mercantiles. Sin embargo,
se excluyen las ventas de agricultores, ganaderos y artesanos de sus propios productos.
C) OBJETO
El objeto de la compraventa será habitualmente cosas muebles, las mercaderías, si bien
no se discute la mercantilidad del contrato cuando su objeto son títulos de crédito,
derechos, la energía eléctrica y un amplio elenco de elementos. Aunque el Código de
Comercio nombra sólo los bienes muebles no quedan excluidos los inmuebles si
concurren las circunstancias que concurran. Un buen ejemplo es el caso en que se
adquieren terrenos para urbanizarlos, promover y vender los distintos elementos del
edificio.
100
D) PRECIO
El otro elemento esencial de la compraventa es el precio. Precio cierto equivale a precio
determinado o determinable. Si el precio puede ser determinado por alguno de los
sistemas pactados entre las partes se cumplirá con el requisito legal. En ningún caso
podrá quedar a la voluntad de una de las partes.
El precio puede ser variable (muy habitual en suministros y contratos con una pluralidad
de prestaciones que se prolongan en el tiempo). Insistimos en que en el contrato deberá
indicarse la forma de concretar el mismo en cada momento.
En ocasiones, el precio no es libre y queda sujeto a lo que disponga la Administración.
No respetar estos precios sujetos a reglamentación puede ser causa de nulidad de los
mismos.
Está permitido el establecimiento de precios orientativos pero no de precios mínimos y
máximos, en general, ya que ello supone una limitación a la competencia.
E) OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Las dos obligaciones principales del vendedor son la conservación de la cosa antes de la
entrega y la entrega de la misma de acuerdo a lo pactado. Si el comprador se niega a
aceptar la cosa el vendedor cumple con la puesta a disposición de la misma. Este
aspecto es importante ya que la transmisión de los riesgos inherentes a la pérdida de la
cosa correrá paralelo a estas obligaciones. Si el vendedor ha puesto la mercancía a
disposición del comprador y la mercancía perece el vendedor estará exento de sus
obligaciones.
En cuanto a los gastos de entrega y de recibo de la mercancía y de extracción del lugar
de entrega correrán de cuenta del vendedor, los primeros, y del comprador los segundos,
salvo que se haya pactado otra forma de distribución de los mismos.
El retraso en la entrega de la mercancía permitirá al comprador exigir el cumplimiento o
rescindir la compra. En ambos casos, podrá exigir daños y perjuicios.
101
F) SANEAMIENTO POR EVICCION Y VICIOS OCULTOS
El vendedor también responde del saneamiento por evicción y por vicios o defectos
ocultos. El saneamiento por evicción obliga al vendedor a que el comprador goce de la
posesión legal y pacífica de la cosa vendida. Si se le arrebata por quien tenga un derecho
anterior a la compra habrá que restituir el precio y ser indemnizado por los daños y
perjuicios causados. El Código de Comercio matiza este derecho en su artículo 85 ya que
la compra en establecimientos abiertos al público “causará prescripción de derecho a
favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas”, lo que implica la
consolidación de la posición del comprador en estos casos.
El comprador podrá ejercitar la acción de restitución del precio y reclamar daños y
perjuicios para el caso de que perdiera la cosa adquirida.
Si la cosa comprada está afectada por vicios o defectos ocultos se concede al comprador
un plazo de caducidad (no susceptible de interrupción) de 30 días para reclamar por los
mismos. El vendedor responde de los vicios ocultos a pesar de que los ignore. Si los
mismos son manifiestos o pueden ser conocidos por un comprador experto en tales
mercaderías no responde de ellos. El comprador podrá optar por resolver el contrato con
abono de los gastos incurridos o rebajar el precio en proporción al vicio, según
determinación de peritos.
En algunos casos, el vicio puede ser de tal magnitud que lo hace inútil para el fin para el
que fue adquirido. En tal caso nos encontramos con el supuesto de aliud pro alio y su
régimen es diferente ya que los plazos se amplían a los de prescripción de la
compraventa.
Si el vicio es por cantidad o calidad habrá que diferenciar si la mercancía va embalada o
no. En el primer caso, el plazo para reclamar es de 4 días desde la entrega. En el
segundo, habrá que manifestar el defecto en el acto de la entrega. La acción para
rescindir la compra tiene un plazo de 6 meses. Es aconsejable realizar un reconocimiento
pericial que acredite los defectos.
102
En compraventas en que intervengan consumidores y usuarios se obliga al vendedor a
formalizar por escrito una garantía. El objeto de la misma será la reparación gratuita y si
la reparación no fuera satisfactoria el comprador tendrá derecho a la sustitución o a la
devolución del precio. Esta garantía se regula tanto en la Ley General para Defensa de
los Consumidores y Usuarios como en las correspondientes de cada comunidad
autónoma y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.
La obligación esencial del comprador es el pago del precio de acuerdo a lo pactado, o
sea, en el lugar y tiempo y conforme a las condiciones pactadas. La demora en el pago
implicará la posibilidad de que sean reclamados intereses. Si el pago se instrumenta en
títulos cambiarios sólo se considerará el pago cuando se hayan realizado o si se
perjudican por culpa del vendedor.
Es importante recordar la regulación de la Ley de lucha contra la morosidad aplicable a
operaciones entre empresarios o entre estos y la administración y que establece el
devengo de intereses automático, un plazo de pago sensiblemente más corto que el
habitual en ciertas transacciones, un tipo de interés agravado y la posibilidad de reclamar
los gastos por recobro.
4.8.- ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA
(LOCALES, OFICINAS, NAVES…)
A) NORMATIVA:
Ley de Arrendamientos Urbanos, 29/1994, de 24 de noviembre; para ciertos contratos
continúan vigentes la anterior Ley 40/64 y el Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril de
1985 (conocido como Decreto Boyer).
103
B) CONCEPTO
Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que,
recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto a la
satisfacción permanente de vivienda del arrendatario.
No debe de confundirse el arrendamiento para uso distinto de vivienda con el
de
establecimiento mercantil, sometido al Código Civil. En éste, lo que se arrienda es una
unidad productiva.
C) CONTENIDO
En la contratación de estos arrendamientos rige el principio de libertad de pactos (en el
de viviendas abundan las normas de obligado cumplimiento que favorecen al
arrendatario). La mayoría de los derechos son renunciables por pacto.
En ocasiones nos encontramos con que el local donde se desarrolla la labor mercantil es
un factor de éxito del negocio. En estos casos habrá que ser prudentes a la hora de
negociar el contrato y, especialmente su duración. La estabilidad es importante y debiera
dar lugar a un contrato con una larga duración. Pero un plazo largo implica también la
obligación de pagar las rentas a pesar de que el negocio fracase. Deberá ponderarse un
plazo que de estabilidad pero que también se permita resolver el contrato
anticipadamente transcurrido cierto tiempo y con un preaviso razonable.
Si el contrato lo suscribe una persona física es aconsejable que se establezca la
posibilidad de subrogar a una sociedad que se constituya en el futuro. Si no existiera esta
cláusula, podría considerarse que hay un subarriendo inconsentido.
D) LA RENTA
Un aspecto importante del contrato es la renta y sus actualizaciones. En la mayoría de los
contratos se establece que se actualizará en base a un índice o módulo. El más utilizado
es el Índice de Precios al Consumo (IPC). Sin embargo, este referente puede ser útil para
corregir los efectos de la inflación pero no para mantener una renta a precios de
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mercado, que depende de muy variados factores. Por tanto, encontraremos cláusulas
que obliguen a revisar la renta periódicamente para ajustarla a rentas de mercado.
Se asimilan a la renta determinados conceptos como la publicidad, los consumos, tasas e
impuestos, etc.
Como garantía para el pago de la renta es habitual que el arrendador exija un aval
bancario que garantice entre 6 y 12 mensualidades de renta.
E) INDEMNIZACION POR CLIENTELA (ART. 34 LAU)
Para aquellos arrendatarios que hayan ejercido una actividad comercial de venta al
público en base a un contrato de duración igual o superior a 5 años y que tengan que
abandonar el local por el cumplimiento del plazo la Ley establece ciertos derechos. Si el
arrendador o un nuevo arrendatario puedan beneficiarse de la clientela obtenida o
fidelizada al local y 4 meses antes de que concluya el plazo manifiesta su voluntad de
seguir por 5 años más y con una renta de mercado tiene derecho a una indemnización
por los gastos de traslado y perjuicios por pérdida de clientela.
4.9.- CONTRATO DE AGENCIA
A) REGULACION
Ley 12/1992, sobre Contrato de Agencia. Existencia de otras regulaciones específicas
para otros contratos de agencia (propiedad inmobiliaria, seguros…). Esta normativa es de
aplicación subsidiaria para otros contratos de distribución.
B) DEFINICION
"Es aquel contrato por el que el agente se obliga frente a otra persona, de manera
continuada y a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de
comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos
como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto contrario, el riesgo y ventura
de tales operaciones”.
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C) ASPECTOS MÁS RELEVANTES
Los rasgos más característicos del contrato de agencia son:
1-Vocación de permanencia. El agente interviene de forma continuada para un tipo de
operaciones. Ello le diferencia de otras figuras en que la intervención es para una
operación concreta y aislada. Tal es el caso de los mediadores y comisionistas: son
independientes pero no estables. La comisión y el corretaje son libremente revocables.
2-Objeto: actos u operaciones de comercio. En la directiva comunitaria que adapta la Ley
sólo se incluía la compraventa mercantil.
3-Remunerada: la actividad del agente es una actividad empresarial y, por tanto,
remunerada. Habitualmente, cobra cuando cierra una operación. Se suele pactar que
sólo cobra por operación cerrada y cobrada. Si adopta el riesgo de cobro de la operación
tiene derecho a una remuneración específica del riesgo y ventura. En caso contrario es
nula.
4-Actúa por cuenta ajena. Actúa para vincular a un tercero, no a sí mismo. Actúa por
cuenta de uno o varios empresarios.
5-Es un comerciante independiente. Esto le diferencia del representante del comercio
vinculado al empresario por una relación laboral contemplada en el Real Decreto
1438/85. Supone la existencia de una organización empresarial autónoma. El agente
organiza su tiempo y su actividad, aunque deberá cumplir las instrucciones del
empresario. No tiene que esperar a recibir encargos concretos del empresario en nombre
de quien actúa. Tiene la obligación de promover ocasiones de negocio.
6-Derecho de información del agente: es consecuencia del carácter de contrato intuitu
personae, o sea, en que la persona del agente, su confianza, es esencial.
D) PACTOS DE EXCLUSIVA
Es habitual que en la contratación para la distribución de bienes y servicios se
establezcan limitaciones a los contratantes para que no puedan valerse de otros
distribuidores o los distribuidores no puedan serlo de más de un principal. La regla
general es la no exclusividad pero se puede pactar la misma para ambas partes o para
una sola de ellas:
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-El empresario sólo puede valerse de un determinado agente.
-El agente sólo puede distribuir los bienes y servicios de ese empresario.
-Si no hay concurrencia de productos o servicios no es extensible la exclusividad.
-Los pactos de exclusiva deben favorecer a los destinatarios finales de los bienes
y servicios.
E) DURACIÓN
El elemento temporal es uno de los elementos principales del contrato y que suele ser
objeto de negociación. Un plazo adecuado permitirá poder amortizar adecuadamente las
inversiones realizadas para la introducción de un nuevo producto.
Los contratos pueden ser por tiempo determinado o por tiempo indefinido. En los
primeros, se establece un plazo tras el cual el contrato se extingue. Los contratos
temporales que se sigan ejecutando después de transcurrido el plazo pactado se
transforman en indefinidos. Existe la posibilidad de firmar otro contrato a la conclusión del
primero.
En los contratos indefinidos no se determina a priori un plazo de conclusión del mismo.
Sin embargo, podrán ser resueltos en cualquier momento respetando un preaviso de
resolución de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis
meses. Si el contrato tuvo una vigencia inferior a un año, el preaviso es de un mes.
F) CONTRATOS INDEFINIDOS Y EXTINCIÓN UNILATERAL
Lo indicado anteriormente abre la posibilidad de que se resuelva el contrato con el fin de
aprovecharse de las ventajas comerciales obtenidas por el agente. La resolución habrá
de ser de buena fe y no ser extemporánea, o sea, que no suponga un enriquecimiento
injusto del principal. Si no se cumplen estos requisitos se abre la posibilidad de que el
agente reclame indemnizaciones, tanto por la extinción como por la clientela que
reaproveche el principal, que se regirá por las siguientes reglas:
-Que se hayan aportado nuevos clientes o incrementado el volumen de
operaciones.
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-Que la actividad desarrollada por el agente pueda continuar produciendo ventajas
sustanciales al empresario.
-Que sea equitativa.
-La cuantía será la remuneración media obtenida por el agente en los últimos
cinco años.
G) PACTOS DE NO CONCURRENCIA A LA FINALIZACION DEL CONTRATO
Serán válidos los pactos que impongan al agente determinadas limitaciones a la
finalización del contrato de agencia, con los siguientes requisitos:
-No podrán tener una duración superior a dos años desde la extinción del
contrato. Si el contrato de agencia era de duración inferior a dos años el máximo es un
año.
-Que consten por escrito.
-Sólo podrá extenderse a la zona geográfica o a la zona y al grupo de personas
confiados al agente.
-No podrá extenderse a otra clase de bienes o servicios que los que hayan sido
objeto de promoción por el agente.
4.10.- CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING)
A) NORMATIVA
Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre y Reglamentos de la Comisión Europea
4087/1988 y 2790/1999.
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B) CONCEPTO
En el contrato de franquicia se pacta la cesión de un modelo empresarial a cambio de un
precio o canon. Es, por tanto, un contrato de colaboración entre empresas que permite la
expansión por franquicias simultáneamente a realizarlo por red propia.
En el artículo 2 del RD 2485/1998 se define como el contrato “por el que una empresa, el
franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una presatación financiera, el
derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de
productos o servicios”.
C) UNA MISMA IMAGEN
La base de la franquicia es una misma imagen. Un servicio o producto consolidado en el
mercado a través de una marca, método o técnica de producción se cede como unidad
empresarial
para una homogénea comercialización o prestación de servicios. Ello
supondrá por el franquiciador un seguimiento y control de las actividades del
franquiciado.
D) ELEMENTOS PERSONALES:
A) Franquiciador: titular de la marca, producto, servicio o método. Es quien cede el
modelo empresarial
B) Franquiciado: el distribuidor de esos bienes o servicios, quien desea aprovecharse de
la fama de una determinada marca, método o servicio.
E) OBJETO
El objeto de la cesión y el núcleo del contrato es el know how, el saber hacer, el conjunto
de conocimientos prácticos no patentados propiedad del franquiciador.
El elemento esencial será el libro de instrucciones o manual operativo. En él se describe
con detalle todos los aspectos del negocio: rótulos, escaparates, vestimenta o uniformes
del personal e identificación con una operativa concreta. Suele ser secreto y obliga a la
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confidencialidad. Existe un implícito beber de actualización y una continua asistencia
comercial y técnica.
F) CLASES
-De distribución: comercializa los productos que fabrica o selecciona el franquiciador.
-De servicios: utilizan los signos distintivos de la franquiciadora y siguen sus directrices
en la prestación de servicios. Ejemplo: auditoras.
-De producción o industrial: la franquiciadora fabrica según las pautas y en base a los
materiales facilitados por la franquiciadora.
G) CONTENIDO DEL CONTRATO
Suelen ser contratos bastante exhaustivos donde se reflejan todos los aspectos de la
empresa. En ocasiones son excesivamente leoninos y con cláusulas abusivas, por lo que
habrá que extremar la negociación de los pactos incluidos en el contrato.
Obligaciones del franquiciado:
-Deber de confidencialidad: el franquiciado va a tener acceso a una información
importante que de ser conocida por los competidores permitiría a
éstos actuar en
condiciones ventajosas en el mercado, de ahí que se exija una confidencialidad especial
al franquiciado.
-Obligación de objetivos mínimos: es habitual que es establezca al franquiciado la
obligación de comprar unas cantidades mínimas anuales o a facturar unos mínimos para
que pueda continuar disfrutando del contrato. La no obtención de esos resultados
permitirá al franquiciador dar por concluido el contrato anticipadamente.
-Pago del precio: Se suele pactar un canon inicial a la firma del contrato y un canon
anual. Asimismo, es habitual una remuneración adicional en base a un porcentaje sobre
ventas. Ello conlleva un control del sistema contable del franquiciado por el franquiciador.
El franquiciador tiene acceso a la información contable del franquiciado.
-Exclusividad: puede imponerse tanto al franquiciado como al franquiciador en cuanto a
una zona determinada y unos productos concretos.
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-Deber de no competencia: puede pactarse que a la finalización del contrato el
franquiciado no pueda desarrollar un negocio similar al de la franquicia durante cierto
periodo de tiempo.
Obligaciones del franquiciador:
-Información precontratual: El franquiciador se obliga por escrito y al menos con 20
días de antelación a facilitar al franquiciado la información esencial sobre el negocio y el
modelo empresarial a ceder. Deberá determinarse la experiencia en el sector y como
franquiciador, explicar su sistema y funcionamiento de la red. Con ello se pretende
impedir el fraude que supone franquiciar una aparente consolidación en el mercado.
-Registro de franquiciadores: el franquiciador deberá estar inscrito en el registro de
franquiciadores con carácter previo al inicio de su actividad. Su ámbito es autonómico.
-Cesión de uso de signos distintivos: marcas, rótulos, nombres comerciales.
-Asistencia técnica o comercial: la obligación de tener personal cualificado y que asista
a los cursos tiene como paralelo que el franquiciador asista al franquiciado en los
aspectos técnicos y comerciales.
4.11.- FACTORING
A) CONCEPTO
Mediante este contrato, la compañía de factoring presta un conjunto de servicios
administrativo-financieros a un cliente respecto de los créditos comerciales a corto plazo
originados por la venta de mercancías o prestación de servicios y que le cede la empresa
vendedora titular de los créditos.
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B) SERVICIOS
El contrato de colaboración puede abarcar una pluralidad de servicios tales como:
-Servicio de contabilidad.
-Análisis de solvencia de los compradores y clasificación de los mismos.
-Establecimiento de límites de crédito y condiciones para operar con los clientes. Se
podrán establecer ciertos requisitos de documentación de los créditos para una mayor
seguridad de cobro.
-Gestión de cobro de los créditos cedidos.
-Anticipación de fondos. Puede ser una alternativa a una línea de descuento o un
complemento a la misma.
-Asegurar los créditos.
C) CONTENIDO DEL CONTRATO
El cliente se compromete a transmitir a la Compañía de factoring sus créditos
comerciales frente a terceros. El cliente debe de informar sobre las circunstancias de los
deudores. Su incumplimiento puede llevar aparejada la no garantía de insolvencia y la
resolución del contrato.
Se pueden ceder todos o solo algunos de los clientes pero no se puede ceder una parte
de los créditos de un cliente.
El factoring puede ser con recurso y sin recurso. En el primero, la empresa de factoring
cubre el riesgo de insolvencia del deudor. La regla general es que sea sin recurso, o sea,
salvo que medie pacto expreso, no asume el riesgo de cobro.
Otras alternativas al factoring son el forfaiting (exportadores), seguro de crédito, etc.
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D) VENTAJAS
-Aumenta la eficacia en los cobros.
-Reduce los costes financieros por retrasos en el cobro.
-Mejor flujo de tesorería.
-Reduce los costes de material de oficina y comunicaciones y los costes fijos en
administración y personal.
-Elimina gastos y tiempo en la petición de informes de solvencia sobre los clientes.
-Reduce los gastos en procedimientos judiciales.
-Aumenta la consolidación de la clientela y su mejor selección.
-Posibilita mejorar las condiciones de venta por una mejor selección de clientes.
-Permite dedicar al personal a tareas productivas propias de su actividad.
-Elimina interferencias entre los departamentos comercial y administrativo.
4.12.- LEASING
A) NORMATIVA
Disposición Adicional 7º de la Ley de 29 de julio de 1988, de Disciplina e Intervención de
las Entidades de Crédito.
B) CONCEPTO
El contrato de arrendamiento financiero es el que tiene “por objeto exclusivo la cesión de
bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones
del futuro usuario a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de
las cuotas”.
El término inglés leasing corresponde al arrendamiento financiero, habitualmente con
opción de compra.
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C) CONTENIDO DEL CONTRATO
Elementos personales:
-Proveedor: el fabricante o vendedor de los bienes.
-Arrendador: es el componente financiero, la sociedad de arrendamiento financiero. Es
quien adquiere el bien encargado.
-Arrendatario: quién va a utilizar los bienes y abonará las cuotas. Se obliga a cuidar
diligentemente de los bienes cedidos y dedicarlos al uso pactado.
Objeto:
Puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles. En el primer caso, su duración mínima
será de 2 años, mientras que para inmuebles es de 10.
Cuotas:
Se diferenciarán las que correspondan a la recuperación del coste del bien y su
imputación financiera de las que corresponden al valor de la opción de compra
No se suele permitir la ejecución de la opción de compra si no se han cumplido
puntualmente las obligaciones del contrato.
Ventajas fiscales:
Uno de los atractivos de estos contratos es su tratamiento fiscal y contable al tratar como
gasto las cuotas pagadas y evitar el tratamiento de los bienes de inversión y las
amortizaciones.
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CONTRATOS MÁS HABITUALES
A) COMPRAVENTA
-Entrega de cosa por precio.
-Objeto: la cosa. Bienes muebles y otros.
-Precio: determinado o determinable.
-Saneamiento por evicción y vicios ocultos. Defecto de calidad y cantidad.
B) ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DE VIVIENDA
-Libertad de pactos.
-Duración de contrato: plazo y prórrogas. Búsqueda de estabilidad.
-Renta y actualización: IPC y renta de mercado.
-Aval bancario en garantía del pago de las rentas.
-Indemnización por clientela. Requisitos.
C) AGENCIA
-Promoción de actos de comercio por cuenta ajena.
-Pactos de exclusividad: nunca se suponen, tiene que ser expresos.
-Duración: por tiempo determinado o por tiempo indefinido.
-Extinción de contrato a tiempo indefinido: indemnización por clientela.
-Pactos de no concurrencia.
D) FRANQUICIA
-Cesión de un modelo empresarial.
-Unificiación de imagen corporativa.
-Cesión de un saber hacer o know how.
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E) FACTORING
-Prestación de un conjunto de servicios administrativo-financieros.
-Con recurso y sin recurso.
F) LEASING
-Arrendamiento financiero. Opción de compra.
-Tratamiento fiscal atractivo.
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5.- PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL
La Constitución consagra la protección de los derechos al honor y a la intimidad personal
y familiar de los ciudadanos. El crecimiento del uso de medios informáticos y telemáticos
puede poner en peligro estos derechos. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal tiene por objeto garantizar y proteger estos
derechos fundamentales de las personas físicas. La Ley establece los condicionantes
que debe cumplir el tratamiento de datos personales.
En el desarrollo de la actividad empresarial viene siendo habitual la utilización de bases
de datos donde se consignan los de proveedores y clientes o incluso los de personal de
la propia empresa y otros. Cuando esos datos se incorporan a un soporte físico que los
hace susceptibles de tratamiento habrá que cumplir la normativa establecida en la Ley.
Las principales obligaciones que se establecen son:
-Deber de informar a los interesados de la recogida de datos (artículo 5).
-Consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos y que este
consentimiento puede ser revocado.
-Para poder comunicar datos a terceros será necesario el consentimiento previo
del interesado, que se entenderá otorgado sólo para el cumplimiento de los fines
relacionados directamente con las funciones legítimas del cedente. En ciertos
casos no será necesario.
-Será nulo el consentimiento para la comunicación de datos a terceros cuando la
información que se facilita al interesado no permita conocer la finalidad a la que se
destinarán los datos cuya comunicación se autoriza. El consentimiento es
revocable.
Quienes ceden datos personales disponen de los siguientes derechos:
-Acceso a los datos cedidos.
-Rectificación y cancelación.
-Indemnización si los datos son incorrectamente utilizados.
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Solo protege a las personas físicas, por lo que no otorga esa protección a las personas
jurídicas.
Se establece la obligación del responsable del fichero de adoptar las medidas de
seguridad para evitar la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado. A tal fin
habrá de elaborarse e implantarse un documento de seguridad.
El Reglamento de medidas de seguridad, RD 994/1999, distingue tres niveles de
seguridad, según la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad e
integridad de la información. Todos los ficheros deben adoptar unas medidas básicas.
Aquellos ficheros que contengan datos sobre comisión de infracciones administrativas o
penales, Hacienda Pública, servicios financieros y otros definidos por la ley deberán
cumplir unas medidas de nivel medio. Si los datos incorporados hacen referencia a
ideología, religión, creencias, origen racial, salud, vida sexual o fines policiales deberán
cumplir medidas de nivel alto. El incumplimiento de estas medidas lleva aparejado
importantes sanciones pecuniarias.
RESUMEN DE PROTECCION DE DATOS
-Protección del derecho al honor y la intimidad frente al tratamiento automatizado de
datos.
-Protege los derechos de personas individuales.
-Establece un marco de derechos de los interesados y de obligaciones a quien trata
datos personales.
-Establece unas medidas de seguridad en tres niveles según los datos tratados.
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