ITER AD VERITATEM No. 7 - Universidad Santo Tomás, Seccional

2
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
SECCIONAL TUNJA
FACULTAD DE DERECHO
REVISTA DE DERECHO
ITER AD VERITATEM
No. 7
Tunja, 2009
Iter Ad
Veritatem
Tunja,
Colombia
No. 7
pp. 1 - 200
Anual
2009
ISSN: 1909-9843
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
3
Entidad Editora
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja
Director
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Editor
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Número de la revista
Siete (7), resultado de los trabajos del 2009
Periodicidad
Anual
ISSN
1909-9843
Dirección postal
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.
Teléfono
(8) 7440404 Ext. 1024
Correo electrónico
[email protected]
[email protected]
Diseñador: Santiago Suárez
Corrección de Estilo:
Esp. César Augusto López Vega. Director Consultorio Jurídico
Mg. Andrea Sotelo C.
Revisión inglés: Ángela Mercedes Cárdenas Amaya, monitora Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Estudiantes participantes: Adriana Astrid Sierra
Pinilla, Edison Fernando Vargas, Adriana Marcela
Barrera Fonseca y Luis Ricardo Carreño, monitores
Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas.
Anotación: El contenido de los artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos los derechos reservados, la reproducción total o parcial
debe hacerse citando la fuente. Hecho el depósito
legal.
4
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
DIRECTIVAS INSTITUCIÓN
Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.
Rector Seccional
Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.
Vicerrector Académico
T
U
N
J
A
Fray Érico Juan Macchi Céspedes, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero
Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.
Decano de División Facultad de Derecho
COMITÉ CIENTÍFICO
Ph.D. Pierre Subra de Bieusses
Universidad Paris X, Francia
Ph.D. Pablo Guadarrama
Universidad Central de las Villas, Cuba
Ph.D. Carlos Mario Molina Betancur
Universidad Santo Tomás, Colombia
Ph.D. Ricardo Rivero
Universidad de Salamanca, España
COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL
Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.
Vicerrector Académico.
Mg. Galo Christian Numpaque Acosta.
Director Centro de Investigaciones.
Mg. Andrea Sotelo Carreño.
Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
5
COMITÉ EDITORIAL FACULTAD
Ph.D. Ana Yazmín Torres Torres
Universidad Carlos III, España.
Ph.D. Yolanda M. Guerra García
Madison University, Estados Unidos.
C. Ph.D. Gloria Yaneth Vélez Pérez
Universidad de Antioquia, Colombia.
C. Ph.D. Juán Ángel Serrano Escalera
Universidad Carlos III, España.
PARES ACADÉMICOS:
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Decano Facultad de Derecho
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Director Investigaciones Socio-Jurídicas
Ph.D. Yolanda M. Guerra García
Madison University, Estados Unidos
Mg. Robinson Arí Cárdenas Sierra
Docente investigador Facultad de Derecho
Mg. (e) Miguel Andrés Lopez Martínez
Docente investigador Facultad de Derecho
Mg. (e) Yenny Carolina Ochoa
Secretaria de División Facultad de Derecho
6
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
CONTENIDO
Editorial...................................................................................................................... 9
Presentación...............................................................................................................11
Sección I: Artículos de Producción Estudiantil...................................................13
El “Espíritu” del Pueblo Colombiano en la Configuración de las Instituciones
de Derecho Civil: Propiedad y Matrimonio...................................................................15
¿Es la Reforma de la Ley 1150 de 2007 Un Cuerpo Normativo que Desarrolla
en Forma Completa y Simultánea los Principios de Eficiencia y Transparencia?..........27
Reflexión de Algunos Aspectos Jurídicos Positivos de los Derechos Humanos y
La Justicia Penal Militar.............................................................................................45
Las Estructuras Argumentativas en Derecho y el Caso de la Constitucionalidad del Autoconsumo de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas en Colombia......53
El Principio de Congruencia Respecto de la Variación de la Calificación Jurídica en la Ley 906 de 2004............................................................................................73
Debido Proceso, Inmediación, Derecho de Defensa, su Observancia en un Proceso Civil Oral............................................................................................................85
Teoría de los Móviles y Finalidades “Polémica entre Altas Cortes”..............................103
Sección II. Tema Central – Responsabilidad del Estado por Conductas
Médicas............................................................................................................ 111
Causales de Exoneración de Responsabilidad del Estado, cuando se ocasiona
un daño Antijurídico y éste es Provocado por una Falla del Servicio del Personal Médico............................................................................................................... 113
Responsabilidad Extracontractual del Estado por Daños Causados a las Maternas en Desarrollo de la Actividad Médica..............................................................127
La Causalidad Presunta como Elemento que Permite Imputar Responsabilidad
al Estado por el Ejercicio de Actividades Médicas......................................................139
Iter Ad
Veritatem
Tunja,
Colombia
No. 7
pp. 1 - 200
Anual
2009
ISSN: 1909-9843
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
7
Regímenes de la Responsabilidad Médica del Estado con Fundamento en el
Principio de Confianza Legítima y el Error Inexcusable............................................. 149
Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas................... 161
La Organización de las Naciones Unidas “Un Modelo Anacrónico”............................163
Fuero Penal Militar................................................................................................... 175
8
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
EDITORIAL
“Un discípulo de quien jamás se pide nada que no pueda hacer,
Nunca hace todo lo que puede.”
(John Stuart Mill)
En cumplimiento de nuestra visión asignada por la universidad, y desarrollando el objetivo propuesto con la creación de “ITER AD VERITATEM”, se presenta los trabajos de investigación que han realizado los estudiantes de nuestra facultad, los cuales generan un
gran orgullo para el centro de investigación, por la satisfacción que deja la realización de
un excelente trabajo mancomunado entre directivas, profesores y estudiantes de la USTA
Tunja, con el fin último de ser los mejores y posesionarnos día tras día como el mejor
centro de investigaciones Socio-Jurídicas del país, propósito que con paciencia y dedicación se esta logrado, ya que hoy día somos el centro de investigación del país con mayor
presencia en actividades investigativas, acumulando la mayor actividad en presentación
de ponencia estudiantiles para la RED COLSI y RED SOCIO-JURÍDICA.
El propósito de esta publicación, es el de estimular a nuestros investigadores para continuar con la actividad investigativa, generando un espacio adecuado para que presenten
el desarrollo de sus conocimiento, que de forma sistemática y durante un determinado
tiempo de trabajo investigativo han producido, con el propósito primario de saciar y aumentar sus conocimientos sobre determinados temas de interés nacional o internacional,
y que contribuye a construcción de la academia cumpliendo con los fines últimos de la
misión institucional.
El tema central de la presente recopilación investigativa gira en torno a la “responsabilidad del Estado por conductas medicas”, tema de gran interés dentro nuestro ordenamiento jurídico y social. La importancia del tema escogido estriba en la necesidad de
recopilar, escoger y analizar la diversa información y pronunciamiento que se ha producido en nuestro país sobre el tema, generando textos informativos de la realidad social
y a su vez creando posibles soluciones a los problemas planteados para el desarrollo de
cada investigación de tal forma que estos contribuyan al desarrollo de nuestra sociedad.
No queda más que agradecer a todos aquellos colaboradores, no solo intelectuales sino en
general a todos aquellos que han contribuido de una u otra forma al desarrollo intelectual de nuestros estudiantes, y a la universidad Santo Tomás de Aquino, quien con sus
diferentes directivas han premiado la labor investigativa de sus estudiantes, impulsándolos a la creación del conocimiento, entendiendo que es la investigación el pilar básico
para la construcción de todo jurista.
Grupo de Investigaciones Socio-Jurídicas
Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
9
10
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
PRESENTACIÓN
El actual resquebrajamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia ha
influido en el deterioro de la relación médico-paciente. Factores como la privatización de
servicios públicos esenciales, ausencia de políticas de prevención y recorte presupuestal
en el sector salud, han generado límites en la prestación del servicio del profesional de
la salud para actuar dentro del campo médico como lo exige el Código de Ética Médica1.
Lo anterior ha desembocado en diversas controversias entre el médico y el paciente, que
tienen que ser dirimidas por la administración de justicia, que en respuesta ha tenido
que prepararse y adentrarse en el estudio de conceptos y procedimientos técnicos de la
medicina. Esto ha despertado interés por parte de los estudiantes investigadores de diferentes facultades de derecho de las universidades colombianas.
Nuestra Facultad de Derecho, en esta oportunidad, ha querido abordar el estudio de la
responsabilidad del acto médico, y de forma específica, la responsabilidad extracontractual del Estado generada en el ejercicio de la medicina, para lo cual, nuestros semilleros
han profundizado en temas como las obligaciones del médico, régimen de responsabilidad del Estado, título de imputación médica y la responsabilidad gineco-obstétrica.
En cuanto al desarrollo de las obligaciones del médico, se estudiaron las establecidas por
la ley y la doctrina, obligaciones a las cuales el médico se ha visto sujeto y las que en
determinado momento pueden convertirse en eximentes de responsabilidad cuando se
ocasiona un daño a una persona.
El estudio de los títulos jurídicos de imputación, es decir los regímenes de responsabilidad del Estado, es un análisis realizado a partir del año 1992 de sentencias proferidas
por el Honorable Consejo de Estado, por medio de una línea jurisprudencial en el cual
se estudia la falla presunta y la carga dinámica de la prueba desde el punto de vista del
error inexcusable y el principio de la confianza legítima.
De igual manera se ha trabajado el tema de la causalidad presunta como elemento que
permite imputar responsabilidad al Estado en el ejercicio de actividades médicas, es decir, la materialización de aspectos de gran importancia, los cuales se encaminan en principio a determinar los elementos que en un momento determinado le incumbe probar al
actor cuando se le ha generado un daño en virtud de la prestación de un servicio médico,
de tal suerte que con la presunción de la causalidad —nexo virtual de causalidad— se
pretende aliviar la carga probatoria del demandante a quien le asiste por regla general,
probar, entre otros, este elemento de la responsabilidad.
1 Ley 23 de 1981.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
11
Así mismo, el semillero de responsabilidad del Estado, ha trabajado temas específicos
como es el caso de la responsabilidad extracontractual por daños causados a las maternas, es decir, el estudio de la responsabilidad médica gineco-obstétrica y el análisis de
la aplicación de la teoría de la perdida de oportunidad o chance en dicha especialidad.
Es un orgullo por parte del Semillero de Derecho Administrativo, presentar hoy a ustedes el resultado del análisis y estudio sobre la responsabilidad médica, para que la
comunidad científica interesada en estos temas, conozca los avances jurisprudenciales,
la postura que el Honorable Consejo de Estado y la opinión doctrinaria creada hasta el
momento, de esta forma buscamos contribuir a la construcción y divulgación del conocimiento, por medio de los escenarios académicos brindados por la Universidad Santo
Tomás, Seccional Tunja.
NUBIA LORENA DAZA LÓPEZ
ESTUDIANTE DE DERECHO
SEMILLERO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
12
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Sección I: Artículos de
producción ESTUDIANTIL
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
13
14
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
EL “ESPÍRITU” DEL PUEBLO COLOMBIANO EN LA CONFIGURACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL:
PROPIEDAD Y MATRIMONIO.
Nonny Carolina Benavides Martín.
Nayibet Isabel Acosta Roa.*
* Estudiantes pertenecientes al Semillero de Investigación “El Espíritu del Pueblo colombiano en
al Configuración de las Instituciones Jurídicas,
Propiedad y Matrimonio”. El cual hace parte de
la Línea de Investigación de Filosofía Institucional del Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Tomás de Tunja. Correos de Contacto: [email protected] y [email protected],
Semestre VII.
RESUMEN**.
Este artículo desarrolla el desenvolvimiento histórico de las Instituciones de
Derecho Civil, más exactamente de la
Institución del Matrimonio, a través de la
búsqueda de la identidad del pueblo Colombiano (Volksgeist) en su gradual configuración, a pesar del ocultamiento que
fue produciendo la transculturación de
Instituciones jurídicas durante el virreinato y después con la consolidación de la
República. A este fenómeno transculturizador, en derecho, algunos teóricos lo
denominan Lecho de Procusto, aludiendo metafóricamente a la acción de cortar
o extender algo para acomodarlo en unas
dimensiones diferentes de las que le corresponden. En la medida de nuestra investigación, este análisis se ha centrado en
esa expresión de Procusto a fin de establecer cómo al momento de la Conquista y la
posterior evolución hacia la configuración
de la república, nuestra cultura ancestral
(la cultura Chibcha) se fue desvaneciendo
especialmente desde lo que consideramos
pudieron ser sus instituciones jurídicas.
Es claro que hubo, con el pasar del tiempo, un ocultamiento de estas instituciones
primigenias socio-jurídicas. Sin embargo, nuestra intención ha sido y es la de
rastrear los posibles vestigios que aún se
** Artículo de investigación científica resultado del
proyecto institucional de semillero “El Espíritu
del Pueblo colombiano en la Configuración de
las Instituciones Jurídicas, Propiedad y Matrimonio”. En lo referente al objetivo específico del
matrimonio y el espíritu del pueblo, utilizando
un método de análisis diacrónico.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
15
conservan (ya sea por razones históricas
o porque aún se perciben en cierto tipo de
prácticas o procedimientos) a pesar de la
aplicación y acomodación que del “lecho
procusto” se hizo, desde el punto de vista
jurídico, en todo el continente.
PALABRAS CLAVE.
Matrimonio, “espíritu del pueblo”, “Volksgeist”, transculturación jurídica, originalidad, Lecho de Procusto.
ABSTRACT.
This article develops the historical development of the institutions of civil law,
more specifically of marriage, through
the search for the identity of the Colombian people (Volksgeist) in its configuration, despite the concealment that was
produced by the transculturation of juridical institutions during the viceroyalty
and then with republic consolidation. This
phenomenon was called, procrustean bed,
Alluding metaphorically to cut or extend
something to could fit in a different dimensions. This analysis has centered in that
expression to establish how at the time
of the conquest and then to the evolution
of the republic configuration our people
1. VISIÓN TOMISTA FRENTE AL DERECHO PRIVADO
El estudio del derecho privado frente al criterio de Santo Tomás y bajo la enseñanza
del sistema modular gira alrededor de tres
elementos esenciales como son:
-MATERIA MODULAR: La vida privada.
(VER)
-CENTRO DE INTERÉS: Justicia Conmutativa y dignidad humana. (JUZGAR)
-EJE TEMÁTICO: Autonomía privada.
(ACTUAR)
16
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
as was the Chibcha culture, where it is
clearly a legal trasculturalizatión generated and concealment of these traditional
institutions, socio-legal primordial leaving
behind any traces of a legal identity that
took our ancestors and possibly, despite
the concealment , is somehow embedded
in the Colombian Civil Code, which in its
historical-cultural is not recognized as
our creation but as a copy of the Code of
Andres Bello, a situation that leads to the
marginalization and neglects any feature
of originality, which is in legal institutions.
It was clear that with the passage of time,
a concealment of these primitive sociolegal institutions. However, our intention
has been and is to trace the possible traces that still remain (either for historical
reasons or because there are perceived in
certain types of practices or procedures)
in spite of the application and accommodation that the “Procrustean bed “became,
from the legal point of view, through the
whole continent.
KEYWORDS
Marriage, “spirit of the people,” “Volksgeist” legal acculturation, originality,
Procrustean bed.
La aplicación en conjunto de cada uno de
ellos se hace bajo el ejercicio práctico de
que la norma se adapte constantemente
a la realidad social, que no sea una mera
abstracción ajena a las mutabilidades y
constantes conflictos que todos los seres
humanos enfrentamos en las distintas formas de organización social, especialmente
en lo que tiene que ver con el intercambio
de bienes que hacemos desde esa particularidad que el derecho nos reconoce y
protege, y que denominamos vida privada.
Nonny Carolina Benavides Martin • Nayibet Isabel Acosta Roa
Cuando nosotros hablamos de Vida Privada, nos referimos al “mundo de las interacciones personales no directamente
controladas ni dirigidas por intereses supraindividuales de la sociedad política.”,
Según la Cartilla Módulo del siglo XIX Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás.
Cuando aludimos a la materia modular,
hacemos referencia, desde una particular
óptica sociológica, a la vida privada, que
se podría definir como la acción de libertades individuales o interindividuales
donde cada uno hace uso de sus bienes
tomando decisiones ya sea para intercambiar, restringir, heredar, contratar, organizar la vida familiar y, por supuesto, para
subsistir.
Libertades de acción individuales o interindividuales,
poder de acumulación
patrimonial, intercambios comerciales,
lucha con el público, la norma entra a
regular esta vida privada, determina las
decisiones sociales, económicas, profesionales y justifica todos los riesgos; todos
los ámbitos de protector familiar que parecen debilitarse debido a la pérdida de la
intimidad de la vigilancia de lo público.
“Hay diferentes niveles de lo privado: el nivel de los centros económicos de decisión
utiliza como un trampolín del régimen político el aparato de poder público, de los
agentes de opinión y consumo (el proceso de globalización de los intereses de las
transnacionales y multinacionales superan la soberanía de un estado donde absorben a los mercados nacionales poniendo a su servicio los intereses privados, el
de los meros consumidores, el de los subconsumidores, el de los marginales que
van a llegar a la miseria, donde no va
haber iniciativa privada de manera ab-
soluta.
El ámbito privado demuestra que es más
la minoría de los grupos privados en comparación con la minoría de la sociedad que
lo conforma, que se encuentra privadas
de tener algo. Realidad justa con base
en los medios de vida según el medio de
disposición que tiene cada individuo. No
existe estable vida privada, basados en
lo expuesto por la Cartilla Modulo del siglo XXI Facultad de Derecho. Universidad
Santo Tomás. Pág. 31.
Es así como la mujer ha tomado otra relevancia en la familia debido a que se ha
adoptado un nuevo modelo llamado “Neo
Matriarcalismo Libre.”, que consiste en la
libertad social, económica y cultural que
tiene la mujer, debido a que la mujer debió salir de su hogar y buscar proveer de
igual forma que lo hace el hombre y esto
se convierte en división del trabajo entre
ambos sexos y de forma clara cada uno
puede disponer de lo suyo.
Es con todo esto que se han facilitado los
divorcios debido a que las mujeres saben
que ya no están bajo el dominio del hombre y es posible formar nuevos hogares con
miras a un Madresolterismo, porque si al
formar un primer hogar y este no se dio,
tienen la posibilidad de volver a iniciar uno
nuevo con otra pareja, es decir, buscar su
propia felicidad y la de sus hijos, sin importar si son matrimoniales o extramatrimoniales, porque al fin y al cabo ambos
tienen los mismos derechos ante la Ley.
Frente al centro de interés, básicamente
consiste en las relaciones entre las partes
que surgen, ya sea en un contrato, al momento de girar una letra entre otros actos
jurídicos que implican esta relación, pero
lo que tiene de particular es no importa
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
17
una igualdad frente a todos los asociados
en realidad no que se puede garantizar
algo, y si se distribuyera de manera correcta, no se le daría a quien tiene mucho
sino a quien realmente lo necesita. El negocio jurídico es el eje central puesto que
se requiere de ciertos requisitos para que
sea válido como tal, pero también requiere de algo que es menos formalista y es la
honestidad.
res abarca en su totalidad las relaciones
del hombre frente a la sociedad, la estabilidad en su entorno, el mantenimiento de
las relaciones interpersonales, libertad del
hombre de convivir en la sociedad de una
manera que se conformen total o parcialmente uniones que permitan el desarrollo
del hombre y la mujer de manera equitativa. (CAÑON RAMÍREZ PEDRO ALEJO,
1995).
Lastimosamente las relaciones se nos dan
entre iguales, porque es “el Derecho Privado, quien resulta insuficiente, es que parte de una presunción de igualdad que no
controla.” tomado de la Cartilla Modulo del
Siglo XXI, Pág.35.
Nuestra constitución política establece
en su Artículo 42, la familia como núcleo
esencial de la sociedad y ésta presenta
efectos naturales y jurídicos por el simple hecho de la voluntad tanto del hombre
como de la mujer de contraer matrimonio y
formarla de manera responsable.
Por último tenemos el eje temático, es la
autonomía privada, la que crea, modifica
y extingue los derechos en las relaciones
jurídicas de las personas, no puede decirse que es independiente completamente
puesto que debe ir acorde al ordenamiento
jurídico y la sociedad, si se debilita la autonomía de la voluntad, es posible que se
opriman los derechos de las personas más
vulneradas frente a cualquier relación
contractual o del negocio jurídico y es precisamente esto lo que debe retomarse de
nuevo, sin olvidar los requisitos esenciales
de todo contrato.
No podemos tomarnos con tanta propiedad la frase “lo que no está prohibido, está
permitido”, puesto que somos nosotros los
juristas quienes nos encargamos de saber
interpretar tanto el caso en concerto como
el tomar la norma y darle el mejor sentido.
2. ¿CUÁL ES EL VOLKAGIEST O ESPÍRITU DEL PUEBLO, EN EL MATRIMONIO COLOMBIANO?
El Concepto de familia para muchos auto-
18
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Pero no es solamente esto a lo que queremos llegar, es la esencia misma del acontecer socio- cultural de nuestra sociedad
colombiana, frente a las uniones matrimoniales, porque si es cierto han cambiado
muchas formas de pensar y actuar, es así
como empezaremos con la explicación de
la evolución del matrimonio.
2.1. MATRIMONIO EN EL PERIODO
PREHISPÁNICO.
Los vínculos matrimoniales surgieron por
varias características entre estas:
- Matrimonio por simple aceptación de los
padres: al momento de formar un nuevo
hogar, es decir el hombre pedía formalmente la mano de la hija y a su vez para
que fuese válida esa unión se requería
que los padres mostraran su aceptación,
para que pudiesen contraer matrimonio.
-Matrimonio por servicios: debido a la
gran demanda de hombres que trabajaban y viéndose en la necesidad de requerir una ayuda, buscaron en los corres-
Nonny Carolina Benavides Martin • Nayibet Isabel Acosta Roa
pondientes grupos a las mujeres o una
de ellas en especial, para que le colaborara en el hogar.
- Matrimonio por compra: se tenía la concepción de que el hombre debía pagar la
dote, o en otros casos, el hombre debía
cotejar a la mujer y era ella quien decidía si se casaba o no su pretendiente.
-Vínculo: se caracterizaba por tratarse
de un contrato disoluble, matrimonio
por rapto, trueque.
fue el cambio del matrimonio con la llegada de la secularización, cuál es la finalidad del matrimonio, el matrimonio Civil,
igualdad de sexos, Igualdad de derechos
de ambos sexos, es un bosquejo de esta
institución, para comprender el carácter y
la relevancia jurídica que este tiene en la
sociedad (para Hattenhauer la Alemana y
para nosotras la Colombiana.)
2.2. MATRIMONIO EN LA COLONIA
La unión era monogámica y el vínculo
seguía siendo sacramental, aunque fue
aceptado el matrimonio civil con la Ley del
8 de abril de 1856. Este período desde el
año 1849 hasta 1878, fue conocido como
la “Revolución del Medio Siglo”, se realizaron las reformas anticoloniales que se
dieron en 1828, con la consolidación de
la República se ampliaron las libertades
ciudadanas como la que mencionamos en
la parte superior. (SUESCÚN ARMANDO;
2008.; Págs.239 y 256).
La unión cambió porque se convirtió en
monogámica y el vínculo era sacramental, debía existir fidelidad y las relaciones
prematrimoniales no eran permitidas, en
este caso era la mujer quien daba la dote
a su marido para ayuda de las cargas matrimoniales y el hombre le daba a la mujer
previo al matrimonio unas donaciones.
Respecto al Divorcio no existía la disolución del mismo, sólo se daba cuando uno
de los cónyuges falleciera ó si se quería la
separación habría que ver las causales que
se encontraban estipuladas por el Tribunal
Eclesiástico. (SUESCÚN ARMADO; 2001).
La sociedad Conyugal tenía los mismos
parámetros que se conocen actualmente
de que todos bienes adquiridos dentro de
la sociedad conyugal hacen parte de ésta.
Lo que nos motivó a realizar esta investigación fue el siguiente interrogante: ¿Qué
rasgos propios sobresalen en el acontecer cultural colombiano del matrimonio?,
en primer lugar, nuestra inspiración fue
el estudio plasmado por HANS HATTENHAUER, en su libro Conceptos Fundamentales de Derecho Civil, él empezó con lo
mínimo es decir la definición del Matrimonio, de dónde provienen sus raíces, cómo
2.3. MATRIMONIO EN LA REPÚBLICA
La iglesia era quien intervenía frente a este
aspecto, sin embargo, y como ocurriera
en Europa durante los siglos XVI, XVII y
XVIII, con la influencia ideológica de Martín Lutero, se va introduciendo una nueva figura matrimonial que hará después
resonancia hacia nuestras tierras durante
la configuración de las repúblicas. Es de
aclarar que el Estado se dio cuenta que
debía intervenir en este aspecto sin demeritar y dejar de reconocer el matrimonio
católico como un juramento de gran valor
sacramental.
2.4. MATRIMONIO EN LA ETAPA CONTEMPORÁNEA.
Más adelante, con el pasar de los años las
formas de conformar la familia fueron ha-
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
19
ciéndose más liberadas, por decirlo así,
entre estas uniones encontramos las señaladas por Virginia Gutiérrez de Pineda
(1968) en su estudio realizado en todas las
Regiones de Colombia, originándose el Madresolterismo, el concubinato, el amaño
como unión previa al matrimonio, que en
cualquier momento se puede romper, porque no existe compromiso alguno con la
otra pareja y la mujer ahora también tiene
derecho a decidir si quiere seguir con ese
compañero o no.
El Madresolterismo: En esta misma concepción existían tres clases de madresolterismo uno en relación rota, se da cuando
la mujer tiene un solo compañero y en su
vida matrimonial resulta un hijo, Madresolterismo Continua Monógama: a diferencia del anterior la mujer no solo tiene un
solo hijo sino varios con el mismo compañero matrimonial; y el Matrimonio en Relación sostenida con sucesivos compañeros:
La mujer busca en varios hombres hasta
que encuentra una estabilidad económica.
Lo que caracteriza a la unión libre su finalidad no es el matrimonio, sino una forma previa a su realización.
Concubinato: Se dan también dos formas
una simple y otra doble, en el primero solo
uno de los compañeros previo a su vínculo
anterior tuvo un matrimonio anterior y el
doble se presenta cuando tanto el hombre
como la mujer sostuvieron una relación
previa de un matrimonio.
20
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Con todo esto, podremos decir que la familia colombiana y particularmente las
uniones consensuales, pueden tener particularidades que las hacen iguales, pero
otras que las hacen diferentes, debido a la
cultura de cada región y pensamiento que
se tenga, este argumento lo tomamos de
lo que redactó Virginia Gutiérrez (1968),
frente a las clases de familias originadas
en Colombia como lo son: la Familia de la
Montaña, la Familia Negroide, la Familia
Neo Hispánica y la Familia Andina. Cada
una de ellas presenta similitud en uniones, pero diferencia frente a la concepción
de la mujer y del matrimonio o unión.
La primera clase de familia, se caracterizó por uniones como el Madresolterismo,
Concubinato y la Unión Libre; en la segunda clase de familia, prevalecía el rango del
hombre, según los hijos que él tuviese era
más varonil; la tercera poseía características de hidalguía española como lo era el
rezago hacia la mujer; y, en el último tipo
de familia se daban uniones previas al
matrimonio como la unión libre.
Para Virginia Gutiérrez de Pineda (1968.
Pág.96.) “La Familia constituye una aculturalización, que se da en una condición
impositiva, porque existen dos legados
institucionales, que se analizan desde los
aborígenes hasta la época Moderna y depende también de las regiones colombianas y su contexto histórico.” Es por ello
que a continuación se mostrará la evolución que ha tenido la familia en Colombia
y los cambios que se han presentado.
Nonny Carolina Benavides Martin • Nayibet Isabel Acosta Roa
Legados Culturales
Biológicos
FACTORES
AUTORIDAD
PARENTESCO
CABEZA
ECONÓMICA
INCESTO
PERÍODO
PREHISPÁNICO
1. La Madre
2.El tío
(Hermano de la
Madre)
Unilineal
Uterino (En
cabeza de la
Mujer)
Madre
Desigual
UNIÓNMATRIMONIAL
VÍNCULO
RELACIONES PREMATRIMONIALES
RESTRICCIONES
SEXUALES Y
PROMISCUIDAD
PERIODO
CONQUISTA
Patriarcal
PERIODO
PERIODO
COLONIAL REPUBLICANO
Patriarcal
Patriarcal
Bilateral, con
énfasis
paterno.
Bilateral,
con
énfasis
paterno.
Bilateral, con
énfasis
paterno.
Padre
Padre
Padre
Basado en Basado en
Basado en
sanguinidad y sanguinida sanguinidad y
Afinidad
dy
Afinidad
Afinidad
Monogamia,
Poligamia
Sororal.
Monogámico.
Sacramental,
Permanente.
Sacramental, Sacramental,
Permanente. Permanente.
Permitidas
No permitidas
No
permitidas
No permitidas
Permitidas
Cíclicamente
con ocasión de
celebraciones
Prohibidas,
se debía
fidelidad
conyugal
exigida.
Fidelidad
Conyugal
Exigida.
Fidelidad
Conyugal
Exigida.
Contrato
disoluble,
matrimonio por
rapto, trueque.
Parte de la información de esta tabla comparativa fue tomada de JARAMILLO URIBE
JAIME (1974)
Si observamos detalladamente, frente a
la autoridad tenemos que antes se encon-
Monogámico.
traba en cabeza de la mujer y al llegar a
la República esto cambia, debido a que la
propiedad pasa en cabeza del hombre, esto
se dio a partir de la Conquista Española,
lo mismo ocurre con la cabeza familiar, en
la época Precolombina fue por dote y de la
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
21
Conquista hasta la República se convirtió
el vínculo en Sacramental. En cuanto a las
relaciones extramatrimoniales podemos
decir que eran permitidas de manera parcial, pero cambio igualmente en el Período
Republicano, en esta época debía existir fidelidad en la pareja.
Como primera deducción frente a este primer punto y lo que hemos mencionado hasta aquí, podemos decir que somos el resultado de muchas combinaciones (Uniones
Matrimoniales), tanto de nuestro entorno
cultural propio, como de que se nos trajo de
afuera, pero lo importante de esto es reconocer que somos un solo país con la misma
identidad, que tal vez no lo queramos aceptar es diferente, pero debemos sentirnos
orgullosos de lo que somos. Pero lo más importante es que se mantengan las uniones
ya sean si son matrimoniales o extramatrimoniales, sin perder el sentido que tiene la
familia.
3. MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN
En lo que hemos investigado frente a este
punto en concreto, desde un comienzo para
los Muiscas el Matrimonio consistía en la
formación y mantenimiento de la población,
con el fin de que sigan existiendo nuevas
formas de organización familiar con lazos
cada vez más fuertes, aunque ellos no tenían conocimiento alguno sobre el Derecho,
tenían reglas que hoy las podemos denominar normas que eran inviolables, no por el
hecho de los castigos, sino por un a convicción moral. (SUESCÚN ARMANDO, 1998).
Es por ello que el hombre y la mujer
estar compaginados para crear ese
vínculo, que no solamente depende
dos, sino que además comprende a
jos que hacen parte de ella.
22
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
deben
nuevo
de los
los hi-
Como cultura latinoamericana que somos
para la gran mayoría de grupos étnicos que
existieron, hoy muy pocos de ellos existen,
su finalidad frente al conformar un nuevo
hogar y ampliar la Tibyn o clan es mantener unidad y que no se rompan los lazos
que por años se han mantenido, y ellos no
lo hicieron o no lo hacen porque venga un
Juez y les haga pagar los alimentos de sus
hijos; ellos saben muy bien la responsabilidad que adquirieron al contraer matrimonio y no porque alguien los coercione, ellos
ayudan a que sus mismos hijos sean los
encargados de trabajar, para que cuando
lleguen a una edad madura puedan brindarle a su hogar una estabilidad. Si hay
aquí coerción, está no se impone desde
afuera (el fuero externo: el derecho), sino
desde adentro (el fuero interno: la moral).
4. MATRIMONIO COMO CONTRATO
Esta definición del Matrimonio como Contrato, fue tomado a partir de la Secularización por medio de la Revolución de 1789
en Francia y se constituyó aún más con la
Constitución de 1791, donde se consideró
el Matrimonio como Contrato y no como Matrimonio propiamente dicho. Es por ello que
se tienen varias posiciones con respecto a
esto, porque para algunos es un contrato y
para otros es un Negocio Jurídico, lo tomamos mejor como contrato.
No podremos decir que existe o llegará a
existir un matrimonio sin los requisitos legales, porque estaría viciado y no sería
válido frente al Derecho y frente a la sociedad. Podría decirse que respecto a los
efectos que a futuro se producen en el Matrimonio, nadie garantiza su estabilidad,
pero si su nacimiento y las consecuencias
que por él se causa.
Nonny Carolina Benavides Martin • Nayibet Isabel Acosta Roa
Para
HANS
HATTENHAUER.
(1987
Pág.130.): “El Matrimonio se trata de configurar legalmente una situación biológica
objetiva: asegurar la descendencia.” Este
no es el único fin que tiene el Matrimonio,
y no podemos pensar que solamente existe éste, porque en dónde quedaría la fidelidad, la ayuda mutua. La procreación es
el fin que toda pareja busca cuando hay
un matrimonio, pero éste no debe ser nuestro objetivo primordial sino otros que tienen
mayor relevancia para que exista un equilibrio entre lo Jurídico y lo moral para que se
conforme un matrimonio que posea estas
características demás que hagan la conformación de un buen matrimonio.
Desde el punto de vista del Código Civil en
el Artículo 113, se habla de que el matrimonio es un Contrato Jurídico, pero no se encuentra en la clasificación en materia Contractual, pero las partes deben saber qué
harán cuando conformen esta sociedad y
cómo la harán surgir, el tiempo puede ser
temporal o vitalicio.
Aunque no se encuentre una clasificación
específica frente al Matrimonio, es importante decir que de todas formas las partes
deben cumplir con lo que se comprometieron o juraron, al momento de contraer
matrimonio, nos hacemos la pregunta ¿por
qué existen las causales de Divorcio del
Art. 154 C.C?, precisamente porque alguna
de las partes incumplió y como resultado
puede ser: El Divorcio o la Separación de
Bienes.
5. MATRIMONIO CATÓLICO EN COLOMBIA
HANS HATTENHAUER. (1987. Pág.133). En
principio debemos decir que el Matrimonio
nace con el Derecho Canónico, “El Matri-
monio como sacramento se convertía así
en una institución divina por encima de los
consortes.” Podremos decir que en Colombia el carácter del Matrimonio ha cambiado
mucho, puesto que la única unión permitida
era el Matrimonio Católico, se entendía que
este ritual se perfeccionaba con la aceptación de los padres frente a sus hijos y se
cumplía, pero a demás porque se pensaba
en el “que dirán”, si bien en lo que conocemos actualmente y que antes se le conocía
con una palabra reprobable como los hijos
nacidos fuera del Matrimonio o las uniones
que estuvieran fuera de él, se les conoció
como: incesto o el amancebamiento, esto se
dio en la época de la Colonia y la República, también se veía en la clasificación de
los hijos en Legítimos o Ilegítimos se dividían en: naturales, incestuosos manceres,
los primeros eran nacidos en el Matrimonio,
y estaban sujetos a la potestad del padre
mientras que los segundos eran procreados
por solteros que al tiempo de la concepción
hubieran podido casarse sin necesidad
dispensa por no tener impedimento y fueran reconocidos por el padre, los últimos
eran resultado del adulterio y eran hijos de
prostituta. (SUESCÚN ARMANDO, 2001).
Las Uniones que antes se llamaban incestuosas y lo que se ha dado muy frecuentemente en la sociedad colombiana ha sido
la Unión Libre, antes no reconocida por el
Ordenamiento Jurídico ni por la Sociedad
gracias a la Sentencia y no es la única sobre este tema es la T- 326/1993 M.P: Antonio Barrera Carbonell en concordancia
con el Art. 13 C.N, que todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, sin importar raza, sexo, libertad de culto, y con
respecto a los hijos que antes se llamaban
naturales o ilegítimos mediante la Sentencia C-595/1996 M.P: Jorge Arango Mejía, la
Corte declaró inexequibles los artículos 39
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
23
y 48 del Código Civil, para que no exista
ninguna discriminación cuando se trate de
la familia.
Hoy estamos frente a un Derecho de Familia más tolerante y la sociedad se ha vuelto más consciente frente a las uniones no
sacramentales, puesto que algunos quieren
que su unión sea más “libre”, y otros que
sea según la bendición de Dios, en nuestro
punto de vista, no importa cómo se dé la
unión, porque ambas uniones son válidas
y tienen los mismos efectos en el mundo
jurídico; y tenemos que respetar nuestra libertad de expresión y de culto frente a este
punto. Arts. 13, 15 y 19 C.N.
6. VISIÓN PERSONAL DEL MATRIMONIO
Hasta aquí podemos decir que hemos tenido muchos cambios tanto sociales como
jurídicos, porque las formas de vida son
otras, tal vez nuestra época sea más tolerante frente a nuevos vínculos y familias
que hoy se generan, y en nuestro concepto
y aporte a través de esta pequeña investigación concluimos que primero debemos
conocer lo nuestro, las ceremonias que se
realizaban cuando se iba a contraer matrimonio, las formas de conquista que hoy
en día es muy difícil que se den debido a
que hemos perdido nuestra identidad frente a nuestros rasgos característicos forma
de pensar, etc. ¿Por qué tantas familias
no se encuentran bien constituidas y formadas como si lo hicieron otras? Por qué
existen tantos divorcios?. Es una pregunta
que cada uno nos debemos responder, debido a que no todos fuimos formados con
los mismos valores, ni visión sobre la familia, es sólo para que veamos el proceso
que ha tenido nuestra sociedad colombiana y qué podemos hacer desde nuestro en-
24
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
torno como abogados cuando veamos que
un divorcio o una unión marital de hecho
no funcionan, que aporte no sólo jurídico
llegaremos a influir, la respuesta debe ser
el de retomar el sentido y el valor que tiene
la familia, eso si sin dejar a un lado que si
existe violencia intrafamiliar, es mejor que
la solución no sea aguantar sino de revitalizar y contextualizar la unión familiar.
Las familias y los matrimonios pueden perdurar siempre y cuando verdaderamente exista unión entre el hombre y la mujer
de crecer ambos sin envidias, ni egoísmos.
Muchos dirán que los matrimonios de antes duraban era porque la mujer aguantaba
todo, pero existe un cambio social y cultural, tanto el hombre y la mujer pueden
realizarse como pareja, porque ambos son
quienes aportan al hogar, permitiendo la
conformación de una verdadera institución
familiar que puede volver a retomar bases
sólidas frente al nuevo mundo.
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
La estructura del Matrimonio ha cambiado
y evolucionado como lo hemos mencionado
a través de este artículo y a largo de nuestra investigación, porque no es lo mismo
preguntarle a la gente cómo surgió su matrimonio hace 80 años, que a la gente que
vivió hace 40 años y así sucesivamente
hasta llegar a nuestra época, la sociedad
y el derecho deben ir con las necesidades
de las personas, es por ello que podemos
decir que nuestra investigación ha sido crítica y reflexiva frente a la realidad colombiana, no todas las personas reconocen
el devenir histórico, ni el porqué surgieron
las diferentes uniones que denominamos
“prematrimoniales”, aunque solo tomamos
cómo surgió el matrimonio en las diferentes
etapas que ha tenido la historia y sus as-
Nonny Carolina Benavides Martin • Nayibet Isabel Acosta Roa
pectos más relevantes frente al Código Civil, un argumento que tenemos claro es que
para la comunidad Chibcha el matrimonio
era un Contrato y actualmente en nuestro
Código Civil lo representa de la misma manera.
Existen muchas parejas colombianas que
sin darse cuenta están frente a un (Amaño, Madresolterismo, Concubinato Simple ó
Doble) tomándose el último no como una
unión que sea de infidelidad ó una relación
no permitida frente a la sociedad, ya que
esto fue declarado inexequible, sino como
una nueva oportunidad de encontrar a otra
persona y formar un nuevo hogar, es preciso aclarar que ni en la Constitución, ni
el Código Civil existen estas figuras, pero
socialmente son muy comunes y eso fue
lo que nos llamó la atención a lo largo de
nuestro trabajo investigativo.
Las reglas para contraer matrimonio son
distintas porque ahora no se habla de
Tibyn (comunidad), sino de una sociedad
en sí, se sigue manteniendo que no se puede contraer matrimonio cuando se tienen
vínculos de consanguinidad, ni está permitida la polígama.
Las mentalidades han cambiado porque
antes solamente se podía convivir si existía matrimonio. Ahora, se permite la unión
libre, el vivir juntos sin ningún compromiso
o puede que sí, porque tanto nuestro nivel
intelectual como emocional necesita que no
todo sea un ritual, pero que sí exista normatividad que permita su regulación, a su
vez las relaciones familiares han cambiado
demasiado, debido a los cambios culturales
que hemos presentado en nuestra historia
porque antes era la mujer solamente quien
se preocupaba por el hogar, ahora son los
dos quienes deben estar frente a sus hijos
y disponer de ellos.
Esto es una parte de lo mucho que hay por
investigar en nuestro país por su diversidad, lo mismo ocurre en el Derecho, no podemos decir que esto es definitivo, debido a
que día a día surgen nuevas ideas, nuevos
proyectos de Ley, nuevas normas constitucionales protectoras de la Familia, nuestro
trabajo investigativo no termina aquí continua y seguirá continuando en aquellos
que se les forme un interrogante de querer
saber más sobre cómo se ha dado el Matrimonio y la Familia y dar aporte a la sociedad, no como simples estudiantes, sino
como futuros juristas que seremos.
7. CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS COLOMBIANO DEL MATRIMONIO
Frente a lo que estudiamos y analizamos
en este trabajo investigativo diremos que:
El Volksgeist “Espíritu del Pueblo” en el
Matrimonio sigue vigente debido a que permanecen algunas costumbres y conceptos
que aún son válidos en nuestra sociedad,
aunque hay que decir que se perdieron
otros, pero debemos mantener vivas nuestras verdaderas raíces y no permitir que se
sigan perdiendo, porque se estaría dando
el trasculturalismo que en nuestras Instituciones de Derecho Privado, especialmente
está.
-. Lo que denominamos la forma de Unión
ha cambiado en Colombia, porque previamente se requería de una Dote para
formar la sociedad conyugal y el hombre
le otorgaba a la mujer las donaciones.
Actualmente, se requiere de los requisitos esenciales de un contrato y que éste
no se encuentre viciado. Además requerimos de la aceptación de los Contrayentes. Somos un país que tiene mucha
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
25
diversidad, pero todos entendemos y sabemos qué implicaciones tiene el matrimonio, si éste se llegase a disolver.
- La familia por ser eje fundamental en la
sociedad, debe requerir lo esencial para
que sea digna, tanto en lo moral como
lo económico, y se tengan bases sólidas
frente a ella.
- La Mujer en la Sociedad Colombiana ha
tomado un nuevo rumbo en la Familia,
ahora también junto a su pareja puede
aportar y crecer junto al hombre, sin distinciones constitucionales, ni jurídicas.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
CAÑON RAMÍREZ, P. A. (1995) Familia.
Legislación-jurisprudencia –doctrina 18871994.S Bogotá D. C. Editorial Presencia
Ltda. (TOMO II- VOLUMEN 1).
GUTIÉRREZ DE PINEDA V. (1968) Familia y
Cultura en Colombia, Tipologías y Dinámica de la Familia, Manifestaciones Múltiples
a través del Mosaico Cultural y sus estructuras sociales. Bogota. Editorial Universidad Nacional de Colombia.
- Cartilla Modulo del siglo XXI, Facultad de
Derecho. Universidad Santo Tomás.
26
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
HATTENHAUER H,. (1987). Conceptos fundamentales del derecho civil. Barcelona.
Editorial Ariel S.A.
JARAMILLO U. (1974).El pensamiento Colombiano en el Siglo XIX. (2a Ed. ) Bogotá.
Temis.
SUESCÚN, A. (1998). Derecho y sociedad en
la historia de Colombia. El derecho chibcha
Siglo IX y XVI. Tunja. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. (Tomo I)
SUESCÚN A. (2001), Derecho y Sociedad
en la Historia de Colombia, El Derecho Republicano Siglo XVI- XIX, Tomo II. Tunja.
Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia.
SUESCÚN A. (2001), Derecho y Sociedad en
la Historia de Colombia, El Derecho Colonial Siglo XIX, Tomo II. Tunja Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
Legislación Nacional
Colombia Corte Constitucional, Setencia
T326/93 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia
C595/96 M.P. Jorge Arango Mejía.
¿ES LA REFORMA DE LA LEY 1150 DE 2007 UN CUERPO NORMATIVO QUE DESARROLLA EN FORMA COMPLETA Y SIMULTÁNEA LOS PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA?
William René Roncancio Bohórquez y
Lesly Yahel Gil Sosa *
RESUMEN**:
La ley 1150, que reformó parcialmente la
Ley 80, modificó sustancialmente las modalidades de selección en virtud del principio de eficiencia e introdujo procedimientos que por vía reglamentaria son parte
del nuevo ordenamiento de la contratación
estatal en Colombia. Las modificaciones
incluyen de una parte la incorporación de
nuevas modalidades de selección distintas
a la licitación pública y la ampliación para
algunas entidades de los montos de la denominada menor cuantía en detrimento
de la sustantividad del contrato estatal,
que significa excluir un número cada vez
mayor de procesos de selección de la regla
general de la licitación, siendo esta la modalidad de selección que mejor interpreta
los principios de derecho público, especialmente el de transparencia, en el contexto
de la contratación estatal colombiana.
Palabras Claves: Regla General, Selección
Objetiva, Eficiencia, Principios de Derecho
Público.
ABSTRACT
Law 1150, which reformed partially the
law 80, modified substantially the modalities of selection by virtue of the principle
of efficiency and introduced procedures
that for regulation route are a part of the
new classification of the state contracting
in Colombia. The modifications include of
* Estudiantes de Derecho. Semestres finalizados.
Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás,
Seccional Tunja. Proyecto de investigación: Grupo de Investigaciones Socio – Jurídicas
** Artículo de reflexión. Proyecto de investigación:
Responsabilidad del Estado por Corrupción en
Contratos Estatales. Semillero en Estudios sobre Derecho Administrativo y responsabilidad
del Estado. Universidad Santo Tomás, Seccional
Tunja.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
27
one part the incorporation of new modalities of selection different from the public
licitation and the extension for some entities of the amounts of the minor quantity
called to the detriment of the substantive
of the state contract that means to exclude
a number every time major from processes
of selection of the general rule of the lici-
tation, being this the modality of selection
that better interprets the principles of the
public law, transparency specially, in the
context of the state Colombian contracting.
1. “ES LA REFORMA DE LA 1150 DE
2007 UN CUERPO NORMATIVO QUE
DESARROLLA EN FORMA COMPLETA Y
SIMULTÁNEA LOS PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA”
plimiento de los propósitos de las entidades estatales comprendidas en la definición del artículo 2º. de la Ley 80 de 1993,
en el marco del artículo tercero (3º) de la
referida norma, teniendo en cuenta que
la misma definió dentro de sus propósitos
privilegiar la eficiencia y la transparencia,
para lo cual redujo sustancialmente los
mecanismos de control burocrático1 , bajo
el argumento de la eficiencia y la transparencia como contenidos principalistas que
pueden avanzar a la par, con el aprovechamiento de las nuevas tecnologías y teniendo como punto de referencia las experiencias exitosas de diferentes países que
fueron analizados por el equipo consultor
que estructuró el documento base de la reforma para el ejecutivo y que se tradujo en
la elocuente exposición de motivos que de
la misma hizo el gobierno nacional en la
presentación del proyecto Nº 020 de 2005
El presente documento desarrolla en sus
apartes un breve estudio sobre la tensión
que ofrece la reforma entre los principios
de eficiencia que introdujo literalmente el
legislador reformista de 2007 y los fundamentos constitucionales y principios de
orden legal desarrollados inicialmente en
la Ley 80 de 1993, especialmente, el de
transparencia a partir de las modificaciones que introduce la Ley 1150 de 2007 en
el tratamiento a la modalidad de la licitación pública y su incidencia en los procesos de selección que en particular adelanta la administración para efecto de proveer
la infraestructura requerida para el cum-
1
Key words
General Rule, objective Selection, Efficiency, principles of Public law.
El Doctrinante Luiz Carlos Bresser Pereira en su artículo sobre “Lo público no estatal en la reforma del Estado” establece una interesante distinción entre los tipos de control del Estado en los siguientes términos:
“El control social constituye también un control sobre las organizaciones públicas no estatales y las entidades descentralizadas del Estado, distinto y complementario del control de procedimientos (burocrático),
del control por resultados y del control por cuasimercados o competencia administrada (control gerencial),
y del ejercido directamente por el mercado.”, a renglón seguido sostiene este autor adicionalmente que:
“…La reforma gerencial de la administración pública, que está ocurriendo en nuestros días, para sustituir las viejas formas de administración burocrática envuelve así, la utilización de una combinatoria de
formas y fuentes de control.” En el mismo sentido manifiesta el citado autor, “que existe una “lógica” en
la utilización combinada de formas de control que caracteriza la reforma del Estado en los años 90’: La
preferencia es para las formas más difusas (mercado), más democráticas (control social y sistema representativo) y más eficientes (control gerencial de resultados), aunque continúe existiendo espacio para el
control burocrático de procedimientos. (El subrayado es nuestro). Lo público no Estatal en la reforma del
Estado. Editorial PAIDÓS. Página 34.
28
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
William René Roncancio Bohórquez • Lesly Yahel Gil Sosa
en donde textualmente se menciona que
no se cree en “…la premisa propia de regulaciones anacrónicas, en el sentido de que
la proliferación de trámites sea la forma de
evitar prácticas corruptas…” y se menciona a continuación que “…por el contrario,
la mayor agilidad y eficiencia no solo reducirá los costos de transacción que encarecen la contratación pública sino que además tendrá como fruto la eliminación de
espacios que puedan ser utilizados desde
la venalidad para usufructuar indebidamente el patrimonio de los colombianos.”
Sin embargo, es pertinente formularse varios interrogantes frente al denominado
contrato estatal como negocio jurídico que
pretende la realización de unos fines como
bien lo consagra el artículo 3º de la Ley 80
de 1993, a través de la aplicación de unos
principios de orden constitucional desarrollados en la norma original y que ha pretendido “fortalecer” el legislador reformista
en el contexto del modelo de Estado Social
de Derecho, inmerso en la realidad económica global que ha demandado el cambio
de perfil del Estado que a continuación es
necesario referir para el cumplimiento de
su teleología.
1.1. Los Perfiles del Estado en el Modelo
de Estado Social de Derecho
Al decir del profesor de maestría de la Universidad del Rosario Oscar José Dueñas,
es pertinente efectuar unas “Precisiones
Preliminares” a fin de desarrollar el necesario presupuesto temático antes de entrar
propiamente en la materia objeto del presente escrito: La primera de ellas, resulta
pertinente en el contexto de los fines del
Estado y es precisamente sobre el modelo de Estado, que si revisamos el artículo
1° Constitucional encontraremos definido
como “Estado Social de Derecho”2, entendido entonces como un Estado de derecho
evolucionado que protege una gama de derechos sociales con una administración
comprometida con el bienestar de sus asociados, con la protección de los mismos,
la provisión de los servicios públicos por
ellos demandados y la promoción del desarrollo económico, especialmente a través
de un Estado hasta los años ochentas con
perfil social – burocrático, y decimos hasta
los años 80’s, teniendo en cuenta que para
esta fecha ocurre una gran crisis económica en los países en desarrollo – excepto
los del este y sudeste asiático y a decir de
Bresser, “una desaceleración de las tasas
de crecimiento en los países desarrollados,
que tiene como su principal causa la crisis endógena del Estado Social…”, crisis
que menciona el autor, se “…acentúo al
aumentar la competitividad internacional
y reducir la capacidad de los Estados nacionales para proteger sus empresas y a
sus trabajadores…”, es decir, para el cumplimiento de algunos de los fines del Estado en el contexto colombiano, lo que dio
entonces finalmente como consecuencia el
apoyo de los organismos multilaterales a
la tesis de la economista Anne Mc Kruger
del Banco Mundial, de minimizar el Estado3 (Stiglitz, Joseph.; 2002) especialmente en los países en vía de desarrollo para
hacerlos más eficientes, lo que finalmente
se puso en marcha en Colombia especialmente a comienzos de la década del noventa con las famosas reestructuraciones de
2 Constitución Nacional.- “Artículo 1°. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”.
3 STIGLITZ, Joseph. El Malestar en la Globalización. Capítulo 1. Editorial TAURUS. 2002.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
29
las entidades públicas que aún no termina, por lo que el cumplimiento de los fines
del Estado Colombiano ha tenido que ser
procurado a través de un modelo como el
definido en el artículo 1° superior, es decir,
social de derecho, con las dificultades propias de un país en desarrollo con evidentes limitaciones fiscales pero con un perfil
menos Social – Burocrático4, y más Social – Liberal5 que persiga la protección de
los derechos sociales en un marco de eficiencia, competitividad y flexibilidad en la
provisión de esos servicios a través del denominado “tercer sector” en el que el profesor Bresser clasifica a las instituciones
prestadoras de servicios de salud público colombianas, denominadas Empresas
Sociales del Estado que se aproximan ya
bastante a este perfil de Estado que subsidia la demanda de servicios antes que la
oferta, para efecto de privilegiar los principios del denominado neoliberalismo en un
contexto social que demanda no solo por
su consagración constitucional (Artículos
1° y 2° superiores), sino por su realidad
precaria, la financiación de los asociados
del Estado de sus derechos sociales, cual
es realmente el camino que se ha venido
recorriendo en el caso colombiano como
resultado de la referida crisis del Estado
y de las realidades sociales y económicas
en diferentes latitudes que si bien han “…
llevado al mundo a un generalizado proceso de concentración de la renta y a un
aumento de la violencia sin precedentes.”
(Bresser; 2005), quizá por lo manifestado
por el premio nobel de economía en su texto el Malestar en la Globalización cuando
menciona que “…los pobres son cada vez
más pobres y están cada vez más molestos.” (Stiglitz; 2002), procesos estos que
sin embargo, al decir del referido doctrinante (Bresser; 2005), han “…incentivado
la innovación social en la solución de los
problemas colectivos…”, del cumplimiento
de los fines y de la provisión de los bienes
públicos que ello demanda.
1.2. La provisión de los Bienes Públicos
del Estado Colombiano
Una vez resuelta la anterior inquietud,
vale entonces la pena preguntarse ¿qué
tipo de bienes públicos a la luz del artículo segundo constitucional6 debe proveer
ese Estado y en qué marco?. Pues bien, los
bienes públicos que debe proveer el Estado
a sus asociados son en principio aquellos
que “…no pueden ser transados en el mercado sino provistos por el Estado…”, como
bien lo expone el profesor César Giraldo
en su texto de finanzas públicas en Améri-
4 BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, ( pag. 26 y 27). Define al autor el Estado Social - Burocrático en los
siguientes términos: Social, porque “…busca garantizar los derechos sociales” y Burocrático, porque lo
hace a través de “…un sistema formal – impersonal basado en la racionalidad instrumental para ejecutar
directamente estas funciones sociales y económicas a través del empleo de servidores públicos”, para el
cumplimiento de sus fines como es el caso de la contratación de docentes, médicos, asistentes sociales
“…para realizar de forma monopolista e ineficiente los servicios sociales.”
5 Ibídem. Define el autor al “Estado Social – Liberal” como un perfil de Estado que “…a la vez proteja los
derechos sociales al financiar las organizaciones públicas no estatales que prestan los servicios de educación, salud, cultura, asistencia social, y sea más eficiente al introducir la competencia y la flexibilidad
en la provisión de esos servicios.”, a diferencia del denominado Estado Social – Burocrático ineficiente y
del Estado Neoliberal que parafraseando al autor se predica minimalista renunciando a sus responsabilidades sociales.
6 Constitución Nacional.- “Artículo 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.”
30
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
William René Roncancio Bohórquez • Lesly Yahel Gil Sosa
ca Latina, y que define como “…aquellos a
los que no se les aplica el concepto de exclusión, propiedad necesaria para que los
bienes se puedan transar en el mercado
en condiciones normales”. Cita el profesor
de la Universidad Nacional que “…un bien
es excluyente cuando su posesión y consumo dependen de que se pague su precio;
en otras palabras, el precio determina la
posibilidad de poseer y consumir un bien
de acuerdo con la capacidad de pago de
los individuos. Esto significa que el bien
está sujeto a ser cambiado de propiedad a
través del mercado. En particular, un bien
que no presente estas cualidades no puede ser objeto de intercambio, no se puede
transar en el mercado y no tiene la posibilidad de asignársele un precio.” (Giraldo,
César; 2009; P. 45 y ss).
Así mismo, menciona el profesor Giraldo,
se puede hablar de un bien cuyo consumo es no rival, cuando “…su consumo no
reduce los beneficios obtenidos por todos
los demás (…) en este caso el coste marginal (el coste de admitir un usuario adicional) es cero, y éste debería ser su precio
(…) Pero aunque el coste marginal es cero,
el coste de proporcionar el servicio no lo
es (…). La provisión a través del mercado no puede funcionar y se hace necesario un proceso político de determinación
presupuestaria, proceso que permite a los
consumidores expresar sus preferencias
a través del proceso político y también les
obliga a contribuir.” Continúa el autor exponiendo que “…En este tipo de bienes no
existe un derecho de propiedad claramente definido que se pueda asignar a un individuo determinado. El problema referente
a quienes se benefician sin asumir carga
alguna supone que los bienes públicos no
se suministrarían en cantidad suficiente
si el gobierno intentara vincular los cargos
a algún indicador de las preferencias de
los consumidores, porque estos no darían
a conocer sus verdaderas preferencias. En
consecuencia, estos bienes tienden a financiarse a través del presupuesto. Tal
es el caso, por ejemplo, de la defensa nacional, la policía, el sistema judicial y la
gestión macroeconómica.” Al que tendríamos que agregar la infraestructura pública y los servicios públicos en desarrollo del
modelo de Estado definido en el artículo
primero superior, si tenemos en cuenta
que el ejemplo por excelencia de un bien
público es precisamente la vía pública, la
carretera pública, que bien puede ofrecer
en alguna medida rivalidad y exclusión en
caso de ser congestionada y concesionada
respectivamente, por lo que en este último caso, deberá pagarse precio de peaje, lo
cual ofrece a las claras exclusión. Si bien,
en determinadas circunstancias este bien
público puede en mayor o menor grado
ofrecer rivalidad en algunos casos cuando
existe congestionamiento vehicular de una
parte, pero en otros casos no ofrecer exclusión, como cuando se trata de una vía
no concesionada, sino producto de la gestión pública directa, como es el caso de las
vías especialmente terciarias en los municipios colombianos en las cuales obviamente no se paga peaje. Anota el profesor
Giraldo a renglón seguido además, que “…
La determinación de cuánto de cada uno
de esos bienes debe suministrar el Estado,
su calidad y características, debe hacerse
mediante un proceso político a través del
cual se revelen las preferencias de los ciudadanos. Y ese proceso político se refleja
en el proceso de formulación, elaboración
y aprobación del presupuesto público” que
implica procesos políticos y técnicos que
la Constitución y la Ley Colombiana define
con cierta claridad.
1.3 El Proceso político que implica la
provisión de los Bienes Públicos
Al respecto entonces, efectuamos la si-
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
31
guiente “precisión”, sobre cómo se desarrollan tales procesos políticos en una
perspectiva lineal, es decir, sin profundizar en los temas propios de la ciencia
política, sino en el desarrollo de los procedimientos que la Constitución y la ley
establecen. Y entonces, diremos en principio que las válidas aspiraciones de los
candidatos a ocupar instancias de poder
en la rama ejecutiva (alcaldía, gobernaciones, presidencia), deben incluir un paquete de propuestas que le permita convencer
a los ciudadanos de las bondades de su
denominado “Programa de Gobierno” para
efecto, al decir del profesor Giraldo, que
los mismos revelen sus preferencias y así
elijan la mejor opción para dirigir los destinos de su Municipio o Departamento o
diríamos también en el caso de la Nación.
Una vez electo el aspirante y posesionado
en su cargo de Alcalde, Gobernador, Presidente deberá desarrollar un proceso de
planeación con base en su programa de
gobierno, de una parte, y en lo estatuido
constitucionalmente en los artículos 339
y siguientes, que en breve se refiere a la
formulación de un plan de desarrollo que
se constituya en su carta de navegación,
de acuerdo con las competencias del orden
nacional o territorial según el caso, el cual
contendrá a la luz del artículo 339 superior un componente estratégico y uno financiero denominado plan plurianual de
inversiones que a la luz de la norma constitucional “…contendrá los presupuestos
plurianuales de los principales programas
y proyectos de inversión pública nacional
y la especificación de los recursos finan-
cieros requeridos para su ejecución.” y en
el nivel territorial tal como lo prescribe la
norma en cita, la elaboración y adopción
“…de manera concertada entre ellas y el
gobierno nacional…” de los “…planes de
desarrollo, con el objeto de asegurar el uso
eficiente de sus recursos y el desempeño
adecuado de las funciones que les hayan
sido asignadas por la Constitución y la
ley…”. Allí mismo, se establece entonces
para el nivel territorial que sus planes “…
estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo…”, que en la práctica se
constituyen en el componente estratégico
de los planes de desarrollo y el financiero
constituido por los presupuestos anuales
del correspondiente periodo de gobierno.
Entonces, el presupuesto público como
componente del proceso de planeación de
las entidades del Estado, que contiene la
gasolina que mueve el vehículo institucional para el cumplimiento de sus fines,
termina en breve constituyéndose quizá
en el principal insumo para el desarrollo
del contenido misional de las entidades
estatales. Sin embargo, para materializar
los contenidos del componente estratégico
de los planes de desarrollo, es pertinente
contar con herramientas que permitan su
ejecución y la principal de ellas en el marco de la Ley 80 de 1993, es entonces, el
contrato estatal, el cual al tenor de lo dispuesto en el artículo 3° de la norma en cita
(Giraldo, César; 2009; P. 45 y ss)., denominada como estatuto general de la contratación pública en Colombia8, es el principal
8 TAPIAS PERDIGNON, (2000, pg.) Camilo. Aspectos Prácticos de la Contratación Pública. 1ª Edición. Casa
Editorial Grupo Ecomedios. Bogotá 2000: “A primera vista se tiende a pensar que es una ley estatutaria por su mismo nombre… No obstante, es un error identificarla como norma estatutaria, pues cuando
dichas normas están taxativamente señaladas en el ordenamiento constitucional… Tampoco se trata
de una de las llamadas leyes generales (antes denominadas leyes marco), las cuales se limitan a fijar
pautas que luego desarrolla el gobierno, según lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 de la Carta;
tampoco estamos ante una ley de autorizaciones, de las que señala el numeral 9º del mismo artículo
constitucional. Se concluye entonces que se trata de una ley como cualquier otra (ley ordinaria), que tiene
trámite en el congreso como las demás.”
32
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
William René Roncancio Bohórquez • Lesly Yahel Gil Sosa
instrumento para el cumplimiento de la
“idea de obra” de las entidades estatales
definidas en la ley de contratación.
La provisión de los bienes del Estado
a través del Contrato Estatal y sus
Fundamentos
Pero qué es entonces - continuando con
la mecánica elegida para la construcción
del presente escrito - el Contrato Estatal.
Será ahora necesario aquí, volver sobre algunos conceptos de relevancia para efecto
de tener claridad sobre el particular. Así
las cosas, es pertinente retomar la teoría
kantiana sobre el contrato que establece
que la voluntad se constituye en el motor
ético – jurídico del mismo9, que en el caso
del contrato del Estado tiene sendas discusiones en la doctrina (caso de los contratos
como Acto Jurídico unilateral en Francia,
los contratos como Acto Jurídico Unilateral con aceptación en España). En tal contexto, es en principio necesario analizar si
la voluntad es esencial para la formación
del contrato, tesis que evidentemente es
elevada en el caso Colombiano a nivel legal
(Ley 80 de 1993), al definir el legislador los
contratos estatales en el artículo 32 como:
“…todos los actos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad.”
Ahora bien, ¿cuál es entonces la voluntad
de las partes en el contexto colombiano,
teniendo ya cierta claridad sobre los presupuestos esenciales del contrato estatal
en los términos consagrados legalmente,
partiendo del contenido teleológico definido en el artículo 2º superior? Diremos
entonces que por parte del Estado10 la
provisión de unos bienes y servicios en el
marco de la norma en cita y en desarrollo de la función administrativa que el 209
constitucional determina al servicio de los
intereses generales como principio finalístico, que prescribe desarrollar con fundamento en los principios denominados por
el máximo juez constitucional en sentencia C–496 de 1998, como funcionales de
igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad que
ha desarrollado el legislador a lo largo del
denominado estatuto general de la contratación de la administración pública en
Colombia, y por parte del particular, la obtención de una utilidad, en los términos
de Kant, por el suministro o la prestación
de un bien o servicio, pues como el bien lo
manifiesta nadie contrata como particular
para hacer obras de misericordia – agregaríamos nosotros que la verdad muy pocos
9 La Sala de Consulta y del Servicio Civil expone en Concepto del 14 de septiembre de 2001. MP. RICARDO
H. MONROY que: “La gestión contractual de la administración pública regulada actualmente por la ley
80 de 1993, - como actividad pública está al servicio del interés general y afecta a los fines esenciales
del Estado (arts. 1 y 2 de la C.P., art. 3 ley 80/93)-, debe cumplirse con sujeción a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y a los postulados de la función administrativa señalados en el
artículo 209 de la Constitución Política, como son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y con aplicación de las reglas de interpretación de la contratación, los
principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo (art. 23)”.
10 En Constitución Política de Colombia Anotada. Leyer. 2008. “La buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber
de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general los hombres proceden de buena fe: es lo que
usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio
constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por este. En consecuencia es una regla
general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la
luz del derecho, las fallas deben comprobarse. Y es una falta quebrantar la buena fe.”
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
33
y en estricto sentido en el contexto del contrato administrativo en Colombia nadie,
pues una de las características del contrato estatal por excelencia es su onerosidad,
distinta a la percepción actual que se tiene
en el contexto colombiano de la denominada “restitución del equilibrio económico
del contrato al punto de no perdida” que
en principio se pudiera colegir de la derogatoria expresa efectuada por el legislador
reformista de la expresión “además de la
obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado” que contenía el artículo
3º de la ley 80 de 1993 que expresamente
derogó el artículo 32 de la 1150 de 2007,
como resultado del desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado Colombiano, sobre el cual no es posible detenerse en esta
oportunidad por no ser este el objeto del
presente documento. Agrega sin embargo
el filósofo Kant, que “…más con misericordia o sin ella, lo que siempre debe existir
es la “buena fe”, entendida entonces en el
contexto nacional en los términos del artículo 83 constitucional que a la letra dice:
“…Las actuaciones de los particulares y
de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas…”11, como
una de las cargas negociales del contrato,
dentro de las cuales se incluyen la legalidad, entendida como que los sujetos están
obligados a cumplir la Constitución, la ley,
el orden público y las buenas costumbres,
la lealtad y corrección expresada por ejemplo en la preocupación del vendedor por la
postventa, la carga de claridad entendida
como la necesidad de incluir en los con-
tratos un español simple, una terminología clara en la redacción lingüística de
las expresiones negociales, es decir, el uso
de términos en el contrato muy sencillos
y claros, la carga de sagacidad como es el
caso verbi gracia (v. gr.) de la exigencia del
documento de existencia y representación
legal si es del caso, y en el mismo sentido
la carga negocial de la buena fe entendida
como el estado de conciencia de creer estar obrando a derecho. Así las cosas, es
en el marco de este negocio jurídico al que
deben sumarse las solemnidades propias
del contrato estatal como la nueva mixtura creada por el legislador de 1993, que
establece a partir de unos principios que
orientan el desarrollo de la función administrativa en materia de contratos y que
incluyen, entre otros, la economía, responsabilidad y transparencia que ha decantado el derecho administrativo colombiano
especialmente en las últimas décadas.
Breves antecedentes de la ley 80 de
1993
Siglos atrás la base jurídica del contrato
estatal se regía por la base del contrato
privado. A partir de la Ley 80 de 1993 se
superó la idea sometida anteriormente a
discusión sobre si el contrato del Estado
era un contrato de derecho privado o de
derecho especial. Esa concepción de discusión entre el derecho privado y el público
que corresponde a esos elementos históricos donde se hace evidente la influencia
del derecho francés, ha tenido repercusiones en otros ordenamientos. En el caso
colombiano el fenómeno del contrato estatal desde el punto de vista sustancial,
11 GÓMEZ LEE, Iván Darío (2008; pag. 94). Comentarios a los nuevos mecanismos de selección del Contratista en la nueva ley de contratación. Guía normativa para la gestión fiscal y financiera de los entes
territoriales. Bogotá 2008. Pág. 94. Manifiesta el doctrinante concretamente en su escrito lo siguiente: “En
este caso, será el reglamento el que acabe de precisar esta modalidad de contratación, ya que como está
la definición, caben los marcadores de tablero seco y los vehículos camperos”. Sin embargo, el reglamento
no ha precisado lo esperado hasta la fecha.
34
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
William René Roncancio Bohórquez • Lesly Yahel Gil Sosa
tradicionalmente se consideró que era un
fenómeno que debía regularse por las normas del derecho privado en sus comienzos, exceptuando algunos casos para los
cuales existieron regulaciones especiales
como el contrato de obra pública y el de
concesión, pero para el resto de la teoría
de los elementos sustanciales del contrato,
se gobernaban por el derecho privado, tanto así, que desde el punto de vista jurisdiccional del control, para efectos de resolver
los litigios que surgieron de ese contrato
administrativo, hasta los años sesenta
era un problema de jurisdicción ordinaria, posteriormente se incorporaron poco
a poco elementos a la contratación del servicio público a través de la jurisprudencia
del Consejo de Estado que acudió a dicho
concepto (Servicio Público) para identificar
cuál era el contrato del Estado. Así se
puede ver que correspondió a la jurisprudencia comenzar a elaborar las diferencias
entre un contrato y el otro. Fue entonces a
partir de la expedición del Decreto 150 en
la década del 70 y del Decreto Ley 222 de
1983, en donde se vislumbran elementos
para determinar cuándo estamos bajo un
contrato de derecho público y cuándo bajo
un contrato de derecho privado. La ley 80
de 1993, creó un sistema mixto, allí se diseñó un solo contrato, el denominado Contrato Estatal, un sistema entre lo privado
y lo público que hay que saber interrelacionar y entrelazar, proceso este, pensado
en aras de la flexibilidad del Estado para
contratar, para disminuir la tramitología
que imponían los parámetros del estatuto
anterior, para facilitar la gestión contractual del Estado colombiano y contentivo
especialmente de una serie de principios,
mas no de normas propiamente procedimentales, que a la fecha intenta aún ser
“mejorado”, mediante la Ley 1150 de 2007,
a través de la estrategia de verificación de
mejores prácticas de gestión contractual
en otros estados, pero que ha llevado a la
doctrina a no pacíficas discusiones sobre
la conveniencia o no de las reformas introducidas por la misma.
La Reforma y sus Alcances
La reforma cuyo objeto primordial de
acuerdo con lo contenido en la exposición
de motivos de la 1150 de 2007 se resume
en la introducción de “…medidas para la
eficiencia y la transparencia en la gestión
contractual que hagan del mecanismo contractual un hito de eficiencia en la administración del recurso público y un terreno
adverso al accionar de la corrupción”, teniendo en cuenta que la contratación administrativa se constituye en el principal
instrumento de ejecución del gasto público
en el país, por cuanto en promedio su participación en la ejecución pasiva es de un
11% del PIB, según lo descrito en el documento CONPES 3249 de 2003, lo que lleva
a concluir que las medidas que impacten
este volumen de recursos como bien se expresa en el documento de exposición referido, sin duda tienen una significación
relevante tanto en el contexto de lo público
como de lo económico en el Estado Colombiano.
Dentro de los objetivos perseguidos por la
mentada reforma se encuentran la “superación del paradigma hoy vigente” en la
ley 80 de 1993, “…con arreglo al cual la
línea divisoria entre un proceso de selección complejo y otro más sencillo debe ser
principalmente la cuantía del contrato por
realizar, sin tener en cuenta la naturaleza
del contrato o el tipo de bien o servicio a
proveer, del cual se ocupa la reforma en
su artículo 2°, al incluir los denominados
bienes y servicios de características técni-
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
35
cas uniformes en la modalidad de selección abreviada que en algunos apartes el
consultor Suárez Beltrán (2007), denomina “licitación abreviada” y que puede
constituirse en parte en un acierto de la
reforma al procurarle al operador de la
norma la posibilidad de desarrollar modalidades de selección con mayor idoneidad
para determinado tipo de bienes, que a la
postre puedan significarle ahorros significativos a la administración en virtud de
las economías de escala y de la agilidad
que permite el desarrollo de procesos de
selección aprovechando los avances tecnológicos, pero que dejan, sin embargo, algunos vacíos en cuanto a la clasificación de
los denominados bienes y servicios de características técnicas uniformes, pues por
allí podrán irse desde las resmas de papel
hasta los equipos de maquinaria pesada12
que adquiera la administración, lo que sin
embargo no mina sustancialmente el propósito de la reforma por ser quizá este uno
de los temas que menor debate suscita.
Debate sobre las principales modificaciones de la 1150 de 2007
En primera instancia es necesario mencionar que la reforma genera verdadera
inseguridad jurídica a partir de la remisión que se hace al reglamento en innumerables oportunidades en la reforma que
evidentemente merece ser cuestionada en
virtud del riesgo de inconstitucionalidad
que implica el mismo, como lo ha mencionado en sus escritos el profesor de la
Universidad de los Andes Felipe de Vivero
Arciniegas (2008) de una parte y el Auditor
de la Nación Iván Darío Gómez Lee (2008)
de otra.
En segundo lugar, la doctrina ha encontrado un sinnúmero de críticas, entre ellas, la
inclusión del artículo primero que amplía
ambiguamente el campo de aplicación de
la reforma que incluye a todas las entidades que manejan recursos públicos, lo
cual resulta bastante censurable en virtud
del perfil de Estado que ha sido desarrollado en Colombia en el marco del modelo definido en el artículo primero superior, que
al comienzo de este escrito bien se expuso.
El tercer aspecto que genera debate con
respecto al contenido de la reforma es el
referido al equilibrio económico del contrato, cuando en las derogatorias se incluyó
la expresión del artículo tercero “además
de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado”, antes citada y
comentada, sobre el cual no se profundiza por no ser materia de discusión en este
artículo, pero que sin embargo es importante referir brevemente. Al respecto, citemos algunas reflexiones de la filosofía
Aristotélica que de tiempos inmemoriales
estableció una geometría de la cual no se
ha salido nadie, al decir del profesor Luis
Fernando Gómez Duque, en la interesante
exposición que no por breve puede estar
corta de contenido en el prólogo del texto de José Fernando Gómez de “Teoría y
crítica de la responsabilidad por daños del
Estado en Colombia”, en el cual menciona
que el estagirita, “…escribiendo un libro
para su hijo Nicómaco, le dijo: en los contratos debe existir, una justicia conmutativa, es decir, que lo que uno da debe equivaler a lo que uno recibe, y a la inversa.
De modo que las reglas de la contratación
pública parten de la misma base de la contratación privada, habida cuenta de la excepción de la favorabilidad del Estado por
motivos de interés social”, sumado lo an-
12 Corte Constitucional - Sentencia C-496 de 1998. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz: “El artículo 209 de la
Constitución define los principios que rigen la función administrativa, distinguiendo entre principios finalísticos (servir a los intereses generales), funcionales (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad) y organizacionales (descentralización, delegación y desconcentración)”.
36
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
William René Roncancio Bohórquez • Lesly Yahel Gil Sosa
terior al denominado “tópico de la “causa”,
teniendo en cuenta que la causa del contrato por parte del Estado, debe ser, todas
las veces, el servicio público y por parte
del particular, casi siempre, es su interés
en el beneficio económico”, que a las claras
denota la falta de previsión legislativa al
derogar el aparte, con el agravante de dejar incólume el artículo 27 de la ley 80 que
consagra el principio del equilibrio económico del contrato como bien lo expone el
profesor Vivero Arciniegas en su artículo
“Una Ley particular que genera inseguridad jurídica”.
En cuarto lugar es importante mencionar
la inclusión de la cláusula de indemnidad
que incorporan las normas reglamentarias de la Ley 1150 de 2007 que incluye la
denominada clausula de indemnidad que
califica el profesor Gómez Duque como de
“clausula sonsa”, según la cual cualquier
daño ocurrido en el quehacer del contrato lo asume, por definición, el particular
y no el Estado y que califica de sonsa el
autor porque al decir suyo “en derecho, si
es derecho y no abuso del mismo, no por
definición, sino por principio, nadie puede
pactar la irresponsabilidad de su contraparte, a no ser que esté loco”.
En quinto lugar menciona adicionalmente en su artículo “Una Ley particular que
genera inseguridad jurídica” el profesor
Felipe de Vivero Arciniegas el espinoso
tema de la compilación normativa, consagrada en el artículo 30 de la reforma
que finalmente fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional en Sentencia
C-259 de 2008, escrito referido en el cual
el profesor asociado de la Universidad de
los Andes menciona que mejor se hubiese
concentrado la reforma exclusivamente en
la modificación de las modalidades de selección, tema este que finalmente presenta
igualmente sendos reparos en el contexto
de los contratos de obra pública en el Estado Colombiano en particular.
Reflexiones Propias Sobre la Reforma y
su Incidencia en los Contratos de Obra
Pública principalmente
La reflexión que permiten los comentarios
precedenteses: hasta qué punto la reforma
que pretende evolucionar hacia nuevas y
mejores prácticas de gestión en el desarrollo de la contratación estatal, con el propósito de cerrarle el paso a los corruptos
de una parte y ajustar los procedimientos
a las nuevas condiciones del mercado y de
las herramientas tecnológicas, da como resultado un estatuto más ajustado al nuevo
entorno económico y de desarrollo tecnológico, pero generadora de inseguridad jurídica al tenor de lo descrito por el profesor
Felipe de Vivero Arciniegas y adicionalmente más proclive a las prácticas insanas de gestión por vía de una regulación
con mayores exclusiones a las reglas generales que mejor interpretan los principios
funcionales14 definidos en el artículo 209
constitucional, los comprendidos y expresamente definidos en la Ley 80 de 199315,
14 Principio del Interés General: Artículos 2º, 123 y 209 de la Constitución Política. Artículo 3º Ley 80 de
1993 y 2º del C.C.A. Principio de Planeación: Art. 25, numerales 6, 7, 12, 13 y 14 y Art. 30 numeral 1º de la
Ley 80 de 1993. Art. 71 del Decreto Ley 111 de 1996. Principio de la Escogencia Objetiva: Art. 5º Ley 1150
de 2007. Principio de Transparencia: Antes definido parcialmente en el Art. 24 numeral 1º de la ley 80
derogado - Ahora contenido en el Art. 2º Ley 1150 de 2007, que incluye no solamente a título enunciativo
el principio de eficiencia. Principio de Economía: Art. 25 Ley 80 de 1993. Principio de Responsabilidad:
Art. 26 Ley 80 de 1993.
15 Este principio repercute absolutamente en todos los demás aspectos del contrato estatal, pues al decir de
la Corte “…la Función Pública está al servicio del interés general y puede llevarse a cabo mediante el mecanismo de la Contratación Estatal, en consecuencia es forzoso concluir que dicha contratación también
esta al servicio de ese interés general” C-400 de 1999.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
37
especialmente los principios de prevalencia del interés general16 y el denominado
principio de planeación en su modalidad
técnica17, que si bien no se encuentra tipificado por el legislador en el texto del denominado estatuto contractual se infiere
del contenido de los artículos 209 intitu-
lado de la función administrativa18 de una
parte, y el 339 y 341 constitucionales y el
inciso 1º del numeral 12 del artículo 25 de
la Ley 80 de 199319 de otra, lo cual en su
conjunto hace referencia concreta a la necesidad de la existencia de proyectos completos y verdaderos20 con incidencia en el
16 “La correcta planeación técnica del contrato resulta fundamental para definir plenamente el objeto a
contratar. Desde esta perspectiva, los proyectos son documentos esenciales para identificar lo que la Administración pretende desarrollar para satisfacer el interés general. Bajo este contexto, los proyectos adquieren connotaciones vitales para la vida del contrato, en la medida que son la base de su identificación
plena; de ahí que la doctrina exija que involucren obras completas, esto es las que resulten plenas para el
uso o disfrute de la comunidad. En este sentido se rechazan los proyectos incompletos o que conduzcan a
ejecuciones que no satisfagan las necesidades generales.” El subrayado es nuestro. Ver en (SANTOFIMIO
GAMBOA, Jaime Orlando. Delitos de Celebración Indebida de Contratos. Bogotá. Editorial Universidad
Externado de Colombia. 2000. Página 152).
17 PAREJO, ALFONSO, Luciano. Manual de Derecho Administrativo, volumen 1, parte general 5ª edición,
Barcelona, editorial Ariel S.A. 1998, p. 141. Citado por Ciro N. Guechá Medina en Contratos Administrativos - Control de legalidad de los actos precontractuales. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá 2008. Páginas 44
y 45: “Es evidente, que – aparte de la normación cumplida por el poder legislativo y el juicio y la ejecución
de lo juzgado reservados al poder judicial – el resto de los fines estatales sólo pueden alcanzarse a través
de la función ejecutiva, es decir, de la actividad del complejo orgánico al que está atribuida ésta (en las
instancias territoriales superiores está integrado por el Gobierno y la Administración; en las locales lo
está por las correspondientes corporaciones) y, más concretamente, del poder público administrativo, el
cual está constreñido a actuar conforme a un estatuto prefigurado en sus líneas esenciales por la Constitución. Estos fines estatales – en definitiva, los que podríamos calificar de intereses generales administrativos – son históricamente evolutivos, determinando la paralela evolución – en cantidad y calidad – de
la actividad de la Administración. De ahí que la sistematización de esta última sea una tarea de gran
dificultad nunca plenamente conseguida.”
18 Inciso 1º, numeral 12, del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 que a la letra dice: “Con la debida antelación
a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán celebrarse
los estudios, diseños y proyectos, requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia”
“…el elemento clave para entender la existencia de un proyecto verdadero con incidencia en el contrato
del Estado es que podamos calificarlo de completo, porque éste, realmente, proporciona la totalidad de
elementos para analizar de tal manera el objeto del contrato que se pueda deducir no sólo su complejidad sino también, por ejemplo, el valor del mismo para saber qué tipo de procedimiento de escogencia
de contratistas debe adelantar la Administración…” SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Delitos de
Celebración Indebida de Contratos. Bogotá. Editorial Universidad Externado de Colombia. 2000. Página
152. En el mismo sentido Villar Palasi y Villar Ezcurra. Citados por el doctrinante Colombiano en el texto
antes referenciado.
19 Ver en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 15 de
mayo de 1992, C.P. Daniel Suárez Hernández. “…No se puede licitar, ni contratar la ejecución de una obra
sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuestos respectivos y determinado
las demás especificaciones necesarias para su identificación…”
20 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Delitos de Celebración Indebida de Contratos. Bogotá. Editorial
Universidad Externado de Colombia. 2000. Págs. 114 y ss. “…analizar el principio de legalidad del contrato estatal conlleva una implicación práctica, cual es la de sujetar, siempre y en todos los casos, la autonomía de la voluntad al interés general. En otras palabras, la legalidad propia del contrato en el derecho
privado, cuando se refiere al contrato estatal, encuentra un condicionante superior, inmodificable, como
es el del interés general. En este sentido se podría sostener válidamente que para la legalidad del contrato estatal la autonomía de la voluntad de los entes públicos no puede ser otra que la que se desprenda
del interés general, con el fin de darle un sentido coherente a éstos dentro del tráfico jurídico ordinario.
Sentido coherente que permite identificar un sujeto no dominado por sentimientos individualistas sino,
por el contrario, comunitarios en la consecución de los fines estatales”.
38
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
William René Roncancio Bohórquez • Lesly Yahel Gil Sosa
contrato del Estado21 y del mismo modo,
los de aplicación general como es el caso
del principio de legalidad22; todo lo anterior en el contexto de la licitación pública
que ya en vigencia plena del estatuto de
contratación, era objeto en distintos escenarios de la conocida reflexión sobre la regla general constituida en excepcional, en
su momento con la disposición contenida
en su mismo numeral 1º del artículo 24
(GÓMEZ LEE, Iván; 2008; P. 86) , derogado ahora por la 1150 de 2007, que en su
artículo segundo establece sin embargo a
la “licitación como regla general” (GÓMEZ
LEE, Iván; 2008; P. 110) una vez más.
De otra parte, es necesario reseñar que la
discusión referida a la necesidad de reformar la ley 80 de 1993, que rediseñó los
parámetros y algunas definiciones que
incluso la doctrina y la jurisprudencia habían aceptado en el contexto colombiano,
como es el caso del mismo concepto de
contrato administrativo que recogían en
su contenido los decretos 150 vigente en
los años 70 y Decreto 222 de 1983 - considerado este último, por algunos doctrinantes como uno de los estatutos reguladores
de la materia, con mayor calidad que se ha
producido en el contexto iberoamericano
era quizá importante en algunos tópicos,
como la defendida modificación de algunos procedimientos de selección como la
subasta inversa que al decir de buena parte de la doctrina significa ahorros importantes para la administración, y la erradicación de algunas posibilidades en la ley
que permitían altos focos de corrupción
como era el caso de la contratación con
cooperativas, sin perjuicio de los objetivos
en materia de “formación ética de contratistas y funcionarios” (PALACIO INCAPIE,
Juan A.; 2008; P. 46), que ha sido materia
de análisis por parte de innumerables doctrinantes y que a la postre se constituye
quizá en el más importante derrotero en
materia de transparencia.
Una vez debatido el proyecto de reforma
al denominado “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”,
resultó aprobado con un sinnúmero de
“ajustes” efectuados a lo largo del debate,
que se convirtieron en los diferentes medios de comunicación, en materia de controversia, en razón de la cantidad de exclusiones que el legislador haría a petición
del ejecutivo, de un diverso grupo de entidades, que resultaban convirtiendo una
vez más el “Estatuto general” en verdadera
excepción, como el caso de las exclusiones
a la licitación que por vía de lo dispuesto
en la reforma queda en una condición especial como lo veremos más adelante. Sin
embargo, es importante señalar algunos
cambios que contiene la ley 1150 de 2007
y sus posibles alcances, pues tal reforma
definió una serie de parámetros que permiten una discusión en materia de límites
que se determinan, partiendo del campo
de aplicación, pues al tenor de lo descrito
en el artículo 1º de la norma en cita, referente al objeto de la ley, señala que tiene
por finalidad dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con
recursos públicos y en concordancia con
el artículo 13 de la norma en cita, establece que “las entidades estatales que por
21 Artículo 24 Ley 80 de 1993. Derogado “Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo
en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente…”
22 Artículo 2º Ley 1150 de 2007. “Art. 2º.- De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se
efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso
de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: 1. Licitación Pública. La escogencia
del contratista se efectuará por regla general a través de la licitación pública…”
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
39
disposición legal cuenten con un régimen
contractual excepcional al del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo
de su actividad contractual, acorde con
su régimen legal especial, los principios
de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209
y 267 de la Constitución Política, respectivamente, según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para
la contratación estatal” y contenido en el
artículo 8º de la Ley 80 de 1993, lo cual
ofrece entonces una verdadera tensión
entre la aplicación de los principios de la
contratación estatal en estricto sentido y
el cumplimiento de los fines del Estado en
el contexto económico actual que implica
el desarrollo de procesos ágiles, en donde
el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para este tipo de entidades exceptuadas, dará como resultado entonces a la
postre, la adopción interna de todas aquellas entidades que entrarán a ser cobijadas
entonces por “el régimen de contratación
estatal en sentido amplio”, lo que implicará entonces la adopción de parámetros
internos coherentes con los principios funcionales del artículo 209 superior y los
comprendidos y definidos en la ley 80 de
1993, que finalmente pueden convertirse
en “malas copias” del régimen general de
contratación estatal como en su momento ocurrió con las denominadas empresas
sociales del estado, que siendo excluidas
del régimen general, terminaron por vía
de reglamentación interna en casi todos
los casos acogiendo parámetros similarmente copiados del estatuto general, pero
con cuantías distintas y laxitud en el desarrollo de ciertos procesos, que a la postre desdibujaron el escenario contractual
convirtiéndolo en un verdadero foco de co-
40
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
rrupción, pero elaborado en atención a lo
referido en sendos conceptos de los entes
encargados del control disciplinario, que
seguramente acogió el legislador a la hora
de incluir las disposiciones contenidas en
los artículos 1º y 13 de la reforma. Lo anterior, sin embargo, en intención del legislador puede calificarse como “un avance
importante en el desarrollo del principio
de selección objetiva y probidad en la contratación” (SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime
O.; 2000 P. 155) como ya de hecho lo ha referido una parte de la doctrina, lo cual no
obstante significa que evidentemente la reforma traslada una vez más a dichas entidades cobijadas en virtud de los artículos
1º y 13 de la Ley 1150 de 2007, por la denominada contratación en sentido amplio y
contratación pública fiscal, la responsabilidad de definir en su caso parámetros que
desarrollen los principios de los artículos
209 y 267 constitucional y los comprendidos y definidos en el estatuto general de
contratación de la administración pública,
con los conocidos riesgos que implica tal
laxitud legislativa.
¿Puede entonces, encontrarse como eje
fundamental de la reforma la eficiencia
como principio en la contratación definida en el título primero de la norma? ¿Tal
principio puede y debe tener mayor preponderancia sobre la estructura de principios definida inicialmente en la ley 80
de 1993?, es decir, ¿vale la pena menoscabar principios como el de la moralidad,
la economía, la transparencia y el interés
general, sin el cual no puede entenderse el
marco de la contratación estatal definido
inicialmente en el Estatuto General de la
Contratación de la Administración Pública en virtud del ajuste a las nuevas condiciones del mercado y del avance de las
tecnologías? o simplemente ¿debe el ejecu-
William René Roncancio Bohórquez • Lesly Yahel Gil Sosa
tivo como facultado, por vía de reglamento
encontrar el punto medio que equilibre la
probidad en la contratación con la eficiencia en el desarrollo de la gestión contractual? Todas estas preguntas han tenido
en el contexto actual una desafortunada
respuesta cuando vemos el resultado de
las innumerables referencias que fueron
hechas por el legislador “reformista” a través de la Ley 1150 de 2007 al reglamento
y que hoy por hoy, tal presenta las conocidas dificultades en la operatividad y en
su aplicación por las deficiencias en su estructuración normativa y reglamentaria.
Lo que si es viable establecer ahora a partir de lo estatuido en la reforma es si la
licitación debe conservar como en los textos normativos ha sido dispuesto, su calificación de regla general, para lo cual es
necesario entonces entrar a analizar cuales modificaciones de la Ley 1150 afectan
directamente su aplicación en los procesos
de selección, es decir, si la tan anunciada
reforma para combatir los vacíos del “estatuto general”, evidentemente permitirá con
eficacia constituirse en un mejor instrumento para la lucha contra la corrupción
o en la puja de principios antes comentada, resulta lesionada la licitación pública
al punto de constituirse paradójicamente entonces, en medida de aplicación excepcional en desarrollo de los principios
constitucionales y legales que orientan la
contratación estatal. Pues bien, el objeto
de estudio en este contexto nos remite al
texto de la ley 1150 que reformó las criticadas disposiciones del artículo 24 de la
Ley 80 de 1993. Al respecto, es necesario
decir que las causales comprendidas en la
disposición derogada fueron reducidas de
13 a 9, con algunas variaciones que vale
la pena entonces señalar brevemente: Las
nuevas y únicas causales de contratación
directa de conformidad a lo dispuesto en el
numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150
de 2007 son en su orden: a. “Urgencia
manifiesta”, b. “Contratación de Empréstitos”, c. “Contratos interadministrativos,
siempre que las obligaciones derivadas de
los mismos tengan relación directa con el
objeto de la entidad ejecutora señalado en
la ley o sus reglamentos…”, d. “La contratación de bienes y servicios en el sector
Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten
reserva para su adquisición”. e. “Los contratos para el desarrollo de actividades
científicas y tecnológicas”, f. “Los contratos de encargo fiduciario que celebren las
entidades territoriales cuando inician el
acuerdo de reestructuración de pasivos a
que se refieren las leyes 550 de 1999, 617
de 2000 y las normas que las modifiquen
o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector
público”. g. “Cuando no exista pluralidad
de oferentes en el mercado”. h. “Para la
prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión, o para la ejecución de
trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”. i. “El arrendamiento o adquisición
de inmuebles”. Lo que en principio puede
significar un escenario más restringido
para la selección de proponentes a través
de mecanismos distintos a la regla general de la licitación, no resulta a la postre
cierto, si se tiene en cuenta que las causales no incluidas en esta modalidad de
selección se incluyen en la de selección
abreviada, a saber: 1. La menor cuantía.
2. La declaración desierta de la licitación.
3. La adquisición de productos de origen o
destinación agropecuarios. 4. Los contratos de Entidades Promotoras de salud. 5.
Los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado o Sociedades
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
41
de Economía Mixta, que pasaron a formar
parte de esta modalidad de selección o a
aplicar el régimen de derecho privado por
lo cual se excluyen del régimen general en
su gran mayoría en virtud de lo dispuesto
en el artículo 14 de la ley 1150 de 2007.
En desarrollo entonces de este ejercicio reflexivo, es necesario agregar que de conformidad a la reforma incluida en el literal
b del numeral 2º del artículo 2º de la Ley
1150 de 2007, en lo referente a la contratación de menor cuantía, es importante referir que los cambios a nivel de las entidades
que manejan presupuestos abultados es
mínima, lo que sin embargo no incluye a
la gran mayoría de entidades estatales que
manejan presupuestos anuales inferiores
a los 120.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, para los cuales la menor cuantía pasó de ser de 125 SMLMV en
la norma derogada de la Ley 80 de 1993
(Parágrafo del Art 39) a 280 SMLMV, como
puede verse en mejor forma en el cuadro
que se presenta a continuación:
MENOR
CUANTÍA
EN SALARIOS
MÍNIMOS
LEGALES
MENSUALES
LEY 80
DE 1993
MENOR
CUANTÍA
EN SALARIOS
MÍNIMOS
LEGALES
MENSUALES
LEY 1150
DE 2007
Hasta
1000
salarios
Hasta
1000
salarios
Hasta
800
salarios
Hasta
850
salarios
Hasta
600
salarios
Hasta
650
salarios
Hasta
400
salarios
Hasta
450
salarios
Superior
o igual a
120.000 e
inferior a
250.000
Hasta
300
salarios
Hasta
280
salarios
Superior
o igual a
120.000 e
inferior a
120.000
Hasta
250
salarios
Inferior a
12.000
Hasta
125
salarios
PRESUPUESTO
DE LA ENTIDAD
EN SALARIOS
MÍNIMOS
Superior o
igual a
1.200.000
Superior o
igual a
1.000.000
e inferior a
1.200.00
Superior o
igual a
500.000
e inferior a
1.000.000
Superior
o igual a
2.500.00
e inferior a
500.000
42
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Lo anterior significa un incremento extraordinario realmente y que a la postre
obviamente excluye mayor número de procedimientos de la selección objetiva por licitación pública, sumado lo anterior a la
ya conocida práctica de fraccionamiento
de contratos que “serían la prueba de una
posible celebración de contratos con violación de requisitos esenciales” (SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O.; 2000; P. 155).
Lo anterior, da entonces como resultado
concluyente que la reforma convirtió aún
más a la licitación en una especie de aplicación cada vez más excepcional y a juzgar por su desarrollo en una especie en vía
de extinción dentro del catálogo de procedimientos de selección que contempla el
estatuto de contratación, especialmente
en el contexto del contrato de obra pública, si tenemos en cuenta que por bienes
de características técnicas uniformes no
pueden ejecutarse tales recursos pues el
concepto de obra estándar no se aplica en
Colombia.
Así entonces los mencionados aciertos en
la modificación de los procesos de selección que han sido prácticamente el baluarte relevante de la reforma, en el contexto
del contrato de obra pública, no resulta
tanto así, si se tiene en cuenta que la misma contribuye a la proliferación del denominado fraccionamiento de contrato que
aunque no esté literalmente tipificado en
el Estatuto General de la Contratación de
la Administración Pública es un fenómeno que afecta la ejecución de los recursos
públicos por vía de la contratación, pues
ofrece un escenario que lo facilita notablemente, de manera especial en las entidades de menores presupuestos que en la
práctica se trata de la gran mayoría.
Sin embargo, es importante analizar ya
William René Roncancio Bohórquez • Lesly Yahel Gil Sosa
para finalizar el presente documento, cuáles han sido los efectos prácticos en el contexto colombiano a fin de darle al presente
escrito lo que denomina el profesor de la
Universidad de Salamanca, Miguel García
Conlledo, un baño de realidad, por lo que
se hace entonces necesaria la revisión de
los pronunciamientos de la jurisprudencia
colombiana frente al tema.
Antecedentes en la Jurisprudencia Colombiana frente a la Nulidad del Contrato Estatal en Vigencia de Ley 80
Lamentablemente los diálogos entre doctrina y jurisprudencia que bien propone
el profesor Jean Riveró en sus Páginas de
Derecho Administrativo como necesarios
para la construcción del derecho administrativo, no pueden desarrollarse en el contexto de la nulidad del contrato estatal, si
tenemos en cuenta la falta de uno de sus
interlocutores, pues como bien los expresa el profesor asociado de la Universidad
de los Andes Felipe de Vivero Arciniegas,
el Consejo de Estado en su Sección Tercera no ha producido jurisprudencia a la
fecha sobre litigios “contractuales” propiamente dichos suscritos en vigencia de la
Ley 80 de 1993, por lo que las referencias
contenidas en las reflexiones previas hace
alusión básicamente al análisis de la jurisprudencia constitucional que sobre el
tema tiene una producción importante.
Así las cosas, se hace necesario apostar
por la descongestión de la jurisdicción
contencioso administrativa para que sea
el juez natural quien decante hacia el futuro la solución de estas controversias
que la realidad colombiana demanda en
el contexto del contrato estatal, sumado a
la desafortunada reforma que en la práctica ha generado sendos traumatismos y se
constituye de fondo como acá se ha sustentado en una herramienta que si bien
pretendió reducir la corrupción y privilegiar la eficiencia no ha logrado en el corto
tiempo de ejecución ninguno de sus objetivos. Lo anterior, nos permite concluir que
especialmente los propósitos de la reforma
en materia de reducción de la corrupción,
muy seguramente no arroje en la práctica
un mejoramiento sustancial en los índices de transparencia, toda vez que en la
estructura normativa de la reforma subyacen sendas falencias, puesto que bajo
el argumento de hacer eficiente la gestión
contractual, se modificó toda la estructura de las modalidades de selección convirtiendo a la denominada “regla general” de
la licitación pública en una modalidad en
vía de extinción en virtud de lo expresado
en la Ley 1150 de 2007, lo que a la luz de
lo ocurrido en la práctica no resulta cierto,
puesto que existen diferentes eventos en la
ejecución de los recursos públicos por vía
de la contratación estatal que han demostrado que en vigencia de Ley 80 de 1993,
es posible reducir notablemente los denominados costos de operación de la contratación estatal con el manejo de proyectos
integrales como es el caso del distrito capital en el presente periodo de gobierno
que deja sin piso el argumento del equipo
consultor que elaboró la propuesta de reforma del estatuto contractual de reducir
costos operacionales por vía únicamente
de la reducción de procesos de selección
en la modalidad de la licitación pública,
por cuanto es perfectamente posible generar dichos ahorros en el marco de la Ley
80 de 1993, es decir, sin necesidad de la
mentada reforma.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
43
Referencias Bibliográficas:
SUÁREZ BELTRÁN, G. (2007). Reforma
al estatuto general de contratación de la
administración pública. Bogotá. Editorial
LEGIS.
- GÓMEZ LEE, Juan Dario, (2008). Comentarios a los nuevos mecanismos de
reelección de contratación.
Legislación Nacional
Ley 1150 de 2007 (Julio 16) por medio de
la cual se introducen medidas para la eficiencia y transparencia en la Ley 80.
44
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Ley 80 de 1993 (Oct. 28) por la cual se expide el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública.
Ley 550 de 1999 (Dic 30).
Ley 617 de 2000 (Oct 6).
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C 259/2008 del 11 Marzo de 2011, MP
Jaime Córdoba Triviño.
- SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando
(2000). Delitos de celebración indebida de
contratos. Bogotá. Editorial Universidad
Externado.
REFLEXIÓN DE ALGUNOS ASPECTOS JURÍDICOS
POSITIVOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA PENAL MILITAR
Ariana Gutiérrez*
Resumen**
Esta ponencia viene a presentar avances
del proyecto “reflexión en torno a algunos
aspectos jurídicos positivos de los derechos humanos y la justicia penal militar”,
está orientada al estudio de la jurisdicción castrense, para esto ha sido menester hacer uso de los fallos proferidos por
los órganos judiciales Colombianos. La línea de investigación que ha sido escogida
es analítico-descriptiva a fin de obtener
un conocimiento más amplio del funcionamiento de la misma, para así entender
las dificultades que enfrenta al momento
de definir competencias, es por esto que
el avance parcial está relacionado con el
fenómeno de colisión de competencias que
se presenta entre la justicia ordinaria y la
justicia penal militar.
Palabras Clave: Justicia Penal Militar,
Justicia Ordinaria, fuerza pública, servicio, colisión de competencias.
Abstract
This paper is made to present some progress of the project “thinking about some
positive legal aspects of human rights and
the military criminal justice system” it is
oriented to the study of military jurisdiction, to do this has been necessary to make
use of the judgements made by Colombian
judicial organs. The line of research that
*
Estudiante de Derecho. VI semestre. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Proyecto de investigación: Justicia
Militar Penal en Colombia. Correo electrónico:
[email protected].
** Articulo de Investigación vinculado a la línea
en Derechos Humanos, Derecho Penal y Procesal Penal. Articulo de investigación científica y
tecnológica del Centro de Investigaciones SocioJurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
45
has been chosen is the descriptive-analytical in order to obtain a wider knowledge
of the functioning of the same, in order to
understand the difficulties that it face at
the moment of defining competence, that’s
why that partial progress is related with
the phenomenon of collision of powers
that occurs between the ordinary justice
and military criminal justice.
1. INTRODUCCIÓN
los objetivos, un recuento de cómo se ha
venido desarrollando el proceso metodológico, en la segunda parte se encontrarán
los argumentos y las conclusiones.
Como en todo país y más usualmente en el
nuestro, se presentan con frecuencia delitos que son derivados del cumplimiento de
las funciones encomendadas por el estado
a la fuerza pública.
Para el caso de los miembros de la fuerza
pública, que se encuentran vinculados por
diversas causas a delitos, que en ocasiones no son fácilmente esclarecidos por la
alta complejidad en que se desenvuelve el
factum criminoso; esta falta de claridad es
la que en varias ocasiones trunca el normal desarrollo de la justicia que debe ser
aplicada en determinado caso, por esto
entran en disputa la justicia militar y la
ordinaria. Este conflicto que se suscita
tiene repercusiones que afectan el normal
desarrollo de los fines que se promulgan
en un estado social de derecho, como lo es
el de proteger los intereses de los vinculados a determinado proceso.
Por esto el proyecto de investigación va encaminado hacia un estudio normativo y
jurisprudencial referente a la justicia penal militar, que nos permita conocer las
dificultades que enfrenta la justicia castrense al momento de definir competencias.
En la primera parte del documento se encontrará el planteamiento del problema,
46
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Keys words: Military Criminal Justice,
Justice Ordinary, force public service, collision of powers.
1.1 Planteamiento del Problema de Investigación
El problema que se pretende solucionar en
esta investigación es si ¿Son apropiados
los criterios existentes para definir competencia en materia de justicia penal militar
en cuanto a la efectividad de la justicia?
1.2 Hipótesis
La justicia penal militar como jurisdicción especial en cuanto solo debe conocer
asuntos en los cuales el delito tenga intima relación con el servicio, pero posiblemente ha dejado de cumplir lo señalado
por la ley en cuanto se ha atribuido competencia en delitos que son ajenos al servicio poniendo en tela de juicio su función
esencial el cual es impartir justicia, que se
ha visto amañada por el poder de discrecionalidad que se le atribuye al juez.
2 OBJETIVOS
2.1 General
Determinar si son apropiados los criterios
existentes para definir competencia en
materia de justicia penal militar en cuanto
Ariana Gutiérrez
a la efectividad de la justicia.
2.2 Específicos
• Determinar el génesis de la justicia penal militar en Colombia
• Definir la estructura de la justicia penal
militar
• Conceptualizar el fuero militar
• Considerar la colision de competencias
como una realidad actual de la Justicia
Penal Militar.
3. METODOLOGÍA
El método utilizado es analítico-descriptivo. Al enfocar el proyecto hacia esta línea
se tuvo como primer objetivo el de conocer
la Justicia Penal Militar, puesto que anteriormente a este no poseíamos una noción
clara del tema.
El tipo de investigación es descriptivo porque nos estamos dedicando al análisis e
interpretación de la situación actual de
la Justicia Castrense, relacionada con el
cumplimiento de los fines del estado social
de derecho.
4.1 Recolección de Datos:
La investigación inicialmente fue programada para ser desarrollada con base en
la doctrina existente pero en vista de que
esta es escasa debimos recurrir a fuentes
normativas y jurisprudenciales, realizando para la obtención de las mismas las siguientes actividades:
• Revisión de la normatividad nacional
que rige esta justicia especial.
• Revisión de jurisprudencia proferida
por la Corte Constitucional, Consejo
Superior de la Judicatura, Tribunal Su-
perior Militar, y providencias emanadas de Cortes Internacionales.
Se escogió a la jurisprudencia como fuente principal en el desarrollo del proyecto,
puesto que ésta se ha convertido en un
factor determinante en los avances que ha
alcanzado el mismo.
Por esto consideramos conveniente en el
segundo momento de la investigación desarrollar una línea jurisprudencial entorno a las sentencias emanadas, ya mencionadas en el acápite anterior, debido a
que el avanece de la investigación se torna
lento en razón a la densidad de la información contenida en las mismas.
4. ARGUMENTACIÓN
El objeto de estas líneas es realizar un estudio sobre el fenómeno que se presenta en
la Jurisdicción Penal Militar y la ordinaria;
más comúnmente denominado como “colisión de competencias”, para lograr conocer
las causas y efectos que se pueden llegar
a producir con este fenómeno en determinado caso es menester introducirnos en el
origen de la Justicia Penal Militar.
Génesis de la Justicia Penal Militar
Tiene orígenes españoles, pues allí fue
donde surgió el Fuero Militar significando,
aquel determinante de juzgamiento de delitos cometidos por militares en los respectivos tribunales castrenses.
Es decir, esta figura vino a limitar el actuar
de la jurisdicción ordinaria, encontrándose impedida para conocer de asuntos que
se relacionan con delitos cometidos por
militares.
Años más tarde esta figura fue adoptada e
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
47
introducida en el Artículo 170 de la Constitución Política de Colombia de 18861 de
los delitos cometidos por militares en servicio activo conocerán las cortes marciales
o tribunales militares, con arreglo en las
prescripciones del código penal”.
Dejando así excluida a la Policía Nacional
de tal prerrogativa pero por el acontecer
de diversos hechos tuvo que ser amparada
más tarde por el fuero, significando así por
medio del Código Penal Militar de 1905 los
términos militar con el de policía, lo mismo para efectos de juzgamiento e investigación, estas debiendo ser realizadas por
parte de la jurisdicción especial.
Posteriormente, por hechos acontecidos
el 09 de abril de 1949 el Presidente Mariano Ospina Pérez, ordenó juzgar no solo
a los miembros de la fuerza pública sino
también a civiles que formaran parte de
la rebelión de esa época, situación que no
fue vista con buenos ojos, así que en la
Constitución del 1991 se dejó en claro la
estricta prohibición de juzgar a civiles por
la Justicia Penal Militar.
Estos notables cambios llevaron a que fuera adoptada una nueva ley, 522 de 1999
por la cual se expide el Código Penal Militar, derogando así leyes y decretos anteriores que tuvieran relación con esta jurisdicción.
Ahora podemos decir que contamos con
criterios normativos y jurisprudenciales
que establecen quién debe ser investigado
en la jurisdicción especial, pero en la praxis esto no resulta tan evidente más bien
se torna complejo, debido a que los casos
son disímiles los unos de los otros y no
podemos aplicar a todos los mismos determinantes, puesto que los hechos son las
variables que deben ser halladas para así
poder vincularlas a determinada jurisdicción.
En consecuencia, las jurisdicciones no se
ponen de acuerdo con quien tiene la competencia para conocer determinado asunto, por ende se presenta una colisión de
competencias; ya sea porque ambas se
consideran competentes o al contrario,
son incompetentes.
Por esto resulta preciso para los estudiosos del derecho penal, tener en cuenta los
criterios que determinan los presupuestos
que nos conducirán ante la jurisdicción
especial, además que estudiaremos cuando se puede presentar conflicto de competencias, cuándo procede y qué causas nos
puede traer el no poder determinar dichos
presupuestos.
Para poder entender de manera clara la
colisión de competencia, es menester tratar antes los conceptos de fuero militar y
estructura u organización de la Justicia
Penal Militar.
ESTRUCTURA DE LA JUSTICIA PENAL
MILITAR
La Justicia Penal Militar está encargada
de administrar justicia, formando parte
de la Rama Ejecutiva del poder público,
dependiendo del Ministerio de Defensa.
Se encuentra esta integrada por una doble
dependencia: la judicial y la administrativa. La primera, tiene la función de juzgar
a los miembros de la fuerza pública, donde
en primera instancia conocerán los Jueces
Penales Militares; en segunda instancia el
Tribunal Superior Militar y la Corte Suprema de Justicia, que para el caso será
1 Constitución política de 1886 “DE LA FUERZA PUBLICA”
48
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Ariana Gutiérrez
el Máximo Tribunal quien podrá conocer
determinados asuntos que se encuentran
establecidos por la ley 522 de 19992, mientras que la administrativa depende en su
gran mayoría del Ministerio de Defensa
Nacional.
FUERO MILITAR
Como anteriormente vimos, tiene su origen en el Derecho Español y en Colombia
las normas y la jurisprudencia han dado
un gran aporte para construir una definición del mismo. Ha sido definido como:
Artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02 de 1995 artículo 1º.
“De los delitos cometidos por los miembros
de la fuerza pública en servicio activo, y
en relación con el servicio, conocerán las
Cortes Marciales o Tribunales Militares,
con arreglo en las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de
la fuerza pública y en servicio activo o en
retiro.”
También denominada por la jurisprudencia3 Consejo Superior de la Judicatura
como:
“Institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública,
en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por
Tribunales Militares, no por un mero privilegio, si no atendiendo a la gran especialidad
que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan…”
En estos conceptos podemos encontrar
los 4elementos del Fuero Militar los cuales
son:
• Elemento Subjetivo: se refiere a que
para poder hacer uso del fuero es necesario ser miembro de la fuerza pública
en servicio activo.
• Elemento Funcional: aunado a lo anterior se requiere que el delito tenga relación con el mismo servicio.
Ahora procedamos a analizar los elementos del fuero. La fuerza pública está en la
obligación de propender por la vida de las
personas y en caso de que llegase a ser
protagonista de una conducta criminosa,
contará con la posibilidad de ser investigado y juzgado por la Justicia Penal Militar; posibilidad que se materializa cuando
aquella conducta criminosa esté relacionada íntimamente con el servicio, este último que es encargado por la Constitución
y las leyes; es decir, la relación debe surgir como lo señala la sentencia5 C-358 de
1997, MP Eduardo Cifuentes, “de los elementos sustancialmente vinculantes del
comportamiento delictivo a la tarea militar
y policiva ya que de otro modo no podría
2 Ley 522 de 1999 articulo 234 “…La sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: 1
.Del recurso extraordinario de casación. 2. De la acción de revisión cuando se trate de sentencias de segunda instancia proferidas por el Tribunal Superior Militar. 3. En única instancia y previa acusación del
Fiscal General de la Nación, de los procesos penales que se adelanten contra los Generales, Almirantes,
Mayores Generales, Contralmirantes, contra los tribunales del Tribunal Superior Militar y por los hechos
punibles que se les imputen. 4. En segunda instancia de los procesos que falle en primera el Tribunal Superior Militar. 5. De la consulta y de los recursos de apelación y de hecho en los procesos de que conocen
en primera instancia tanto el Tribunal Superior Militar como los Fiscales ante esta corporación”
3 Rad. Nº0110010102000 de 2007. M.P. Guillermo Bueno Miranda. Sala Disciplinaria, Consejo Superior de
la Judicatura.
4 Rad.Nº1100101020002000701497 de 2007.M.P.Fernando Coral Villota. Sala disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura.
5 Sentencia C-358 de 1997.M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
49
conocer la justicia especial”
Puesto que no son considerados vinculantes al servicio los delitos comunes, así
como tampoco los 6delitos de lesa humanidad, por consiguiente cuando no exista
vínculo corresponderá a la jurisdicción ordinaria la competencia del asunto.
Debemos tener en cuenta que el Fuero Militar se establece cuando proviene de causas legítimas, más no cuando por capricho el sujeto se aprovecha del Fuero para
cometer conductas que van más allá del
servicio encomendado.
De ahí tenemos que la relación con el servicio debe surgir de las pruebas que obren
dentro del proceso.
COLISIÓN DE COMPETENCIAS
El Código Penal Militar en su Artículo 273
establece que 7“Hay colisión de competencias cuando dos (2) o más jueces de conocimiento o fiscales, reclaman que a cada
uno de ellos corresponde exclusivamente
el conocimiento o tramitación de proceso
penal, o cuando se niegan a conocer de él
por estimar que no es de la competencia
de ninguno de ellos”.
Este conflicto de competencias es muy frecuente puesto, que como mencionaba anteriormente todos los procesos difieren notoriamente unos de otros, en cuanto a los
hechos que constituyeron el factum criminoso, por tal razón, los jueces y fiscales
de la jurisdicción especial y ordinaria en
ocasiones no coordinan pues creen tener
la competencia para resolver el asunto.
Empero hay que tener en cuenta que la
colisión de competencias comporta unas
circunstancias especiales, que deben darse para que pasen a ser resueltas por la
Sala Disciplinaria, Consejo Superior de la
Judicatura como lo son:
Cuando un juez o fiscal de diferente jurisdicción crea que un hipotético asunto debe
ser conocido por su jurisdicción, debe remitirse a la jurisdicción que tiene el caso,
para que con suficientes motivos exponga
el porqué le compete, si el juez considera
válidos sus argumentos y está de acuerdo
con esto procederá a enviar este caso para
que sea adelantado en dicha jurisdicción;
a contrario sensu se suscitara de oficio o
a petición de parte ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el respectivo conflicto de competencias
que será dirimido directamente por la esta
Sala.
Si el Conflicto se presenta en la etapa de
instrucción; los únicos competentes para
provocar este conflicto serán; los 8Jueces
de Conocimiento y Fiscales, y si se presenta en la etapa de juzgamiento el competente será el Tribunal Militar. Cabe agregar
que en esta etapa se suspenderá el proceso, mientras se decide la colisión de com-
6 Sentencia C-358 de 1997.M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz.los delitos de lesas humanidad cometidos por
los miembros de la Fuerza Pública no pueden tener ninguna relación con el servicio…Un delito de lesa
humanidad es tan extraño a la Función Constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hachos delictivos disuelve cualquier
vinculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual
su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.
7 Ley 522 de 1999 por el cual se expide el Código Penal Militar.
8 Rad.Nº11000101020002000701167 de 2007. M.P. Fernando Coral Villota
50
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Ariana Gutiérrez
petencias, a contrario sensu en la primera
no se suspenderá.
Dichos jueces deben pertenecer a diferente jurisdicción, y que a su vez se consideren o no competentes para asumir el conocimiento del asunto.
Para solucionar este Conflicto es menester acudir a los elementos probatorios que
obran en el proceso, con el objetivo de esclarecer si realmente existió una relación
entre la actividad del servicio y el hecho
punible, que pudo surgir de una extralimitación a una actividad ligada a una función propia del cuerpo armado.
Este vínculo o relación tiene que ser claramente determinado ya que si por alguna
circunstancia no se estableció un vínculo
evidente con el servicio encomendado se
configurará una 9duda, que de no ser resuelta no permitirá la excepción al principio del juez natural general y por ende
debe abocar conocimiento la Jurisdicción
Ordinaria; en razón a que no se pudo establecer claramente que se configuraba la
excepción.
La competencia podrá ser atacable en la
medida de que surjan nuevas condiciones
fácticas o jurídicas, lo que generaría una
variación en la competencia.
La Colisión de Competencias es improce-
dente cuando:
• Dos autoridades de igual jurisdicción lo
provoquen; esta situación se presenta
debido al desconocimiento de la norma
o tal vez la falta de claridad de la misma10.
Empero no se debería presentar dicha
confusión ya que es claro que al pertenecer a una misma etapa de instrucción
y juzgamiento se pretende lo mismo, por
tanto, no resulta lógico que perteneciendo
a una misma etapa se pretendan cuestiones diferentes.
Se presenta dicha ambigüedad en el caso
de los uniformados que de acuerdo con
sus grados y la rama a la que pertenecen están sujetos a diversas jerarquías;
presentándose con esto una situación de
incertidumbre, al no saber qué juez seria
competente en el caso en que en un mismo
hecho criminosos, los imputados tuvieran
pluralidad de rangos.
• Cuando es presentada en la etapa de
instrucción a la 11Corte Suprema de
Justicia; que por ser máximo tribunal
para esta jurisdicción especial, solo es
competente para conocer en casos determinados por la ley, cuando en realidad debe presentarse ante el Consejo
Superior de la Judicatura.
9 Sentencia C-358 de 1997.M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz “Puesto que la justicia penal militar constituye
la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio de juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las
situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un
proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se
pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.”
10 Tribunal Superior Militar, Cas. Mayo, 5 de 2001 “si una determinación fue proferida en la etapa sumarial,
independientemente de si lo hizo un juez de primera instancia o un Fiscal Penal Militar, el conocimiento
de su consulta atañe ineludiblemente a la Fiscalía Penal Militar, mientras que si una decisión de igual
naturaleza es dictada en la etapa de juzgamiento es obvio que ninguna alternativa diferente queda que
su conocimiento importa solo al Tribunal Militar.”
11 Ley 522 de 1999 articulo 234 “Competencia de la Corte Suprema de Justicia…”
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
51
5. Impacto Esperado con el Proyecto
• Con esta investigación se pretende que
los estudiosos del derecho lleguen a
comprender de forma clara y precisa el
mundo de la Justicia Penal Militar para
que tengan elementos que les permitan
tener una noción de la materia.
• A su vez es fundamental que los miembros de la fuerza pública conozcan del
funcionamiento de esta jurisdicción;
puesto que precisamente por la falta de
conocimiento se ven abocados en procesos que muchas veces resultan faltos
de justicia, y por ende violatorios de sus
derechos.
• El proyecto nos ha motivado a crear desarrollo científico que influya en esta
área.
6. Conclusiones
• Para que la Jurisdicción Especial conozca de determinado asunto es necesario
que se establezca nítidamente la relación entre el servicio y el hecho punible,
para que se configure la competencia.
• En caso de que no exista una relación
con el servicio y el hecho delictuoso de
manera nítida, estaremos en presencia
de una duda, que por esta falta de claridad, deberá ser conocida por la Jurisdicción Ordinaria.
• El efectivo cumplimiento de la justicia
no se está garantizando en cuanto no
existe una razón clara que nos indique
el porqué el juez considera que debe
o no conocer de determinado caso; en
estos casos ha primado la discrecionalidad del juez, la malinterpretación del
fuero a favor del acusado y la posibili-
52
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
dad de evadir sin razonamiento la justicia ordinario o contrario sensu.
• Existen intereses que traspasan la órbita de la justicia, prima así la discrecionalidad del juez en estos asuntos donde
lo que importa es privilegiar a los implicados, he institución.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CÓDIGO PENAL MILITAR, Ley 522 de
1999.
CORTE CONSTITUCIONAL (1997). Sentencia C-538. Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Sala Disciplinaria (2007). Rad Nº
1100101020002000701497
Magistrado
Ponente: Fernando Coral Villota
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Sala Disciplinaria. (2007) Rad Nº
0110010102000. Magistrado Ponente:
Guillermo Bueno Miranda
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Sala Disciplinaria. (2007) Rad Nº
110000101020002000701167 Magistrado Ponente. Dr. Fernando Coral Villota
TRIBUNAL SUPERIOR
Mayo del 2001.
MILITAR,
Cas.
Legislación Nacional
Colombia, Corte Constitucional Sentencia
C 358 de agosto 65 de 1997. Mp Eduardo
Cifuentes.
LAS ESTRUCTURAS ARGUMENTATIVAS EN DERECHO Y EL CASO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL
AUTOCONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS EN COLOMBIA
ARGUMENTATIV STRUCTURES IN LAW AND THE
CONSTITUTIONALITY CASE OF THE CONSUMPTION
OR NARCOTIC OR PSYCHOTROPIC SUBTANCES IN
COLOMBIA
Bertolt Delfín Rivera Colmenares**
Julián Camilo Niño *
“Los poderosos siempre lo
supieron. La reincorporación
de los excluidos entrañaba
una reducción de sus privilegios. Por eso a los excluidos
que tomaban conciencia de
su exclusión los señalaban
como herejes, cualesquiera
que fuesen sus doctrinas.”
Guillermo de Baskerville en
el “Nombre de la Rosa”, de
Umberto Eco.
** Estudiante de Derecho, X semestre, Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, email: [email protected]
* Estudiante de Derecho, IV semestre, Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, email: [email protected]
RESUMEN ***
Argumentar implica desarrollar las ideas
de manera sólida, es decir, soportar con
razones las posturas tomadas, en el caso
concreto. La argumentación jurídica (incluyendo la desplegada en la generación
de normas) ha tomado cada vez más relevancia en las diferentes áreas del derecho,
principalmente en desarrollo de la teoría
del derecho, la jurisprudencia y la filosofía
del derecho.
Es necesario señalar que la argumentación jurídica se efectúa (en principio) en
tres campos ****a saber: a) la producción o
establecimiento de normas jurídicas, en la
fase pre-legislativa y legislativa; b) la apli***Avance de investigación producto del Proyecto de
Investigación “Argumentación y derecho constitucional” vinculado a la línea de investigación en
constitucionalismo y construcción democrática
del Centro de Investigaciones Socio- JurídicasCIS de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Tomás, Seccional Tunja, realizado con el
apoyo de los compañeros EDISON FERNANDO
VARGAS NIETO, LORENA PAOLA SÀNCHEZ MEDINA Y ANGELA MERCEDES CARDENAS AMAYA del semillero de investigación Veritas Font
Libertatis.
****La clasificación que se presenta, como todas las
demás, es de orden artificial, pues como lo expresó Jorge Luis Borges en su escrito “el idioma
analítico de Jhon Wilkins” “en el universo no
existe división que no sea arbitraria y conjetural”; en este caso, la clasificación de los campos en que se efectúa la argumentación jurídica,
es usada conforme la referencia de autoridad
(ATIENZA, 1997) para orientar los fines del trabajo de investigación. N. del T.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
53
cación de normas jurídicas en resolución
de casos; y c) la dogmática jurídica, que
suministra criterios para la aplicación, la
producción del derecho y la sistematización de un sector del ordenamiento jurídico (ATIENZA, M.; 1997. p.3); el desarrollo
de la investigación se enmarca específicamente en fase de producción de normas.
El presente artículo despliega un análisis
sobre la solidez de los argumentos jurídicos en los postulados expuestos en desarrollo del trámite de la propuesta del Acto
Legislativo número 285 de 2009 (Cámara
de Representantes), 020 de 2009 (Senado),
que luego de ser debatida y aprobada por
el Congreso de la República, se materializó
en el acto legislativo Nº 2 de 2009.
PALABRAS CLAVE
Argumentación jurídica, Congreso de la
República, acto legislativo, reforma constitucional, estupefacientes.
ABSTRACT
Juridical argumentation has taken relevancy, in different areas of the law, principally on the law theory, the jurisprudence
1. INTRODUCCIÓN
La penalización del consumo de sustancias psicoactivas, ha sido tema de grandes
debates (académicos y gubernamentales),
el devenir de estos, ha ido estructurando
posturas a favor y en contra de las iniciativas sobre la penalización del consumo de
drogas, es así, como en el transcurso del
año anterior, es decir 2009, el debate giró
en torno al Proyecto de Acto Legislativo
número 285 de 2009 (Cámara de Representantes), 020 de 2009 (Senado), proyecto que fue expuesto a modificaciones en
54
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
and the law philosophy.
At the same time it makes necessary to
say that juridical argumentation has made
on three fields to know: a) the production
or the Establishment of juridical laws, in
the pre- Legislative and legislative phase,
b) the application of juridical laws on resolution of cases; c) Juridical dogmatist,
that supplies criteria to have application,
law production and a Juridical classification sector systematizing (ATIENZA: 1997;
p.3); the develop of the investigation takes
place specifically in phase of production of
laws.
This article develops an analysis about the
solidity of the juridical arguments in the
exposed postulates to favor and against
the proposal of the legislative act, No 285
of 2009 (Representatives’ chamber), 020 of
2009 (senate), that after has being debated
and approved by the republic congress, it
was materialized on the legislative act No
2 of 2009.
KEYWORDS
Juridical argumentations, republic congress, legislative act, Constitutional
amend.
los diferentes debates dentro del Senado y
la Cámara.
Teniendo en cuenta lo anterior, la presente ponencia desarrollará un análisis sobre
la solidez de los argumentos jurídicos que
fueron expuestos dentro del Congreso de
la República, a favor y en contra de la propuesta del Acto Legislativo número 285 de
2009 (Cámara de Representantes), 020 de
2009 (Senado), que luego de ser debatida
y aprobada por el mismo, se materializó
en el acto legislativo Nº 2 de 2009 (Diario
Oficial No. 47.570 de 21 de diciembre de
2009).
Bertolt Delfín Rivera Colmenares • Julián Camilo Niño
Para desplegar dicho análisis atenderemos a tres concepciones de argumentación, para comenzar utilizaremos la concepción formal, característica de los lógicos
“quienes definen un argumento, como una
inferencia, u encadenamiento de proposiciones” posteriormente, acudiremos al
estudio del razonamiento jurídico entendido dentro de la concepción material; y
para finalizar la concepción pragmática o
dialéctica que considera la argumentación
como un tipo de acción consistente en el
lenguaje (T. FETERIS;2007).
Partiendo de la teoría de la argumentación,
se buscarán los criterios para identificar
los buenos argumentos, los malos y los
malos argumentos que parecen buenos,
los que se denominan falacias (ATIENZA
M.; 2005), y se reconstruirán los argumentos por medio de la representación en
esquemas o fractales1.
2. JUSTIFICACIÓN
Dentro de las sociedades se presentan
nuevos problemas sociales a los que es
necesario dar respuesta, se piensa que el
camino para atenderlos es el de la adopción de medidas legislativas; En Colombia
el conflicto de Narcotráfico marcó la historia del país y a su vez generó diversos
efectos nocivos, entre estos encontramos
el consumo de sustancias psicoactivas,
situación que concentra la atención del
Estado en la búsqueda de soluciones, que
permitan una perfecta relación entre estas y la Constitución Política, que encuentra en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir
su propio destino) los pilares básicos de
toda la superestructura jurídica (senten-
cia C-221/94).
La trascendencia de este escrito se debe
a la necesidad de conocer la coherencia
argumentativa del órgano legislativo colombiano, como forma de control, para
evitar la arbitrariedad en el Estado Social
de Derecho, teniendo en cuenta el nivel y
la solidez argumentativa presentada por el
Congreso de la República en el trámite de
la propuesta del Acto Legislativo número
285 de 2009 (Cámara de Representantes),
020 de 2009 (Senado), que terminó con
la expedición del acto legislativo Nº 22 de
2009 (DIARIO OFICIAL No. 47.570; 2009).
La idea de estudiar la argumentación forjada por la autoridad legislativa colombiana, en el marco del curso del proyecto de
acto legislativo sobre el consumo de sustancias psicoactivas, se debe a la ausencia de un estudio de este tipo, que permita
evidenciar las formas de argumentación
usadas por el Congreso de la República
para proferir los actos legislativos y leyes
que guían los rumbos del Estado y vislumbran las funciones del Estado, específicamente en materias como el libre desarrollo
de la personalidad, el deber que tiene cada
persona para procurar el cuidado integral
de su salud , de su comunidad, y a su vez
las posibilidades que tiene el Estado para
limitar las libertades individuales.
Es por estas especiales características, que
luego de haber efectuado un estudio sobre
la argumentación, la teoría de la argumentación jurídica, su naturaleza, sus tipos y
como estos se desarrollan en los procesos
relevantes para el derecho, se efectúa este
trabajo de ARGUMENTACIÓN EN DERECHO3 puntualmente en la argumentación
1 Ver anexos 1 y 2 – representación de argumentos por medio de esquemas 2 Por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política Colombiana.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
55
utilizada en el campo de la producción de
normas en fase pre legislativa.
También se quiere resaltar la importancia
de conocer la coherencia argumentativa
del Congreso de la República en el ejercicio
de sus funciones, y así evidenciar si existió
una actuación satisfactoria a los fines del
Estado Social de Derecho. El enfoque de
esta investigación está orientado al análisis, reconstrucción y representación4 de
los argumentos expuestos en las ponencias de cierre que se llevaron a cabo en el
Congreso de la República dentro del estudio del proyecto de acto legislativo número
285 de 2009 (Cámara de Representantes),
020 de 2009 (Senado).
Vemos entonces como el campo de estudio en etapas pre-legislativas es un enlace
de los niveles argumentativos entre campo político y el campo jurídico, por lo cual
aunque la decisión política pueda ser tomada conforme posturas o criterios por su
misma naturaleza, no por esto escapa a
la obligación de sustentar razonablemente
sus decisiones, lo cual se realiza precisamente mediante argumentos, los cuales
podemos aplicar a este caso por tratarse
de un espacio de creación de normas.
3. OBJETIVOS
3.1 OBJETIVO GENERAL
Examinar la solidez5 del ejercicio argumentativo, en el desarrollo del trámite del
proyecto de acto legislativo N° número 285
de 2009 (Cámara de Representantes), 020
de 2009 (Senado), con miras a la reforma
constitucional del articulo 49 y la posible
penalización del consumo de dosis mínima en Colombia en sede de sustento de la
creación de normas.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1.Establecer el margen conceptual de
la teoría de la argumentación jurídica
aplicable a los argumentos presentados
en el trámite del proyecto de Acto Legislativo número 285 de 2009 (Cámara de
Representantes), 020 de 2009 (Senado)
y en las ponencias de cierre.
2.Identificar los argumentos que sustentan los fines perseguidos, con el proyecto de Acto Legislativo número 285 de
2009 (Cámara de Representantes), 020
de 2009 (Senado).
4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Existió un ejercicio argumentativo suficiente, en el desarrollo del trámite del proyecto de acto legislativo Nº número 285 de
2009 (Cámara de Representantes), 020 de
2009 (Senado), que permita justificar la
prohibición del consumo de la dosis mínima en Colombia?
5. METODOLOGÍA
El presente trabajo es predominantemente
analítico-conceptual el cual se desarrolla
mediante el estudio doctrinal y documen-
3 Recordamos que la argumentación jurídica se efectúa (en principio) en tres campos a saber: a) la producción o establecimiento de normas jurídicas, en la fase pre-legislativa y legislativa; b) aplicación de normas
jurídicas de resolución de casos; c) la dogmática jurídica, que suministra criterios para la aplicación, la
producción derecho y la sistematización de un sector del ordenamiento jurídico (ATIENZA: 1997).
4 Se sigue primordialmente el método de representación de argumentos que propuso Manuel Atienza, en su
obra Las razones del Derecho (2005).
5 Seguimos la explicación dada por Evelin Feteris (2007) según la cual, en lógica se entiende como solido
un argumento válido el cual consta de premisas verdaderas, de lo cual se colige que nuestro trabajo está
enfocado principalmente al campo de la argumentación lógica y no nos centraremos en discutir la certeza
o falibilidad de las premisas.
56
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Bertolt Delfín Rivera Colmenares • Julián Camilo Niño
tal en lo referente a la teoría de la Argumentación Jurídica, y a su vez en cuanto
al concepto Jurídico-Normativo de la Corte
Constitucional en materia del estudio de
la constitucionalidad de la penalización de
la dosis mínima en Colombia6.
De Igual forma, es utilizada una metodología de tipo inductivo, ya que partimos
del estudio del proyecto Acto Legislativo
número 285 de 20097 (Cámara de Representantes), 020 de 2009 (Senado) y de las
Ponencias de Cierre que fueron determinantes en el debate y posterior aprobación
dentro del Congreso de la República. (Sentencia C 221/94, M.P.)
El universo de estudio serán sentencias
de la Corte Constitucional, el proyecto de
acto legislativo que cursó todo el trámite
dentro del Congreso de la República y las
ponencias de cierre de los diferentes debates.
También se tendrá en cuenta el punto de
vista de varios investigadores y doctrinantes, que ayudarán a un mejor análisis de
los argumentos y jurisprudencia presentada, para determinar si existió un ejercicio
argumentativo suficiente que permita justificar la prohibición del consumo de sustancias psicoactivas.
Esperamos utilizar como herramienta explicativa la gráfica respecto de los argumentos utilizados en desarrollo de la reforma constitucional que nos ocupa8 usando
el método de representación argumentativa que propuso Manuel Atienza (2005).
No se trata de realizar un parangón de los
resultados del estudio de la argumenta-
ción realizada en el Congreso de la República que culminó con la prohibición del
consumo de sustancias psicoactivas y los
resultados del estudio de la argumentación desarrollada por la por la Corte Constitucional en Sentencia C-221/94 sobre la
despenalización del consumo de sustancias psicoactivas, ni de analizar la convencía de la mencionada prohibición, en
cambio buscamos establecer el marco de
solidez argumentativa desde el punto de
vista doctrinal y una vez descritos los sustentos de la propuesta de acto legislativo
podremos observar su coherencia.
DESARROLLO
7. CONCEPTOS GENERALES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
7.1 ¿QUÉ ES ARGUMENTAR?
Podríamos definirlo como un proceso racional que persigue un propósito; es dar
razones sobre las cosas, sustentar una
idea, entrelazar proposiciones disponiendo de un sustento teórico, práctico, o empírico dirigido a transmitir un contenido
cognoscitivo, además, la argumentación se
puede presentar como un medio para persuadir la voluntad de un sujeto con el fin
de que acepte determinada tesis, mediante
el desarrollo de argumentos evidenciamos
el interés de someternos a la razón, a los
juicios de lo considerado correcto y evitar
así la arbitrariedad.
La claridad, objetividad, coherencia y consistencia son adjetivos usados con frecuencia cuando se trata de enunciar los
elementos que conforman las bases de un
argumento; tratándose de las diferentes
6 SENTECIA C-221/94 –sobre la despenalización de la dosis mínima7 Ver anexo 1 Esquema Sentencia C-221/94.
8 Ver anexo 2 – Representación esquemática de los argumentos del Proyecto de acto Nº 285 de 2009-.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
57
variaciones que encontramos acerca de lo
que es argumentar existen elementos que
son comunes: 1) un lenguaje9 ; 2) unas
premisas; 3) una conclusión y 4) una relación entre las premisas y la conclusión
(Atienza; 1997).
Con el despliegue de las nociones de argumentación podemos atender a los tres
enfoques en los cuales se desarrollan los
procesos argumentativos, es decir, el Formal, el Material y el Pragmático (Atienza;
1997).
Partiendo del enfoque Formal, diremos que
se trata de establecer la cohesión entre las
premisas y las conclusiones, es una concepción característica de los lógicos deductivos y formalistas “quienes definen un
argumento, una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones” (ATIENZA
Manuel; 1997. Pág. 39), es decir, la concepción formal está fundamentada por la
lógica, un ejemplo de esta concepción es
el conocido silogismo: si Sócrates es un
hombre y todos los hombres son mortales
la lógica nos permite concluir que Sócrates es un mortal, O mejor aún; un silogismo de contenido jurídico que nos dice:
todo el que cause un daño sin justa causa
debe indemnizar, Juan causo un daño a
mi cliente sin justa causa, por lo tanto, la
lógica nos obliga a pensar que Juan debe
indemnizar, esto dentro del manejo del silogismo básico (Si A es B y B es C entonces A es C), por lo tanto, se trata ésta de
examinar si de las premisas se puede inferir (de ser así si se hace necesariamente)
una conclusión, dejando el análisis sobre
la certeza de las premisas al enfoque material.
Así observamos en estudio del razona-
miento jurídico la concepción material,
en donde la base es el buen argumento,
así, podemos elaborar ejemplos abstractos
como: X acto del congreso, es considerado
un gesto de corrupción, como considero
que la corrupción es indeseable, ni otros,
ni yo deberíamos votar por quienes ejecutaron tal acto como miembros del congreso. El anterior ejemplo tiene la siguiente
estructura: Si X es Y, creo qué Y no debe
ser Z, por lo tanto, creo que A no debe ser
Z, pues X = (A+ etc). Otra representación
puede ser: Hermano vamos caminando a
la calle, yo creo que es mejor irnos por tal
vía que no esta oscura y sola. La estructura seria: X es mejor que Y.
Para finalizar la concepción pragmática
o dialéctica que considera la argumentación como un tipo de acción basada en el
leguaje, por ejemplo, si se nos permite la
honestidad con respecto a la vida diaria:
Linda reconozco que llegué tarde, pero tienes que aceptar no es para ponerse tan
brava, estructura, es decir: Si me aceptas
A yo acepto Y.
Partiendo de la teoría de la argumentación
se buscarán los criterios para identificar
los buenos argumentos, los malos y los
malos argumentos que parecen buenos
a los que se denominan falacias. (Atienza
M.; 2005)
7.2 ¿QUÉ ES LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?
La teoría de la argumentación jurídica
surge como rechazo a la lógica formal, que
se había venido estructurando como instrumento para analizar los razonamientos
jurídicos, las insuficiencias que presenta
la lógica formal permiten a Theodor Vie-
9 Es claro que el lenguaje puede ser mediante cualquier símbolo, no necesariamente, hablado o escrito, así
como las premisas y las conclusiones no son indispensablemente explicitas, pero en todo caso son existentes.
58
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Bertolt Delfín Rivera Colmenares • Julián Camilo Niño
hweg en su obra estudio sobre la tópica
(2005 las razones del derecho, Manuel
Atienza) realizar planteamientos sobre el
razonamiento jurídico; a Perelman en su
tratado de la argumentación referirse a la
nueva retórica (1979). “The new rhetoric
and the humanities: Essays on rhetoric
and its applications. Dordrecht: D. Reidel.” Y a Toulmin desplegar un esfuerzo
por construir una verdadera teoría de la
argumentación dotada de un valioso aparato analítico (Feteris, E.; 2007 Pág. 79);
como consecuencia de este proceso Neil
MacCormick y Alexy generan la denominada Teoría Estándar de la Argumentación
(Feteris, E.; 2007).
La teoría de la Argumentación jurídica
está enfocada a los asuntos relativos, también llamados casos difíciles, en los cuales
el operador jurídico debe acudir a los criterios desplegados por la dogmática jurídica respecto de la producción, aplicación y
sistematización del derecho, es claro que
dentro del dinamismo del derecho se deben invocar las razones jurídicas que sirven de justificación a una decisión (Atienza M.; 2005).
Con esto no pretendemos decir que las
decisiones jurídicas son o pueden ser arbitrarias, de ser así no podrían ser consideradas derecho. Indistintamente de
cómo se genere una idea en el funcionario,
lo que se denomina contexto de descubrimiento10, nos interesa el contexto de justificación (Feteris, E.; 2007).
En este orden de ideas, si el operador jurídico llega de alguna u otra manera a
una determinada hipótesis será asunto
de otras áreas pero su decisión debe es-
tar sustentada, por lo cual deberá motivar
(dar razones y argumentar) su postura,
si esta tiene sustento se tratará de una
postura válida y de no ser así no se podrá
tomar esa decisión, dicho más claramente, quien actúa en derecho puede intuir o
desear cualquier postura, pero debe tener
fundamentos para poder aplicarla, de no
ser así, no podrá tomar dicha postura.
Con lo anterior pretendemos mostrar como
en derecho se trata de razones justificativas y no explicativas, es decir que una
decisión de contenido jurídico es tomada
en un Estado Social de Derecho con fundamento en criterios serios y útiles, y no
por arbitrariedad oficial, después de todo,
es diferente examinar si lo que creemos
tiene razón de ser y encubrir una decisión
unilateral.
Es este el punto de partida para analizar
las razones, es decir, los argumentos que
permiten a un operador jurídico justificar
sus decisiones11.
Así, es en los órganos superiores de la administración de justicia, es decir, tribunales y órganos no jurisdiccionales de la
administración, donde con frecuencia deben: resolverse casos abstractos, declarar
una ley como inconstitucional, establecer
la ilegalidad de un reglamento, además de
aclarar en qué sentido debe interpretarse
una norma que presenta dificultades; en
la mayoría de los casos, los órganos administrativos tienen que justificar sus decisiones y no explicarlas.
Ahora bien, las razones que justifican las
decisiones estarán articuladas con un
tipo de justificación externa marcadas por
10 Claramente por naturaleza, en este contexto se trata más de un campo de la psicología o la sociología, que
del derecho.
11 Hemos utilizado el término operador jurídico, en vez de fallador, juez u operador judicial, pues hacemos
referencia igualmente a quienes forman parte del proceso de construcción normativa.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
59
principios jurídicos y normas generales
que racionalizan las normas, pues las reglas lógicas se encuentran subordinadas
por reglas jurídicas de interpretación o extra lógicas.
7.3 CAMPOS EN QUE SE EFECTÚA LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
La argumentación jurídica se efectúa (en
principio) en tres campos12 a saber: a) la
producción o establecimiento de normas
jurídicas, en la fase pre-legislativa y legislativa; b) la aplicación de normas jurídicas
en resolución de casos; y c) la dogmática
jurídica, que suministra criterios para la
aplicación, la producción del derecho y la
sistematización de un sector del ordenamiento jurídico (ATIENZA Manuel; 1997;
p.3).
A) Producción de normas:
• Fase pre-legislativa: surge como resultado de la existencia de un problema
social, cuya solución (total o parcial)
se piensa deber ser la adopción de una
medida legislativa, en esta fase los argumentos presentan un perfil de tipo
político y moral más que jurídico, y por
tanto, es necesario recordar que gran
parte de la argumentación que se realiza en la vida jurídica es una argumentación sobre los hechos y sobre el deber
ser.
• Fase legislativa: luego de haber supera-
do la fase pre-legislativa, se desarrolla
la adopción de la medida legislativa y
(en primer plano) se tratan asuntos de
tipo técnico-jurídico, es claramente en
los sistemas de derecho legislado, la labor ejercida por el Congreso, pero, en
el campo de las instituciones colombianas podemos referenciar igualmente a
la Corte Constitucional13, en ejercicio
de su función de control de constitucionalidad como ejemplo de esta fase
en asuntos técnico jurídicos como legislador negativo, en este caso se trata
de argumentos jurídicos evaluados por
cierto tipo de tribunales que tienen que
resolver casos abstractos como declarar
que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal14, o que
debe darse un tipo de interpretación
definida a cierta norma (ATIENZA, Manuel;1997).
Ahora, no es fácil determinar con exactitud cuáles son los límites que dividen estas sub-fases, pero por medio de elementos formales (Ej. Existencia de un proyecto
de reforma constitucional) estaríamos en
condiciones de reconocer viablemente en
qué fase nos encontramos.
B) Aplicación de normas jurídicas a la
resolución de casos:
En estricto sentido es una actividad que
realizan los jueces (operadores judiciales),
órganos judiciales en un sentido más amplio de la expresión, o particulares, se tra-
12 Ya explicamos anteriormente (pie de página 1) como la clasificación presentada es artificial y mal podríamos concebirla como una organización infalible e inmutable.
13 Todo indica que la función de la Corte Constitucional respecto de la argumentación de la norma, es en
sede de la creación de la ley y cuando se trata del amparo de derechos es en aplicación del derecho por
tratarse de la resolución de un caso, cuyo fallo es de efectos concretos al realizar un juicio inter partes,
claro que el valor vinculante y la doctrina constitucional harán que sea un caso concreto de aplicación
judicial con vocación de abstraerse, generalizarse y convertirse en regla jurídica.
14 No sobra aclarar que el Consejo de Estado es el competente para resolver las demandas de nulidad contra
los actos administrativos, incluyendo los decretos que no tienen fuerza de ley.
60
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Bertolt Delfín Rivera Colmenares • Julián Camilo Niño
ta normalmente de establecer las premisas
validas y la conclusión que el silogismo
jurídico nos establece. En este ámbito se
presentan con frecuencia problemas referentes a los hechos y problemas de interpretación, en cuya resolución se acude a
la dogmática jurídica.
C) Dogmática jurídica:
En el desarrollo de la dogmática se evidencian tres funciones:
• Suministrar criterios para la producción del derecho
• Suministrar criterios para la aplicación
del derecho
• Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.
7.4 ARGUMENTAR EN SEDE DE LA
CONSTRUCCIÓN DE DERECHO
La razón de ser del establecimiento de
normas jurídicas es como lo plantea Alexy (una discusión sobre la teoría del derecho), el sentido de seleccionar tan solo
algunas de estas normas discursivamente
posibles, es claro que ningún sistema jurídico puede garantizar por sí mismo que
todos los casos jurídicos puedan resolverse mediante el uso exclusivo de normas
vigentes y de la información sobre los hechos (ATIENZA, Manuel; 1997; p.163).
Por lo cual el ordenamiento jurídico debe
reconstruirse constantemente, lo que logramos mediante el dinamismo de los preceptos que le componen, claro está, que
estas normas que pretendan ser creadas
deben obedecer a los fundamentos mismos del ordenamiento jurídico, es decir,
perseguir el interés general, la dignidad,
la igualdad y la libertad de los asociados,
sometiendo a todos a las mismas reglas.
Es en esta medida donde encuentra su
razón de ser un análisis argumentativo,
pues, la recreación de los fundamentos,
su análisis, su examen formal, material y
pragmático, nos permitirán identificar si
se trata de un caso de justificación de las
decisiones o de una estructura meramente explicativa, tal como lo mencionábamos
hace un momento, o incluso si se trata de
un acto arbitrario (o infundamentado) con
apariencia de razones, lo cual, como se ha
dicho constituye una falacia, todo esto implicará identificar si se trata de una actuación conforme al sistema jurídico-político
de una nación o de una actuación escudada en este.
Conforme lo expresado anteriormente,
concluiremos que el objeto de estudio del
presente escrito se limita a la etapa de formación del derecho al tratarse el caso de
una reforma legislativa.
7.5 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
COMO BASE ARGUMENTATIVA DE LA
TERCERA VÍA
El derecho no ha existido siempre, por lo
tanto, se puede percibir como desarrollo
o producto de la cultura, así las cosas, es
desde el dinamismo del derecho donde se
da reconocimiento a la existencia de los
principios. Se trata entonces de un marco
en donde los principios, reglas y valores
constitucionales son el producto del devenir cultural e histórico.
Para dar una respuesta al cuestionamiento estimo necesario recurrir a Robert Alexy (1983), quien concibe que los principios
deben entenderse como “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
61
tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el
hecho que pueden ser cumplidos en diferente grado” (ALEXY; 1983, p. 86); por lo
tanto un principio se muestra como norma que contiene un mandato obligatorio
de carácter general y que opera en casos
en los que las reglas simples son insuficientes o contradictorias.
Como mandatos de optimización los principios imponen un deber de persecución
constante hacia una mejor realización de
un derecho fundamental o de interés social, razonablemente son expresados en
los espacios donde se formaliza el consenso alrededor de los principios más importantes para una comunidad, de tal suerte
que no puede contradecirlos por el legislador, en el proceso de creación de normas el
Legislador la Corte Constitucional (como
legislador negativo) valorará la congruencia de la determinación legislativa con los
principios y se valdrá de los argumentos
más pertinentes para ello en búsqueda de
la realización de los principios supremos
de orden constitucional.
Respecto a los conflictos entre principios,
estos se deben resolverse por medio de
ponderación.
Para dar más claridad sobre la tercera vía
es imperioso hacer precisión sobre los siguientes conceptos (Quinche, M.; 2008;
p.64 y ss.)
• Reglas: estos son mandatos obligatorios, exigibles de modo inmediato y de
carácter general, que deciden normalmente los casos difíciles, son pautas o
criterios de conducta a ser seguidos generalmente por la sociedad” (Quinche;
2008; p.65)
• Valores: atendiendo a la Corte Constitucional los valores son enunciados de
carácter ético que develan su eficacia
en la interpretación.
“los valores son definitorios a la hora de
resolver un problema de interpretación en
el cual está en juego el sentido del derecho,
no son normas de aplicación directa que
puedan resolver, aisladamente, un asunto” (C.C.; Sentencia C-1287 de 2001).
• Principios: como se expresó anteriormente los principios constitucionales15
son: normas que condicionan las demás normas pero con mayor grado de
concreción y por lo tanto de eficacia,
alcanzando por sí mismos proyección
normativa, es decir, normas dotadas de
fuerza normativa, con aplicación inmediata
El reconocimiento de reglas, principios y
valores en el marco normativo supremo
de la nación, es decir la Constitución, nos
permite vislumbrar una manera de entender el derecho diferente a la tradicional división entre positivismo, iusnatiralismo y
realismo, al solemnizar normas jurídicas
con un contenido ético (valores) e imponer
en los agentes jurídicos una obligación de
optimización (principios) es decir, la búsqueda del mejor resultado posible en la
realidad.
Pero estas construcciones intermedias entre extremos iusnaturalistas, positivistas
o realistas, deben ser sustentadas de tal
manera que puedan cumplir sus fines, lo
cual lo perseguimos mediante la argumentación, pues se deberá actuar de manera
lógica, inspirada en hechos reales y adecuados.
15 Estos principios constitucionales son claramente diferentes de los principios generales de derecho como
los reconocidos en la ley 153 de 1887 y de los principios de algún otro compendio normativo.
62
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Bertolt Delfín Rivera Colmenares • Julián Camilo Niño
7.6 CUMPLIMENTO DE LOS VALORES
Y PRINCIPIOS COMO REFERENCIA ARGUMENTATIVA
Los operadores judiciales resuelven casos concretos basándose en normas previas y en los hechos probados, mientras
que los encargados de la construcción del
Derecho16, Legislador en sentido material
y Legislador negativo17 (Corte Constitucional y Consejo de Estado) se enfrentan a
situaciones abstractas, razón por la cual
no basta con las normas existentes y los
hechos probados, pues la norma creada
tiene una vocación general hacia el futuro
y una problemática general que debe ser
resuelta.
Así, las decisiones que se tomen en las
etapas de construcción del derecho deben
estar sujetas a una mayor carga argumentativa, si bien todas las etapas implican
un respeto por los criterios lógicos y por
los soportes materiales, al tratarse de la
creación del derecho los argumentos que
soportan y dan autoridad a la decisión deberán obedecer a una reconstrucción racional, (es decir ser explícitos), más solida
que en otros casos, pues existe una mayor
discrecionalidad y la presentación de las
razones será garantía de ausencia de arbitrariedad (Feteris; 2007).
Pudiendo entonces los demás participes
de la vida jurídico-política valorar la solidez e idoneidad de determinada decisión
y la coherencia de ésta con los valores y
principios de orden supremo.
7.7. DIFERENCIA ENTRE LA ARBITRARIEDAD OFICIAL Y LA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL,
CON LA REALIDAD
UNA
CONEXIÓN
No siempre se argumenta con reglas lógicas, sino también con reglas materiales y
pragmáticas; pero existe gran diferencia
entre justificar y explicar, es decir, entre
buscar razones o pretextos, por lo tanto,
el compromiso de los tribunales y órganos
no jurisdiccionales de la administración,
debe ser dar razones jurídicas que sirvan
de justificación a sus decisiones; entendiendo que estas razones no obedecen a
un fenómeno sociológico o psicológico,
pues se trata de situaciones en las que se
debe basar una decisión en la interpretación de las normas, se trate de las aplicables a un caso concreto o de los principios
y valores que deben motivar la creación de
una nueva norma; Es así como se debe entender que funciona la justificación en el
derecho.
El Legislado o el juez constitucional -mostrarán la idoneidad de su labor- en cuanto
sometan su ejercicio a las razones en el
derecho, es decir, a las formas de la argumentación jurídica.
Así como gracias a la transparencia y la
idoneidad del soporte podemos hacer distinción entre una falacia y un argumento;
de esta forma analizando la idoneidad de
la estructura del argumento y su transparencia podremos diferenciar entre razones
de derecho que expliquen y razones de hecho que justifiquen, lo anterior, permitirá
diferenciar entre el despliegue de una democracia constitucional y una arbitrariedad tomada por un órgano oficial.
16 Nos referimos a las normas jurídicas de carácter general, pues también pueden ser consideradas decisiones jurídicas las sentencias de un caso en concreto.
17 Como se aclaró anteriormente, acá se incluyen las sentencias de amparo proferidas por la Corte Constitucional.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
63
Todo esto sin olvidar que las reglas lógicas
se encuentran subordinadas por reglas
jurídicas de interpretación, y la justificación lograda a través de las normas debe
obedecer al estudio sistemático (doctrina
de la argumentación) del ordenamiento
jurídico, así las formas de argumentación
tanto formal como material, tendrán que
trabajar de manera cohesionada cuando
los entes oficiales realicen su función de
creación del derecho, teniendo esto claro,
nuestra próxima aspiración será examinar
cómo se han realizado los procesos argumentativos en búsqueda del desarrollo de
los bienes jurídicos generales.
8. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN
EL CASO DEL ACTO LEGISLATIVO 02
DE 200918
8.1 LA REFORMA AL ARTÍCULO 49,
UNA PROPUESTA QUE DEBE SER SUSTENTADA
Aunque no existe una teoría de la argumentación jurídica que en definitiva cumpla a cabalidad la evaluación sobre el objeto, el método y la función de la misma,
así como las aproximaciones existentes
permitirán evaluar la validez de la argumentación en el caso específico de la reforma a la Constitución sobre la penalización
de la dosis mínima en el ámbito jurídico
colombiano.
Ahora, cuando nos encontramos frente a
la argumentación podemos avocar la lógica en sus dos sentidos, es decir, atendiendo a su sentido técnico (lógica deductiva)
y lógica en términos de sentido común,
como fundamento de un enunciado; En
forma clara Robert Alexy usa la lógica en
sentido técnico (Alexy, R.;1989), es decir,
lógica deductiva para efectos de representar la argumentación y de la misma forma
en ocasiones usan la lógica en términos de
sentido común que ciertamente pude ser
el fundamento de un enunciado (Feteris;
2007).
En cuanto a la representación de la argumentación jurídica compartimos la idea de
Manuel Atienza por cuanto la argumentación es un proceso reticular, pues su aspecto no nos recuerda a una cadena, sino
a la trama de un tejido. “Es así como la argumentación jurídica podría representarse utilizando diagramas que permitan dar
cuenta tanto del aspecto sintáctico como
del aspecto semántico y pragmático de la
argumentación” (ATIENZA, Manuel; 1997;
p.208).
Dentro de las sociedades se presentan
nuevos problemas sociales a los que es necesario dar respuesta, se piensa que el camino para atenderlos es el de la adopción
de medidas legislativas.
Atendiendo a esta idea en Colombia cursó la propuesta de acto legislativo Nº 285,
iniciativa sobre la penalización del consu-
18 El proyecto de acto legislativo en mención fue debatido y aprobado por el Congreso de la República en las
siguientes fechas:
Comisión Primera Cámara: Abril 28 de 2009 (Primera Vuelta).
Plenaria de la Cámara de Representantes: Mayo 12 de 2009. (Primera Vuelta).
Comisión Primera Senado de Senado de la República: Junio 2 de 2009. (Primera Vuelta)
Plenaria del Senado de la República: Junio 17 de 2009. (Primera Vuelta).
Comisión Accidental de la Cámara de Representantes: Junio 19 de 2009.
Comisión Accidental Senado de la República: Junio 19 de 2009.
Comisión Primera Cámara: Septiembre 29 y 30 de 2009 (Segunda Vuelta).
Plenaria de la Cámara de Representantes: Noviembre 3 de 2009. (Segunda Vuelta).
Comisión Primera Senado de la República: Noviembre 24 de 2009. (Segunda Vuelta).
Plenaria del Senado de la República: Diciembre 9 de 2009. (Segunda Vuelta).
64
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Bertolt Delfín Rivera Colmenares • Julián Camilo Niño
mo de drogas. Entraremos a analizar las
razones jurídicas de esta iniciativa en la
segunda parte del trabajo.
La penalización del consumo sustancias
estupefacientes o psicotrópicas, fue establecida en algunos artículos de la Ley 30
de 1986, en donde se tipificó como delito el auto consumo de estupefacientes,
estos artículos fueron analizados por la
Corte Constitucional que en sentencia
C-221/9419 declaró inexequibles dichos
artículos por considerar, entre otras razones, que el artículo 16 de la constitución
prohíbe castigar penalmente conductas
que no supongan un daño a otro20.
hibición del mencionado consumo; durante el transcurso del año 2009, se da
curso a la propuesta de acto legislativo Nº
285 presentada por el Ministerio del Interior y de Justicia y el Ministerio de Protección Social, que busca la reforma del
artículo 49 de la Constitución, incluyendo
la prohibición del porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas y
la adopción de mediadas con fines preventivos y rehabilitadores. (Subrayado fuera
del texto)
8.2. LOS FUNDAMENTOS EXPRESADOS
EN EL TRÁMITE DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2009
La decisión tomada por la Corte Constitucional generó discusión en la comunidad
jurídica Colombiana y dejó en evidencia
que el camino para la penalización de la
dosis mínima no podía presentarse en nivel legal, es decir, que el mecanismo idóneo
no es el del trámite de un nuevo proyecto
ley, por lo cual, cualquier iniciativa de penalización y sanción del autoconsumo de
estupefacientes debería presentarse en nivel de Reforma Constitucional, tramitando
un proyecto de Acto Legislativo dentro de
la autoridad Legislativa Colombiana (Congreso de la República), para que sea sometido a los debates correspondientes y si es
del caso se determine su aprobación, materializándose así la reforma de la Constitución política Colombiana.
• RAZONES Y RAZONAMIENTO DE LA
PROPUESTA
Evidentemente, la discusión tomó nuevas
corrientes, en donde el debate dejo el plano de la penalización del autoconsumo de
estupefacientes, para centrarse en la pro-
Los preocupantes resultados, arrojados
por el Estudio Nacional de Consumo de
Sustancias Psicoactivas en Hogares de Colombia, llevado a cabo en el segundo se-
En la propuesta de acto legislativo se pueden evidenciar los siguientes fundamentos; con base a una recomendación internacional, hecha por la OEA y OMS se
exhortó a Colombia, para tomar nuevas
medidas legislativas frente al problema
de salud pública, es así que una encuesta
realizada en América Latina y en especial
para Colombia se determino que existe
un alto índice de consumo, el cual a buen
criterio del honorable Congreso se puede
frenar con unas medidas expuestas en
el proyecto de acto legislativo por el cual
se pretende extender el artículo 49 de la
constitución política
19 Ver anexo 1 Esquema Sentencia C-221/94.
20 Los artículos de la ley 30 de 1986 se declaran inconstitucionales, pues pretendían castigar penalmente
conductas que no suponían daño para un tercero y se desarrollaban con fundamento en el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, entendiendo a este como uno de los pilares fundamentales del estado
social de derecho, donde el estado no puede incidir sobre dichas conductas, en virtud del desarrollo de
la dignidad humana.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
65
mestre del año 2008, indican que el consumo de dichas sustancias ha aumentado
y se ha convertido en un problema prioritario de salud pública para el país.
8.3 DEBATE Y VOTACION DEL ACTO
LEGISLATIVO 02 DE 2009
Los debates desarrollados en el 2009 dentro del Congreso de la República conllevan fuertes cargas argumentativas donde
a grandes rasgos podemos mencionar la
defensa del uso de la dosis mínima amparada en el libre desarrollo de la personalidad y en contraposición la tesis donde los efectos del consumo de sustancias
psicoactivas son considerados como responsabilidad del Estado, debido a que
perturban la salud individual, la salud
pública y la seguridad pública; además se
agregan nuevos conceptos que nutren el
debate como: El tema de la debilidad manifiesta, aplicable en este caso a consumidores y adictos y la facultad que tiene el
Estado para prohibir conductas que puedan poner en riesgo la vida de los sujetos,
usando medidas de protección coactiva21
(Corte Constitucional; 1997.); Igualmente
se hace referencia a la Sentencia T-814 de
2008 que versa sobre la obligación que tiene el Estado de garantizar el tratamiento
de los sujetos que están enfermos de una
adicción a las drogas.(CONGRESO DE LA
REPUBLICA http://servoaspr.imprenta.
gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3
Así, tras votaciones surtidas el día 20 de
marzo de 2009, en el Congreso de la República se aprobó el acto legislativo 02 de
2009 mediante el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución, del mencionado
acto legislativo cabe resaltar los siguientes
apartes.
El proyecto de acto legislativo
contiene
una reforma sustancial a la Carta Política,
y de profundo impacto para la protección
del derecho a la salud de las personas, razón por la cual este proyecto amerita un
análisis minucioso y a continuación se
presentan las principales disposiciones
que se ocupan de la regulación del consumo y porte de sustancias alucinógenas y
psicotrópicas.
8.4 LA SOLIDEZ ARGUMENTATIVA EN
EL ACTO LEGISLATIVO 02 de 2009
El proyecto plantea tres posibles soluciones, para combatir el uso y consumo de
sustancias psicoactivas en Colombia, a
criterio de los ponentes, el consumo y uso
de sustancias desencadena otras enfermedades a nuestra sociedad, por tal razón
consideran prudente adoptar las siguientes medidas, que según su criterio son
idóneas para erradicar dicho mal
 medidas profilácticas.
 medidas pedagógicas.
 Privación forzosa de la libertad.
Propuestas del sector que pretende penalizar el consumo a través de esta medida
- La salubridad pública está por encima
del libre desarrollo de la personalidad
- Conducir al individuo a centro de rehabilitación es la medida más conveniente
para evitar dicho consumo.
- Como soy padre, no quiero entregarle a
mis hijos un país consumido en las drogas.
- Las drogas producen adicción y, tras años
de consumo, los residuos se adhieren a
los tejidos adiposos con consecuencias
en la salud y comportamientos sociales.
- Como vemos anteriormente los argumen-
21 Acción por parte del Estado que limita la libertad individual de los sujetos que están desarrollando una
conducta prohibida que los ubica en una situación de riesgo -Sentencia C- 309 de 1997 “sobre el uso del
cinturón de seguridad”-
66
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Bertolt Delfín Rivera Colmenares • Julián Camilo Niño
tos expresados se inclinan a un carácter moral dejando de lado la argumentación judicial.
Argumentos planteados en contra de la
penalización
- Esa reforma constitucional atenta contra el desarrollo de la personalidad.
- Además penalizar el consumo es volver
años atrás de legislación y no respetar
el sistema de precedentes.
- Los tribunales de tratamiento fueron
propios de los regímenes detrás de la
cortina de hierro (el desaparecido bloque liderado por la Unión Soviética) y
en la Alemania nazi. Medidas terribles.
-La democracia es fundamentalmente un sistema de gobierno amable que
persuade, que educa. A los ciudadanos
y nos los reprime con medida poco pedagógicas.
- El Estado no puede ser la figura paternal de los ciudadanos, o si no tendría
que prohibir el alcohol, los cigarrillos, la
grasa, el dulce y muchos otros productos que hacen daño.
- También se manifestó en contra porque
las experiencias internacionales confirman que ese remedio ha resultado peor
que la enfermedad.
Habrá argumentos que son problema de
hechos, o de moral por tanto dejamos
hasta este momento al lector que juzgue a
criterio propio este pequeño capítulo.
Como se demostrará más adelante, la solidez del proyecto de acto legislativo, presenta inconsistencias y notables contradicciones en el desarrollo de la propuesta,
por tal razón las medidas perseguidas
presentan una pugna si se analizan de
fondo.
Como la Corte declara inexequible la política de prevención no puede ser legal su
implementación sino Constitucional mediante acto legislativo.22 (Ver gráfica uno)
Por lo tanto, las políticas de reforma para
combatir el consumo y tráfico se deben
dar en sede constitucional mediante reforma lo cual se plasmó en el acto legislativo
285 de 2009, mediante el cual se extiende
el artículo 49 de la Constitución política
colombiana
Sin embargo, se evidencian las siguientes
inconsistencias de la ponencia presentada
al Senado de la República (ver gráfica dos).
8. CONCLUSIONES PARCIALES
El estudio de la argumentación presentada por el Congreso de la República se hace
en el campo de la producción de normas
específicamente, es evidente la necesidad
de conocer la coherencia argumentativa
del órgano legislativo colombiano, esto
como forma de control, para evitar la arbitrariedad en el Estado Social de Derecho.
• La representación de argumentos jurídicos por medio del método propuesto
por Manuel Atienza, en su obra Las razones del Derecho “Teorías de la argumentación Jurídica”; se muestra como
una herramienta útil para revelar las
inconsistencias y fortalezas argumentativas en derecho de las diferentes instituciones colombianas dentro del ejercicio de sus funciones.
• La sentencia C-221/94, en la cual se
22 La solidez argumentativa de la Corte da autoridad a sus decisiones como una tercera vía y por lo tanto
mal podría pensarse en un viraje constitucional sino que desde ese momento debería acatarse el precedente si no fuese bien argumentada podría cambiar la postura en sede legal o jurisprudencial.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
67
plasma la despenalización del autoconsumo de sustancias psicoactivas,
al declarar la inexequibilidad de varios
artículos de la ley 30 de 1986, es sólida argumentativamente, por lo cual las
tentativas de penalización no podían
presentarse en nivel legal sino en nivel
de reforma constitucional.
• El camino para la prohibición del autoconsumo de drogas no podía presentarse en nivel legal, es decir, que el
mecanismo idóneo no es el trámite de
un nuevo proyecto ley, sino que esta
iniciativa de penalización y sanción del
autoconsumo de estupefacientes debería presentarse en nivel de Reforma
Constitucional, tramitando un proyecto
de Acto Legislativo dentro de la autoridad Legislativa Colombiana (Congreso
de la República), para que sea sometido
a los debates correspondientes y si es
del caso se determine su aprobación,
materializándose así la reforma de la
Constitución política colombiana.
cesidad o falta de ayuda.
• A MODO DE OPINIÓN PERSONAL
Nosotros tampoco queremos vivir en un
país consumido por las drogas, y sabemos
que lograr suprimir el consumo es una tarea imposible, lo único que aspiramos con
este pequeño artículo es hacer un aporte a
la doctrina denominada “legalización regulada” que reconoce sustratos materiales
de nuestro estado social de derecho: dignidad humana, pluralismo y democracia
como es el claro ejemplo de Holanda, suiza y Francia. Esta idea se materializa,
mediante políticas públicas las cuales
tienden a reducir el daño, en los consumidores, respetando el libre desarrollo de
la personalidad y a su vez defendiendo
el valor de la salubridad pública.)
• La representación de argumentos realizada sobre el proyecto de acto legislativo permite evidenciar inconsistencias
argumentativas en su texto.
Las anteriores manifestaciones son un esfuerzo científico, objetivo (el cual esperamos haber logrado), pero en este momento no quisiésemos permanecer impávidos
frente a una problemática que también es
nuestra, a manera personal creemos, que
el Estado con las políticas prohibicionistas, de persecución al consumo y tráfico
de de drogas en Colombia, está obrando
de manera errónea, antidemocrática, al
malgastar el presupuesto de la nación en
operaciones a los grandes carteles, mientras el pequeño consumidor muere por ne-
68
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
ANEXO 1
“En el diagrama los vectores representan
la relación de “ser un argumento a favor
de”; cuando esa relación es deductiva -lo
Bertolt Delfín Rivera Colmenares • Julián Camilo Niño
es esencial en su tramo final-, se indica
con una doble línea; igualmente, se señala
con un arco el caso en que funciona como
argumento el conjunto de las dos o más
ramas que convergen ahí (si no existe ese
arco, cada una de las ramas representa un
argumento).
La combinación de una letra minúscula y
una o más mayúsculas representan los diferentes pasos del proceso argumentativo.
Sin entrar en muchos detalles, diré que la
minúscula representa un contenido proposicional y la mayúscula el tipo de acto
de lenguaje efectuado (lo que deriva de ver
la argumentación como un acto de lenguaje complejo); en el esquema: P= representa
la pregunta con que se abre el proceso argumentativo; R= la respuesta final; Q, una
cuestión que se formula en el transcurso
de la argumentación; S= una suposición;
A= Una aserción; y N= una negación”.
(Tomado de ATIENZA, Manuel; pag. 78,
derecho y argumentación, Bogotá, universidad externado, Colombia).
Este diagrama se explica así:
(A) representa el proyecto de acto legislativo, mediante el cual se extiende el artículado de la carta política en su articulo
49(B), este proyecto tiene su origen en los
preocupantes resultados arrojados por
un estudio realizado por la OEA y la OMS,
en el segundo semestre de 2008,dichos
estudios indican que el consumo de sustancias se ha convertido en un problema
prioritario de salud pública, por la razón
anteriormente expuesta el gobierno decide tramitar un proyecto de acto legislativo,
para así ampliar en su inciso final el artículo 49 de la Constitución con el fin de
prohibir el porte y consumo de sustancias
estupefacientes o psicotrópicas.
El proyecto de acto legislativo busca los siguientes objetivos:
 Prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
Aprobado el Acto legislativo, corresponderá al legislador desarrollar mecanismos y procedimientos que permitan distinguir entre el consumidor y el
delincuente que trafica y distribuye las
drogas ilícitas.
Garantizar la protección del derecho a
la salud pública de la población amenazada por el consumo de sustancias
estupefacientes o psicotrópicas, considerando el deber que toda persona tiene a procurar el cuidado integral de su
salud y el de la comunidad.
Que el legislador establezca medidas
con carácter pedagógico, profiláctico o
terapéutico para quienes consuman dichas sustancias, pudiendo acompañar
dichas medidas de limitaciones temporales al derecho a la libertad, las cuales se harán efectivas en instituciones
adaptadas para ello.
 Que el Estado desarrolle en forma permanente, campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias
estupefacientes, y en favor de la recuperación de los enfermos dependientes
o adictos.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
69
De las razones anteriormente expuestas
se puede inferir lo siguiente:
Al prohibir el consumo, de sustancias psicotrópicas, no se esta respetando el sistema de precedentes de un estado social
de derecho, como se dijo anteriormente, la
sentencia C-221/94 mantiene una solidez
argumentativa y allí se desarrolla una teoría protectora al derecho del libre desarrollo de la personalidad, al considerarla
una característica esencial de una constitución garantista como la nuestra, es valido afirmar que el estado no puede inferir
en las esferas personales pues si así lo
hiciese, abriría la brecha para tener un
estado dictador.
Una buena medida de prevención al consumo de drogas, es la desarrollada de
forma permanente en campañas de prevención, lo que se traduce en pedagogía,
educación y cultura a la ciudadanía, para
así desarrollar un derecho fundamental
con contenido de principio
Algo que no se concibe de manera muy
clara es la afirmación “Por decisión de una
instancia conformada por el sector salud
y la rama judicial, estas medidas podrán
estar acompañadas de limitaciones temporales al derecho a la libertad”; a pesar
de lo anteriormente expuesto, los ponentes del acto legislativo incurren en lo que
se denomina una falacia, pues al inicio
de su exposición de motivos persiguen
tres fines los cuales son medidas (profilácticas, pedagógicas y privación forzosa
de la libertad) las dos primeras premisas
son desarrolladas de manera coherente y
sistemática siguiendo lineamientos constitucionales, en contraposición con lo anterior, la medida de privación forzosa de la
libertad indica que un individuo que no
quiera someterse a tratamiento será conducido a instituciones de carácter profi-
70
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
láctico.
Para propender por su cuidado, cabria
preguntarse ¿hasta qué punto esta medida es idónea para combatir el consumo
de drogas? Para dar respuesta al anterior
interrogante es necesario demostrar que
existen dos contradicciones notorias, de
un lado se afirma que la educación y rehabilitación del individuo son de carácter
constitucional, caso en el cual no se desarrollan idóneamente ,pues se incurre en
violación de mínimos vitales como la libertad de transito por parte del estado como
se ha visto nuestro sistema penal es de
carácter represivo y no rehabilitador, de
otra parte no se genera respeto al libre desarrollo del individuo pues al conducirlo
de manera forzada a centros de reclusión
se da una violación flagrante al derecho
de libre transito ,libre desarrollo de la personalidad
Como conclusión final de proyecto de acto
legislativo termina condenando el tráfico
de drogas, cuando el tema central de la
ponencia es el consumo y crear medidas
de choque frente al uso y abuso de éstas,
de lo anteriormente expuesto no se logra
satisfacer, ni demostrar que la extensión a
la constitución sea la mejor medida para
combatir el consumo.
(GRÁFICA 2, REALIZADA POR LOS MIEMBROS DEL PROYECTO)
11. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, R (1989). Teoría de la argumentación jurídica, Madrid. Centro de Estudios
Constitucionales.
ATIENZA, M (1997). Derecho y argumentación, Bogotá. Universidad Externado de
Colombia.
Bertolt Delfín Rivera Colmenares • Julián Camilo Niño
ATIENZA, M (2005). Las razones del derecho, México. Universidad Nacional Autónoma de México.
BERNAL, C. (2005) El derecho de los derecho. Bogotá Universidad externado de
Colombia.
BORGES J. (2009). El idioma analítico de
Jhon Wilkins. Recuperado el 12 de septiembre de 2010, de www.librodot.com.
CONGRESO DE LA REPUBLICA (2009)
Proyecto de Acto Legislativo Nº 285 (Cámara de Representantes), 020 de 2009
(Senado).
CORTE CONSTITUCIONAL (2008), Sentencia T - 814 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, Bogotá.
CORTE CONSTITUCIONAL (2003), Sentencia C-551 Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Linett,, Bogotá.
CORTE CONSTITUCIONAL (2001), Sentencia C-1287 Magistrado Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra. Bogotá.
CORTE CONSTITUCIONAL (1997), Sentencia C - 309” Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, Bogotá.
CORTE CONSTITUCIONAL (1995), “Sentencia C – 225”, Magistrado Ponente: Ale-
jandro Martínez Caballero, Bogotá.
CORTE CONSTITUCIONAL (1994), Sentencia C - 221, Magistrado Ponente: Carlos. Gaviria Díaz, Bogotá.
DRAGO, G. (2006). Contentieux constitutionnel français. Thémis droit, 2e Edition.
EISENMANN, Ch. (1986). La justicia constitucional y la alta corte constitucional
austriaca. Económica.
FETERIS, E. (2007). Fundamentos de la
Argumentación Jurídica “revisión de las
teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales”, Bogotá. Universidad
Externado de Colombia.
-KANT, I. (2002). La crítica de la razón
pura. , Madrid. Editorial Tecnos.
- KELSEN H. (1962.)Teoría pura del derecho. , Paris. Editorial dalloz.
-NINO, C. (1985). La validez del derecho.
Buenos Aires. Editorial Astrea,
QUINCHE RAMÍREZ, M. F. (2008). Derecho Constitucional. Bogotá. Editorial Ibáñez.
TOBO, J. (2006). La Corte Constitucional
y el control de constitucionalidad en Colombia, Bogotá. editorial Ibáñez.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
71
72
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA RESPECTO DE
LA VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
EN LA LEY 906 DE 2004
Sara Lorena Alba Palacios*
RESUMEN**
El principio de congruencia en el sistema
penal acusatorio colombiano es señalado
en la ley 906 de 2004 aduciendo: “El acusado no podrá ser declarado culpable por
hechos que no consten en la acusación, ni
por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, por lo tanto, es un medio
de control para que las actuaciones que se
adelanten en el proceso estén en concordancia con la providencia que tome el juez.
Por consiguiente, en el proceso, la variación de la calificación jurídica puede vulnerar este principio a la defensa al no
permitir y/o garantizar el desarrollo del
derecho de contradicción y el de defensa
al plantear otros hechos u otro punto de
vista de los mismos, o por circunstancias
agravantes o de mayor punibilidad.
Consecuentemente, la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso es
causal de nulidad consagrado en el artículo 457 del CPP actual, además, se encuentra taxativamente en la Constitución
Nacional, Tratados internacionales ratificados por Colombia sobre derechos humanos y demás normas nacionales referentes
a los derechos humanos.
*
Estudiante de la Facultad de Derecho VII Semestre Universidad Santo Tomás, Seccional
Tunja. Integrante del grupo de investigaciones
jurídicas y socio jurídicas. Semillero de investigación: Derecho penal y procesal penal. Proyecto de investigación: El principio de congruencia
en la ley 906 de 2004. Correo electrónico: [email protected]
** Articulo de investigación científica resultado del
proyecto terminado “El principio de congruencia
en la ley 906 de 2004”. De la línea en Derechos
Humanos, Derecho Penal y Procesal Penal. Articulo de investigación científica y tecnológica del
Centro de Investigaciones Socio-Jurídica de la
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
73
ABSTRACT
The congruence principle in the Colombian accusatorial penal system is pointed
in the law 906 of 2004 saying: “The accused may not be convicted for facts that
are not in the accusation, or for crimes for
which conviction has not been requested
“, so it is a mechanisms of control to actions are carried in the process be accorded with the sentence taken by the judge.
Consequently, in the process, the variation
of the juridical grade can violate this defense principle not allowing and or guaranteeing the development of the right of
contradiction and the defense presenting
another facts or another point of view of
the same, or for aggravating circumstances or of bigger punishment.
INTRODUCCIÓN
Con la entradaen vigencia de la Constitución Política de 1991, el acto legislativo No.
03 de 2002 y luego con la ley 906 de 2004
se implanta el sistema penal acusatorio
colombiano caracterizado por la protección a ultranza del derecho de defensa,
por lo tanto, se busca que al procesado se
le garanticen los derechos fundamentales
consagrados en el debido proceso principalmente, ya que es considerado el centro
del procedimiento.
Por tal razón, el principio de congruencia
se plantea como una garantía Constitucional y legal, es decir, un medio de control
para que las actuaciones que se adelanten
en el proceso estén en consonancia con la
decisión que tome el juez.
Además, la variación de la calificación jurídica no debe vulnerar las garantías constitucionales procesales de las partes, es decir, no afectar el derecho de contradicción
y el de defensa, ya que si los vulnera, el
74
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Accountably, the violation of the right of
defense and of the proper process is causal
of nullity consecrated in the article 457 of
the present-day CPP, besides; it is founded
limitatively in the National Constitution,
international agreements ratified by Colombia on human rights, and besides national referent standards to human rights.
PALABRAS CLAVES
Principio de congruencia, calificación jurídica, ley 906 de 2004, derecho de defensa,
derecho de contradicción, sentencia
KEY WORDS
Congruence principle, legal appreciation,
law 906 of 2004, right of defense, right of
contradiction, sentence.
proceso podría ser anulado por quebrantamiento de garantías fundamentales.
JUSTIFICACIÓN
La variación de la calificación jurídica al
no garantizar el desarrollo del derecho de
contradicción y el de defensa principalmente, anularía el proceso teniendo en cuenta
el artículo 457 de la ley 906 de 2004, por
lo tanto, a través del estudio de la norma,
jurisprudencia y la doctrina respecto de la
variación de la calificación jurídica en la
ley 906 de 2004, se busca descubrir las
falencias de la norma en cuanto a este
tema para encontrar respuestas respecto
de problemas que pueden llevarse a cabo
por la variación de la calificación jurídica.
El impacto esperado consiste en que por
medio del estudio del principio de congruencia en la ley 906 de 2004 se logre disipar dudas respecto de la variación de la
calificación jurídica a los distintos operadores jurídicos, profesionales del derecho,
estudiantes como publico en general con el
Sara Lorena Alba Palacios
fin de garantizar en forma eficaz y real las
garantías constitucionales y legales de los
intervinientes y/o partes dentro del proceso penal.
OBJETIVOS
GENERAL
Determinar cómo se aplica el principio de
congruencia respecto a la variación de la
calificación jurídica en el sistema penal
acusatorio colombiano
ESPECÍFICOS
• Examinar las características sobre las
que se desarrolla el principio de congruencia de acuerdo a la ley 906 de
2004 para que la sentencia sea acorde a
todas las actuaciones del proceso.
• Identificar los parámetros que debe seguir la variación de la calificación jurídica para respetar el derecho de contradicción y de defensa del procesado de
acuerdo a la ley 906 de 2004 para salvaguardar a cada uno de los intervinientes
y/o partes el debido proceso.
HIPÓTESIS
El principio de congruencia respecto a la
variación de la calificación jurídica en el
sistema penal acusatorio colombiano se
ha aplicado no taxativamente como el artículo 448 que sólo involucra la equivalencia entre la acusación y la sentencia, sino
que debe tener en cuenta el núcleo básico
de la formulación de imputación, es decir,
el fundamento fáctico y conducta básica
para inferir que el imputado es autor o
partícipe del delito que se le imputa.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El proceso en el sistema penal acusatorio
colombiano-ley 906 de 2004 se presentan
las siguientes etapas: la formulación de la
imputación, la formulación de acusación y
la sentencia.
La primera etapa caracterizada por la comunicación que hace el fiscal al indagado sobre los hechos relevantes objeto de
investigación; la segunda se caracteriza
por la acusación formal que hace el fiscal
por medio de la presentación del escrito
de acusación en audiencia; y el tercero se
identifica por la providencia que decide el
asunto del proceso.
Por lo tanto, según el artículo 448 que
señala:”El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en
la acusación, ni por delitos por los cuales
no se ha solicitado condena”, sólo hace la
equivalencia entre la acusación y la sentencia.
En cuanto a la variación de la calificación
jurídica considerada como la actuación
que hace el fiscal para modificar la valoración objetiva que según los hechos y con la
conducta del procesado se le ha otorgado
un tipo penal.
Entonces, cuando se aprecia el principio
de congruencia respecto de la variación de
la calificación jurídica, existe la posibilidad de que tenga una mala interpretación
y una precaria aplicación, afectando de
manera directa las garantías de las partes e intervinientes dentro de la litis, al no
tener en cuenta la formulación de imputación ya que se considera que es la etapa en
que se recoge el núcleo básico del proceso.
Surge entonces el interrogante: ¿Cómo se
ha aplicado el principio de congruencia
respecto a la variación de la calificación
jurídica en el sistema penal acusatorio colombiano?
METODOLOGÍA
El método implementado en esta investigaREVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
75
ción es analítico descriptivo, por que distingue las partes de un todo y procede a
la revisión ordenada de cada uno de sus
elementos por separado.
Además, también se procede de acuerdo
al método cualitativo por medio de la revisión de sentencias de la Corte Suprema de
Justicia Sala Casación Penal que conozca
el tema de la variación de la calificación
jurídica.
Se trata de una investigación básica jurídica, porque estudia las normas jurídicas,
la jurisprudencia y la doctrina.
DESARROLLO
I. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA
LEY 906 DE 2004
A través de la ley 906 de 2004, en Colombia se reglamentó el Acto Legislativo 03 de
20021 y se definieron los pilares del Sistema Acusatorio Colombiano; este se clasifica en el sistema europeo, es decir, es un
sistema acusatorio impuro.
Respecto a la definición de este sistema,
Vanegas (2006) ha indicado que:
“Se puede llamar sistema acusatorio a
todo sistema que concibe el juez como un
sujeto pasivo rígidamente separado de las
partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la
que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelto por el juez,
según su libre convicción”
Por lo tanto, este sistema considerado
como el opuesto al sistema inquisitivo en
donde acusaba y condenaba el juez, sólo
le otorga al juez la facultad de condenar o
absolver, pero no acusar.
Así mismo, la corte (26468 del 2007) señala que:
El predominio del principio de legalidad
ejercido por el juez, que se hace manifiesto en la determinación del cambio de radicación de un proceso, la definición de la
conexidad y de competencia, el decreto de
medidas cautelares sobre bienes, el control de las medidas asegurativas y sobre la
determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, o sobre el
escrito de acusación, mediando en el descubrimiento de los elementos probatorios
y las pruebas, o interrogando a los testigos, o en relación con la aprobación de los
preacuerdos y negociaciones celebrados
entre Fiscalía y acusado que puede rechazar si advierte vulneración de “garantías
fundamentales”, además de decidir sobre
la pertinencia y admisibilidad de pruebas
que se han de llevar al juicio, asistiéndole
inclusive la posibilidad al juez de control
de garantías –no así al de conocimiento-,
de decretar pruebas de oficio en defensa de
los derechos y garantías.
Por lo tanto, el sistema se caracteriza principalmente por el principio de igualdad de
armas que consiste en el develamiento de
elementos materiales probatorios y evidencia física que se va a utilizar en el juicio
oral, las partes y/o intervinientes puedan
acceder a las pruebas para luego debatirlas.
1 Este acto legislativo fue el reformativo del articulo 250 de la constitución nacional de 1991, el cual introduce el sistema penal acusatorio en Colombia otorgándole funciones jurisdiccionales a la fiscalía general
de la nación, le otorga al juez, la función de control de garantías y establece los roles de de las partes e
intervinientes dentro del proceso penal.
76
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Sara Lorena Alba Palacios
También se caracteriza por la separación
absoluta entre las funciones de acusación
y juzgamiento, este es considerado el principio acusatorio “en donde no hay proceso
sin acusación y donde se observa el hecho
de que la acusación no puede ser formulada por el mismo juzgador” (Corte, 26087
de 2007).
del principio, es decir, debe existir la individualización del sujeto(s), la concordancia
entre los hechos que se han tenido presentes durante el proceso y los de la sentencia, y la calificación jurídica que se le ha
otorgado, es decir, el delito imputado durante el proceso sea el mismo por el cual
se le condene al procesado.
Conjuntamente, el sistema acusatorio debe
reunir unos sentidos como la existencia
necesaria de una acusación que consiste
en el impedimento2 absoluto de abordar
un juicio oral sin contar con previa acusación, es decir, se debe abarcar y concluir
la audiencia de formulación de acusación.
Entonces, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal en proceso en la mencionada
sentencia No 26309 del 2007 se ha pronunciado sobre tales aspectos definiéndolos de la siguiente manera:
Igualmente, la prohibición de la reforma
en perjuicio que hace alusión a la segunda instancia no puede agravar la situación
del condenado cuando éste funge como
apelante único.
En cuanto al tercer sentido, lo encontramos en la ley 906 de 2004 al señalar la
congruencia entre la acusación y la sentencia de la siguiente manera: “ARTÍCULO
448.CONGRUENCIA. El acusado no podrá
ser declarado culpable por hechos que no
consten en la acusación, ni por delitos por
los cuales no se ha solicitado condena”.
Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia
ha acentuado que: “la congruencia consiste en la adecuada relación de conformidad
personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación(o su
equivalente) y la sentencia, siendo la acusación el marco referente…”3, por lo tanto,
hace referencia a los aspectos del principio
de congruencia que debe tenerse en cuenta para apreciar si existe o nó vulneración
- “Principio de congruencia personal: En
éste aspecto, el principio de congruencia
debe estar enmarcado dentro de los sujetos, es decir que debe existir una identidad entre las personas que aparecen
cubiertas por la sentencia condenatoria
y los hechos decisivos para llegar a ella.
(…)
-Principio de congruencia fáctico u objetivo: Consiste en la consonancia que
existe de hechos o circunstancias vislumbrados a lo largo del proceso, y la
sentencia basada en éstos hechos jurídicamente relevantes. (…)
- Principio de congruencia en su aspecto
jurídico: Hace referencia, a que el delito
que se le acusa o se le imputa o acepta
sea el mismo y guarde identidad con la
sentencia condenatoria que se dicte. (…)
Es decir, en el proceso encontramos 3 clase
de congruencias, la primera refiriéndose al
individuo que se le imputan fundamentos
fácticos y la conducta básica, la segunda
sobre los hechos relevantes por los cuales
2 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal (2007, febrero) “Proceso Nº 26087” M.P
Pulido de Barón, M., Bogotá
3 Como aparte a esta doctrina se encuentra la setencia. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, (2007, Abril) “Sentencia nº 26309”, M.P Ramírez Bastidas, Y., Bogotá.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
77
se le imputan y por lo tanto, condenar al
individuo y la tercera sobre el delito, es decir, que según los causas que produjeron
la investigación, luego la imputación y la
acusación, además del comportamiento al
que se le otorga un tipo penal deben permanecer durante todo el proceso.
Por lo tanto, el juzgador puede infligir el
principio de congruencia sea por acción o
por omisión.
La corte (2006) señaló lo siguiente:
“Como marco que sujeta al juzgador so pena de infringir el principio
de congruencia, ora por acción o
por omisión cuando se : i) condena
por hechos o por delitos distintos a
los contemplados en las audiencias
de formulación de imputación o de
acusación, ii) condena por un delito
que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación
de imputación o de la acusación, iii)
condena por el delito atribuido en la
audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce,
además, circunstancia, genérica o
específica, de mayor punibilidad, y
iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las
audiencias de formulación de la imputación o de la acusación” Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala
de casación penal; 2006, MP Quintero Milanes J.L.
Por consiguiente, la vulneración del principio de congruencia puede presentarse
por modificación de los hechos o delitos
respecto de la formulación imputación o
la acusación, por adición de un delito no
citado en las etapas el proceso, por agravación del delito que es calificado en la imputación o en la acusación y por suprimir
una circunstancia reconocida en las etapas del proceso.
1.1 Principio de congruencia en la Formulación de Imputación
En la audiencia de Formulación de Imputación, el fiscal designado tiene la función
de comunicarle al imputado los hechos
jurídicamente relevantes de los cuales se
infiere que éste puede ser autor o participe4 del hecho punible que se investiga. Así
mismo se debe observar que el acto de comunicación lleva implícito una doble connotación, por cuanto la imputación debe
ser fáctica y jurídica5, ya que “tiene entre
sus proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado”6; es
decir, que el acto de comunicación llevado a cabo en la audiencia de formulación
de imputación, tiene como finalidad, que
el imputado conozca plenamente aquellos
hechos jurídicamente relevantes por los
cuales se le investiga, para que así, pueda
proceder libre, voluntaria y espontánea-
4 La ley 906 de 2004, en su articulo 287, señala cuáles son las situaciones que determinan la formulación
de la imputación, así : “el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el
imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. de ser procedente, en los términos de este código,
el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento
que corresponda.” (Colombia, Congreso de la República)
5 Conversatorio interinstitucional sistema penal acusatorio: “alcances y limites de la imputación en el nuevo esquema procesal penal” abril siete (7) de dos mil cinco (2005).
6 Armenta Deu, T. Principio Acusatorio y Derecho Penal. J.M. Bosch Editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente.
Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, 1996. Tomado de: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal
(2007, febrero) “Exp. 26087” M.P Pulido de Barón, M., Bogotá.
78
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Sara Lorena Alba Palacios
mente a allanarse a los cargos y recibir los
beneficios punitivos a que haya lugar (es
decir, un preacuerdo); o por el contrario,
decida seguir con el procedimiento regular, (dentro del cual la imputación es la
base del escrito de acusación) hasta llegar
a juicio oral o decida preacordar o negociar7con la Fiscalía.
Pero, si la persona no se ha podido localizar, el juez control de garantías puede
declararlo ausente, para ello el juez de
conocimiento debe solicitarlo adjuntando
los elementos de conocimiento para demostrarlo. Declarada la persona ausente
el juez lo registrara y a su abogado designado por el sistema nacional de defensoría publica, es decir, en la audiencia debe
estar presente su abogado de confianza o
el designado por el sistema nacional8, por
lo tanto, el derecho de defensa es garantizado si la persona aun no compadece al
proceso.
En consecuencia, el principio de congruencia tiene aplicación en esta etapa del procedimiento penal, cuando la imputación
se eleva gracias a que “de los elementos
materiales probatorios, la evidencia física
o de la información legalmente obtenida
se puede inferir razonablemente que el imputado es autor o participe del delito que
se investiga”9, configurándose así, una imputación formal10 que posibilita el derecho
de defensa y que es el primer paso para
constituir la acusación.
1.2 Principio de Congruencia en el escrito de Acusación
Después de la audiencia de imputación,
viene el escrito de acusación, en el cual
la fiscalía, después de hacer una valoración y estudio de los elementos materiales
probatorios, de la evidencia física y de la
información legalmente obtenida, puede
aseverar que el imputado puede tener la
categoría de acusado ya que se le puede
atribuir más o menos fundadamente, el
hecho punible investigado, el cual se señalará en el escrito de acusación que posteriormente será sustentado en forma oral
en la respectiva audiencia.
De ésta forma, el principio de congruencia se desarrolla con base en lo señalado
en el articulo 448 de la ley 906 de 2004,
que a la letra dice: “El acusado no podrá
ser declarado culpable por hechos que no
consten en la acusación, ni por delitos por
los cuales no se ha solicitado condena”;
de tal forma, que el escrito de acusación
debe tener consignado los hechos jurídi-
7
Existe la posibilidad según el articulo 351 de la ley 906 de 2004, que el imputado tome la vía de las negociaciones y los preacuerdos, por cuanto dicho articulo señala: “… también podrán el fiscal y el imputado
llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. si hubiere un cambio favorable
para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el
acuerdo.”
8 En la ley 906 de 2004. en los artículos 289 al 291, nos comentan que se tendrá en cuenta al abogado de
confianza que lo representa, pero si este no asiste estará el designado por el juez de la lista suministrada
por el sistema nacional y todo ello para preparar su actividad procesal.
9 Ley 906 de 2004, articulo 287 que señala: “artículo 287. situaciones que determinan la formulación de la
imputación. el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia
física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor
o partícipe del delito que se investiga. de ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá
solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda”. (Colombia, Congreso de la República).
10 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, (2007, Abril) “Sentencia nº 26309”, M.P
Ramírez Bastidas, Y., Bogotá.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
79
camente relevantes11 y demás razones jurídicas para así señalar al imputado como
probable responsable; de este modo, sólo
procederá la condena en el juicio oral sobre los hechos plasmados y delimitados en
la acusación.
De este modo, la función del juez de conocimiento consiste en controlar y verificar que se cumplan los requisitos formales del contenido de la acusación, o para
que se constate la correspondencia lógica
y jurídica entre la imputación fáctica y la
adecuación típica conforme lo sostuvo la,
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2007) en el Proceso Nº 26087,
propuesta para disponer que se corrija, se
adicione o se aclare; sin tener la posibilidad de cuestionar los hechos que son
materia de debate y de prueba posteriormente en el juicio oral, con el fin de que
se dicte sentencia ya sea condenatoria o
absolutoria.
Por otro lado, cuando el imputado o acusado ha optado por el allanamiento a los
cargos12 o por preacuerdo y negociación
con la fiscalía, y cuando esto conlleva a
la renuncia libre, consciente y voluntariamente13, de los derechos que posee de
no autoincriminarse14 y de tener un juicio
público15, entonces, el funcionario judicial
tiene que estrictamente condenar con base
en los cargos contenidos en el acta respectiva, de acuerdo a lo que el imputado o
acusado haya concertado o aceptado, para
finalmente dictar fallo.
Además, para garantizar el derecho de
Contradicción (art. 15*2) la Fiscalía General de la Nación deberá por conducto del
juez de conocimiento, suministrar todos
los elementos probatorios e informarles de
que tenga noticia, incluidos los que sean
favorables al procesado.
En la audiencia el juez hace traslado del
escrito de acusación a las partes y luego
11 El escrito de acusación, debe contener lo preceptuado por el articulo 337 de la ley 906 de 2004 que señala. “artículo 337. contenido de la acusación y documentos anexos. el escrito de acusación deberá contener:
1. la individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan
para identificarlo y el domicilio de citaciones.
2. una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible…”
(Colombia, Congreso de la república)
12 Colombia, Corte suprema de justicia, sala de casación penal, exp.: 26087 señala: “…durante la audiencia
preparatoria o al inicio del juicio oral al acusado le es posible una actitud de allanamiento o aceptación,
no simplemente a los hechos delimitados en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de
aquella, sino a los “cargos”, lo cual supone que debe estar involucrada la valoración en derecho de los
mismos, a partir de lo cual sólo le es posible conocer y dimensionar las consecuencias jurídicas de la
conducta cuya realización y responsabilidad acepta, irrumpiendo como una de las más importantes la
precisión sobre los límites dentro de los cuales se dosificaría la sanción que por ello le sería judicialmente
impuesta…”
13 Colombia, Corte Constitucional, (2005, diciembre) “sentencia C-1260-05”, MP. Vargas Hernández, C. I.,
Bogotá.
14 Ley 906 de 2004, articulo 8º, que señala: “ defensa: en desarrollo de la actuación, una vez adquirida la
condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal,
en lo que aplica a:
b) no autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad…”; (Colombia, Congreso de la República).
15 ibíd. lit. k que señala: “…k) tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o
por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia,
de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos
objeto del debate…” (Colombia, Congreso de la República).
80
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Sara Lorena Alba Palacios
concede la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen
oralmente las causales de incompetencia,
impedimentos, recusaciones, nulidades,
si las hubiere, y las observaciones sobre
el escrito de acusación para que el fiscal
haga correcciones, y ello para que tanto la
defensa como el acusador tengan la palabra y puedan cumplir sus funciones, luego el juez concede la palabra al fiscal para
que haga la acusación (art. 339)
Para garantizarle los derechos a los intervinientes el juez antes de finalizar la audiencia incorporará las correcciones a la
acusación leída, aprobará o improbará los
acuerdos a que hayan llegado las partes
y suspenderá condicionalmente el procedimiento, cuando corresponda (art. 343)
1.3 Principio de Congruencia en la Audiencia de Juicio Oral
La audiencia de juicio oral se caracteriza
por la oralidad, el principio de concentración, la continuidad, el derecho de contradicción, la inmediación judicial y la unidad de debate.
Así mismo, hacen parte el principio de
congruencia, la intervención ciudadana,
la prohibición de la reformatio in peius, la
jurisdiccionalidad, la justicia rogada, la
doble instancia, la valoración de las pruebas y la motivación de la decisión judicial.
(STEIN, F. 1999).
Dentro de la audiencia de juicio oral, tanto
la fiscalía como la defensa tienen la posibilidad de hacer valer las pruebas que han
sido descubiertas en las audiencias anteriores, con el fin de proceder al debate probatorio, el cual tiene como finalidad hacer-
le ver al ente juzgador la verdad de cada
parte, para que se dicte sentencia ya sea
condenatoria o absolutoria, y éste tiene el
deber de controlar que el debate se limite a
los aspectos fácticos de la acusación y que
estos se concreten en lo que se argumente
jurídicamente hasta los alegatos de conclusión o finales.
De acuerdo a lo anterior, tanto la fiscalía
como la defensa tienen una oportunidad
para presentar sus alegatos de apertura
o teoría del caso, la cual consiste en subsumir los aspectos fácticos dentro de la
norma jurídica, según los elementos recolectados a través de las investigaciones
realizadas; de ésta manera, se presenta
un punto de vista sobre la ocurrencia de
los hechos, en donde la fiscalía tiene como
labor demostrar que al acusado se le debe
condenar y la defensa debe desvirtuar las
pruebas (CAMARGO P. P.; 2005; P. 7) que
presenta su contraparte con el fin de lograr la declaratoria de inocencia, o en su
defecto la mínima condena.
Es así como, en la alegación inicial, la fiscalía debe recoger todos aquellos hechos
jurídicamente relevantes, la evidencia física y los elementos legalmente obtenidos
que posea y que ha venido enunciando en
las distintas fases del proceso, para que finalmente en el desarrollo del juicio, pueda
no sólo hacerlas valer como pruebas, sino
por medio de ellas demostrar la responsabilidad del acusado, desarrollando la teoría del caso que preside. Posteriormente,
la defensa igualmente tiene la posibilidad
de presentar su teoría del caso, en la cual
tratará de desvirtuar los aspectos fácticos
y jurídicos que posee la fiscalía, por medio de la constitución de pruebas que ha
enunciado con anterioridad en la audien-
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
81
cia preparatoria y que hará valer en el juicio oral, para así materializar el derecho
de contradicción y de defensa del acusado.
Por otro lado, después del debate probatorio y del ejercicio del derecho de contradicción, las partes tienen la posibilidad de
concluir sus posturas con los alegatos de
conclusión, en los cuales cada parte condensa lo logrado en la práctica de pruebas
realizada en el juicio oral.
De todo lo anterior, el juez, debe formar
su criterio respecto de la ocurrencia de los
hechos y de lo que cada parte logró probar,
para así dictar sentencia a favor de la fiscalía o de la defensa; para lo cual tendrá
que guardar consonancia entre la acusación hecha en el juicio y la sentencia.
Es así, como en la sentencia, Corte Suprema de Justicia, Sala casación penal; 2007;
Mp: Pulido de Barón, proceso No. 26087“…
tiene lugar la resolución especifica sobre la
acción penal, con la que se realiza el último control por parte de los jueces sobre la
acusación, debiéndose rechazar en todo
caso las acusaciones infundadas o sorpresivas”16; igualmente, “el juez solamente
puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos
términos que de factum y de iure le formule
la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir
más allá de los temas sobre los cuales gira
la acusación”.
Por consiguiente, si el juez al momento de
dictar sentencia, observa que las pruebas
demuestran que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, no tendrá otro camino
que resolver en contra de las pretensiones del ente acusador; razón por la cual
es importante que la defensa desvirtúe
los hechos jurídicamente relevantes que
le fueron informados en la imputación y
posteriormente plasmados en el escrito de
acusación.
A contrario sensu, en caso de que se haya
quebrantado el principio de congruencia,
las partes o intervinientes pueden promover el recurso extraordinario de casación
que se encuentra igualmente previsto en la
ley 906 de 2004, no como causal taxativa,
pero si encuadra en el numeral segundo
por desconocimiento del debido proceso,
pues al juez “desconocer las reglas básicas de un proceso como es debido porque
afecta de manera sustancial su estructura
básica, se constituye en yerro demandable
por vía de la causal segunda” Corte Suprema de Justicia, Sala casación penal, 2007,
Mp: Ramírez Bastidas, proceso No. 26309.
II. PARÁMETROS VARIACIÒN DE LA
CALIFICACIÓN JURÍDICA
El principio de congruencia en la ley 906 de
2004 según el marco de vulneración presentada anteriormente por la Corte (2006)
hacemos alusión a la causal por acción
No. 1 que nos habla sobre la variación de
la calificación jurídica, es decir, la modificación de los hechos o delitos respecto de
la formulación imputación o la acusación.
A su vez, la corte (23.540 de 2007) señala
los lineamientos:
1. La modificación del calificatorio puede
ser hecha como consecuencia de prueba
sobreviniente, pero también de la antecedente, cuando el fiscal se equivoca en
la elaboración del pliego de cargos. (…)
2. Solamente es necesario cuando se hace
16 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, (2007, Abril) Sentencia nº 26309, M.P Ramírez Bastidas, Y., Bogotá.
82
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Sara Lorena Alba Palacios
más gravosa la situación del procesado.
(…)
3. El juez, al proferir la sentencia, puede
degradar la responsabilidad del sindicato, porque si está habilitado para absolverlo, también lo está para atenuar su
situación, siempre que respete el núcleo
central de la imputación fáctica o conducta básica. (…)
4. Si el fiscal considera que se debe proferir sentencia condenatoria pero por un
comportamiento menos grave que el deducido en el calificatorio, no es menester
seguir estrictamente el trámite establecido en la ley para la variación.
Simplemente, de manera expresa e indudable, lo hace saber al juez durante
su intervención. (…)
5. El fiscal puede hacer la mutación con
base en su propia iniciativa o por insinuación del juez, pues continúa con su
función acusadora en el juicio. La opinión del juez, admitida o no por la fiscalía, tiene que ser objeto de debate para
efectos de la congruencia. (…)
6. La resolución acusatoria, su variación
y las manifestaciones del juez, no se excluyen para efectos de principio de consonancia. Por tanto, la sentencia puede
ser armonizada con cualquiera de esas
posturas e, incluso, con una conducta
diferente, siempre que sea respetado ese
núcleo básico y sea benéfica al acusado,
pues nada impide al juez disminuir la
responsabilidad. (…)
7. La función acusatoria, exclusiva de la
fiscalía, finaliza con el cambio de la calificación o con la oposición del fiscal a las
manifestaciones del juez en ese sentido.
(…)
8. El juez respeta la congruencia si condena con base en la imputación fáctica
y jurídica de la resolución acusatoria, o
en la variación, o en la hipótesis que él
mismo ha formulado en la audiencia, o
en una conducta atenuada. Pero le está
vedado agregar, porque sí, hechos nuevos o, de cualquier forma, gravar la situación del procesado, a quien lo más
desventajoso que le puede pasar es que
sea condenado por los cargos que le fueron definitivamente acreditados en el debate público.
Por consiguiente, la variación de la calificación jurídica para que no afecte el principio de congruencia, el debido proceso y
por lo tanto, se presente nulidad de los actos procesales debe no vulnerar el derecho
de defensa y de contradicción, no modificar los fundamentos básicos, es decir, el
resultado de la investigación preliminar
que ha de consolidarse en la formulación
de imputación.
CONCLUSIONES
- En Colombia, el principio de Congruencia es un medio de control durante el
proceso con el fin de que la decisión judicial sea consecuencia de lo desarrollado en las diferentes etapas procesales.
- El principio de congruencia se caracteriza por el principio de armas, la separación absoluta entre las funciones de
acusación y juzgamiento, y la protección a ultranza del derecho de defensa
- Los parámetros que debe seguir la variación de la calificación jurídica es el
no afectar los derechos de contradicción
y de defensa y mantener el núcleo fundamental del proceso.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARMENTA DEU, T. (2003). Principio Acusatorio y Derecho Penal. J.M. Bosch Editor,.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
83
CAMARGO, P. P. (2005). Manual de enjuiciamiento penal colombiano sistema acusatorio y juicio oral público. (2º Ed.)
Conversatorio interinstitucional sistema
penal acusatorio (2005). Alcances y limites de la imputación en el nuevo esquema
procesal penal.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA, (2002),
Acto legislativo 03 de 19 de diciembre de
2002, por el cual se reforma la Constitución Nacional, diario Oficial No. 45.040,
Bogotá.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA (2004),
Ley 906, por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal”. Diario oficial Nº
45.657, Bogotá.
CORTE CONSTITUCIONAL, (2005) Sentencia C-1260, Magistrado Ponente: Vargas Hernández, C. I., Bogotá.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
casación penal, (2006) “Proceso Nº 24668”,
84
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Magistrado Ponente: Quintero Milanés,
J.L., Bogotá.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala
de casación penal, (2007) “Proceso Nº
23540”, Magistrado Ponente Pérez Pinzón,
A.O., Bogotá.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casación penal (2007) “Proceso Nº 26087”
Magistrado Ponente Pulido de Barón, M.,
Bogotá.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala
de casación penal, (2007l) “Sentencia Nº
26309”, Magistrado Ponente: Ramírez
Bastidas, Y., Bogotá.
GIMENO SENDRA, V. (1996). Derecho Procesal Penal. Ed. Colex.
STEIN, F. (1999) El conocimiento privado
del juez. Bogotá, Editorial Temis S.A.
VANEGAS, D. (2006) Acción penal en el
sistema acusatorio. Editorial Biblioteca
jurídica DIKE.
DEBIDO PROCESO, INMEDIACIÓN, DERECHO DE DEFENSA, SU
OBSERVANCIA EN UN PROCESO CIVIL ORAL
Lina Marcela Martínez*
María Antonia Perilla
Laura Milena Díaz Alba
María Cristina Higuera
Diana Milena Leiva Bolívar
Yenny Fernanda Martínez
Mónica Rocío Mejía Parra
Santiago Adolfo Sánchez
RESUMEN**
Actualmente la rama judicial en materia
civil se ha visto envuelta en graves problemas de congestión judicial. Estos problemas han degenerado el acceso a la justicia, al ser lenta e ineficaz. Por tal razón el
legislador Colombiano expidió la ley 1395
de 2010, con el fin de descongestionar los
despachos judiciales, con observancia de
principios tales como la inmediación, concentración, contradicción y publicidad; los
cuales son necesarios para garantizar el
debido proceso y el derecho de defensa,
igualmente se necesita una adecuación
en la infraestructura que le permita a los
operadores judiciales prestar una pronta y
cumplida administración de justicia.
ABSTRACT
Nowadays the judicial in civil matters has
been involved in serious court congestion.
these problems have degenerated access
to justice to be slow and inefficient; for
that reason Colombian legislator made
law 1395 of 2010. This law look for solve
juridical problems, observing principles as
the immediacy concentration, contradiction and advertising for that not violate
due process. And the right of defense also
is indispensable and infrastructure adequate in the service of law however is very
important that judge use some safeguards
to be inquisitive as practice tests.
*
Estudiantes VI y IX semestre de Derecho, universidad Santo Tomás - seccional Tunja; integrantes del semillero de investigación de la línea
en derecho privado y actualidad de las relaciones entre particulares. E-mail: megalauris85@
hotmail.com.
** Resultado de investigaciçon, resultado de la línea en derecho privado y actualidad de relacioness entre particulares.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
85
PALABRAS CLAVES
Oralidad, debido proceso, derecho de defensa, inmediación, proceso civil
KEY WORDS
orality, due process, right to defense, immediacy, civil process.
INTRODUCCIÓN
se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que
establezca la ley. Esta adoptará nuevos
estatutos procesales con diligencias orales
y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y
tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos”.
La Rama judicial en Colombia a lo largo de
su historia y desarrollo, se ha visto envuelta cada vez más en graves problemas de
congestión judicial, producto del aumento
en la demanda de justicia por parte de los
habitantes del territorio nacional que en
ejercicio de sus derechos derivados de la
calidad de ciudadanos, acceden a la administración de justicia para solucionar los
conflictos que se generan a partir de controversias intersubjetivas, en las que es
necesaria la intervención heterocompositiva del Estado para mantener la sana convivencia y la armonía entre sus asociados,
propendiendo con ello por la tan anhelada
paz y seguridad social.
Así, la legislación colombiana, en una
constante preocupación por solucionar el
problema antes mencionado, se ha entregado a la tarea de analizar las causas del
mismo y de producir normas que faciliten
la descongestión de los estrados judiciales.
De esta manera, el Estatuto de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996,
establece en sus artículos 2 y 3 como principios de la jurisdicción la garantía del acceso de todos los asociados a la administración de justicia, el derecho de defensa,
de acuerdo con la Constitución Política,
los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley; a su vez,
el artículo 4 de la misma ley, modificado
por el artículo 1 de la ley 1285 de 2009,
menciona la prontitud y la eficacia en la
solución de fondo de los asuntos que se
sometan al conocimiento de los jueces, determinando ésta que “Las actuaciones que
86
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
El mismo estatuto de justicia, estimando las implicaciones administrativas que
sus disposiciones iniciales acarrean, estableció en un parágrafo transitorio la
destinación de un porcentaje específico
del Producto Interno Bruto para desarrollar gradualmente la oralidad en todos los
procesos judiciales que determine la ley y
para la ejecución de los planes de descongestión judicial.
Pero el trabajo legislativo no se quedó solamente con la determinación de estos
principios que rigen la administración de
justicia en Colombia. De hecho, el pensar
que los problemas de la administración de
justicia se solucionan con la implementación de una serie de principios fundadores
resulta ser un tanto ingenuo y puede considerarse como algo retrogrado.
Por ello las cámaras legislativas Colombianas trabajaron en un proyecto de ley
que busca adoptar medidas en materia de
descongestión judicial, y que claramente
posiciona a la oralidad procesal (principio
integrado al estatuto de la administración
de justicia mediante la ley 1285 de 2009,
que vino a modificar la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia), como una
herramienta necesaria para la generación
de un aparato judicial eficaz y diligente.
Desde la perspectiva del proyecto de ley
número 197 de 2008 Senado, hoy ley
1395 de 2010, se hace necesario analizar
las implicaciones jurídico-administrativas
que inevitablemente se desprenden de la
implementación de una reforma procesal
en la que la oralidad cobra un papel relevante cuando se trata de transformar un
sistema procesal civil esencialmente escrito, de corte inquisitivo, en un sistema
procesal preponderantemente acusatorio,
en el que la audiencia se establece como
el mecanismo preponderante para el desarrollo del proceso y por ende para la resolución del conflicto intersubjetivo.
Claramente la oralidad se constituye en
herramienta propicia para la realización
ágil de todas aquellas actuaciones judiciales que, desde la implementación de un
sistema escrito, solamente representan
para el aparato jurisdiccional y para todos
aquellos que acceden a la administración
de justicia, un obstáculo que determina
la tardanza en la obtención de resultados ajustados a derecho en las distintas
acciones que diariamente se instauran en
los juzgados Colombianos, desconociendo
aquél mandato de “pronta y cumplida justicia”.
Pero ¿Produce consecuencias jurídicas la
transformación de un sistema procesal
esencialmente escrito, a un sistema de audiencias en el que la oralidad se convierte en la columna vertebral de la mayoría
de las actuaciones judiciales?; la transformación del sistema procesal ¿Afecta de
alguna manera las disposiciones constitucionales referidas a los derechos fundamentales de los ciudadanos al debido
proceso y el derecho de defensa?; ¿existe disposición alguna que transgreda los
principios procesales de la inmediación y
la concentración?. Estos son interrogantes
que pueden esclarecerse a medida que se
desarrolle la transformación mencionada
y que también pueden resolverse a partir
del análisis crítico de las implicaciones
que se generar a partir de la reforma procesal, que propende por la oralidad.
Por otro lado existen antecedentes acerca
de la implementación de la oralidad procesal en el ordenamiento jurídico Colombiano. Para la implementación de un sistema
procesal civil con carga de oralidad se hace
necesario tomar como referentes, entre
nosotros, el Sistema Penal Oral Acusatorio que empezó a regir en el año 2005, ello
con la expedición de la Ley 906 de 2004;
el proceso laboral, que desde el año 1948
señaló la oralidad como forma básica para
el manejo del proceso en esa jurisdicción,
ello con la sanción del Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social. Fuera de
nuestras fronteras merece citar el Código
Procesal Modelo para América latina y la
Ley Española de Enjuiciamiento Civil, al
ser las principales guías para Colombia y
Latinoamérica respectivamente.
Así, el problema fundamental y eje central
de esta exposición radica en establecer si
los derechos al Debido Proceso y Defensa
se garantiza o no, en un proceso civil oral.
Para resolver este interrogante se realizó
un análisis con el fin de establecer conclusiones claras sobre las implicaciones que
una reforma procesal con carga de oralidad genera sobre las garantías mínimas
del debido proceso y derecho defensa en
un sistema civil oral.
METODOLOGÍA
Partiendo de la información tomada de las
fuentes empíricas, en concreto de los informes que presentó el consejo superior de
la judicatura sobre la situación actual de
la administración de justicia en Colombia,
nos ocupamos acerca de los elementos de
orden analítico conceptual; pues realizamos un estudio doctrinal y jurisprudencial
acerca de la implementación de la oralidad
en los procedimientos que se adelantan
ante la jurisdicción con ocasión de la en-
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
87
trada en vigencia de la ley 1395 de 2010;
de lo cual llegamos a la conclusión que
para garantizar el debido proceso, derecho
de defensa e inmediación en un proceso
civil oral, es necesario superar falencias
tales como: una adecuación en la infraestructura, el fortalecimiento de una defensa técnica y jurisdiccional, evitar delegar
facultades jurisdiccionales a personas que
desempeñan labores netamente administrativas, entre otras.
DESARROLLO DEL TRABAJO
PROBLEMA JURÍDICO
¿Estará garantizado el debido proceso, la
inmediación y el derecho de defensa en un
proceso civil oral, en Colombia?
TESIS
El debido proceso y derecho defensa se
garantizarán en un proceso civil esencialmente oral siempre que exista una adecuada infraestructura en la prestación del
servicio estatal de administración de justicia, se observe el principio de inmediación
en las instancias, no solo en la necesaria
comunicación del juzgador con las partes
sino también respecto del recaudo y valoración de la prueba; se permita y garantice
un plazo razonable para que el juez dicte
sentencia al igual que una defensa técnica
adecuada , y por último que se consagren
garantías de estirpe inquisitivo como lo es
la posibilidad de decretar y practicar pruebas de oficio.
CONCEPTO E IMPLICACIONES JURÍDICAS DEL DERECHO DE DEFENSA
Y DEBIDO PROCESO, SU ENTRONQUE
FRENTE A OTROS PRINCIPIOS Y REGLAS TÉCNICAS
“El derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar
a los interesados que han acudido a la
88
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
administración pública o ante los jueces,
una recta y cumplida decisión sobre sus
derechos. El incumplimiento de las normas legales que rigen cada proceso administrativo o judicial genera una violación
y un desconocimiento del mismo”. (Corte
Constitucional, Sentencia C-339 de 1996.
M. P. Dr. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez).
El debido proceso puede ser tomado como
un derecho fundamental autónomo e indirecto; autónomo pues protege las facultades del individuo para participar en los
procedimientos del estado constitucional
democrático, e indirecto pues es un mecanismo que protege otros derechos fundamentales.
“El debido proceso es tomado como derecho fundamental pues protege a los ciudadanos contra los abusos y desviaciones de
las autoridades no solo de sus actuaciones
sino de las decisiones que adopten y puedan afectar los derechos e intereses legítimos de aquellos”. (Corte Constitucional,
Sentencia T-751 de 1999. M. P. Dr. Alfredo
Beltrán Sierra).
Este principio se encuentra contemplado
en el artículo 29 de la Constitución política, igualmente en el derecho internacional: en la declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano en su artículo 7;
en los artículos 8, 9 ,10 y 11 de la declaración universal de los derechos humanos,
por esta razón su carácter de derecho fundamental reviste importancia no solo porque está consagrado en el ámbito nacional
sino porque hace parte del bloque de constitucionalidad (Bernal Pulido, 2005)
El objetivo de todo proceso es el de esclarecer lo acontecido, para administrar justicia con apoyo en la verdad real y en la
convicción razonada de quien resuelve. De
lo cual se desprende que el funcionario o
corporación a cuyo cargo se encuentra la
decisión final debe estar en condiciones de
modificar, parcial o totalmente, las apre-
ciaciones con base en las cuales se dio inicio al proceso.
Las declaraciones y alegatos de las partes,
las manifestaciones de los intervinientes,
la práctica, la contradicción y la evaluación de pruebas y los demás elementos
procesales están encaminados a configurar, ante el fallador, el panorama integral
y, hasta donde sea posible, completo y
exacto, en torno a los hechos materia de
examen y en cuanto a su ubicación frente
al Derecho aplicable” (Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 1996. M. P. Dr.
José Gregorio Hernández Galindo).
El debido proceso, en tanto que derecho
constitucional contiene elementos autónomos y determinantes para lograr la dignidad humana y para generar condiciones
bajo las cuales se garanticen los elementos necesarios para obtener la libertad de
elección de un plan de vida concreto y la
posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tales elementos son:
• Principio de legalidad: es definido por
la Corte Constitucional en sentencia T751A de 1999, como la función de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico; es decir, solo puede
ser ejercida dentro de los precisos términos establecidos con antelación por
las normas generales y abstractas que
vinculan positiva o negativamente a los
servidores públicos; en consecuencia,
estos tienen prohibida cualquier acción
que no esté legalmente prevista y únicamente puede actuar apoyándose en una
previa atribución de competencia, es decir el debido proceso es el que tiene todo
ciudadano a la recta administración de
justicia.
• Principio de publicidad: Es un principio
que busca impedir que existan en el proceso actuaciones ocultas para las partes
o para quienes intervienen en él. (Corte Constitucional, Sentencia T-1012 de
1999. M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra).
Para garantizar un debido proceso se requiere necesariamente un discurso público en el cual las partes puedan participar
refutando, afirmando y argumentando sobre los hechos objeto del litigio, buscando
así evitar una posible manipulación e iniquidad en el proceso.
• Principio de juez natural: Consiste en el
derecho que tiene todo aquel que accede a la administración de justicia a un
juez preestablecido, con competencias
fijadas en la ley, lo que permite que en el
juicio exista una garantía de imparcialidad.
• Principio de defensa: Con este principio
se pretende proteger la participación de
los intervinientes en un proceso, garantizando la posibilidad de recurrir, hacerse parte, presentar alegatos y pruebas.
Para la Corte Constitucional este derecho
es un elemento esencial, insustituible e
imprescindible del debido proceso, pues
implica la plena posibilidad de garantizarle al individuo si en su contra se tramitan procesos, de intervenir en ellos
y de controvertir las acusaciones y las
pruebas que allí se presenten (Bernal
Pulido, 2005)
• Principio de celeridad: Según este principio el proceso debe ser llevado de forma rápida y sin dilaciones injustificadas; pero no debe ser tomado como
principio absoluto, sino que debe ir en
concordancia con el derecho de defensa,
pues el hecho de que se entienda con
éste que el proceso sea llevado en el menor tiempo posible, no quiere decir que
se desconozca el tiempo mínimo para
proceder dentro del proceso.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
89
• Principio de la doble instancia (regla técnica): La doble instancia se constituye
en presupuesto integrador del debido
proceso, se encuentra consagrado en
el artículo 29 de la Constitución, cuando señala la posibilidad de impugnar la
sentencia condenatoria; el contenido de
este principio consiste en el derecho a
que la sentencia judicial pueda ser revisada por el superior del juez que la
emitió y se hace efectivo por vía de los
recursos consagrados en la ley. Es de
tener en cuenta que la jurisprudencia
de la Corte Constitucional aclara que
el principio de la doble instancia no es
absoluto, ya que no es forzosa y obligatoria su garantía en todos los asuntos
que son materia de decisión judicial porque ostenta un margen de configuración
(Bernal Pulido, 2005)
• Principio de prevalencia de las normas
sustanciales: El principio de prevalencia de las normas sustanciales lo que
persigue es el reconocimiento de que la
finalidades superiores de la justicia no
pueden resultar sacrificadas por el manejo prevalente de las reglas procesales
o consideraciones de forma, ya que estas no se justifican en si mismas sino
en razón del cometido sustancial al que
propende la administración de justicia.
(Corte Constitucional, Sentencia C-131
de 2002. M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño).
“EL proceso por audiencias busca simplificar, modernizar, unificar, facilitar la inmediación, concentrar, agilizar y mejorar
la administración de justicia.
La actuación en el proceso civil, debe ser
respetuosa del debido proceso, del derecho de defensa y por encima de todo debe
armonizar con el postulado de la prevalencia del derecho sustancial. Para tal efecto,
hay que pensar que solo desformalizando
90
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
se hacen más rápidos y menos complicados los tramites y por lo tanto más humanos y más justos” (Canosa Suárez, 2007).
CONCEPTO DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO CIVIL
El derecho de defensa es parte de la esencia del debido proceso, así lo han expresado expertos en la materia. “Todos los
derechos a que tiene lugar aquel que se
allega a la administración de justicia en
razón de un problema jurídico que necesita la intervención del estado para su resolución, pueden ser resumidos en dos,
a saber: (i) la esencia del debido proceso
y el derecho a la defensa; (ii) el derecho
a un juez imparcial. La finalidad de estos
derechos en el proceso civil es garantizar
el acceso de la parte que se entiende lesionada; que esa parte, que se denomina demandante, respete las normas procesales
pautadas para el desenvolvimiento justo y
la no violación del derecho de defensa del
adversario, llamado demandado; que en el
desarrollo de la Litis ambas partes puedan
plantear sus pretensiones y refutar las de
su contrincante; que al finalizar los debates a los litigantes les sea dada una solución debidamente motivada y justa, lo
anterior predicable respecto de terceros
intervinientes en el proceso.
Se busca con un proceso justo que los intereses patrimoniales, familiares y los demás de orden particular no se vean afectados por actuaciones indebidas de los
litigantes ni del propio órgano judicial que
deba dirimirla. Al salvaguardar los derechos e intereses de los que es titular toda
persona que acude a la jurisdicción civil,
el ejercicio del derecho de defensa está
permitiendo mantener el equilibrio y el orden social.
EL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE
DEFENSA EN EL SISTEMA ESCRITO
El debido proceso tal y como debe ser
comprendido abarca una serie de principios cuyo fin es garantizar la intervención
plena y eficaz de los sujetos procesales y
protegerlos de eventuales actos en los que
pueda llegar a incurrir la autoridad que
conoce y resuelve sobre los derechos en
litigio. Sumado a esto, y en vista de que
son los derechos fundamentales la guía de
todo proceso judicial adelantado frente a
cualquier persona, natural o jurídica, tal
como lo expone el Dr. Ulises Canosa (2007)
se debe entender desde un doble enfoque:
• Como deber porque es una obligación
del funcionario público ante quien se
adelantan los procesos respetar los derechos constitucionales de los intervinientes;
• Y como facultad pues se concede a toda
persona la posibilidad exigir el respeto
de sus derechos constitucionales mediante herramientas idóneas.
Hay quienes afirman que el debido proceso es de donde surgen los principios que
han de ser el camino para lograr el respeto
de los derechos de todo aquel que acude
a la justicia, es decir, es el fundamento del
derecho procesal cuyo objetivo es preservar los derechos de los que es titular la
persona que tenga que dirigirse a los organismos judiciales.
“El derecho de defensa es una prerrogativa que asiste a todos los usuarios de la
justicia en cualquier jurisdicción, es un
derecho inherente al ser humano. Todas
las personas sujeto de derecho tiene la facultad de acceder a los organismos creados para solucionar las desavenencias que
puedan surgir en sus relaciones jurídicas
con los demás. Ese acceso no debe verse
limitado ni entorpecido por ninguna cir-
cunstancia. Pero como ha sido señalado,
el derecho de defensa no se limita al acceso al organismo creado para dirimir esos
conflictos, sino que ya dentro del mismo a
las partes se les debe de garantizar y respetar este derecho”.
“De forma analógica su finalidad en el
proceso civil es garantizar el acceso de la
parte que se entiende lesionada; que esa
parte, que se denomina demandante, respete las normas procesales pautadas para
el desenvolvimiento justo y la no violación
del derecho de defensa del adversario, llamado demandado; que en el desarrollo de
la litis ambas partes puedan plantear sus
pretensiones y refutar las de su contrincante; que al finalizar los debates a los
litigantes les sea dada una solución debidamente motivada y justa. El derecho
de defensa está ayudando a mantener el
equilibrio y el orden social”.
Existe una defensa material y técnica:
Defensa material: “Es aquel derecho de
que goza todo hombre en cuanto tal, por
ser sujeto de derechos y por estar estos establecidos por normas fundamentales. Se
trata de garantizar la posición de partes
a través de la posibilidad efectiva de que
pueda participar en la dialéctica procesal e
influir en la formación del convencimiento
del juez” (David Vallespín, 2005)
La defensa material se concreta con respecto del demandante con la posibilidad
que tiene la persona que ve afectados sus
derechos, de acudir ante un juez imparcial
o tribunal de arbitramento, para que le diriman su conflicto (artículo 229 C.N.).
Con respecto del demandado la defensa
material se concreta con las oportunidades
que este tiene para vincularse al proceso y
para argumentar su posición respecto de
todas las actuaciones que se surtan en el
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
91
mismo, así por ejemplo con la notificación
del auto que admite la demanda (artículos
313 y ss. del C.P.C.), la contestación de
la demanda (artículo 92 y ss. del C.P.C.),
en la cual puede proponer excepciones de
mérito, aportar y solicitar pruebas, proponer excepciones previas (artículo 97
C.P.C.), audiencia de conciliación en los
procesos que la ley permite (artículo 101
C.P.C.), interponer recursos (artículo 348
y ss. del C.P.C.).
Defensa técnica: Es aquella que es llevada
a cabo por un profesional del derecho, ello
en desarrollo del denominado “derecho de
postulación”.
En algunos casos la norma permite que la
persona actué en causa propia, así lo establece el Decreto-Ley 196 de 1971 “Estatuto del Ejercicio de la Abogacía”.
En un sistema procesal eminentemente
escrito (inquisitivo), en donde el régimen
jurídico que dispone el país, consagra el
reconocimiento del derecho de defensa y
el debido proceso, en la constitución, el
bloque de constitucionalidad y las leyes
que rigen los diferentes procedimientos; se
garantiza su efectividad desde el punto de
vista formal e igualmente desde el punto
de vista material, pues como lo establece
la Constitución Nacional los jueces están
sometidos al imperio de la ley (artículo
230) por tanto deben seguir los parámetros que fija esta sobre el procedimiento.
El debido proceso y el derecho de defensa
de los intervinientes en un sistema inquisitivo se garantiza teóricamente, pues las
partes en conflicto gozan de oportunidades
y derechos consagrados en la Constitución
y la ley; que los pueden ejercer (contestar
la demanda, la reforma de la misma; posibilidad de conciliar en algunos procesos,
92
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
proponer excepciones de mérito y previas;
interponer recursos; solicitar y aportar
pruebas. Pero sobre todo con la oportunidad de solicitar prorrogar los plazos mientras estos sean susceptibles de ampliación) cuando acuden a la jurisdicción con
el fin de exponer sus motivos para generar
una sentencia conforme a derecho, luego
de haber agotado toda la etapa procesal.
El juez, debe ser garantista de los derechos
fundamentales, es quien debe propender
por su protección durante el desarrollo del
proceso, ya que no solo es un operador jurídico sino un representante del Estado y
por tanto debe buscar la eficacia de los fines del estado (artículo 2 C.N.).
Aunque la anterior normatividad expuesta
garantice el derecho de defensa y debido
proceso se debe establecer que el principio de inmediación en el sistema inquisitivo, no comporta una aplicación relevante,
ya que no existe entre el juez, los medios
probatorios y las partes, un vínculo directo producto de la excesiva delegación
y desconcentración de las actuaciones
procesales, pues no se logra una adecuada valoración de los hechos ya que existe
una profunda carencia de contacto directo
entre las partes, los testigos y el proceso
mismo.
Por otro lado, la lentitud que se aprecia
en la respuesta que reciben los justiciables obstaculiza el desarrollo pleno del debido proceso y derecho defesa pues existe
un alto nivel de dilación, lo que implica el
retraso en los resultados que se pretenden
con el acceso a la justicia. Pues la garantía
del debido proceso requiere que las partes
sean oídas y que tengan la posibilidad de
contradecir el fallo y además que en un
plazo razonable se logre la protección de
su derecho vulnerado.
EL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE
DEFENSA EN LA LEY 1395 DE 2010
LA DOBLE INSTANCIA, SU OCURRENCIA EN EL PROCESO ORAL, OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS AL DEBIDO
PROCESO Y A LA DEFENSA
Lo primero que se debe abordar son los
elementos característicos y finalidades
del principio de la doble instancia. Es así,
como se debe afirmar que la consagración
de la doble instancia encuentra su razón
de ser en la protección de los derechos de
quienes acuden al aparato estatal en procura de obtener la satisfacción de sus derechos o lo que es lo mismo, en búsqueda
de justicia.
Como se advirtió anteriormente, el derecho de defensa, de estirpe constitucional,
se constituye en mecanismo garantista
para el justiciable, en el sentido de poder
controvertir las afirmaciones de la contraparte; demostrar en contrario, ello a partir
de poder controvertir la prueba del otro;
aportar sus propios medios demostrativos,
e intervenir en su práctica; impugnar la
decisión de fondo, a más de ciertos autos;
cuando la providencia proferida le cause
un perjuicio al interviniente en el proceso.
El derecho a recurrir, aunque no es absoluto (Art.31 C.N), se manifiesta como una
garantía constitucional tanto del derecho
defensa como el de la tutela judicial efectiva, entendida como el derecho a que las
resoluciones del órgano decisor sean revisadas por otro de grado superior, en aras
de garantizar la seguridad jurídica por
medio del control jerárquico de las sentencias (Picado Vargas, 2009) y por lo tanto la obtención de una decisión correcta y
justa sobre hechos relevantes.
La jurisprudencia colombiana ha concretado lo anterior afirmando que el recurso
de apelación “hace parte de la garantía general y universal de impugnación que se
reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de
grado superior revise y corrija los defectos,
vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido
incurrir el a-quo.”(Corte Constitucional,
Sentencia C-153 de 1995. M. P. Dr. Antonio Berrera Carbonell.).
Por otro lado, el principio de la inmediación pretende un contacto directo entre el
juez, las partes, terceros intervinientes y
las pruebas, a fin de permitir la solución
más adecuada y depuración más precisa
de los hechos, lo que permite la observancia de los principios de la convicción
racional del juez, de la inmediatez, de la
publicidad, de la concentración y del incremento de los poderes instructores del
juez. Por esta razón se ha dicho que la oralidad democratiza el proceso, ya que impone a quien juzga el contacto directo con las
partes y el diálogo entre los mismos.
Además, el principio de la inmediación posibilita la elaboración de decisión que esté
de acuerdo con la realidad del caso concreto, ya que esa proximidad de las partes
permite una mejor reconstrucción de los
hechos.
El principio de inmediación se materializa en lo pertinente a la intervención de la
partes ante el Ad-Quem en la medida que
las partes tienen el derecho a exponer su
argumentación jurídica ante el superior
para que revoque o mantenga la decisión
recurrida, en el instante que se den los
alegatos en la audiencia programada por
este (Art. 16 Ley 1395 de 2010). A partir
de lo anterior, se infiere una clara materialización del derecho defensa y debido
proceso, toda vez que las partes tendrán
la oportunidad de formular sus argumentos ante el superior, sin que medie algún
documento, lo cual es compatible con el
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
93
principio de inmediación, y por lo tanto se
aparta del secreto que abunda en el sistema inquisitivo.
Sin embargo, este principio da cabida a
interrogantes en lo que al trámite de la segunda instancia se refiere, debido a que
el superior jerárquico no puede, salvo los
taxativos eventos indicados en el artículo 361 del CPC practicar pruebas, ello
ocurre por regla general en la primera instancia, en un proceso predominantemente
oral practicadas en la audiencia por el juez
a-Quo. Interrogantes que se resuelven en
la observancia de las relaciones existentes
entre el juez y las partes con respecto de
un proceso que se desarrolla bajo el sistema de audiencias, y con la facultad que
posee el ad-Quem de analizar el contenido
probatorio desarrollado dentro del proceso. Así se concluye que la inmediación en
la segunda instancia se cumple a partir
del análisis que realice el ad-Quem de la
prueba recaudada en la primera instancia,
el cumplimiento de las formas, etapas y
garantías procesales propias del proceso.
Con respecto de la inmediación en materia
probatoria, el ad-Quem deberá resolver
con base en el examen de los registros audiovisuales de las audiencias practicadas
en primera instancia, ya que el acta que
quedará de esta contendrá solamente la
parte resolutiva de la sentencia tal y como
está consagrado en el parágrafo del artículo 25 de la ley 1395 de 2010 proyecto ley
197 de 2008:
“La audiencia se registrará mediante un
sistema de grabación electrónica o magnetofónica. En el acta escrita se consignará únicamente el nombre de las personas
que intervinieron como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, los
documentos que se hayan presentado, el
auto que suspenda la audiencia y la parte
resolutiva de la sentencia.
94
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
En ningún caso se hará transcripción del
contenido de las grabaciones. Cualquier
interesado podrá pedir la reproducción
magnética de las grabaciones, proporcionando los medios necesarios”
Esta situación tiene serias implicaciones
que se resumen en la preocupación que
puede surgir con respecto a la disponibilidad temporal que el juez de segunda
instancia posea para la revisión de los documentos contentivos de los análisis probatorios de primera instancia, por lo que el
juez ad-Quem no podrá conocer el debate
probatorio con la misma intensidad con
la cual el a-quo tomó su decisión, cuando
verse sobre medios de pruebas personales.
Con la información expuesta se puede
afirmar que de acuerdo a las condiciones
fácticas y probatorias del caso concreto,
dependiendo de la intervención de medios
probatorios personales, la inmediación en
segunda instancia se limita al análisis que
sobre los mismos pueda realizar el juez adQuem. Así, será menos intenso el análisis
del juzgador de segunda instancia frente
al realizado por el a-quo, quien mantuvo
relación directa con el testigo, la persona,
cosa o documento objeto de inspección judicial y por ende logró inmediatez en relación con la prueba.
EL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE
DEFENSA, INMEDIACIÓN Y PRUEBAS
a) Principio inquisitivo en un proceso civil
con predominancia oral
El proceso dispositivo o adversarial puro
encuentra su mayor virtud en el principio de oralidad. Se caracteriza por ser un
método en donde las partes que discuten
pacíficamente acuden a un tercero imparcial para que les solucione el litigio, por
medio de la conducción del debate y un
pronunciamiento sobre la pretensión en
discusión.
Entre las principales características de un
proceso oral se destacan el impulso procesal que tienen las partes, el objeto del
proceso que está determinado por los intervinientes y por último la limitación que
tiene el juez de decretar pruebas de oficio,
a contrario sensu, al sistema inquisitivo
donde el juez sí puede practicarlas con el
fin de buscar no sólo una verdad formal
sino material.
Implementar un proceso dispositivo puro
implica ir en contra de las garantías constitucionales al negarle al juez la posibilidad de decretar pruebas para logar una
adecuada valoración de las mismas, ya
que se estaría violando el debido proceso
y derecho defensa, al igual que se estaría
desconociendo el valor y principio constitucional que debe ser realizado como fin
propio de la jurisdicción, la justicia.
Lo anterior ha sido entendido por nuestros
legisladores y por lo tanto el ley 1395 del
12 de julio de 2010, en su artículo 25, establece que el juez podrá decretar y practicar pruebas, para así, poder aproximarse
a la “realidad histórica” del litigio.
La razón de ser de la consagración del
principio inquisitivo en la reforma del proceso civil, que implementa la oralidad, encuentra su sustento en el artículo 29 de la
Constitución. La Corte Constitucional en
la sentencia C-1270/00 interpretó dicho
artículo como la facultad que se le confiere
al legislador para diseñar las reglas del debido proceso, y por lo tanto la estructura
probatoria de los mismos, lo cual implica
regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. Es así, como afirmó que
se le deben reconocer a las partes como
derechos el poder presentar y solicitar
pruebas, el derecho para controvertirlas,
el derecho a la regularidad de la prueba,
lo cual implica observar las reglas del debido proceso, el derecho a que de oficio se
practiquen las pruebas que resulten nece-
sarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts.
2 y 228 C.N.); y por último el derecho a
que se valoren las pruebas.
Bajo este entendido, la Corte sostuvo y
concluyó que la justicia al ser un principio
constitucional constituye en deber que se
decreten pruebas de oficio, lo cual está determinado por la necesidad de que se alleguen al proceso elementos que permitan
adoptar una decisión ajustada en derecho
y equidad
A partir de lo señalado, queda demostrado
que la consagración del principio inquisitivo de decretar pruebas de oficio en un
sistema oral, no vulnera el debido proceso
y derecho de defensa, sino que por el contrario, permite que se garantice y por lo
tanto se logre una efectiva protección de
los derechos fundamentales, que es el fin
útimo de un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones, las cuales se desarrollan en las diferentes etapas del proceso
para que las partes y el juez presenten y
ordene pruebas, respectivamente.
Por último, se debe destacar el principio
de contradicción como limitante y eje central para lograr la adecuada implementación del principio de oralidad en el proceso civil colombiano; al constituirse este
principio como un instrumento esencial
para ejercer control en el momento de adquirir y valorar las pruebas, sin importar
como fueron allegadas al proceso, ya sea
a petición de parte o decretadas de oficio,
debido a que son las partes quienes en el
momento de socializar las pruebas tienen
el derecho de controvertirlas para lograr
una adecuada valoración de aquellas, así
el juez sigue ligado a su imparcialidad, la
cual no se ve afectada por cumplir con su
deber legal de solicitar pruebas para llegar
a una verdad material.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
95
b) Recaudo de pruebas frente a los principios de inmediación, concentración, publicidad y contradicción.
En el articulado de la ley 1395 de 2010, se
consagró que las pruebas extraprocesales
pueden ser practicadas por un notario lo
cual desconoce claramente los principios
de inmediación, publicidad y contradicción, al no poderse ejercer un control sobre la legitimidad por parte de la sociedad
al no practicarse se la prueba durante la
audiencia
Artículo 12: Testimonio para fines judiciales. Quien pretenda aducir en un proceso
el testimonio de una persona podrá pedir
que se le reciba declaración extraprocesal
con citación de la contraparte.
Artículo 113. Pruebas extraprocesales.
Podrán practicarse ante notario pruebas
extraprocesales destinadas a procesos de
cualquier jurisdicción, salvo la penal, con
citación de la contraparte y con observancia de las reglas sobre práctica y contradicción establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
Para que se materialice el principio de inmediación el juez que pronuncia la sentencia debe ser el que asiste a la práctica
de pruebas, de donde extrae su convencimiento. Este principio a su vez exige una
relación directa entre las partes, los testigos, los peritos y los objetos del juicio,
de tal forma que se pueda apreciar las
declaraciones de tales personas. Con esta
disposición además de que se desconoce el
principio mencionado, también se excluye
el principio de publicidad, al recogerse la
prueba por fuera de audiencia.
Además se estaría desconociendo el principio de concentración y de publicidad, al
no poderse ejercer un control sobre la legitimidad por parte de la sociedad al no
practicarse se la prueba durante la audiencia.
96
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Por otro lado, al ser la convicción de la
prueba la determinante de la decisión del
juez, se debe hacer un cotejo entre la obtenida ante el notario y la que se practique
en la audiencia, que mediante permitirá
un mejor desarrollo del derecho de defensa, pues el notario no podrá garantizarlo,
al tener facultades administrativas y no
jurisdiccionales.
LA IMPORTANCIA DE LA RAZONABILIDAD DEL TIEMPO EN LA SENTENCIA
Durante el proceso el abogado debe actuar
bajo pautas constitucionales y legales, lo
que le da un tinte de “función social” a su
labor. Porque a las partes, al juez, y en
general a la sociedad les interesa la verdad; la prueba legal y constitucionalmente
producida; y además les interesa una decisión racional fundada en parámetros de
justicia.
Sin embargo, lo anterior no es suficiente
para que se encuentre garantizado el derecho de defensa y el debido proceso, pues
se hace imprescindible que el juez tenga
un tiempo razonable para sentenciar. Para
lograr esa razonabilidad no deben mediar
demoras indebidas, pero tampoco apuros
desorbitados que degeneren el ejercicio cabal de la defensa y desconozcan el factor
de temporalidad, encerrado en una adecuada medida del tiempo en la finalización
del trámite.
El derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable encuentra sustento en
la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos. La razonabilidad del plazo adquiere importancia al ser
uno de los componentes fundamentales
del derecho al debido proceso para lograr
un proceso justo, el cual no deber ser extremadamente largo pero tampoco exageradamente corto, como se pretende en
Colombia, al establecer tan solo 2 horas
para que el juez construya la motivación
del fallo (Art. 432 del CPC modificado por
la ley 1395 de 2010).
El factor temporal adquiere importancia
frente al tema de la motivación cuando se
convierte en el instrumento para ejercer
el control de legalidad de la sentencia, al
poderse verificar arbitrariedades. Debido
a que la motivación es la exteriorización
por parte del juez o tribunal de la justificación racional de la decisión jurídica, lo
que implica que los jueces deben siempre
responder y motivar sus decisiones sobre
cada punto convenciendo por medio de razones a las partes. Cuando no se hace una
adecuada subsunción de la prueba frente a las premisas de hecho y de derecho,
puede conducirse a una arbitrariedad en
la resolución del conflicto, violentando las
garantías constitucionales.
Por otro lado, la adecuada falta de fundamentación jurídica podría ofrecer una solución al caso cimentada fuera del ordenamiento jurídico; si bien no se genera como
consecuencia la nulidad de la sentencia si
se convierte en una vía de hecho al desconocer el principio de justicia, pues no se
estaría consiguiendo una verdad real sino
una meramente procesal, lo cual implica
el desconocimiento del debido proceso.
Lo anterior nos lleva a preguntarnos ¿si
la mediatez que requiere un proceso por
audiencias, puede llegar a desconocer el
debido proceso y derecho de defensa, al
establecerse que el juez tendrá solo dos
horas para construir su fallo?
Para lo cual establecemos que de acuerdo
a la complejidad del caso, se deberá analizar si la motivación es suficiente. Además,
en virtud del principio de autonomía del
funcionario judicial, la regla básica de interpretación obliga a considerar que sólo
en aquellos casos en que la argumentación
es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente se
está vulnerando el debido proceso y acceso
a la administración de justicia (sentencia
T - 395/10). Así, de incurrirse en un defecto factico, cuando en la valoración de las
pruebas legalmente practicadas se haya
desconocido manifiestamente su sentido
y alcance, estaríamos frente a una vía de
hecho que desconocería las garantías mínimas del proceso, al ser determinante del
sentido del fallo, y el cual debe convencer
a las partes si se quiere lograr garantizar
el debido proceso y derecho de defensa.
ASPECTOS FACTICOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DE UN SISTEMA POR AUDIENCIAS
LA DEFENSA TÉCNICA COMO INSTRUMENTO GARANTIZADOR DE DERECHO
DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO
La evolución del ser humano como sujeto
fundamental de la sociedad requiere la implementación de modelos de vida que fomenten la agilidad en el desarrollo de sus
actividades; el derecho, como mecanismo
regulador de las relaciones interpersonales no puede ser ajeno a este suceso, es
por eso que la implementación de un sistema oral en el proceso civil será un gran
avance en pro de la economía social y un
mecanismo garantista de la eficacia del régimen legal en Colombia.
El sistema inquisitivo predominante en la
actualidad ha generado una excesiva congestión judicial, la demora en la resolución
de los conflictos genera desconfianza en
las partes frente a los operadores judiciales.
La oralidad en materia civil ofrece grandes
ventajas como son la rapidez al reducirse
un sin número de formalidades; sin embargo su implementación exitosa requiere
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
97
de la preparación de los jueces y auxiliares de la justicia, pero más que de ellos,
de la debida preparación e instrucción de
los futuros abogados, pues la defensa de
estos últimos, al final, es la condicionante para que se logre un debido proceso,
con la obtención de una decisión justa y
correcta.
Se debe establecer como punto de partida
el artículo 29 de la Constitución, el cual
reconoce que uno de los componentes
esenciales del debido proceso, es precisamente, el derecho de defensa, que según
Sentencia C-152 de 2004 de la Corte, consiste en el poder de voluntad de controvertir las pretensiones, pruebas y argumentos de la contraparte o del Estado, según
sea el caso, solicitar y allegar pruebas, formular e interponer recursos”, entre otras
actuaciones.
Para materializar este derecho, en ocasiones se debe acudir a una defensa técnica,
la cual es ejercida por un abogado, quien
debe desplegar una actividad científica,
encaminada a asesorar técnicamente al
poderdante sobre sus derechos y deberes;
lo anterior implica que los conocimientos
del abogado sean el instrumento para
controvertir las pretensiones y demostrar
las afirmaciones y derechos del defendido
por medio de su participación activa, diligente y eficaz en el curso del proceso,
tendientes a asegurar que las decisiones
proferidas se encuentren ajustadas al derecho y a la justicia.
Pero la situación se agrava, ya que se observa con preocupación que la ley 1395
del 12 de julio de 2010 no ha sido objeto de estudio dentro de las universidades
del país, se conoce la intención de pasar
de un sistema inquisitivo al dispositivo,
pero la transformación requiere de jueces
y abogados de gran capacidad mental, experiencia y preparación jurídica y con ésta
98
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
deficiencia, no se podría garantizar el éxito
de la reforma, ya que son éstos abogados
los que finalmente se enfrentan a la realidad de la oralidad; puesto que son ellos
quienes deben procurar porque se garantice no sólo el debido proceso sino además
el derecho de defensa partiendo de la base
del conocimiento de la ejecución de la audiencia, los momentos de intervenir y la
forma adecuada para hacerlo, protegiendo sus intereses; esto sólo es posible con
un abogado idóneo, preparado y conocedor profundo de la forma de desarrollo de
la audiencia y de todas las intervenciones
procesales, que ajustadas a la ley, le permitan obtener una sentencia favorable a
su parte.
Así las cosas, se deja en claro la importancia de la implementación del proceso
oral en materia civil en Colombia, los beneficios que otorga y que necesita nuestra
jurisdicción, pero, se debe tener especial
cuidado y atención frente a cómo lograr
las metas que se esperan cumplir con ésta
reforma, debido a que la falencia se puede encontrar en la falta de preparación de
quienes a futuro asumirán éste reto y que
al final son los únicos garantes del derecho de defensa de sus clientes.
Con la implementación de un sistema oral
se debería limitarse la facultad de litigar
en causa propia ante el órgano jurisdiccional, excepto en las acciones constitucionales, esto con el fin de garantizar el debido
proceso y el derecho de defensa a aquellas
personas que no tienen el conocimiento
jurídico para actuar dentro un proceso.
Lo anterior tiene sustento jurídico en el
derecho a la igualdad, al no poderse garantizar las mismas condiciones y facultades necesarias para actuar en diligencias
y audiencias judiciales.
Así, se hace necesario la obligatoriedad de
una defensa técnica a todas las personas
que acudan a la administración de justi-
cia y que no tengan el conocimiento que
la inmediatez de un proceso oral, exige al
momento de ejercer el derecho de defensa.
Para lo cual proponemos el fortalecimiento del sistema de defensoría Pública y el
aumentó de las competencias a los estudiantes de consultorio jurídico inscritos a
las facultades.
Con la implementación de un sistema oral,
reiteramos, se debería atenuar la facultad
que tienen las personas de acudir al órgano jurisdiccional en causa propia, salvo
cuando concurren en vía de acción constitucional, pues no poseen el conocimiento
jurídico para actuar dentro un proceso.
8.2 Adecuación Logística como Factor Determinante para Asegurar el Cumplimiento del Debido Proceso y Derecho de Defensa.
La implementación de un sistema de procedimiento oral en materia civil implica la
capacitación de los operadores jurídicos,
de una infraestructura física y la obtención de los elementos tecnológicos idóneos
para la realización de las audiencias, sin
los cuales se haría imposible el desarrollo
óptimo de la administración de justicia.
Las reformas en materia de justicia no
pasan solamente por los cambios en los
procedimientos o por las estructuras procesales; debe enfatizarse además todo el
aspecto organizativo de la prestación del
servicio jurisdiccional, y por eso inciden
los temas de infraestructura material, capacitación personal y los de procedimiento
en la eficacia y funcionamiento del nuevo
sistema.
Tomando como referencia la información
suministrada por la unidad de desarrollo
y análisis estadístico del Consejo Superior
de la Judicatura en Decreto 3929 de 2008,
por medio del cual se declara el estado de
conmoción interior, para el año 2008 existían 25.284 audiencias que no habían sido
falladas. Este retraso de la administración
de justicia permite evidenciar un claro
problema de recursos materiales y humanos. Que además apoyamos en el trabajo
de campo realizado a jueces, algunos de
juzgados piloto, quienes resaltaban la falta
de infraestructura
El acceso a la justicia se ve truncado cuando el juez tiene que suspender la audiencia por falta de instalaciones está afectando los principios de la concentración
y la inmediatez, pues el juez dejaría prácticamente inconclusa la audiencia que se
está llevando a cabo ya que el tiempo es
muy reducido y otro despacho judicial espera para realizar una nueva audiencia, es
un problema de infraestructura y planta
física, necesaria si se pretende una plena
implementación de la oralidad en el proceso civil.
La implementación de la oralidad en el
proceso civil, debe traer consigo el aumento de los operadores judiciales, pues el
proceso aunque es más ágil, no debe en
ningún caso desconocer los derechos fundamentales, al otorgarle mayor importancia al principio de celeridad, pues estaría
descuidando principios fundamentales
como lo son el derecho de defensa, la concentración, la inmediación e inmediatez
del proceso.
Es por esto que se hace indispensable
que se garantice la forma en que los juzgados van a operar de tal manera que la
parte logística no afecte en ningún caso
el verdadero sentido de su función, como
es impartir justicia y garantizar el debido
proceso y derecho de defensa en plazos razonables, así garantizando el presupuesto
de “pronta y cumplida justicia”.
Lo anterior solo se materializa en el ins-
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
99
tante en que se den recursos necesarios
para dotar a los Despachos judiciales con
suficientes salas de audiencias, medios
técnicos de grabación y custodia de lo ocurrido en aquellas, es la única forma para
garantizar que la audiencia sea continua y
concentrada.
CONCLUSIONES
•Al reflexionar sobre la transmutación de
lo escrito a la oralidad en el proceso civil,
advertimos desde ya que los intentos de
las reformas citadas no han dado los resultados esperados, no dudamos en señalar que parte del fracaso radica en el
material humano, tanto en la formación
y pensamiento de los jueces, abogados
litigantes y justiciables, formados en una
sociedad pleitista, donde casi todo se
constituye en conflicto y donde el antecedente romanista-germano, aún no ha
desaparecido, se escuchan voces constantes, tales como: lo que no está escrito
no existe. En tanto la calidad del componente humano no varíe o estructure
hacia nuevas formas y necesidades de
pronta resolución del conflicto, cualquier
reforma, así sea integral, estará llamada
al fracaso.
•Consideramos que el proceso civil oral,
claramente por un trámite Verbal, tiene
un propósito de descongestión y agilización, mas no por ello se podría aceptar,
que la premura sacrifique derechos. En
principio este grupo de trabajo consideró que la oralidad como forma preponderante, por la inmediatez que conlleva
su trámite, podría desconocer o violentar
frente al justiciable, los principios constitucionales al debido proceso y al derecho de defensa.
•Se debe capacitar a los operadores judiciales, en la medida que por operador judicial no sólo consideramos al juez, parte
100
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
fundamental del andamiaje de un despacho judicial sino también al sustanciador
y al secretario; pues como es bien sabido
hoy día el grueso de los funcionarios judiciales, desde el aula universitaria han
sido preparados para la escritura, para
el “memorial”.
•Es necesaria la implementación de plantas físicas y logísticas adecuadas que
permitan garantizar los derechos del
justiciable; igualmente la inmediación e
inmediatez en el trámite del proceso oral.
•Debe existir una verdadera defensa técnica, teniendo en cuenta que en el proceso escrito el abogado aún careciendo
de los conocimientos y pericia judicial,
puede consultar, estudiar, revisar, permitiéndole por tanto corregir o sustentar
ante el despacho judicial, lo que no se
podría realizar en un proceso con trámite preferentemente oral, donde la inmediatez implica necesariamente disponer
ya y ahora del conocimiento jurídico y
la destreza para pronunciarse frente al
juez.
•En materia probatoria, consideramos
radica el mayor obstáculo a superar; respecto de la valoración de la prueba que
debe hacer el juez en segunda instancia,
pues las pruebas se decretan, recaudan
y valoran en la primera instancia, es regla general que el juzgador de la segunda instancia adopte su decisión con base
en el acervo ya recaudado y previamente
valorado por el juez A quo. Atendiendo el
principio de la inmediación proponemos
que cuando el juzgador Ad Quem considere no suficientemente esclarecidos y
demostrados los hechos relevantes del
proceso, decrete oficiosamente pruebas,
atendiendo su facultad de dirección del
proceso y el principio de la verdad procesal.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARQUERO KEPFER, M. (2010). Desafíos
en la implementación de la oralidad en
la reforma a la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa. Herramientas de litigación. Recuperado el 6 de abril de 2010 de:
http://cejamericas.org/cejacommunity/
?id=369&item2=4184 [consultado 8 de
abril de 2010].
tencia C-131 Magistrado Ponente: Jaime
Córdoba Triviño.
CORTE CONSTITUCIONAL, (2004) Sentencia C-152 Magistrado Ponente: Jaime
Araujo Renteria
CORTE CONSTITUCIONAL, (1995) Sentencia C-153 Magistrado Ponente: Antonio
Berrera Carbonell.
BERIZONCE, R. (2010). Líneas tendenciales en la reforma procesal Civil en Iberoamérica. Recuperado el 27 de marzo de
2010 de:
www.cejamericas.org/.../LINEASTENDENCIALESENLARPC_IBEROAMERICANA_RBERIZONCE.pdf
CORTE CONSTITUCIONAL, (2000) Sentencia C-1270 Magistrado Ponente: Antonio Berrera Carbonell
BERNAL PULIDO, C. (2005). El derecho
de los derechos: Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Bogota. Universidad Externado de Colombia.
CORTE CONSTITUCIONAL. (1999). Sentencia T-751A Magistrado Ponente: Fabio
Morón Díaz.
CARBONELL, M. (2010) Juicios orales y debido proceso: Una propuesta de reforma legal. Recuperado el
8 de abril de 2010 de: http://www.
reformapenal.inacipe.gob.mx/pdf/
NUmero11(3aepoca)/02CarbonellSP.pdf
[consultado
CANOSA SUÁREZ, U. (2007) Los derechos
fundamentales como marco del derecho
procesal civil: Conferencia 17. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO
PROCESAL : Santa Fé de Bogotá). Memorias del XXVIII Congreso Colombiano de
Derecho Procesal. Bogotá : Departamento
de publicaciones, Universidad libre,2007.
P 555-578
CONGRESO DE LA REPUBLICA. (2008).
Proyecto de ley 197 Senado. Gaceta 350.
Colombia
CORTE CONSTITUCIONAL, (2002). Sen-
CORTE CONSTITUCIONAL. (1996) Sentencia C-491 Magistrado Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL, (1999) Sentencia T-1012 Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.
CRUZ ARENHART, S. (2010). La oralidad
en la Justicia, El caso Brasileño. Recuperado el 1 de mayo de 2010 de: http://
www.scielo.cl/scielo.php?pid=S07180012
2008000200005&script=sci_arttext.
FORERO SILVA, J. (2009). Proceso civil
adversarial y su paralelo con el proceso inquisitivo: Conferencia 11. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO
PROCESAL. Memorias del XXX Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá:
Departamento de publicaciones, Universidad libre, 2009. P. 327-342
HERNADEZ VILLAREAL, G. (2009). El
proceso civil adversarial: Conferencia 10.
En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL: Memorias del XXX
Congreso Colombiano de Derecho Proce-
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
101
sal. Bogotá: Departamento de publicaciones, Universidad libre, 2009. P. 279-326
MIGUEL Y ALONSO, C. (2010). El principio de la inmediación dentro del sistema
formal de la oralidad. Recuperado el 23 de
junio de 2010 de: http://www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/boletin/
cont/24/art/art12.pdf
PALOMO VÉLEZ, D. (2005).Proceso Civil Oral: ¿qué modelo de juez requiere en
: Revista del derecho (Valdivia). Recuperado el 20 de mayo de 2009 de http://
www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718
09502005000100007&script=sci_arttext].
PALOMO VÉLEZ, D. (2010). La oralidad a
la justicia civil Análisis a partir de la reforma que se propone en Chile. Recuperado el 23 de mayo de 2010 de: http://
www.web.poderjudicial.gob.ni/cncpc/index.php?option=com_docman&task=cat_
view&gid=23&Itemid=115.
RIVERA MORALES, R. (2007) Los derechos fundamentales como marco del derecho procesal civil: Conferencia 18. En:
CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL: Bogotá. Memorias del
XXVIII Congreso Colombiano de Derecho
Procesal. Bogotá: Departamento de publicaciones, Universidad libre, 2007. P. 579612
102
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
ROJAS RIOS, Al. (2007) Los derechos
fundamentales como marco del derecho
procesal civil: Conferencia 16. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO
PROCESAL: Santa Fé de Bogotá. Memorias del XXVIII Congreso Colombiano de
Derecho Procesal. Bogotá: Departamento
de publicaciones, Universidad libre, 2007.
P. 543-554
TARUFFO, M. (2009) Considerazioni sul
prcesso civile accusatorio: Conferencia 21.
En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL. Memorias del XXX
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Departamento de publicaciones, Universidad libre, 2009. P. 617-636
TEJERO DUQUE, O. A. (2009). Proceso
civil adversarial y su paralelo con el proceso inquisitivo: Conferencia 18. En: CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO
PROCESA: Memorias del XXX Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá:
Departamento de publicaciones, Universidad libre, 2009. P. 863-878
VÁZQUEZ SOTELO. J. L. (2010) La oralidad y escritura en el moderno proceso civil
español y su influencia sobre la prueba.
Recuperado el 23 de marzo de 2010 de:
www.uv.es/coloquio/coloquio/comunicaciones/tp10vaz.pdf [consultado.
TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES
“POLÉMICA ENTRE ALTAS CORTES”
Carlos Andrés Aranda Camacho*
RESUMEN**
Las polémicas entre las Altas Cortes, a lo
largo del tiempo se han convertido en algo
muy frecuente y por lo tanto es común oír
el calificativo de “choque de trenes”; un
tema de gran trascendencia en el ámbito
del Derecho Administrativo, es lo relacionado con la procedencia de las acciones de
nulidad y la de nulidad y restablecimiento
del derecho, sobre lo cual se despliega un
debate jurisprudencial entre la Honorable
Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado. Para observar lo anterior,
se hace necesario verificar los antecedentes, y de esa forma, comprender los inconvenientes que la “discordancia” podría
traer.
PALABRAS CLAVE: Corte Constitucional,
Consejo de Estado, Teoría de los Móviles
y Finalidades, Choque de trenes, Acciones
Administrativas
ABSTRACT:
The polemics among the High Courts,
along the time have become something
very frequent and therefore it is common to
hear the epithet of “trains crash”; a topic of
great transcendence in the Administrative
law environment, this issue is related with
the origin of the actions for avoidance and
nullity and reestablishment of the right,
based on this topic spreads a jurisprudential debate between the Honorable Consti-
* Estudiante de Derecho. VI semestre. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Grupo de Investigaciones Socio – Jurídicas. [email protected]
** Proyecto de investigación: responsabilidad Médica. Semillero en Estudios sobre Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado. Tipo de
investigación jurídica.
Línea: Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
103
tutional Court and the Honorable Council
of State. It’s necessary to verify the backgrounds to observe the above mentioned,
and in that way, to understand the inconveniences that the “disagreement” could
bring.
Key Words:
Constitutional Court, State Council, Motives and Purposes Theory, Trains Crash,
Administrative Actions
1. DESARROLLO INVESTIGATIVO
persona podrá solicitar por sí o por medio
de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
En el mundo del Derecho es constante
encontrar diversos postulados y tendencias sobre un mismo tema, lo cual puede
causar conflicto y dudas al momento de
la aplicación práctica de una norma; sin
duda las controversias mas comunes en el
medio son las producidas por la jurisprudencia emanada de las altas Cortes, que a
lo largo del tiempo se ha convertido en algo
muy frecuente y por lo tanto es común oír
el calificativo de “choque de trenes”, sin
embargo, es menester indicar como referente que la Honorable Corte Constitucional Colombiana siempre vela por la protección de los derechos de los individuos
y el mantenimiento de la supremacía de la
Constitución en todos los casos.
Un ejemplo conciso sobre esa controversia
es el referente a un tema de gran trascendencia en el ámbito del Derecho Administrativo, como es el relacionado con la procedencia de las acciones de nulidad y la
de nulidad y restablecimiento del derecho,
cuya polémica se despliega entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Uno de los puntos más controversiales de
ésta discusión hace referencia a la acción
de nulidad establecida en el artículo 84 del
código Contencioso Administrativo el cual
señala:
1.1. “Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)
(…)Artículo 84-. Subrogado D.E. 2304 de
1989, art. 14. Acción de nulidad. Toda
104
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Procederá no sólo cuando los actos
administrativos infrinjan las normas
en que debería fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos
por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o
con desconocimiento del derecho de
audiencia o defensa, o mediante falsa motivación con desviación de las
atribuciones propias del funcionario
o corporación que los profirió.
También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y
servicio.”
El antecedente mas remoto en la legislación colombiana referente a esta controversia se manifiesta con la ley 167 de
1941, que estructuró de manera clara las
acciones, denominándolas de nulidad y
de plena jurisdicción (indemnizatoria), en
el ordenamiento jurídico interno colombiano; los criterios utilizados en las sentencias del Consejo de Estado en vigencia
del Código Contencioso Administrativo de
1941 en materia de procedencia de las acciones de nulidad y de plena jurisdicción,
se pueden clasificar en dos: primero, el
criterio del contenido del acto, y segundo,
la teoría de los motivos y finalidades. Es
así como “antes de 1959 la jurisprudencia del Consejo de Estado estuvo influida
por el criterio material en el sentido de que
Carlos Andrés Aranda Camacho
la procedencia de las acciones fue condicionada por el contenido del acto, pues si
éste creaba situaciones jurídicas de carácter general, abstracto e impersonal, el interesado debía usar la acción de nulidad;
si, por el contrario el acto era de contenido
particular, concreto y subjetivo, la acción
pertinente sería la de plena jurisdicción”
La tendencia anterior fue superada entre
1959 y 1961, cuando Consejo de Estado
como máximo órgano de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, desarrolló
la teoría de los móviles y finalidades la
cual establece como requisito de procedibilidad no la naturaleza del acto, sino la
finalidad o motivo que se persiga con la
acción. Dicha teoría ha sufrido numerosos
cambios desde su origen; en primera medida se debía observar si el hecho de impugnar un acto administrativo particular
no traía consigo un restablecimiento automático, si era así, se podría usar la acción
de nulidad, lo que en la práctica puede ser
confuso; tiempo después la tesis siguió
avanzado y mediante sentencia de 11 de
diciembre de 2006 se recopila de una forma clara la doctrina del Consejo de Estado
sobre este particular, la cual argumenta lo
siguiente:
“La acción de nulidad procede contra los
actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala, y señale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos
determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base
del principio de la jerarquía normativa y
si persiguen como finalidad someter a las
entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo
(…) La Sección Primera consideró posteriormente que la doctrina de los motivos
y finalidades contra actos particulares, en
la modalidad que acaba de enunciarse, se
podía ampliar en el sentido de que la ac-
ción de simple nulidad procediera contra
actos creadores de situaciones jurídicas
individuales y concretas, a pesar de que
ello no hubiera sido expresamente previsto en la ley, cuando esa situación conlleve
un interés para la comunidad en general
de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en
abstracto, por afectar de manera grave y
evidente el orden público social o económico.”
No obstante, la teoría del Consejo de Estado, fue contrariada por la Corte Constitucional en Sentencia C-426 de 2002, que
declaró “Exequible el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal y como
fue subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, siempre y cuando se
entienda que la acción de nulidad también
procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es
exclusivamente el control de la legalidad
en abstracto del acto”.
Dicha sentencia de la Corte Constitucional
transforma de manera clara la teoría de
los Móviles y Finalidades que con bastante “orgullo y esfuerzo” desarrolló el Consejo de Estado, viéndolo desde el punto de
vista de que la Acción de Nulidad procede
contra actos administrativos particulares,
sin tener en cuenta que el acto implique
un restablecimiento automático, lo que en
la práctica puede llegar a ser muy complejo. Se debe tener en cuenta que “la doctrina como la plantea el Consejo de Estado
permite instaurar la acción de Simple Nulidad contra actos de contenido particular,
siempre y cuando la decisión de anulación
del acto administrativo no implique un
restablecimiento automático del derecho y
el acto contenga decisiones de interés general para la comunidad, pues de no serlo
así habrá que acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
105
Por otro lado, la Corte Constitucional, estableció que la interpretación que el Consejo de Estado le daba al articulo 84 del
Código Contencioso Administrativo desconocía la garantía del libre acceso a la justicia y el debido proceso diciendo: “El debido
proceso y el acceso a la justicia (CP arts.
29, 228 y 229) son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas
procesales como instrumentos puestos al
servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de
los asuntos sometidos a consideración de
los jueces”
El Consejo de Estado ha tratado de mantener en firme su doctrina de los móviles
y finalidades, para ello a través de su jurisprudencia intenta rebatir los argumentos dados por la Corte Constitucional en
la sentencia C-426 de 2002, y mediante
sentencia 5683 de 2003 manifestó: “si se
examina en gracia de discusión el punto
de vista expuesto por la Corte Constitucional, con ocasión de la demanda presentada, éste se revela frágil en sus fundamentos e incoherente en sí mismo y con el
sistema normativo que regula la materia
contencioso administrativa, pues se limita
a examinar literalmente el texto del artículo 84, con olvido de las numerosas normas del código que guardan relación con
la materia y que se ven afectadas con la
decisión que se comenta”
Los argumentos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado son
de gran complejidad, y es evidente el “choque entre estas altas cortes” en cuanto a
la procedencia de las acciones se refiere,
lo que puede traer consigo problemas de
carácter práctico e inseguridad jurídica,
ya que si tomamos como referencia el artículo 48 numeral 1º de la ley estatutaria
de administración de Justicia (Ley 270 de
1996) que dice:
106
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
“Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen
de las normas legales, ya sea por vía de
acción, de revisión previa o con motivo del
ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio
cumplimiento y con efecto erga omnes en
su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad
judicial y para la aplicación de las normas
de derecho en general (…)”
El efecto erga omnes, muestra que una
sentencia en firme que haya sido proferida por la Corte Constitucional (cosa juzgada constitucional), como entidad a la cual
se le “confía la guarda de la integridad y
supremacía de la constitución” debe ser
acatada por todos las demás organismos
ya sean administrativos o judiciales, con
lo que no se quiere decir que la doctrina
implementada por el Consejo de Estado
sea inaplicable, ya que se debe tener en
cuenta temas como la caducidad, el restablecimiento automático e inclusive la vía
gubernativa.
En cuanto a la caducidad de las acciones
observamos que el “Artículo 136 del código
contencioso administrativo señala: Caducidad de las acciones:
1º la acción de nulidad podrá ejercitarse
en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2º La de restablecimiento
del derecho caducará al cabo de cuatro (4)
meses contados a partir del día siguiente
al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso
(…)”Con ciertas salvedades, en cuanto a la
acción de nulidad y restablecimiento se refiere y que establece taxativamente el código contencioso administrativo en el mismo
artículo.
Carlos Andrés Aranda Camacho
Si las demandas contra actos administrativos, se fundamentan en la teoría que
plantea la Corte Constitucional en la sentencia C-426 de 2002, se encuentra entonces, que se podría instaurar acción en
cualquier momento siempre y cuando la
pretensión principal de la misma sea exclusivamente la de legalidad, es decir, que
si la acción a instaurar era la de nulidad
con restablecimiento del derecho pero ya
caducó, es posible interponer la acción de
simple nulidad en cualquier tiempo por
ser ésta de carácter público, objetiva, y de
legalidad con la cual se busca mantener
el orden jurídico; la cuestión a observar
es que ello podría traer consigo en ciertos casos un restablecimiento automático
del derecho, por ende, es preciso observar
cómo el Consejo de Estado ha resuelto dicha problemática, para lo cual, se puede
traer como ejemplo la sentencia de 10 de
abril de 2003 de la sección cuarta del Consejo de Estado, Consejera Ponente MARIA
INES ORTIZ BARBOSA, en donde la Sala
decide el recurso de apelación, interpuesto
por el accionante contra la providencia de
octubre 10 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante
la cual se rechazó la demanda cuya finalidad era que se decretara la nulidad de
la liquidación oficial de revisión No. 0132
de agosto 1 de 2000 y de la resolución No.
900043 de septiembre 3 de 2001, en donde
se determinaba el impuesto de renta por el
año gravable de 1996 más las sanciones y
se confirmó el acto liquidatorio del actor.
En el anterior caso es evidente que la acción instaurada en la demanda por el actor es la de simple nulidad en contra de
un acto administrativo particular, la cual
en primera instancia fue rechazada, por
considerar que la acción correspondiente
era la de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho; por apelación llega al Consejo de
Estado, que confirma la decisión del fallo emitido por el Tribunal, determinan-
do que al anular los actos se restablecería
de manera automática el derecho, ya que
menciona:
“(…) el quebranto del orden jurídico afecte
de manera directa los derechos particulares y concretos de una persona, pueda
ésta solicitar la nulidad y obtener el correspondiente restablecimiento, como legitimado en la causa para ello. De lo cual se
deduce que procede contra actos de contendido subjetivo(…) es claro que pese a
que en la demanda se pretende la simple
nulidad de la actuación administrativa que
culminó con la liquidación oficial de revisión y la resolución que decide el recurso
de reconsideración, lo que se conseguiría
con un pronunciamiento anulatorio, además del imperio de la legalidad, es el restablecimiento automático de los derechos
presuntamente conculcados (…) por cuanto la acción procedente en este caso es la
prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y el actor debió
cumplir con sus presupuestos, entre ellos
el de la oportunidad de la presentación so
pena de caducar la posibilidad de accionar, como ocurrió en el presente caso. En
consecuencia se confirmará el auto apelado.”
Es evidente que el Consejo de Estado, a
pesar de lo expresado en la sentencia
C-426/2002, de la Corte Constitucional,
siguió defendiendo y fallando con referencia a la teoría de los móviles y finalidades,
sin tener en cuenta como fundamento de
procedibilidad de las acciones, las pretensiones de la demanda; al admitir una demanda de un acto particular por medio de
la acción de simple nulidad entra a analizar que si al anularlo genera o no un restablecimiento automático de los derechos;
de lo anterior se puede deducir que la tensión entre estas altas Cortes se mantiene,
lo que puede traer inconvenientes, aún
mas cuando se habla del carácter rogado
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
107
de la jurisdicción de lo contencioso Administrativo, lo cual significa que ésta no
puede actuar de oficio, sino que los particulares deben acudir a ella, ya sea por
medio de acciones de carácter de rango
constitucional o legal, sin embargo, no se
debe desconocer la facultad interpretativa
que tienen los jueces administrativos, en
donde se establece: “el juez administrativo
también está en la obligación de interpretar las demandas que no ofrezcan claridad
suficiente para poner en marcha el proceso el cual es consecuente con el deber de
administrar la justicia consagrado en la
constitución”, pero el hecho de que el juez
interprete la demanda no subsana el tema
de la caducidad, ya que en la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho por
regla general es de cuatro meses contados
a partir de la notificación del acto administrativo; es posible que algún juez administrativo acepte una demanda de cierto acto
de carácter particular por simple nulidad,
sin tener en cuenta el tema del restablecimiento automático, es decir, observando únicamente la pretensión que debe ser
exclusivamente de legalidad, pero si dicha
actuación llegase al seno del máximo órgano de lo contencioso administrativo, debido a la tesis que actualmente sostiene,
posiblemente las pretensiones serian negadas, ya que para el Consejo de Estado es
necesario que la nulidad del acto no debe
implicar ningún tipo de restablecimiento
por ser ésta una acción típica de legalidad,
y además debe ser de interés general.
Es bastante clara la polémica existente
entre estas corporaciones, sin embargo,
se podría decir, que en gran medida van
a prevalecer los criterios jurisprudenciales
de la Corte Constitucional, pues un ciudadano cualquiera que interponga una
acción de nulidad frente a un acto administrativo particular, y que pueda llegar
a implicar un restablecimiento automático se someterá en primera medida a la
108
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
tendencia jurisprudencial del Consejo de
Estado explicada anteriormente, por ser
competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero si en contra
de una decisión de dicha corporación no
existe otro mecanismo de defensa por ser
este un órgano de cierre, el ciudadano podría interponer una acción de tutela por
una vía de hecho, según lo establecido por
el decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela que consagra
la Carta Política de Colombia en su artículo 86; pero se debe tener como referente
el tiempo que el ciudadano está obligado
a esperar para que le vuelvan resolver, es
decir, esperar cierto número de años para
que el Honorable Consejo de Estado Falle
y luego por la acción de tutela mencionada la Honorable Corte Constitucional Falle
nuevamente, y se puede decir que ésta última corporación ratificaría su tendencia
jurisprudencial sobre la procedencia de
las acciones de nulidad contra actos administrativos de carácter particular, en donde se determina por las pretensiones (En
este caso debe ser de legalidad únicamente, sin tener en cuenta el restablecimiento
automático) y ordenaría dejar sin efectos
dicha sentencia del Consejo de Estado,
manifestándose de nuevo el denominado
Choque de Trenes.
2. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CONGRESO DE LA REPÚBLICA (1913).
Ley 130, por medio de la cual se expide el
primer Código Contencioso Administrativo, Bogotá.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA (1941).
Ley 167, por medio de la cual se expide el
segundo Código Contencioso Administrativo”, Bogotá.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA (1998),
Ley 446, por medio de la cual modifica el
artículo 136 del decreto 01 de 1984.
Carlos Andrés Aranda Camacho
CONGRESO DE LA REPÚBLICA (1996),
ley 270 de 1996, por medio de la cual se
expide la ley estatutaria de la administración de justicia”, Bogotá.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA (1991),
Decreto 2591, por medio del cual se reglamenta la acción de Tutela consagrada en
el artículo 86 de la Constitución Política,
Bogotá.
CORTE CONSTITUCIONAL (2002), “Sentencia C-426, Magistrado Ponente Rodrigo
Escobar Gil., Bogotá
CONSEJO DE ESTADO (2003). Sentencia
5683, del 04 de marzo de 2003, Bogotá.
CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
(2003). Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2003, Magistrado Ponente: Manuel
Urueta Huyola., Bogotá.
CONSEJO DE ESTADO, sección cuar-
ta (2003,). Sentencia del 10 de abril de
2003,”, Magistrado Ponente: María Inés
Ortiz Barbosa. Bogotá.
CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta
(2006). Sentencia del 20 de enero de 2006,
Magistrado Ponente: Maria Nohemí Hernández Pinzón.
CONSEJO DE ESTADO sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera
(2006). Sentencia del 11 de diciembre de
2006, Magistrado Ponente Martha Sofía
Sáenz Tobón.
Bogotá.
DECRETO 01 de 1984. Por el que se expide el Código Contencioso Administrativo.
Artículo 84 subrogado Decreto 2304 de
1989, Artículo 14”, en Diario Oficial No.
36.439, del 10 de enero de 1984, Bogotá
GÜECHÁ MEDINA, C. N. (2007). Derecho
Procesal Administrativo, (2Th ed.). Universidad Santo Tomás de Aquino-Tunja. Bogotá Editorial Ibáñez.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
109
110
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Sección II. Tema central –
Responsabilidad Del Estado
Por Conductas Médicas
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
111
112
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
CAUSALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO, CUANDO SE OCASIONA UN DAÑO ANTIJURÍDICO
Y ÉSTOS ES PROVOCADO POR UNA FALLA DEL SERVICIO
DEL PERSONAL MÉDICO
Diana Paola Corredor Pamplona*
RESUMEN**
La responsabilidad del médico de una Empresa Social del Estado asigna deberes y
facultades sujetas al solemne compromiso
de proceder con lealtad, conscientemente,
por convicción y establecer el cumplimiento de obligaciones consagradas en la ley
que pueden verse como los limites para
determinar la carga de la prueba y también sirven como parámetros para lograr
disminuir la posibilidad de actuar con falla negligente en el desempeño de su labor;
ya que el incumplimiento de las mismas
ocasionan un daño antijurídico al ciudadano y estos son provocados por una falla
del servicio del personal médico; por ello
se quiere determinar las causales de exoneración de responsabilidad Estatal.
PALABRAS CLAVE
Imprudencia, Daño, Reparación Directa,
Obligaciones del Medico, Culpa.
ABSTRACT
The responsibility of the doctor of a Social
Company of the State assigns duties and
abilities subject to the solemn commitment
of proceeding with loyalty, consciously, for
conviction and to establish the execution
of obligations consecrated in the law that
can be seen as the limit to determine the
* Estudiante de Derecho. VI semestre. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Proyecto de investigación: Responsabilidad Médica. Semillero en Estudios sobre Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado. Grupo de Investigaciones Socio – Jurídicas.
[email protected]
** Proyecto de investigación: responsabilidad Médica. Semillero en Estudios sobre Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado. Tipo de
investigación jurídica.
Línea: Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
113
load of the test and they also work as
parameters to be able to diminish the possibility to act with negligent fault in the acting of its work; since the nonfulfillment of
the sameones causes an antijuridical damage to the citizen and these are caused
by a fault of the medical personnel’s service; that is why we want to determine the
causal of discharge of State responsibility.
INTRODUCCIÓN
no está en el deber legal de soportar.
La responsabilidad medica es considerada como la obligación que tiene el médico
de una Empresa Social del Estado de remediar e indemnizar las consecuencias de
sus actos, omisiones y errores voluntarios
o involuntarios, dentro de ciertos límites;
es decir, el médico que en la trayectoria
del procedimiento medico produce por
culpa un daño al paciente, debe repararlo. Mediante la labor del medico la ley ha
determinado que debe cumplir con determinadas obligaciones para así garantizar
los derechos del paciente, y no encontrar
ningún inconveniente en el desarrollo de
la actuación médica; ya que el mal desempeño de esta, causa perjuicios desproporcionados a las personas que acuden ante
el médico en busca de una solución a las
enfermedades que se les presenta.
JUSTIFICACIÓN
Teniendo en cuenta lo anterior el artículo
86 del C.C.A., el cual dispone que el interesado podrá demandar la reparación del
daño cuando su causa sea un hecho, una
omisión, una operación administrativa
(…). Atendiendo así el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que
obedece tal acción, tiene su fundamento
Constitucional en el artículo 90 de la Carta, el cual le impone a aquel el deber de
responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas, es decir que el elemento fundamental de la responsabilidad
es la existencia de un daño que la persona
114
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
KEY WORDS
Imprudence, Damage, Repair Direct, Obligations of the doctor, fault.
Este escrito tiene como fin dar a conocer
los parámetros más importantes sobre la
responsabilidad medica en las Empresas
Sociales del Estado, desde varios puntos
de vista; y uno de ellos es, cuando se ocasiona un daño a una persona por imprudencia o negligencia por parte del médico,
teniendo en cuenta los parámetros que
establece la ley para brindar un servicio
médico ya que el Estado ampara a la persona y por ello hay un rigor en cuanto a
su salud.
La utilidad de esta investigación es determinar las causales de exoneración por
parte del estado en cuanto a la actuaciones realizadas por los médicos que hacen
parte de las empresas sociales del Estado
y así evitar que se ejerza de manera continua la acción de repetición, sin la necesidad de desgastar la administración de
justicia ya que en determinados casos el
Estado no está en la obligación de responder patrimonialmente como lo establece el
articulo 90 de nuestra constitución. Pero
también se quiere resaltar las obligaciones
que tienen los médicos a la hora de ejercer su labor, y así determinar de quien es
la culpa al momento de presentarse una
actuación negligente; teniendo en cuenta
los medios de prueba que serán utilizados dependiendo el caso. Pero el enfoque
que quiere dar esta investigación es saber
cómo se debe actuar ante una situación
de estas y así dar a conocer los medios y
Diana Paola Corredor Pamplona
derechos que podemos ejercer y de la manera como lo debemos realizar, con base
a todos los conocimientos jurídicos que
la comunidad académica sabe aplicar de
acuerdo a los criterios planteados en esta
investigación, teniendo en cuenta los resultados planteados por lograr.
el procedimiento.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
OBJETIVOS
¿Qué causales de exoneración de responsabilidad del estado, existen cuando se
ocasiona un daño antijurídico al ciudadano y estos son provocados por una falla
del servicio del personal médico?
OBJETIVO GENERAL
JUSTIFICACIÓN
Identificar las causales de exoneración
de responsabilidad del estado, cuando se
ocasiona un daño antijurídico al ciudadano y estos son provocados por una falla
del servicio del personal médico.
El médico de una empresa social del Estado tiene la obligación de remediar e indemnizar las consecuencias de sus actos,
dentro de ciertos límites del ejercicio de
su profesión, teniendo en cuenta que la
antijuridicidad no se predica de su comportamiento sino del daño sufrido por el
afectado, que bien puede provenir de una
actuación legítima de aquella; El principal
régimen de imputación de responsabilidad
es el de la tradicional falla del servicio,
dentro del cual la responsabilidad surge a
partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: 1)
el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente
dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó
cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3)
una relación de causalidad entre estos dos
elementos, es decir, la comprobación de
que el daño se produjo como consecuencia
de la falla del servicio.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1.Identificar cuáles son las obligaciones
del personal médico en el ejercicio de su
profesión para determinar las posibles
causales eximentes de responsabilidad
Estatal.
2.Averiguar cómo ha sido el desarrollo jurisprudencial desde 2004 hasta el año
2009, dado por el Consejo de Estado,
al tema de la responsabilidad extracontractual del Estado en la actuación médica, teniendo en cuenta las causales
de exoneración.
HIPÓTESIS
En los casos que se presenta la responsabilidad medica ocasionando un daño antijurídico al ciudadano y estos son provocados por una falla del servicio del personal
médico, de las Empresas Sociales del Estado a la hora de ejercer su labor, lleva
consigo la culpa a su cargo; pero en determinados casos encontraremos causales de
exoneración como lo es la causa extraña,
incumplimiento de las obligaciones del paciente y deficiencia de los medios utilizados para cumplir el objetivo planteado en
METODOLOGÍA
El método de esta investigación es Analítico - Conceptual, se realiza en base a
una bibliografía que establece los conceptos fundamentales para el desarrollo del
tema, logrando despejar las dudas para
que así podamos lograr vincularnos con
la jurisprudencia decretando una investigación inductiva; en la que se fijan que
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
115
parámetros se han establecido en cuanto
a la imprudencia por parte de los médicos
en el desempeño de su labor. Todo esto
se realiza desde un puto de vista jurídico,
ya que se quiere aconsejar a la comunidad
médica que puntos se establecen en la ley
en cuanto a la prestación del servicio de
salud.
La metodología se realiza mediante el
punto de vista de varios investigadores,
teniendo en cuenta varios artículos, que
ayudaran a un mejor análisis de la jurisprudencia presentada, para determinar
que el incumplimiento de las obligaciones
de la comunidad médica lleva consigo un
daño a la persona con base a la doctrina
de responsabilidad médica y responsabilidad Estatal.
El universo de estudio son los fallos del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
administrativo, Sección Tercera. De esta
categoría hemos seleccionado 12 sentencias proferidas desde 2004 hasta el año
2009.
DESARROLLO
En primera medida debemos tener en
cuenta que la seguridad social tiene como
fin, mejorar la calidad de vida de la persona, mediante el cumplimiento progresivo
de planes y programas que el Estado y la
sociedad desarrollen para proporcionar la
cobertura integral de las contingencias,
especialmente las que menoscaban la salud; con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.
Según Germán Isaza Cadavid, el Constituyente consagro la Seguridad Social como
un servicio público a cargo del Estado,
obligatorio para él, quien tiene la obligación de dirigir las actividades encaminadas a la prestación del servicio y que todas
las personas dentro del territorio nacional tengan como satisfacer las necesida-
116
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
des mínimas cuando exija la prestación
de este servicio; la seguridad social pertenece por definición, al sector moderno de
la economía por lo que se requiere que el
sistema este al servicio de los más vulnerables. Es decir deben existir mecanismos
que permitan que parte de los ingresos de
la seguridad social vayan destinados a la
comunidad marginada, a través de programas de promoción y desarrollo de la salud.
Así mismo la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la
Administración Pública, ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años,
puesto que inicialmente, se manejó con
fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios
médico asistenciales como el causado por
actos médicos propiamente dichos, hasta
que en 1992 la jurisprudencia de la Sala
consideró que no podía dárseles el mismo
tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y
las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio,
el acreditar los daños causados con ellos.
Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los
tres elementos constitutivos de la misma,
cuando se tratara de establecer una responsabilidad médica, o sea aquella en la
que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como
diagnóstico, tratamiento, procedimientos
quirúrgicos, etc.. en los que está en juego
la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, la jurisprudencia asumió la inversión
de la carga de la prueba respecto del elemento “falla”, presumiendo su existencia y
radicando en cabeza del demandante únicamente la carga de probar el daño y su
nexo con el servicio; acreditados estos dos
Diana Paola Corredor Pamplona
elementos de la responsabilidad, le correspondía a la entidad demandada para
exonerarse de la misma, la obligación de
acreditar que su actuación fue oportuna,
prudente, diligente, con pericia, es decir,
que no hubo falla del servicio, o romper el
nexo causal, mediante la acreditación de
una causa extraña, como lo son la fuerza
mayor, la culpa exclusiva de la víctima o
el hecho también exclusivo y determinante
de un tercero; este fue el régimen conocido
como de la falla del servicio presunta.
En sentencia del 10 de febrero de 2000,
Expediente 11.878, la Sala consideró que
la aplicación en términos tan definitivos
del principio de las cargas probatorias dinámicas, tal y como se venía manejando
por la jurisprudencia, podía conducir a
desvirtuar su propio fundamento, porque
existían casos en los cuales “...los hechos
y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente...” no tenían implicaciones técnicas o científicas, estando el paciente en
mejores condiciones para probarlos, por lo
cual lo procedente era que él lo hiciera y
no que también en estos casos se invirtiera
la carga de la prueba, porque precisamente en eso era que consistía la mencionada
teoría de las cargas probatorias dinámicas. Con relación al nexo causal entre el
daño y la actividad de la Administración,
también ha reiterado la Sala que el mismo debe aparecer debidamente acreditado
puesto que el mismo no se presume, aunque en reconocimiento de la dificultad que
surge en no pocas ocasiones para lograr
tal prueba, por los elementos de carácter
científico que pueden estar involucrados y
que resultan de difícil comprensión y de-
mostración por parte del interesado, se admite para ello “...que la demostración de la
causalidad se realice de manera indiciaria,
siempre que, dadas las circunstancias del
caso, resulte muy difícil -si no imposiblepara el demandante, la prueba directa de
los hechos que permiten estructurar ese
elemento de la obligación de indemnizar”1.
Así mismo Corresponderá al demandante probar la falla del servicio, salvo en los
eventos en los cuales le resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible”
hacerlo; de igual manera, corresponde al
demandante aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los eventos en
los cuales le “resulte muy difícil -si no imposible-...la prueba directa de los hechos
que permiten estructurar ese elemento de
la obligación de indemnizar”; en la valoración de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos
los casos que demuestre cuál fue la causa
real del daño; la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no
puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas que presentan alteraciones en su salud, y el análisis de la relación causal debe
preceder el de la falla del servicio2.
¿QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD MÉDICA?
Actualmente en Colombia la responsabilidad médica es de medio y no de resultado;
porque el médico no está en la obligación
de garantizar la salud de su paciente pero
1
Sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente 6897. Actor: Gustavo Eduardo Ramírez. Sentencia del 14 de
diciembre de 2004; Expediente: 12.830. Actor: Libardo Garcés y/o. M.P: Ramiro Saavedra Becerra. sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878. Sentencia del 1º de julio de 2004, Expediente 14696.
MP: Alier E. Hernández E. Sentencia del 13 de julio de 2005, Expediente 13.542 (R-1243). Actor: Angela
Patricia Gómez y/o; M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 14 de junio de 2001. Expediente 11.901.
2 Sentencia del 22 de abril de 2004, exp: 14.212
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
117
si de ofrecerle todo su apoyo para lograr el
objetivo de alcanzar la mejoría. Excepcionalmente es de resultado cuando se presentan el caso de cirugía estética, donde el
paciente piensa que va a obtener determinado resultado por la información que le
han otorgado.
Pero asi mismo la jurisprudencia ha determinado que no es cierto que las obligaciones derivadas del ejercicio de la medicina
sean por vía general, de medio, por cuanto
en determinadas circunstancias o modalidades, se deben resultados. La presunción
de la culpa relacionada con el acto médico en el campo puramente científico es en
la práctica una excepción que no puede
generalizarse en su aplicación a otros actos adyacentes o colaterales del acto médico propiamente dicho, para los cuales
se ha de aplicar el régimen común de la
falla probada. En el ejercicio de la medicina, se presentan casos en los cuales se
está indudablemente frente al compromiso obligacional de garantizar la prestación
a quien tiene derecho a ella.
Es pues necesario identificar cada una de
las prestaciones que comporte el ejercicio
de la medicina, pues la responsabilidad
deriva de cada una de las prestaciones y
en cada caso según su contenido y naturaleza, tendrá un efecto propio. Se compromete un resultado cuando se conviene la ejecución de un plan preconcebido y
quien falte a él se reputa en culpa y deberá
reparar el error cometido. En algunos casos antes que el resultado prometido sea
el esperado, simplemente, éste es garantizado y por ello se dice que las obligaciones
de resultado son de garantía. Los créditos
de resultado tienen mayor seguridad que
los que obligan al deudor a cuidados solamente, o medios, sin garantía de resultado
118
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
En principio, las obligaciones del médico son de medio o de cuidados, pero, ese
aserto es insostenible por vía general, ya
que en oportunidades el resultado es su
obligación, sólo que para sentenciar así
deben tenerse presentes la pluralidad de
actividades que conforman la complejidad
del acto médico y la diversidad de las prestaciones debidas con ocasión de tan sui
generis contrato.
Y así mismo el tema se puede enfocar
desde el vínculo que se establece entre el
médico y el paciente que es una relación
de obligación y derecho; la primera la ejerce la persona que ejerce el servicio y la segunda quien se encuentra en una circunstancia especifica.
Pero tomándolo desde otro punto de vista podemos ver que la responsabilidad se
define como “la obligación de los médicos, por la actuación desempeñada en la
práctica profesional; que en algunos casos
se verá reflejado por el cumplimiento de
sus deberes atendiendo el ámbito jurídico” (PONCE MALAVER Moisés, 2009). Es
decir que en esta clase de responsabilidad
encontraremos que los posibles culpables son los profesionales en la medicina
ya que ellos tienen que cumplir con sus
obligaciones, y una de ellas es actuar con
responsabilidad en sus actuaciones laborales para no ocasionar ningún perjuicio
a su paciente, si esto fuera así, se deberá
probar el incumplimiento de sus deberes
para garantizar los derechos que han sido
vulnerados a la persona afectada.
Pero se debe tener en cuenta, que la responsabilidad del médico se ha estructurado legalmente, estableciendo específicamente las obligaciones y derechos que
tiene la persona que presta el servicio, y
Diana Paola Corredor Pamplona
así mismo se establece el modo de ejercer
la relación medico paciente; es así que la
ley 23 “contiene un conjunto de normas
que fijan los deberes y obligaciones y también los derechos de los médicos y define los derechos de los individuos y de la
sociedad para ser atendidos por los profesionales de la medicina. Es una enumeración de reglas de conducta, que el médico
debe conocer, pero no temer, puesto que
su condición de médico implica una personalidad sana. La ley establece las reglas
y también las limitaciones que puede tener un ser humano en el ejercicio de una
profesión como la medicina.”3 Y con estos
parámetro se podría determinar en qué
casos se da la imprudencia, por parte del
médico ocasionando perjuicios a la persona.
OBLIGACIONES DEL MÉDICO: La responsabilidad que ejerce el médico al practicar sus actividades laborales, traen consigo obligaciones que se establecen en la ley
23 de 1981, la cual da a conocer que; “La
medicina es una profesión que tiene como
fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie
humana y el mejoramiento de los patrones
de vida de la colectividad, sin distingos de
nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto
por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual.
Por consiguiente, el ejercicio de la medici-
na tiene implicaciones humanísticas que
le son inherentes.”4 Por lo anterior se ha
determinado que el médico debe cumplir
con determinadas obligaciones para así
garantizar los derechos del paciente, y no
encontrar ningún inconveniente en el desarrollo de la actuación medica; ya que el
mal desempeño de esta causa perjuicios
desproporcionados a las personas que
acuden ante el médico en busca de una
solución a las enfermedades que se les
presenta. Ante esto debe cumplir con las
siguientes obligaciones:
EL SECRETO PROFESIONAL: Indica
aquello que por razón del ejercicio de la
profesión se haya visto, oído o comprendido y que no es ético o lícito revelar, salvo
que exista una justa causa y en los casos
contemplados por disposiciones legales5.
Es fundamental establecer que esta “obligación requiere que el paciente tenga la
capacidad que se requiere para entender la información que se le está dando,
porque si hay incapacidad la información
debe suministrarse al representante legal
del paciente”. (BARONA BETANCOURT Ricardo,2006, pg 32). Inclusive esta obligación aparece establecida de manera clara
en el art. 16 de la ley 23 de 1981, así: La
responsabilidad del médico no va más allá
del riesgo previsto, el cual debe ser advertido al paciente o a sus familiares y allegados. Sin embargo, el médico queda exonerado de hacer la advertencia del riesgo al
paciente, o a sus familiares o allegados, en
3 Gerardo SAFFON B, “la ley 23 y los tribunales de ética medica” ,Pulmonary diseases And Disorders,
1981, en http://www.gonzalodiaz.net/l100/ley100/texto_ley23de1981.shtml, fecha de consulta: 29 de
Enero 2010.
4 Ley 23 de 1981. Por la cual se dictan normas en materia de ética médica. 27 de febrero de 1981. DO. Nº
35.711.
5 El secreto profesional: es una garantía constitucional que busca proteger los derechos fundamentales de
la intimidad, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Entonces, se ha demostrado
claramente que un individuo no puede convivir e interactuar con los demás, si sus intimidades son reveladas de manera abusiva por el médico, ya que lo que esté conoce en virtud del ejercicio de su profesión
debe quedar en secreto por que éste conocimiento no le pertenece, por ello si algo no es de nuestra propiedad no se puede ejercer legalmente ningún derecho sobre él. Art. 37 de la Ley 23 de 1981.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
119
los siguientes casos:
“- Cuando el estado mental del paciente y
la ausencia de parientes o allegados se
lo impidan.
- Cuando existe urgencia para llevar a
cabo el tratamiento o procedimiento médico. La urgencia es todo tipo de
afección que ponga en peligro la vida o
integridad de la persona y que requiera
atención inmediata de acuerdo con el
dictamen médico.
- Los riesgos que tengan el carácter de
imprevisibles.”6
Se debe tener en cuenta que en algunos
casos se puede revelar el secreto profesional, porque; como se menciono anteriormente el medico esta llevando a cabo una
obligación de medio; lo cual busca la mejoría de su paciente es así que “teniendo en
cuenta los consejos que dicte la prudencia, la revelación del secreto profesional se
podrá hacer:
a) Al enfermo, en aquello que estrictamente le concierne o convenga;
b) A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento;
c) A los responsables del paciente, cuando
se trate de menores de edad o de personas mentalmente incapaces;
d) A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por
la ley;
e) A los interesados cuando por defectos
físicos irremediables o enfermedades
graves infecto-contagiosas o hereditarias, se pongan en peligro la vida del
cónyuge o de su descendencia.” (BARONA BETANCOURT Ricardo; 2006, pg
33).
CONOCIMIENTO: Esta obligación es fun-
damental, para el desarrollo de la actividad
medica porque ,se debe reconocer que; “la
formación y los conocimientos del médico
sean adecuados y actualizados, es decir,
el médico debe saber cómo manipular su
arte, cuándo usarlo, por qué manejarlo
y a quién hacerlo y con base en este saber aplicará la discrecionalidad científica”
(GUZMÁN MORA, Fernando, 2000; P. 2),
esta obligación que lleva a cargo el médico
la podemos relacionar con el acto médico
directos que se establece cuando con la
intervención médica se trata de lograr la
mejoría o alivio del paciente. Ellos pueden
ser preventivos, diagnósticos, terapéuticos
o de rehabilitación.
“La prevención hace referencia a la recomendación de medidas para evitar la aparición de procesos patológicos. El diagnóstico es la opinión del médico obtenida de
la observación directa o de laboratorio del
paciente. La terapéutica se refiere a las diversas formas de tratamiento para la enfermedad.
La rehabilitación es el conjunto de medidas encaminadas a completar la terapéutica para reincorporar al individuo a su
entorno personal y social” .
CONTINUIDAD: Cuando se ha constituido la relación médico-paciente, el primero debe continuar el tratamiento que ha
iniciado hasta culminarlo; para obtener
resultados benéficos y así lograr que el
enfermo sane, cambie voluntariamente de
médico, o sea remitido a manos de otro especialista; “se busca que esta relación sea
de carácter personal de inicio a fin, o que
el mismo médico que inició una relación
profesional sea quien la termine”8.
6 Decreto 3380 de 1981. Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981. 30 de noviembre de 1981.D.O.Nº 35914.
7 Ley 23 de 1981. Por la cual se dictan normas en materia de ética médica. 27 de febrero de 1981. DO. Nº
35.711.
8 Ibídem, p.34.
120
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Diana Paola Corredor Pamplona
HISTORIA CLÍNICA: “Documento primordial y principal del saber médico, en donde se colecciona la información confiada
por el enfermo al médico para obtener el
diagnóstico, el tratamiento y la posible curación de la enfermedad”(ENTRALOGO P.
Laín, 1970, pg 299).
prueba privilegiad porque puede cumplir
cabalmente con estas finalidades; donde
se debe plasmar los siguientes requisitos:
“completa, ordenada, veraz e inteligible.”
(SERRANO G. LUIS E. 2000, Pag 97).
El médico tiene la obligación de ejecutar
la historia clínica o registro obligatorio de
las condiciones de salud del paciente. De
conformidad con el artículo 34 de la ley 23
de 1981; donde se establece que la historia clínica es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser
conocido por terceros previa autorización
del paciente o en los casos previsto por la
ley. “La historia clínica puede considerarse como la relación ordenada y detallada
de todos los datos y conocimientos, tanto
anteriores, personales y familiares como
actuales relativos al paciente, que sirven
de base para el juicio acabado de la enfermedad mental”(SERRANO E. Luis E.,
2000, pg 95), por ello, está debe realizarse
con claridad y si hay cambio de médico,
el reemplazado esta obligado a entregarla,
con sus anexos, a su reemplazante.
Se debe concebir que la relación médicopaciente es aquella a través de la cual una
persona que tiene, acude donde otra a un
profesional idóneo que lo pueda guiar y
tratar en la práctica de su profesión es decir la medicina, en desarrollo de un contrato con una institución que hace parte
del sistema de seguridad social en salud;
salvo que el paciente en caso de emergencia deba ser atendido por el médico, donde
no media solicitud alguna, sino que la relación se origina en virtud de dicha situación excepcional. Teniendo en cuenta que
la comunicación serviría como medio de
prevención para no encontrar perjuicios
en un futuro cuando el médico este ejerciendo sus labores.
La utilidad de la historia clínica, se desarrolla en aquellos casos de intervención
judicial (penales o civiles) en que sea ineludible una peritación médica, si esta es
completa será una apreciable prueba; porque basado en él, el perito actuante podrá valorar apropiadamente la existencia
de las lesiones, pronunciar un pronóstico,
conocer el estado anterior del lesionado,
retirar simulaciones y conseguir información fundamental para las conclusiones
de un estudio necrópsico. Por otra parte,
en los casos en que se reclame por presunta responsabilidad profesional del médico, la historia clínica será un medio de
RELACIÓN MEDICO – PACIENTE
Ante el incumplimiento de lo nombrado
anteriormente la existencia de prejuicios
es cada vez más frecuentes en las actuaciones medicas; en los cuales vamos a encontrar imprudencia por la parte activa de
esta relación; El producto de estos errores
es también la omnipotencia que se le atribuye al médico al hacerlo responsable por
la tarea que es función auxiliar, se trate de
enfermería, psicología, etc., ya que la vigilancia del correcto cumplimiento de tales
actividades exige la presencia física continua del médico durante el cumplimiento
de la indicación y no que aquéllas se realicen sin supervisión.. Por ello es interesante recordar la evolución de la jurisprudencia en materia de responsabilidad médica.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
121
Pues desde un principio, sólo hacía responsable al médico por la negligencia que
se presentaba en el cumplimiento de su
función. Ante esto, el médico respondía
sólo por los daños causados por su “culpa grave”, entendiendo por tal la omisión
de las medidas más elementales, en hacer
(o por el contrario, omitir) lo que todo el
mundo consideraría necesario.
Ante todo esto debemos tener en cuenta
que las actuaciones realizadas por el médico que ocasione algún perjuicio deben
ser reparadas de alguna manera por ello
es de gran importancia resaltar que; Si
una persona ha causado perjuicio a otra
voluntariamente, y con mal propósito, ya
involuntariamente, pero por culpa suya,
el principio de la razón natural, de que es
preciso reparar el mal que se ha causado,
nos dice que aquí hay un comportamiento
irregular del médico eso quiere decir que
encontraremos una omisión.
También se podrá encontrar que el médico
incurre en responsabilidad cuando deja de
cumplir las obligaciones que se le fueron
estipuladas en su contrato laboral, pues se
denominaría como un acto ilícito teniendo
en cuenta el concepto de “la responsabilidad del médico, que; asigna deberes y
facultades sujetas al solemne compromiso
de proceder con lealtad, conscientemente, por convicción. Y determina el cumplimiento de obligaciones preexistentes consagradas por las leyes”(ACHAVAL Alfredo,
2004). Pero también debemos tener en
cuenta que el médico está obligado a poner de su parte los medios razonablemente necesarios para llegar a un resultado, a
tomar ciertas medidas, a observar conductas o comportamientos que normalmente
conducen a un resultado determinado o
previsto.
El Consejo de Estado nos dice sobre este
tema que: “De todo error o equivocación,
puede considerarse como culpa del médico, o falla en el servicio. Si bien es cierto
que al médico por la especial naturaleza de su oficio, en el cual se involucra la
vida humana, debe exigírsele una especial
prudencia y diligencia, no es menos cierto que si en el proceso aparece probado
que un médico especialmente prudente y
diligente habría podido incurrir en el mismo error, es claro que no puede endilgarse culpa, en la medida en que aquí culpa
solo puede deducirse cuando, comparado
el comportamiento del responsable con el
del abstracto habría tenido una persona
diligente la conducta del primero pueda
ser susceptible de un juicio reproche. El
comportamiento del médico y de la institución prestadora del servicio, sólo pueden
ser juzgados teniendo en cuenta de una
parte la denominada “lex artis”, lo que, de
acuerdo con lo expresado en la obra “La
práctica de la medicina y la ley”9, implica tener en cuenta “las características especiales de quien lo ejerce, el estado de
desarrollo del área profesional de la cual
se trate, la complejidad del acto médico,
la disponibilidad de elementos, el contexto económico del momento y las circunstancias específicas de cada enfermedad y
cada paciente”10, razón por la cual se comparten las apreciaciones de la misma obra
en la que se señala que “no se puede pedir
a ningún médico, como no se puede hacer
con ningún otro miembro de la sociedad,
el don de la infalibilidad. De lo contrario,
todas las complicaciones posibles y las
muertes probables deberían ser “pagadas”
por los profesionales de la salud, lo cual es
absurdo. Lo que se juzga no es en realidad
9 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia Nº 9467 de 1997(M.P. CARLOS BETANCUR JARAMILLO:
Marzo 04 de 1997).
10Ibídem.,
122
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Diana Paola Corredor Pamplona
un resultado inadecuado, sino si ese resultado se origina en un acto negligente que
no sigue las reglas del arte del momento,
habida cuenta de la disponibilidad de medios y las circunstancias del momento en
el cual se evalúe el caso.”11
Por eso el Consejo de Estado también determina que para probar estas actuaciones la existencia de la “falla” se presume
radica en cabeza del demandante. únicamente la carga de probar el daño y su
nexo con el servicio; acreditados estos dos
elementos de la responsabilidad, le correspondía a la entidad demandada para
exonerarse de la misma, la obligación de
acreditar que su actuación fue oportuna,
prudente, diligente, con pericia, es decir,
que no hubo falla del servicio, o romper el
nexo causal, mediante la acreditación de
una causa extraña, como lo son la fuerza
mayor, la culpa exclusiva de la víctima o
el hecho también exclusivo y determinante
de un tercero; este fue el régimen conocido
como de la falla del servicio presunta”.12
Ante lo mencionado podemos vincular una
jurisprudencia a nuestra investigación y
demostrar que la imprudencia de los médicos es común de lo que se cree; en la
cual se establece que: “al no efectuar un
diagnóstico oportuno de la dolencia que
aquejaba a la paciente, quien se hallaba
en el estadio post operatorio y presentaba
síntomas de infección, a pesar de lo cual
no fue sometida oportunamente a todos
los exámenes necesarios para determinar
el origen de la misma, que finalmente vino
a establecerse únicamente en la necropsia, pero que de haberse descubierto y tratado a tiempo, habría permitido evitar el
deceso de la señora Marieth Torres López.
Para la Sala, esa ausencia de diagnóstico
y tratamiento oportunos, constituye una
clara falla del servicio, puesto que la paciente fue atendida y estaba siendo tratada
en una institución hospitalaria de II nivel,
las cuales de conformidad con lo estipulado en el artículo 8º del Decreto 1760 de
1992 son catalogadas en dicho nivel cuando cumplen como mínimo, entre otros,
con los siguientes criterios: a) Atención
por personal profesional especializado,
responsable de la prestación de los servicios; b) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado
para su manejo, en la consulta externa,
hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad.(…)Son pues,
varias las circunstancias constitutivas de
falla del servicio que se pueden predicar
de la actuación de la entidad demandada:
La mala elaboración de la historia clínica,
que es desordenada, confusa, ilegible e incompleta; (…)La demora en efectuarle a la
paciente exámenes de diagnóstico frente
a las dolencias que presentaba y que se
advertían como ajenas a la cirugía de vesícula que le había sido practicada, permitiendo el avance de la enfermedad que
finalmente le causó la muerte. La falta de
atención oportuna por parte del cirujano
que la intervino, quien debió ser llamado
telefónicamente en varias ocasiones porque no lo ubicaban, sin poder contar con
su presencia al lado de la paciente cuando
se agravó; (…)La ausencia de atención por
parte del médico especialista -neumólogo-,
a pesar de que los síntomas así lo indicaban, (…)fue dejada en manos de varios
médicos rurales, es decir, recién egresados que se encontraban cumpliendo con
la práctica reglamentaria para el ejercicio
de su profesión.”13
11Ibídem.,
12Ibídem.,
13Ibídem.,
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
123
En base a lo anterior se debe tener en
cuenta que para determinar la indemnización de perjuicios morales la jurisprudencia determina que el dolor en los casos de los padres e hijos y del cónyuge
se presume y a cada uno de ellos se les
reconoce y paga una indemnización igual
por la suma máxima que tiene establecida
la jurisprudencia -1000 gramos oro. Esta
misma cantidad se reconocerá a los hermanos de la víctima, que es el monto que
la jurisprudencia tiene establecido cuando
se acredite este parentesco con la víctima.
Se condenará al pago de perjuicios morales, haciendo la conversión de los gramos
oro solicitados, a salarios mínimos legales
mensuales vigentes, de conformidad con
jurisprudencia de la Sala, la cual abandonó el sistema de cálculo de los perjuicios
morales con base en el patrón gramo de
oro para acoger en su lugar la indemnización de los mismos en salarios mínimos legales, considerando apropiado para la tasación de los perjuicios sufridos en mayor
grado, el monto equivalente a 100 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, por
lo cual se hará la conversión14.
CONCLUSIONES
En la actuación médica, encontramos establecidos taxativamente las obligaciones
que son asignadas al médico, si estas, las
observara cuidadosamente el médico en el
ejercicio de su carrera profesional se disminuirían los casos en que se presentara
la imprudencia por parte de él, evitando
los daños ocasionados a la persona que
trae consigo perjuicios que dan derecho
al sujeto para acudir a la administración
justicia para que le sean indemnizados,
teniendo en cuenta lo anterior podemos
concluir que:
• El médico debe cumplir con determinadas obligaciones para así garantizar los
derechos del paciente, y no encontrar
ningún inconveniente en el desarrollo
de la actuación médica; ya que el mal
desempeño de esta causa perjuicios
desproporcionados a las personas que
acuden ante el médico en busca de una
solución a las enfermedades que se les
presenta.
• Las obligaciones establecidas al médico
para el ejercicio de su profesión, pueden verse como los limites para determinar la carga de la prueba y también
sirven como parámetros para lograr
disminuir la posibilidad de actuar con
falla negligente en el desempeño de su
labor.
• La relación médico-paciente es fundamental al evaluar la responsabilidad
del médico, en cuanto su actuación,
pues dependiendo de esta y lo que deriva se determinara si el médico cumplió
con los deberes que le asigna la ley, y el
paciente actúo negligente haciendo uso
de sus derechos.
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
ACHAVAL Alfredo, (2004), Responsabilidad civil del médico. Libertad, verdad y
amor en una profesión; tomado www.revistapersonaa.com.ar, fecha de consulta 5
de marzo de 2009.
ACHAVAL A. (2004) “Responsabilidad Civil Del Medico. Libertad, verdad y amor en
una profesión”, Buenos Aires, recuperado
el 05 de marzo de 2009 de www.revistapersona.com.ar.
BARONA BETANCOURT. (2006).”Derechos Y Obligaciones En La Relación Mé-
14 Sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.
124
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Diana Paola Corredor Pamplona
dico – Paciente”, Revista medico legal 12.
CARDONA A. (1980). La Responsabilidad
Medica ante la Ley. Bogota. Segunda edición, Editorial planeta.
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera.
(2000). Sentencia del 10 de Febrero. Expediente No. 11878 Consejero Ponente: Alier
Eduardo Hernández Enriquez.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.
(2006). Sentencia del 31 de agosto. Expediente No. 15772. Consejero Ponente:
Ruth Stella Correa Palacio.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.
(2007). Sentencia del 03 de mayo. Expediente No. 16098 Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.
(2007). Sentencia del 19 de agosto. Expediente No. 18364 Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.
(2007) Sentencia del 19 de octubre. Expediente No. 30871 Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.
(2004) Sentencia del 10 de junio. Expediente No. 25416 Consejero Ponente: Ricardo hoyos Duque
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.
(2007) Sentencia del 03 de Mayo. Expediente No. 16098 Consejero Ponente: Enrique Gil Botero
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.
(2006). Sentencia de 11 de Mayo. Expediente No. 02939 Consejero Ponente: Ramiro Saaverdra Becerra.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.
(2004). Sentencia de14 de diciembre. Expediente No. 12.830 Consejero Ponente:
Ramiro Saaverdra Becerra.
CONGRESO DE LA REPUBLICA (1962).
Ley 14, por la cual se dictan normas relativas al ejercicio de la medicina y cirugía.
Abril 28 de 1962.
DECRETO 3380 de 1981. Por el cual se
reglamenta la Ley 23 de 1981. 30 de noviembre de 1981.Diario Oficial. Nº 35914.
El médico interactivo, diario electrónico
de sanidad”, (2003), recuperado el 20 de
mayo de 2009 de http://www.elmedicointeractivo.com/login.php, fecha de consulta: 20 de Mayo de 2009.
HERNANDEZ ENRIQUEZ A. E. (2005)
Novedades Jurisprudenciales de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
Colombiano. Bogotá: Alcaldía Mayor. Secretaría General, Dirección Jurídica General.
HERRERA, F.J. (2008). Manual de Responsabilidad Médica. Bogotá. Editorial Leyer .
SUAREZ HERNANDEZ, D. (1999) La Responsabilidad de las Entidades Territoriales en la prestación de los Servicios Médicos. Revista de Derecho Privado.
PONCE MALAVER Moisés “Serums - manual de medicina legal” Director de la
división central de exámenes Médico legales, 2009, en http://www.scribd.com/
doc/3923396/medicinalegal, fecha de
consulta 15 marzo 2009.
SERRANO E. Luis G. (2000) “Nuevos conceptos de responsabilidad médica” Ediciones doctrina Ley.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
125
126
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A LAS MATERNAS EN
DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA
Nubia Lorena Daza López*
RESUMEN**:
La responsabilidad medica en la especialidad gineco-obstetricia, es la obligación de
reparar o indemnizar como consecuencia
de una conducta impropia a manos del
personal médico de una Empresa Social
del Estado, que causó un detrimento patrimonial o moral, a la materna o al nasciturus durante el acto médico del parto.
La responsabilidad que se genera en la
mayoría de los casos, por una mala praxis,
ha tenido como consecuencia el estudio de
la aplicación de la teoría de la perdida de
la oportunidad en el referido campo.
El estudio de la responsabilidad Ginecoobstétrica, ha demostrado una posible
aplicación de la teoría de la perdida de la
oportunidad, lo cual dará lugar a hacer
una análisis detallado de la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano y de
la doctrina nacional para determinar si es
propia o no la aplicación de esta teoría en
la especialidad Gineco-obstétrica.
Palabras Clave: Oportunidad perdida,
Responsabilidad Gineco-obstetra, Daño
pasivo, Obligaciones.
ABSTRACT:
Medical responsibility on the obstetrics
specialty, is the obligation of repair or in-
* Estudiante de Derecho. VI semestre. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Proyecto de investigación: Responsabilidad Médica. Semillero en Estudios sobre Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado. Grupo de Investigaciones Socio – Jurídicas.
[email protected]
** Proyecto de investigación: responsabilidad Médica. Semillero en Estudios sobre Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado. Tipo de
investigación jurídica.
Línea: Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
127
demnify as a consequence of an Improper
behavior of the medical stand of a state
hospital, that caused a patrimonial or moral lost, to the mother or to the unborn
child during the birth of the baby.
Responsibility that makes in the most of
the cases, to a bad practice, has had as
consequence the study of the application
of the theory of the “opportunity lost” on
the referred field.
INTRODUCCIÓN
La Gineco-obstetricia como rama de la medicina, tiene como objeto apoyar a la mujer
en el momento de dar a luz; año tras año
ha venido dejando interrogantes y vacios
jurisprudenciales por parte del Consejo de
Estado Colombiano, teniendo en cuenta
la incongruencia en las decisiones de esta
alta corporación en materia de responsabilidad médica.
En materia de responsabilidad Ginecoobstétrica, los índices de mortalidad son
muy altos a nivel Colombiano de acuerdo
con el estudio realizado por la OMS, estudios que han demostrado que esos índices
tienen su base en una falta de atención
de los especialistas, el incumplimiento de
las obligaciones, lo cual ha generado una
mala praxis, y una responsabilidad por
parte del Estado.
En concreto, la responsabilidad médica
en la especialidad que nos ocupa ha sido
materia de estudio por las conductas improcedentes por parte del personal médico
de las Empresas Sociales del Estado, hecho que ha generado diferentes posiciones
dentro del Consejo de Estado Colombiano,
y se ha dejado de lado, el concepto de indemnizar de acuerdo al daño causado, lo
cual ha producido fallos vacilantes pues-
128
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
The study of the obstetrics responsibility,
has shown a possible application of the
theory of “opportunity lost”, which it will
give a place to make a detail analysis of
the Colombian State council jurisprudence and the national doctrine to determine
if it is adapted or not the application of
this theory on the O. b Specialty.
KEY WORDS: lost opportunity, Gineco
obstetrics –O.B- responsibility, passive
damage, obligations.
to que se reconocen indemnizaciones con
aplicación discontinua de criterios.
La jurisprudencia del Consejo de Estado
Colombiano, ha querido estar a la vanguardia en temas que han tenido gran
acogida en el sistema contencioso francés,
es por ello que el Consejo de Estado, ha
adoptado recientemente la Institución de
la Teoría de la pérdida de la oportunidad
y le ha dado aplicación en materia de responsabilidad médica.
En cuanto a la responsabilidad ginecoobstétrica, la materna estaría sufriendo
un daño pasivo de acuerdo a la teoría de la
perdida de la oportunidad o chance, porque este seria causado por error u omisión
en tratamiento, mas no estaría frente a un
daño activo, que es aquel daño que se presenta por la accion directa del galeno. Sin
embargo, cualquiera de los daños causados a la materna o al nasciturus son antijurídicos, que de acuerdo al artículo 90
de la Constitución política, el Estado debe
reparar. Cuando se ha causado un daño
pasivo, se le ha restado oportunidades de
beneficio, de vida o de curación, a quien
está soportando dicho daño, pero es allí
donde surge el problema, de demostrarle
al juez, los beneficios obtenidos, si no se
hubiese causado el daño pasivo y la dificultad por reclamar indemnización al Es-
Nubia Lorena Daza López
tado por los daños causados.
Si el Consejo de Estado Colombiano continúa con una jurisprudencia vacilante en
materia de responsabilidad médica, se seguirán creando vacios jurisprudenciales,
por no aplicarse en debida forma la teoría
de la perdida de la oportunidad, es decir
que se indemnice por el número de probabilidades que se tenían de obtener un
beneficio.
La jurisprudencia vacilante en el Consejo
de Estado Colombiano, se ha visto reflejado en los fallos proferidos en materia de la
aplicación de la teoría de la oportunidad
perdida en la responsabilidad médica ya
que los criterios que han sido adoptados
por esta corporación, se ven en una aplicación discontinua.
Con base en lo anterior surge entonces el
interrogante: ¿En qué casos debe el Estado considerarse, patrimonialmente y
extracontractualmente responsable por
daños causados a las madres gestantes o
maternas post parto, en desarrollo de la
actividad médica realizada por personal
médico de las Empresas Sociales Del Estado (E.S.E.)?
La necesidad de estudiar la responsabilidad gineco-obstétrica, hoy en día tiene
gran relevancia teniendo en cuenta que los
hospitales reciben maternas, que requieren un sin número de cuidados, lo cual genera obligaciones de cuidado o de garantía
por parte del médico para con la materna
y sus familiares.
OBJETIVOS
a). General
Determinar los casos en los que el Estado debe considerarse, civil y extracontractualmente responsable por daños causa-
dos a las maternas, en desarrollo de la
actividad médica realizada por personal
médico de las Empresas Sociales Del Estado (E.S.E.)., para identificar los eventos
de aplicación de la teoría de la pérdida de
la oportunidad en la jurisprudencia del
Consejo de Estado Colombiano en materia
Gineco-Obstétrica.
b). Específicos
• Identificar la posición jurisprudencial
del Consejo de Estado Colombiano, en
cuanto la aplicación de la Teoría de la
perdida de oportunidad.
• Identificar los beneficios de la aplicación
de la teoría de la perdida de la oportunidad en la responsabilidad Gineco- obstétrica.
JUSTIFICACIÓN:
La aplicación de la teoría de la perdida de
la oportunidad en el campo Gineco-obstétrico, es una teoría que facilita la tarea de
los demandantes, para probar el nexo de
causalidad entre la culpa y el hecho, planteándose el tema de esta manera, se puede
inferir que se facilitaría la tarea de los demandantes pero que el juez solo estaría en
la capacidad de reconocer una indemnización de acuerdo al número de probabilidades que tenia la madre o el bebe de obtener un beneficio. Para que el juez pueda
conceder esa indemnización, debe hacer
un estudio acucioso de la historia clínica,
porque en la aplicación de esta teoría, la
salud del paciente es determinante.
El Estado, está en la obligación de responder cuando se causo un daño antijurídico
que el ciudadano o administrado no está
en la obligación de soportar, es en estos
momentos es cuando el Estado debe indemnizar. Es bajo la premisa de la indemnización que el Estado debe dar aplicación
de la Teoría de la oportunidad perdida, hecho por el cual se conseguirá un equilibrio
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
129
entre las cargas entre demandante y demandado, puesto que solo se indemnizara
por el número de probabilidades que se
tenían de obtener un beneficios, como mejorar la salud de la paciente, o mantener
su calidad de vida.
METODOLOGÍA
El estudio de esta investigación es de tipo
Analítico – descriptivo. Descriptiva por
cuanto busca recoger la posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado
a través de sus fallos en materia de Responsabilidad medica en la especialidad Gineco-obstétrica. Analítica: Se recolectaron
las sentencias proferidas por el Consejo de
Estado, en materia de responsabilidad médica, en cuanto a la obstetricia y se realizo
una lectura de cada una de las sentencias.
El universo de estudio son los fallos del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
administrativo, Sección Tercera. De esta
categoría hemos seleccionado para empezar, dieciocho sentencias que ponen fin a
procesos por demandas de reparación directa, proferidas durante los años de 1991
a 2009.
A. Técnicas de recolección y análisis de
la información
Para cumplir nuestros objetivos específicos fue necesario hacer una recolección de
sentencias en materia de la Teoría de la
pérdida de la oportunidad desde el punto
vista médico y analizar cada uno de las ratio decidendi, para determinar la posición
jurisprudencial del Consejo de Estado Colombiano. De igual manera esto nos llevo
a hacer una investigación bibliográfica de
doctrinantes nacionales e internacionales que manejaran el tema de la teoría de
oportunidad perdida en la responsabilidad
medico- sanitaria.
Para el cumplimiento del segundo objeti-
130
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
vo específico, nuevamente la labor de documentación fue de valiosa ayuda, especialmente el estudio de cada una de las
sentencias que fueron proferidas por el
Consejo de Estado Colombiano en materia
de Responsabilidad medica gineco-obstétrica, para determinar si es aplicable o no
dicha teoría, teniendo en cuenta que los
errores cometidos en esta materia.
AVANCE O RESULTADO DE INVESTIGACIÓN.
En materia de Responsabilidad medica, la
doctrina y la jurisprudencia se han basado en nuestra Carta Magna en su artículo
90, el cual establece que:
“el Estado responderá patrimonialmente
por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la accion o la omisión de las autoridades públicas”.
En el caso de la responsabilidad medica,
el Consejo de Estado Colombiano, siempre ha mantenido su posición jurídica en
cuanto a la responsabilidad extracontractual, esta posición jurídica se ve claramente en la sentencia del 11 de abril de 2002
en el expediente 13.227 en la cual se argumenta:
“Es indispensable aclarar el tipo de
responsabilidad que se configura
cuando una persona es atendida
en una entidad pública de salud y
esta funciona de manera deficiente. Si bien en derecho comparado se debate sobre la naturaleza
de la responsabilidad civil de los
médicos y de los establecimientos
del Estado que prestan servicios
de salud, la jurisprudencia de la
Corporación tradicionalmente la
ha manejado en el campo de la
responsabilidad extracontractual.
El artículo 49 de la Constitución
Política prescribe que la atención
Nubia Lorena Daza López
de la salud es un servicio público
a cargo del Estado. Con base en
la anterior norma, la Corte Constitucional, en sentencia de 20 de octubre de 1992, señaló lo siguiente:
“Estableció el Constituyente a través de la norma citada, que el Servicio de Salud tiene el carácter de
servicio público, cuya obligación le
corresponde prestarla al Estado. Y
está garantizada la prestación de
este servicio a todas las personas
residentes en Colombia (...); “Prevé
la norma, una relación de colaboración entre las entidades territoriales, la Nación y los particulares
en donde cada quien, aporta para
la prestación del servicio de salud y también en idéntica forma
se determina la competencia para
hacerlo realidad, competencia que
dará la oportunidad para establecer la responsabilidad por las
fallas del servicio en que puedan
incurrir las entidades y personas
encargadas de su ejercicio”. De
acuerdo con el mandato constitucional la atención en salud es un
servicio público a cargo del Estado.
Dicho mandato implica que el Estado organiza, dirige y reglamenta
dicho servicio, el cual puede ser
prestado por entidades particulares, respecto de las cuales debe
establecer mecanismos de vigilancia y control, o puede ser atendido de manera directa a través de
las empresas sociales del Estado,
entidades publicas descentralizadas, con un régimen especial, conforme a la función que cumplen.
Sin duda, en este caso, el anormal
funcionamiento de la atención
hospitalaria genera responsabilidad de carácter extracontractual,
pues surge, de manera exclusiva”.
La jurisprudencia ha desarrollado variedad de teorías, y han manejado el péndulo del régimen de responsabilidad, puesto
que en un principio se manejaba como una
responsabilidad objetiva, posteriormente
la jurisprudencia gradualmente estableció
que debía ser una responsabilidad subjetiva, la cual a su vez a traído tres títulos de
imputación, como son la falla en el servicio, la falla presunta y la carga dinámica.
En cuanto a la falla en el servicio, esta
hace referencia al incumplimiento en el
funcionamiento normal del servicio, que
incumbe a uno o varios agentes de la administración. Ese incumplimiento debe
examinarse a luz del nivel medio que se
espera del servicio, y se presentara la falla en el servicio cuando este se presta por
debajo del nivel. (GUZMÁN MORA, 1196;
p 158).
La falla presunta, hace referencia a que al
demandado le corresponde desvirtuar la
presunción, y demostrar que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia y
cuidado en su actuación, es decir que no
actuó con culpa, en términos mas técnicos
cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta en el
servicio, como en el evento de la falla en el
servicio ordinaria, con la única diferencia
de que el actor no tendrá que demostrar la
conducta omisiva o irregular de la administración por que esta se presume.1
En cuanto a la carga dinámica de la prueba, que en palabras del Consejo de Estado
1 COLOMBIA, Consejo de Estado, agosto 24 número de expediente 6754 de 1992 con MP Carlos Betancur
Jaramillo.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
131
Colombiano, es aquella donde no todos los
hechos y circunstancias relevantes para
establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en
cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que
sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación
de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las
cargas, cuya aplicación se hace imposible
ante el recurso obligado a la teoría de la
falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente
del deber probatorio.
“Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien
debe establecer, en cada caso, cuál de las
partes se encuentra en condiciones más
favorables para demostrar cada uno de
los hechos”(Consejo de Estado, febrero
10 de 2000, Exp. 11878, Mp: Hernández
Enriquez). Teniendo en cuenta el anterior
breve resumen de las teorías que han sido
aplicadas por el Consejo de Estado Colombiano, en materia de responsabilidad
medica, entramos en materia en la especialidad que nos interesa, es decir en la
Gineco-Obstetricia.
Es importante antes de continuar conceptualizar sobre la especialidad médica de la
Gineco-obstetricia, en palabras de PRITCHARD, “la rama de la medicina que trata
del parto, sus antecedentes y sus secuelas. Por tanto, le conciernen sobre todo los
fenómenos y el tratamiento del embarazo,
el parto y el puerperio3 en circunstancias
normales como anormales.”
También se le ha conocido como la rama
de la medicina que se ocupa principalmente de la gestación, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta
la involución completa del útero.
En cuanto a la responsabilidad GinecoObstétrica, el Consejo de Estado la ha
manejado como una responsabilidad extracontractual, al igual que la responsabilidad medica, el titulo de imputación que
actualmente se le está dando a esta responsabilidad en materia Gineco-Obstétrica es el de falla en el servicio médico, de
acuerdo con la reciente sentencia en referencia a esta rama de la medicina.(sentencia de 19 de agosto de 2009, Exp. 18364
MP. GIL BOTERO E.)
De igual manera en sentencia del 26 de
marzo de de 2008, expediente 16085 con
MP. CORREA PALACIO R., se determino
que en materia gineco-obetetrica el demandante deberá probar todos los elementos de la responsabilidad, para lo cual
cuenta con la prueba indiciaria que permitirá acreditar especialmente la falla en
el servicio y a la entidad le corresponderá
contraprobar en contra de lo demostrado
por el actor a través de la prueba indiciaria.
Dicha especialidad en materia legal, ha tomado gran importancia teniendo en cuenta, que es una especialidad concurrida
en los Hospitales, los cuales deben tener
especiales cuidados tanto con la materna
como con el nasciturus.
De acuerdo con las estadísticas de la Organización Mundial de la Salud-OMS-las
2 COLOMBIA, Consejo de Estado, febrero 10 número de expediente 11878 de 2000 con MP HERNANDEZ
ENRÍQUEZ A.E. Bogotá D.C.
3 Según el diccionario esencial de la lengua española, “período que trascurre desde el parto hasta que la
mujer vuelve al estado ordinario anterior a la gestación.”
132
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Nubia Lorena Daza López
principales causas de mortalidad materna se presentan así: cada minuto, a nivel
mundial 100 mujeres sufren complicaciones relacionadas con el embarazo, y pueden morir por las siguientes causas:
1.Hemorragias graves. Una hemorragia
puerperal no atendida en una mujer
sana puede matarla en dos horas.
2. Infecciones.
3.Abortos en malas condiciones o centros
no autorizados, sin condiciones idóneas
de salubridad e higiene.
4. Trastornos hipertensión de la gestación
(preeclampsia y eclampsia).
5. Parto obstruido.
En el caso Colombiano4 las cifras han demostrado que la mortalidad materna se ha
producido por:
1. Hemorragia: 25,00%
2. Eclampsia: 32,14%
3. Shock séptico: 10,71%
4. Convulsiones: 3,57%
5. Cáncer de ovario: 0,05%
Con base en las anteriores cifras el Dr. Gil
Botero en su artículo La Responsabilidad
del Estado por la muerte en el Parto, presentada en Septiembre de 2008, en el Encuentro Nacional de Altas Corporaciones
de Justicia en la Ciudad de San Andrés,
manifestó que los altos índices de la mortalidad materna se presentaban en la mayoría de los casos por carencia de atención
en especialidad médica y por falta de atención obstétrica.
A nivel Suramericano, Colombia es el
cuarto país con los índices más altos de
mortalidad materna, después de Bolivia,
Perú y Uruguay. Con los anteriores datos,
es importante resaltar dos puntos de vis-
ta importantes, el primero de ellos, tiene
que ver con los sujetos de la especialidad
Gineco-Obstétrica, como lo son las mujeres quien han adquirido una especial protección por parte de los Estados, para disminuir el número de morbi- mortalidades,
estas especiales protecciones lo vemos con
el desarrollo del objetivo numero quinto,
de los objetivos de desarrollo del milenio,
y en los cuales Colombia está en la obligación mejorar la salud de las maternas, implementando diferentes políticas públicas
que apoyen en la disminución de los altos
índices de mortalidad y morbilidad materna. De igual manera el feto toma importancia, teniendo en cuenta que después de
haber sido retirado de la madre y sobrevivido por lo menos un instante, deberá tener iguales cuidado que la madre, teniendo en cuenta que los primeros instantes
de su vida son esenciales en su bienestar,
salud y calidad de vida.
El segundo de los puntos de vista a resaltar, han sido los altos indicies en los que
se ha mantenido Colombia, y que han generado Responsabilidad por parte del Estado, teniendo en cuenta que las mayores
complicaciones se presentan en los hospitales públicos. En conclusión de estos dos
factores se diría que El embarazo y el parto no son enfermedades, pero tienen riesgo
de complicación, especialmente durante el
proceso de parto. Las urgencias maternas
son sumamente difíciles de predecir, por
lo cual todas las mujeres necesitan acceso a los cuidados obstétricos esenciales.
La adopción de las medidas necesarias
para lograr un nacimiento seguro pueden
disminuir significativamente el riesgo de
complicación y muerte de la madre y el re-
4www.cundinamarca.gov.co/Cundinamarca/Archivos/f ileo_otrssecciones/f ileo_otrssecciones/f ileo3129209.ppt. De otra parte, es relevante señalar que Colombia tiene una razón de mortalidad materna, aproximada de 99 casos por cada 100.000 niñ@s vivos que nacen. El compromiso que se tiene, de
conformidad con los estándares fijados por la OMS, es llegar al año 2015 con un porcentaje de 45 por cada
100.000 niñ@s vivas.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
133
cién nacido. A su vez, el período neonatal
(especialmente inmediatamente después
del nacimiento) representa el momento
más vulnerable y crítico del primer año de
vida.5
El hecho de generar una responsabilidad
por parte del Estado, hacia un ciudadano, ya genera un desequilibrio entre las
partes, teniendo en cuenta que el Estado
siempre ha contado con unas prerrogativas.
Desde hace unos años atrás en materia jurisprudencial, se ha dado aplicación a la
teoría de la perdida de la oportunidad, en
diferentes campos del derecho; pero antes
de continuar se debe conceptualizar, por
ello diremos que es una teoría jurídica que
permite indemnizar al paciente que se ha
visto privado de la posibilidad de curación
a manos del médico. La peculiaridad de dicha doctrina es la incertidumbre en torno
a la secuencia que hubieran tomado los
acontecimientos, de haberse seguido unas
pautas de actuación distintas a las que se
siguieron.
Dicha teoría ha contemplado un concepto
de gran relevancia, como es el del daño pasivo, que es aquel daño que sucede no por
la acción directa del galeno sino debido a
errores de diagnóstico o a omisiones en el
tratamiento que privan al paciente de los
cuidados médicos adecuados.
Es a partir de allí y con la existencia de la
Teoría de la perdida de la oportunidad que
se comienza a desarrollar nuestros objetivos.
El Consejo de Estado ha hecho referencia
a la teoría de la perdida de la oportunidad
determinando “…que para que haya lugar
a la reparación no es necesario acreditar
que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido
el daño, porque bastaría con establecer
que la falla del servicio le restó al paciente
oportunidades de sobrevivir o de curarse.
Se trata en este caso de lo que la doctrina
ha considerado como la “pérdida de una
oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de
la simplicidad en su formulación ofrece
grandes dificultades, pues el daño en tales
eventos estaría en los límites entre el daño
cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente
difícil de establecer en términos porcentuales. Se destaca que la determinación
de la pérdida de la oportunidad no puede
ser una mera especulación, es necesario
que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente
de recuperar su salud o preservar su vida,
y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en
la actuación médica. En este aspecto hay
que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son
dificultades al establecer el nexo causal.”6
(Negrilla fuera del texto)
En concepto del Dr. GIL BOTERO, en el
salvamento de voto, (Sentencia, 01 de Octubre de 2008 MP. GUERRERO DE ESCOBAR M. ) “la pérdida de la oportunidad
es un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos
eventos en que no existe prueba suficiente
del nexo causal que define una determinada relación causa - efecto. En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica. La
figura sólo tiene aplicación en aquellas
situaciones en que existe duda o incertidumbre en el nexo causal, de tal forma
5 Revisado el 23 de abril de 2010.
6 Tomado de la Página web: www.who.int/entity/pmnch/activities/mortalidad_materna.pdf . revisado el
dia 21 de abril de 2010.
134
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Nubia Lorena Daza López
que el grado de probabilidad oscile en un
margen entre el 1% y el 99% de que un
daño sea el producto de una causa específica (v.gr. la falta de existencia de bolsas
de sangre que permitieran realizar una
transfusión de emergencia).”, el concepto
anterior basado desde el punto de vista del
error en el diagnostico u la omisión en el
diagnostico.
Para el DR. FRANQUET,(2010). “La pérdida de oportunidad es una teoría jurídica
que permite indemnizar al paciente que se
ha visto privado de la posibilidad de curación a manos del médico. A diferencia
de los casos de responsabilidad en los que
se imputa al médico la causa de un fallecimiento o de una lesión, en este tipo de
casos el paciente ingresa en el hospital
con un daño preexistente y lo que se atribuye al facultativo es la frustración de las
expectativas de sanación. El ejemplo más
frecuente es el retraso en el diagnóstico de
una enfermedad que, de haber sido detectada a tiempo, el paciente hubiera tenido
mayores probabilidades de recuperase.”
“La doctrina de la pérdida de oportunidad
se entiende como una teoría de causalidad probabilística (Probabilistic Causation), conforme a la cual, en los casos de
incerteza causal mencionados, es posible
afirmar que la actuación médica privó al
paciente de determinadas expectativas de
curación o de supervivencia, consideradas
a la luz de la ciencia médica, que deben
ser indemnizadas. En tal caso, es posible
condenar al facultativo por el daño sufrido
por el paciente pero se reduce el montante
de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haber actuado aquél diligentemente. (Consejo de Estado, Agosto
31, expediente: 15772, Mp: CORREA PALACIOS R.).
El anterior es el concepto de ÁLVARO
LUNA YERGA, doctrinante que ha sido estudiado y citado por el Consejo de Estado
Colombiano.
La doctrina ha definido la pérdida de oportunidad como:
“La desaparición de la probabilidad de un
evento favorable, siempre y cuando esta
oportunidad aparezca suficientemente seria. Cuando la pérdida de una oportunidad es establecida, constituye un perjuicio
indemnizable. Pero este se limita a dicha
pérdida; sólo la pérdida de la oportunidad
será compensada, y no la totalidad del
beneficio que la víctima habría obtenido
en caso de que hubiese ocurrido el evento cuya realización ha sido impedida por
culpa del deudor” (LUNA YERGA, Alvaro;
2005).
El Dr. GIL BOTERO en el salvamento de
voto que realiza en el año 20087 , lo cierto
es que en los sistemas de responsabilidad
modernos, el juez no debe tolerar que la
falta de delimitación precisa del nexo causal impida la atribución de resultados8,
como quiera que, para endilgar un resultado desde el plano de las ciencias sociales
7 LE TORNEAU, Philippe. La responsabilidad Civil Profesional. Editorial Legis. Bogotá. 2006. Pág. 85.
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 2008. Expediente No. 17001. Consejero Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. Actor: JOSE CLEMENTE LAFAUX OROZCO Y OTROS.
8 “No obstante, la doctrina predominante, que nosotros compartimos, afirma que, mientras no aparezca la
prueba de la imposibilidad de ese nexo causal, es indudable que el demandante tenía alguna probabilidad, así sea imposible de establecer, de no sufrir el daño o de obtener el beneficio. En tales condiciones,
no parece equitativo liberar de toda responsabilidad al demandado, pero tampoco otorgarle la totalidad
de la prestación al demandante, razón por la cual se acude a la solución práctica de conceder una indemnización proporcional a las probabilidades perdidas.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
135
el elemento causal puede ser insuficiente,
motivo por el cual se debe recurrir al concepto de imputación, que bien puede apoyarse en lo que se ha denominado desde la
perspectiva naturalística: causalidad preponderante.
El Dr. TAMAYO JARAMILLO, cuando hace
referencia a la teoría de de la perdida de
la oportunidad, establece que surge esta
teoría en el momento que no se puede allegar prueba del nexo causal entre la omisión y el perjuicio. Igualmente afirma que
cuando se da la aplicación de esta teoría,
la indemnización se determina con base
en el número de probabilidades que tenia
la victima de obtener el beneficio o evitar
el perjuicio si el demandado no lo hubiese
privado de esa oportunidad.
Se plantea el sofisma, de si el médico no
hubiese actuado culposamente, el paciente habría tenido más posibilidades de recuperarse, pero se debe tener en cuenta
que esta teoría para su aplicación debe
cumplir uno de los principios, como es el
todo o nada, o el médico de acuerdo con la
teoría es culpable o no lo es y por ello debe
ser absuelto.
Por último concluye que “en materia medica no se tiene la perdida de la oportunidad
sino un problema de imposibilidad probatoria en materia de causalidad” (TAMAYO
JARAMILLO, Javier; p. 335).
DISCUSIÓN O CONCLUSIONES.
El Consejo de estado Colombiano en la jurisprudencia que ha proferido en materia
de la teoría de la pérdida de la oportunidad, ha manifestado su aplicación en la
responsabilidad médica, aun sin haberse
pronunciado en materia Gineco-obstétrica, de acuerdo a la muestra de sentencias
que han sido analizadas. Los pronunciamientos que ha realizado han demostrado
que la jurisprudencia por parte del Consejo de Estado ha sido vacilante. En materia de la responsabilidad gineco-obstétrica
son relevantes los beneficios que pueden
traer la aplicación de esta teoría en esta
especialidad, teniendo en cuenta que las
sentencias que fueron estudiadas, presentaban la posible aplicación de la teoría, bien sea porque existía un error en el
diagnostico o bien sea porque que las autoridades administrativas, omitían cumplir con las obligaciones que la lex artis
les exigía.
El caso en el cual podemos ver reflejado su
aplicación es el siguiente la señora ANATILDE CUERVO DE LAFAUX se encontraba en estado de embarazo, razón por la
cual fue llevada el día 18 de diciembre de
1993 a las 8:30 de la mañana, al Hospital
Regional de Buenaventura para que fuera
atendido el parto. Una vez en el Hospital,
fue internada en la sala de maternidad
donde a las 3:30 de la tarde del mismo 18
de diciembre de 1993, se produjo el nacimiento del hijo que esperaba. Dos horas después fue trasladada de la sala de
maternidad a la habitación asignada en
el pabellón de pensionados donde estuvo
sólo unos minutos debido a que presentó
dificultad en la respiración, baja tensión
y fuerte hemorragia, por lo cual, de inmediato, fue llevada a la sala de cirugía
donde falleció por paro cardiorespiratorio
ocasionado por anemia aguda.
La señora ANATILDE CUERVO DE LA-
“Es indiscutible, pues, que en el caso que nos ocupa, la jurisprudencia y la doctrina rompen el principio general que le exige al demandante la prueba y la certeza del nexo causal, solución que, dadas las
complejas circunstancias, nosotros aprobamos.” TAMAYO Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad
Civil”, Ed. Legis, Tomo I, Bogotá D.C., Pág. 287.
136
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Nubia Lorena Daza López
FAUX, sufrió después del parto una fuerte hemorragia que no fue detectada por el
médico tratante ni por el personal paramédico, pues cuando fue trasladada a su
habitación era evidente la existencia de un
“charco de sangre” y aun así fue despachada a su habitación.
La falla en el servicio, por la cual se demanda la responsabilidad de la entidad
demandada, se presenta por impericia y
negligencia del personal médico que no
permitió detectar a tiempo la hemorragia
presentada bien a través de los instrumentos disponibles o de observación a la
paciente.9
En el caso en cuestión es evidente una
omisión por parte del personal medio que
les resto oportunidades de vida a la materna, y beneficios a sus hijos, posiblemente
la materna se hubiese salvado si le hubiese prestado los debidos cuidados como
son el cuidado y atención medica después
del parto.
Teniendo en cuenta lo afirmado por los
doctrinantes estudiados, para darse la
aplicación, se debe hacer un debido análisis de la historia clínica de la paciente,
donde lo importante y relevante será la salud de la paciente, pues será el estado de
salud el que determinara si es procedente
que se le indemnice a los familiares por el
numero de probabilidades que se tenían,
es decir por el numero de probabilidades
que tenia la materna de sobrevivir si se
hubiese tenido el numero de bolsas adecuado para suministrarle una transfusión
de sangre.
En el razonamiento y análisis establecido
para la aplicación de la teoría de la oportunidad perdida, es la salud del paciente un
factor determinante, que puede ser comprobada por medio de la historia clínica
que se lleva en la entidad hospitalaria.
CONCLUSIONES
• El Consejo de Estado Colombiano en la
jurisprudencia que ha proferido en materia de responsabilidad médica, desde
el punto de vista de la teoría de la perdida de la oportunidad, ha demostrado tener una posición vacilante al momento de su aplicación; al igual que los
doctrinantes estudiados se ha demostrado una polarización por parte de la
doctrina nacional; la primera postura
establece criterios para dar aplicación
a la teoría; la segunda, por su parte,
niega su aplicación argumentando que
la confusión entre las instituciones de
la perdida de oportunidad e imposibilidad causalistica de probar estimula la
inactividad del demandante en materia
probatoria.
• La aplicación de la teoría de la perdida
de la oportunidad como teoría de probabilidad causalistica, solucionaría problemas de certeza a los cuales se enfrentaría el juez, y así mismo mejoraría
las condiciones de el demandante frente a la administración, reconociéndose
indemnizaciones por los daños pasivos
soportados, es decir por oportunidad
perdida, mas no el beneficio total en
caso de la no ocurrencia de la omisión o
del error.
REFERENCIAS.
CHACÓN PINZÓN, A. (2003). Fundamentos de Responsabilidad Medica, Bogotá
D.C. Editorial Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.
(2003). Sentencia del 26 de marzo. Ex-
9 Consejo de Estado, S eccion Tercera, sentencia del 01 de octubre de 2008. Expediente No. 17001. Consejero Ponente: Myriam Guerrero de Ecobar. Actor: JOSE CLEMENTE LAFAUX OROZCO Y OTROS.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
137
pediente No. 16085. Consejero Ponente:
Ruth Stella Correa Palacio.
1992. Expediente No. 6754 Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera
(2006). Sentencia del 31 de agosto. Expediente No. 15772. Consejero Ponente:
Ruth Stella Correa Palacio.
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera
(2000). Sentencia del 10 de febrero. Expediente No 11878 con Consejero Ponente
Alier Eduardo Hernández
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera
(2007).Sentencia del 03 de mayo. Expediente No. 16098 Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera
(2008). Sentencia del 01 de octubre. Expediente No. 17001. Consejero Ponente:
Myriam Guerrero de Escobar.
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera
(2009). Sentencia del 19 de agosto. Expediente No. 18364 Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
FRANQUET P., (2010). Pérdida De Oportunidad: La Salud Del Paciente Es Determinante, Revista JAUSAS. Recuperado el 27
de abril de 2010 de http://www.jausaslegal.com/resources/doc/090708-perdidade-oportunidad-se-junio09-34293.pdf
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera.
(1996). Sentencia del 22 de mayo. Expediente No. 11301 Consejero Ponente: JARAMILLO BALLESTEROS JESÚS MARÍA.
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera
(2007). Sentencia del 19 de octubre. Expediente No. 30871 Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
GUZMÁN MORA, F (1996). La Practica de
la medicina y la ley.
(1ªEd)Medellín.
Editorial Biblioteca Jurídica DIKE.
LE TORNEAU, P. (2006) La responsabilidad Civil Profesional. . Bogotá D.C. Editorial Legis.
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera
(2000). Sentencia del 17 de agosto. Expediente No. 12123 Consejero Ponente: Alier
Eduardo Hernández E.
LUNA YERGA, Á. (2005) “Oportunidades
Perdidas”, artículo publicado en Revista
para el análisis del Derecho “INDRET”, No.
288.
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera
(1999). Sentencia del 17 de mayo. Expediente No. 11949 Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández
MOJICA CORTES, C. M. Y PUENTES O. E.
(1998) Régimen Jurídico del Ejercicio Médico, (1ª Ed.).
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera
(2004). Sentencia del 10 de junio. Expediente No. 25416 Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque
CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera (1992). Sentencia del 24 de agosto de
138
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Bogotá D.C. Editorial Legis.
TAMAYO JARAMILLO, J. (1999). Tratado
de Responsabilidad Civil, Bogotá D.C. Ed.
Legis, Tomo I.
TAMAYO JARAMILLO, J. (2007) “Tratado de Responsabilidad Civil”, Bogotá D.C.
Ed. Legis, Tomo II.
LA CAUSALIDAD PRESUNTA COMO ELEMENTO QUE PERMITE
IMPUTAR RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR EL EJERCICIO
DE ACTIVIDADES MÉDICAS.
Edwin Hernando Alonso Niño*
RESUMEN**:
El presente análisis hace referencia sobre
la responsabilidad del Estado por actos
médicos como consecuencia de la relación entre una obligación y un derecho, en
donde se involucran aspectos como el servicio que presta un galeno y la posibilidad
de hacer valer los derechos vulnerados de
acuerdo a la circunstancia específica que
requiere ejercerlo.
Las consecuencias jurídicas se enmarcan
en la cita latina “Artifex spondet peritiam
artis” principio que opera en nuestro ordenamiento jurídico cuando dice que quien
por acción u omisión causa daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia, está
obligado a reparar el daño causado.
PALABRAS CLAVE: Nexo de Causalidad,
Responsabilidad, Negligencia, Derecho de
Acción, Daño, Reparación.
ABSTRACT.
This article is about the State responsibility by medical acts as a result of the
relationship between an obligation and
a right, where are involved aspects such
as the service provided by a physician
and the opportunity to assert the violated
rights according to specific circumstance
that requires exercise it.
The legal consequences are part of the Latin quote “Artifex spondet peritiam artis”
* Estudiante de Derecho. VI semestre. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Grupo de Investigaciones Socio – Jurídicas. [email protected]
** Proyecto de investigación: responsabilidad Médica. Semillero en Estudios sobre Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado. Tipo de
investigación jurídica.
Línea: Derecho Administrativo y responsabilidad del Estado.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
139
(the artisan responds for his art), principle
that operates in our legal system when it
says that whoever by act or omission causes damage to another, intervening fault
or negligence, is obliged to repair the da-
INTRODUCCIÓN
A menudo, se acude a los profesionales de
la salud con el fin de que por medio de
sus conocimientos se logren superar las
contingencias a las cuales nos vemos avocados como personas, y en razón de ello,
dentro del papel de paciente que se involucra al asistir a los servicios del galeno, se
ponen de manifiesto multiplicidad de derechos fundamentales los cuales de no ser
salvaguardados de la forma idónea puede
llegarse a generar daños y perjuicios irremediables.
En virtud de lo anterior, y ubicados dentro
de una esfera eminentemente subjetiva en
donde se confía plenamente en la labor del
profesional de la salud –Principio de Confianza legítima-, es posible otorgar cierto
grado de responsabilidad en el entendido
que dicho servicio se vea deteriorado materializándose en una mal paxis de la actividad, y por consiguiente se estructuren
afrentas que, en todo caso, no solamente
se relacionan con el directamente afectado, sino que puede llegar a involucrar aspectos tales como los perjuicios que se le
causan a los familiares de una víctima determinada.
En síntesis, dentro del presente estudio
se pretende realizar un análisis sobre posibilidad de endilgar responsabilidad a
un galeno en el ejercicio de su actividad
y en razón de ella ha causado algún tipo
de daño, y de esta forma se desean analizar conceptos de gran trascendencia en
140
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
mage.
KEY WORDS: Causation Relation, Responsibility, Negligence, Action Right, Damage, Required.
el mundo contemporáneo tales como los
elementos que involucra hablar de responsabilidad, pero en específico, se pretende
considerar el dilema que le asiste a una
persona cuando va a iniciar una acción
judicial basada en dichas fallas del servicio médico y de la mano de ello se debe
evaluar la necesidad de probar la relación
del daño que sufrió con la entidad o persona que prestó sus servicio, entonces, se
habla de una Causalidad o Nexo Causal,
el cual, tal como se verá, constituye uno
de los elementos de vital importancia en la
responsabilidad jurídica que de acuerdo a
la pregunta de investigación permitirá dilucidar si es menester que sea probado en
todo caso o no.
I. EXPLICACIÓN METODOLÓGICA.
1. JUSTIFICACIÓN Y EXPLICACIÓN DEL
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Es del trasegar diario, el hecho por el cual
en virtud de la prestación de servicios médicos se generen daños a una persona permitiendo ello hablar de una mala praxis
en la ejecución de la actividad a la que se
encuentra sometido el galeno. Debido a
ello, se da paso al concepto de Responsabilidad como consecuencia de la relación
entre una obligación –en cabeza del galeno- y un derecho –del paciente-, y en este
caso, dicho médico debe responder por
sus acciones negligentes que han menoscabado la integridad de un ser humano,
enmarcándose ello dentro de la cita latina
“Artifex Spondet Peritiam Artis –El Artesano Responde de su Arte-, y, de esta forma,
Edwin Hernando Alonso Niño
es sabido que para poder hablar de responsabilidad se requieren tres elementos
indispensables y necesarios, como lo es el
daño, el hecho generador del mismo y la
existencia de un Nexo de Causalidad que
permita imputar el daño a la conducta del
galeno siendo ello razón para plantear el
siguiente cuestionamiento:
¿Le asiste al demandante, en todo caso, la
obligación de probar jurídicamente la Relación de Causalidad, como uno de los elementos esenciales para imputar responsabilidad al Estado, cuando se ha generado
un daño en virtud del ejercicio de una actividad médica?
2. TESIS.
De acuerdo a los planteamientos del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es factible argüir
que se puede llegar a descartar de entrada
la Relación de Causalidad.
Entonces es debido a lo anterior que se
puede sostener que el Nexo de Causalidad
NO constituye en todo caso un elemento
que deba ser demostrado de manera directa por el actor para que se impute responsabilidad en lo que respecta a la prestación
de servicios en la relación médico-paciente.
En síntesis, es bajo el argumento por el
cual no es necesario probar con certeza
absoluta la relación de causalidad entre el
hecho imputable al demandado y el daño,
que el juez puede, en lo que se ha denominado como nexo virtual de Causalidad,
dar por probado dicho nexo causal, por
ejemplo, si existen otros elementos probatorios en donde se evidencie la existencia
de un daño como consecuencia de la prestación del servicio médico, por ejemplo,
es factible que el juez llegue a presumir
la existencia de tal Relación con base en
meros indicios.
3. OBJETIVOS.
A. General.
Averiguar si en todo caso le asiste al demandante la obligación de probar jurídicamente la Relación de Causalidad como un
elemento esencial para imputar responsabilidad al Estado por el ejercicio de la actividad médica.
B. Objetivos Específicos.
• Establecer la función inherente al Nexo
de Causalidad como elemento integrador de la Responsabilidad en materia
del ejercicio de la actividad médica.
• Determinar la evolución jurisprudencial
que se ha dado en materia de Responsabilidad Médica en cuanto a la forma
de probar y determinar la existencia de
la Causalidad como un elemento presumible.
• Determinar el sujeto que tendría que
en un caso determinado asumir la Carga de la Prueba, basados en la presunción de la Causalidad.
4. METODO.
Tipo de Investigación: El presente estudio
se enfoca desde el análisis Analítico-Descriptivo, Documental.
Es posible sustentar el carácter Analítico
de la presente investigación; por cuanto
no se limita al análisis de una determinada fuente, permitiendo materializar el aspecto Descriptivo; ya que en esta forma se
busca recopilar la información de sectores
doctrinales y jurisprudenciales que versan
sobre la materia objeto de tratamiento.
En efecto, el razonamiento que se realiza
se endosa a un estricto cotejo entre la Ju-
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
141
risprudencia y la Doctrina permitiendo a la
vez determinar las conclusiones pertinentes que se han de basar en la raigambre
de la temática y de igual forma se realiza
el respectivo análisis holístico de las fuentes que permiten determinar el estudio del
presente tema.
De igual forma es importante resaltar que,
la metodología trabajada en la presente
investigación toma como bases el análisis
estático y dinámico del precedente jurisprudencial que ha establecido la doctrina
en cabeza del Doctor Diego Eduardo López
Medina, para hallar el tratamiento y las
decisiones del órgano de cierre de la Jurisdicción contencioso Administrativa –H.
Consejo de Estado-.
5. MARCO TEÓRICO.
I. Importancia Conceptual de Causalidad como factor determinante de la responsabilidad del Estado en Actividades
Médicas.
En primera medida, es de vital importancia
enmarcar el término de Causalidad –Nexo
Causal- dentro del concepto de Responsabilidad en general, independientemente que su origen sea contractual o extracontractual, y respecto de ello es factible
afirmar que, para que se pueda hablar de
la ocurrencia de ésta, se deben tener en
cuenta algunos elementos esenciales que
la caracterizan, y entre ellos cabe resaltar
por ejemplo la presencia de un Daño, de
un hecho generador del mismo, y, por consiguiente de una Relación de Causalidad
que permite imputar el daño a la conducta
del agente generador1.
En efecto, el Nexo de Causalidad se ha de
entender como “la relación Necesaria y eficiente entre el hecho generador del daño y
el daño probado”.2 (PATIÑO, Héctor, 2007).
En virtud de ello, y al tenor de lo planteado
por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento se menciona
el evento por medio del cual para poder
atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia
de su acción u omisión, es indispensable
definir si aquel aparece ligado a esta por
una relación de Causa-Efecto y de acuerdo
a ello sería posible establecer el juicio de
Responsabilidad.3
Por regla general se afirma que el Nexo de
Causalidad debe ser probado en todos lo
casos por quien ejerce el derecho de Acción4, de manera pues que, con el análisis que se realiza en el presente escrito, en
el sentir del Consejo de Estado en el año
2002, se consideraba que dicha relación
de causalidad debía ser probada en todos
los casos de tal suerte que se sostenía que
“el accionante tiene que demostrar en juicio la causalidad entre el daño padecido
y la conducta negligente imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta
porque la ley no ha señalado en materia
de relación causal ni presunciones legales
respecto de las cuales probado un hecho,
1 Colombia, Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Julio de 1992. C.P. Daniel Suárez Hernández. Bogotá,
DC.
2 PATIÑO, Héctor. Aproximación a la Jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano. Ponencia Presentada en el VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
2007
3 Colombia, Consejo de Estado. Sentencia del 2 de Mayo de 2002. C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Bogotá, DC.
4 Colombia, Consejo de Estado. Sentencia del 8 de Mayo de 1998. C.P Carlos Betancourt Jaramillo. Bogotá.
DC.
142
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Edwin Hernando Alonso Niño
el legislador infiera su causalidad, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la
realidad social lo autorizan para deducir
con certeza el nexo de causalidad eficiente
y determinante. La prueba del nexo puede
ser: a) Directa; mediante los medios Probatorios, b) Indirecta; mediante los indicios.”5
Entonces, de acuerdo a lo anterior se debe
resaltar que la posición de principio que se
trae a colación, se ajusta a los presupuestos que doctrinariamente se han denominado como la Teoría de la Causalidad Adecuada, de tal suerte que es factible afirmar
que no todas la causas que intervienen en
la producción de un efecto son equivalentes, por lo cual se ha de buscar la causa
que sea más adecuada en lo que respecta
a la ocurrencia de un daño, ya que es por
medio de ello que el demandante en ejercicio de su derecho de acción, en este primer momento, encontrará los supuestos
de facto más adecuados que le permitan
ser probados y de esta forma acreditarlos
como elementos integrantes de la Responsabilidad que se tendría que establecer en
un momento determinado y de esta manera se estarían cumpliendo con los postulados del Consejo de Estado al sostener la
postura de que al actor le asiste la obligación de probar el Nexo Causal.5
Sin embargo, la teoría que sostuvo el máximo órgano de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo implica un viraje, y,
en específico, ha de considerar que en el
ejercicio de ciertas actividades se ve la imposibilidad de que el actor deba demostrar
y dar por probados los elementos constitutivos del Nexo Causal, razón por la cual
ha optado por establecer postulados en
5
6
7
8
virtud de los cuales dicha Relación se Presume, y en específico, en el caso de la Actividad Médica es menester que el vínculo
que permite determinar la responsabilidad
sea presumido indiciariamente (TAMAYO
JARAMILLO, Javier 2007; Crt 3), evitando
posibles perjuicios ante la imposibilidad a
la que se puede ver avocado el actor, es por
ello que de acuerdo al fallo emitido por dicha Corporación en el año 2003 se resalta
que “en consideración al grado de dificultad que representa al actor la prueba de la
Relación de Causalidad entre la acción del
agente y el daño en los casos en que esté
comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los
conocimientos científicos y tecnológicos en
ella involucrados sin o también por la carencia de los materiales y documentos que
prueben dicha relación causal, se afirma
que cuando sea imposible esperar certeza
en esta materia, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es
decir que la relación de causalidad queda
probada cuando los elementos de juicio
suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad”6, de manera pues
que, en este evento se da plena aplicación
al principio del nexo virtual de causalidad7
y por lo tanto la víctima queda liberada de
demostrar ello procesalmente hablando.
6. ARGUMENTACIÓN Y POSTURA CRÍTICA FRENTE AL TEMA.
Para dar solución a este punto en primera
medida es necesario recurrir al sistema de
análisis de precedente judicial8 y de acuerdo a ello argüir lo correspondiente del tema
en materia de Responsabilidad del Estado
por actos médicos al tenor de lo dispuesto
por el H. Consejo de Estado:
Ob. Cit. Supra Nota 3.
Ob. Cit. Nota 3.
Colombia, Consejo de Estado. (2003, Mayo 3). Sentencia del 3 de Mayo de 2003, exp. 14078. Bogotá, DC.
Consejo de Estado. Nota 3. El At.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
143
¿Le asiste al demandante, en todo caso, la obligación de probar jurídicamente la
Relación de Causalidad, como uno de los elementos esenciales para imputar
responsabilidad al Estado, cuando se ha generado un daño en virtud del
ejercicio de una actividad médica?
Tesis 1: SÍ le
asiste al actor
la obligación de
probar
jurídicamente
en todo caso la
existencia de la
Relación
de
Causalidad
para que sea
factible
imputar
responsabilidad
al Estado por el
ejercicio
de
Actividades
Médicas.
*
Sent. 01 Junio
/04
*
Sent. 5 Dic.
/02 C.P Hoyos
*
Sent. 01 Agosto
/02 C.P M. Elena
Giraldo
*
Sent. 22
Marzo
/01. Exp.
13166
*
Sent. 2 Mayo
/02 C.P Gabriel
Mendoza Martelo
*
Sent. 03 Mayo
/03 exp.14078
*
Sent. 10 Febrero
/00
*
Sent. 11 Nov.
/99 M.P Alier
Hernandez
*
Sent. 24 Agosto
/1992
De Acuerdo al esquema anterior, es posible deducir que, el Consejo de Estado ha
venido liberando a la víctima del daño de
probar la Causalidad con el fin de imputar Responsabilidad al Estado, de manera
pues que se le ha otorgado esta tarea a este
último como quiera que se encarga de desvirtuar la presunción.
Así las cosas se evidencia que, el Consejo de Estado en una Sentencia del Año de
1992, llegó a la conclusión que por prin-
144
*
Sent. 16 Agosto
/06
C.P
Mauricio Gómez
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Tesis 2: NO le
asiste al actor
la obligación de
probar
jurídicamente
en todo caso la
existencia de la
Relación
de
Causalidad
para que sea
factible imputar
responsabilidad
al Estado por el
ejercicio
de
Actividades
Médicas.
*
Sent. 3 Mayo/99
cipio de facilidad probatoria e invocando
el principio de las cargas probatorias dinámicas, debería invertirse la carga de la
prueba de la falla en el servicio médico en
materia de responsabilidad del Estado, y
que por consiguiente era suficiente con
demostrar con algunos elementos que significaran la causalidad con el daño que se
había sufrido y con base en ello la falla
del servicio médico se determinaba y le correspondía a la entidad pública prestadora
de los servicios médicos demostrar que no
había incurrido en falla y que por ende no
Edwin Hernando Alonso Niño
tenía relación con los perjuicios sufridos
por una persona. (LÓPEZ MEDINA, Diego;
2008).
un método probatorio de demostración indirecta que, al tenor de la jurisprudencia
hace referencia a la prueba indiciaria.
Sin embargo, es claro que la ideología del
Consejo de Estado en cuanto al tratamiento de Responsabilidad médica se refiere,
es disímil y con grandes cambios, ya que,
tal como se ve en el análisis de jurisprudencia que se plasma, a pesar que en un
primer momento se sostuvo una presunción de falla y de la mano de ello la presunción de causalidad, con posterioridad
cambia la postura de esta corporación y
se replantean aspectos de importancia con
las sentencias del año 20009 a 2003 bajo
la base argumentativa que el principio de
las cargas probatorias dinámicas no está
consagrado en nuestro derecho y el artículo 230 de la Constitución Política obliga
al Juez a fundar sus providencias exclusivamente en el imperio de la ley, de manera
pues que se plantea entonces como regla
general que la falla médica y su relación
de causalidad debe probarla el actor y excepcionalmente puede invertirse la carga
de la prueba.10
Es de acuerdo a ello que se colige que lo
que la jurisprudencia pretende evitar es
que ante la imposibilidad de probar la relación causal, debido a la dificultad y a la
complejidad presente en algunas áreas de
la medicina se impida que el actor quede
sin reparación, ya que al no probar de manera adecuada el nexo de causalidad sus
pretensiones se verían avocadas al fracaso. En este punto, la tendencia se enfoca a
la posibilidad de permitir a los demandantes de ejercer la obligación probatoria del
Nexo Causal mediante pruebas indiciarias
en aquellos casos en los cuales se torna
imposible exhibir la prueba directa que
determinaría la ocurrencia de un hecho
ello debido al conocimiento específico que
conllevan determinados ámbitos de la medicina.11 (HERNÁNDEZ ENRIQUEL, Alier;
2005).
En todo caso, como quiera que la posición
del Consejo de Estado es cambiante, en
materia del Nexo De Causalidad, y dentro
de la postura actual, se considera que resulta más sencillo que el juez otorgue el
grado de presunción a esta relación, de
tal suerte que la prueba que le asiste a la
víctima no se torne directa, sino que, por
el contrario se admite la procedibilidad de
En concomitancia se observa entonces que
la relación causal es exigida como requisito esencial para determinar el vínculo entre el hecho dañino y el daño como tal, de
manera pues que la demostración ha de
ser necesaria así esta se realice de manera
indirecta por medio de la prueba indiciaria
a que se ha hecho mención.
CONCLUSIONES
1. La Relación de Causalidad se exige como
9 Colombia, Consejo de Estado. Sentencia del 24 de Agosto de 1992. C.P. Carlos Betancourt Jaramillo. Bogotá. DC.
10 Colombia, Consejo de Estado. Sentencia del 10 de Febrero de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. Bogotá. DC. 2000.
11 TAMAYO, JARAMILLO, Javier. Et. Al. Al Respecto, e la Doctrina se ha considerado que ante la imposibilidad de demostrar de manera directa la Relación de Causalidad como elemento para determinar la Responsabilidad, es factible que el actor solamente aporte elementos tendientes a demostrar la existencia del
daño en virtud de la prestación del Servicio médico, y, el Juez, de acuerdo a su labor hermenéutica puede
llegar a la conclusión de que sí existe un nexo de causalidad el cual se basa en meros indicios, logrando
así determinar la relación de Causa-Efecto que es propia para imputar la Responsabilidad.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
145
un requisito fundamental para determinar
el vínculo entre el hecho generador dañino
y el daño propiamente dicho. Se colige que
dicha relación debe ser probada en todos
los casos por el actor ya que se debe tener
en cuenta que si bien existen presunciones de falla en el servicio médico, no se
puede hablar de una presunción plena de
causalidad, ya que de no poderse demostrar probatoriamente de manera directa la
ocurrencia de dicha relación, ello tendrá
que ocurrir de manera indirecta por medio de indicios que le permitirán al juez
presumir la existencia del Nexo en virtud
de elementos aportados que demuestran
la ocurrencia de un perjuicio y que, debido
a los conocimientos complejos de ciertos
ámbitos de la medicina, el actor esta imposibilitado de adquirir pruebas directas
para demostrar dicho Nexo Causal.
2. Lo que se plantea de acuerdo a la Jurisprudencia del Consejo de Estado en el
campo de la medicina es en algunos casos
aliviar la carga del demandante en el sentido de que no exige plena prueba del Nexo
causal, sino que le permite probar esa relación causal mediante pruebas indirectas que puedan aportar los elementos que
permitan al juez inferir la causa del daño.
3. Pese a que los pronunciamientos del H.
Consejo de Estado en materia de Responsabilidad médica han sido disímiles, y en
donde se ha cambiado de óptica de manera fehaciente, por ejemplo, en cuanto a los
regímenes jurídicos y los títulos jurídicos
de imputación de responsabilidad en este
ámbito, no por ello se debe desconocer que
en los últimos tiempos respecto de la obligación que le asiste al actor de demostrar
procesalmente la existencia de una Relación de Causalidad con miras a imputar
responsabilidad se ha mantenido una postura acorde por medio de la cual se busca,
en cierto sentido redimir la carga probatoria, sin dejarla de plano claro está, sino
146
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
que por el contrario, lo que se pretende es
brindar a la persona que ejerce el derecho
de acción un mecanismo más sencillo que
permita imputar la comisión de un daño
en razón a la prestación de un servicio y
que la esfera de la indemnización tenga
plena procedibilidad, teniendo en cuenta
que en algunos casos debido a los conocimientos científicos que se manejan en este
sector de la salud, la persona como víctima se ve imposibilitada para recolectar los
supuestos de facto y jurídicos que pueden
ser llevados a un proceso judicial.
4. Es de vital importancia continuar investigando sobre las novedades que se
plantean a nivel jurisprudencial por parte del Consejo de Estado en materia de
Responsabilidad del Estado por actos médicos, de manera pues que sea factible
establecer la importancia actual de las herramientas jurídicas que en un momento
determinado coadyuvan para endosar dicha responsabilidad a una entidad prestadora de servicios de salud y, sin duda alguna, amparados bajo criterios auxiliares
en la administración de justicia se puede
ser acreedor a un derecho cuando dicha
actuación negligente y descuidada ha generado perjuicios y se debe otorgar una indemnización determinada.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera
(1992). Sentencia del 24 de Agosto Consejero Ponente Carlos Betancourt Jaramillo.
Bogotá. DC.
CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera.
(1992). Sentencia de 30 de Julio. Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández. Bogotá, DC
CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera.
(1998). Sentencia del 8 de Mayo Consejero
Ponente Carlos Betancourt Jaramillo. Bo-
Edwin Hernando Alonso Niño
gotá. DC.
CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera.
(2000). Sentencia del 10 de Febrero. Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández
Enriquez. Bogotá. DC. 2000.
CONSEJO DE ESTADO Sección tercera.
(2002). Sentencia del 2 de Mayo. Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Bogotá, DC.
CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. (2003). Sentencia del 3 de Mayo, exp.
14078. Bogotá, DC.
HERNANDEZ ENRIQUEZ, A. E. (2005).
Novedades Jurisprudenciales de la Res-
ponsabilidad Extracontractual del Estado
Colombiano. Bogotá D.C. Alcaldía Mayor.
Secretaría General, Dirección Jurídica General.
LÓPEZ MEDINA, D. E. (2008).El Derecho
de los Jueces. (2ªEd.) Bogotá Universidad
de los Andes. Legis.
PATIÑO, H. (2007). Aproximación a la Jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano. Ponencia Presentada en el VI
Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia.
TAMAYO JARAMILLO, J. (2007). Tratado
de Responsabilidad Civil. Bogotá, DC. Legis. Tomo I y II
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
147
148
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO CON FUNDAMENTO EN EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y EL ERROR INEXCUSABLE
Carlos Andrés Aranda Camacho1
“Algunos tienen tal confianza
en su razón…que creen que la
totalidad de lo verdadero se
reduce a su opinión, y que lo
falso se limita a aquello que
no les parece verosímil” Santo
Tomás de Aquino, Suma contra
Gentiles 1,5.
Resumen2:
Para la Responsabilidad Médica del Estado se han aplicado varios títulos jurídicos
de imputación, entre los cuales se destaca
la falla presunta y la carga dinámica de
la prueba, es por ello que basados en el
principio de confianza legítima y el error
inexcusable y aún más por cuestiones de
seguridad jurídica es preciso emplear la
presunción de la falla en la prestación del
servicio médico-hospitalario que faciliten
la atribución jurídica de daños a los administrados.
Palabras Clave: Responsabilidad Médica,
Título Jurídico, Carga Probatoria, Error
Inexcusable, Confianza Legítima.
Abstract: To medical responsibility of the
state has been applied many law imputation titles, like presumed failure and dynamic probe charge, for that reason we have
based on the legitimate confidence and the
inexcusable mistake and it’s a very important thing to maintain the law security
based on the application of the presumed
failure in the medical-hospitable service
in order to compensate to the users of the
medical service.
Key Words: Medical Responsibility, Law
Title, Probe Charge, Inexcusable mistake,
Principle Legitimate Confidence.
1 Estudiante de Derecho de la Universidad Santo
Tomás de Aquino-Tunja. Investigador auxiliar.
Proyecto de investigación: Responsabilidad Médica. Semillero en Derecho Administrativo. Grupo de Investigaciones Socio – Jurídicas. kart_
[email protected]
2 Artículo, en donde se muestran avances en la
línea de Investigación en Derecho Administrativo y la Responsabilidad Estatal en el ejercicio
de la actividad médica, en la Universidad Santo
Tomás seccional Tunja.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
149
INTRODUCCIÓN
Responsabilidad es un vocablo que encierra un gran mundo, ya que es común hablar de responsabilidad moral, ética, social y jurídica. Pero es la Responsabilidad
Jurídica la que recobra relevancia para
ésta investigación, sin prescindir de la importancia de los demás tipos de responsabilidad en el ámbito de las relaciones
humanas; ahora, ya dentro de la esfera
del mundo del Derecho hay otras clasificaciones como la Disciplinaria, Penal, Civil contractual y extracontractual, Pública
contractual y extracontractual.
Ahora, dentro del marco de las relaciones
del Estado con los administrados vemos
que por ciertos hechos, omisiones, operaciones -entre otras- se puede generar un
daño que en principio debe ser reparado,
es por ello, que dentro del presente escrito
se pretende estudiar la evolución de los títulos Jurídicos de Imputación en materia
RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO, es decir, cómo ha sido el tratamiento
por parte del Honorable Consejo de Estado
Colombiano desde 1992 y así determinar
la variaciones en cuanto a los regímenes
de Responsabilidad, de igual forma determinar aspectos clave en cuanto a la carga
probatoria se refiere.
Ahora, los Títulos jurídicos de imputación,
es decir, los Regímenes de Responsabilidad del Estado han sido desarrollados por
la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, como máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y
es dentro del régimen subjetivo donde se
encuentra la falla probada y falla presunta que permiten atribuir jurídicamente el
daño al Estado por Falla en el servicio.
De igual forma, es común oír que en distintos centros hospitalarios, durante la
prestación del servicio médico, los profe-
150
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
sionales de ésta rama del conocimiento,
incurran en una mal praxis o en falta de
diligencia y cuidado que pueda verse como
errores inexcusables del personal médico,
y ello genere perjuicios en los pacientes
-por ejemplo por una cirugía que no debía
practicarse por negligencia del galeno, o
una intervención quirúrgica con resultados nefastos-, lo anterior conlleva a que
los pacientes tengan que soportar ciertas
cargas, las cuales no están obligados a
tolerar y por ende, se genere responsabilidad del Estado, por ende, es necesario
determinar sí el Título Jurídico de Imputación adecuado para determinar una eventual Responsabilidad del Estado es el de
la Falla Presunta a la luz del principio de
confianza legítima y del error inexcusable.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Constituye, el Error Inexcusable del personal médico, un factor generador de Responsabilidad del Estado, para la aplicación del régimen de la falla presunta del
servicio, a la luz del Principio de Confianza
Legítima?
II. JUSTIFICACIÓN Y EXPLICACIÓN DE
LA PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
Hay circunstancias que alteran gravemente las cargas que tienen soportar las
personas, es ahí donde cobra relevancia
el principio de confianza legítima, el cual
busca la protección con respecto a esas
permutaciones, es decir, que se constituye en razones con suficiente ímpetu para
confiar en el actuar de la administración
–Vg. una persona acude al servicio médico
porque cree que es allí donde van a contribuir a la solución de su padecimiento- ;
igualmente, el error inexcusable debe ser
visto con respecto al aspecto médico cómo
aquellas actuaciones en las que no hubiese incurrido un médico diligente.
Carlos Andrés Aranda Camacho
Visto lo anterior, se ve la importancia en
determinar si el régimen de la falla presunta es aplicable a casos concretos de
error inexcusable en cuanto a una eventual responsabilidad médica se refiere y
con fundamento en el principio de confianza legítima, es decir, llegar a eximir de
la obligación probatoria de la falla del servicio a las personas afectadas por la prestación del servicio médico asistencial, debido a que la falla presunta no es el único
título jurídico de imputación en materia de
responsabilidad Médica del Estado, ya que
quizá se pueda hablar de falla probada o
de carga dinámica de la prueba.
III. TESIS
La medicina es una profesión que requiere amplios conocimientos científicos en las
prácticas médicas y en los procesos quirúrgicos, sin dejar a un lado la diligencia y
cuidado con que deben actuar los galenos
al momento de “tratar” a los pacientes,
para poder solucionar los diferentes padecimientos y cumplir óptimamente con sus
fines, por ende, en el campo de la actividad médica, y en concreto en aplicación
del Error Inexcusable, basados en el Principio de Confianza Legítima, es preciso,
por cuestiones de seguridad jurídica “aplicar” como título jurídico de imputación el
de Falla Presunta, para así llegar a una
atribución jurídica del daño acorde con
el ordenamiento jurídico, eximiendo de la
prueba de la falla del servicio a la parte accionante, es decir, prescindir de ésa forma
de la carga dinámica de la prueba y de la
falla probada.
IV. OBJETIVO GENERAL
Averiguar si el error inexcusable del personal médico, constituye un factor generador de Responsabilidad del Estado, para la
aplicación del régimen de la falla presunta
del servicio, a la luz del principio de con-
fianza legítima.
V. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Analizar los regímenes de Responsabilidad del Estado en la prestación servicio
médico asistencial, a la luz de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.
2. Establecer la aplicación conceptual inherente al Error Inexcusable y el Principio de Confianza Legítima y la trascendencia de cada uno en la práctica
de las actividades médico-hospitalarias
3. Analizar casos concretos en los cuales se presenten tanto el Principio de
Confianza Legítima como el Error Inexcusable que generen Responsabilidad
Médica del Estado.
4. Determinar los neologismos en materia
de Responsabilidad Médica y su aplicación en el contexto de la Responsabilidad del Estado.
VI. TIPO DE INVESTIGACIÓN - MÉTODO
El estudio es de tipo Analítico – descriptivo, documental: Descriptiva por cuanto
busca recoger la posición jurisprudencial
asumida por el Consejo de Estado a través de sus fallos. Analítica: Va más allá de
la simple lectura de sentencias. Éstas son
apenas un insumo para dar aplicación a la
metodología del análisis dinámico de precedentes e ingeniería de reversa propuesta
por el profesor Diego Eduardo López Medina. Con la utilización de esta herramienta se clarifica mejor el sentido histórico de
las decisiones tomadas por el Consejo de
Estado.
En ese orden de ideas, se planteó un problema Jurídico a partir del cual se determinaron y seleccionaron sentencias del H.
Consejo de Estado de las cuales se fijan
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
151
dos tesis; lo anterior con el objeto de determinar la evolución que se ha presentado con
respecto a los Títulos Jurídicos de Imputación en materia de Responsabilidad Médica del
Estado, lo cual se resume en el siguiente cuadro:
¿Se debe aplicar el Régimen de Falla Presunta del Servicio como
título jurídico de imputación en materia de Responsabilidad del
Estado por la prestación del servicio médico asistencial?
VII. MARCO TEORÍCO
1. Títulos Jurídicos de Imputación en
materia de Responsabilidad Médica del
Estado.
Un presupuesto de la responsabilidad del
Estado se constituye en que el daño sea
imputable jurídicamente a la autoridad
demandada, es por ello que “a partir de lo
anterior se desarrolla el concepto de títulos jurídicos de imputación en cuyo fundamento se justifica la pervivencia -continuidad- bajo el artículo 90 de la constitución
152
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
política, de los distintos regímenes de responsabilidad (…) título jurídico, entendido
como la razón jurídica por la cual el Estado
debe reparar el daño. Las razones por las
cuales el Estado debe indemnizar, que es
lo que la jurisprudencia denomina títulos
de imputación, comprenden los regímenes
de responsabilidad elaborados por la jurisprudencia” (VIDAL PERDOMO, Jaime y
Otros; 2005; P 306) por la anterior definición se observa la importancia que recae
sobre la presente investigación el estudio
de dichos títulos dentro del marco de la
responsabilidad del Estado.
Carlos Andrés Aranda Camacho
2. El Principio de Confianza Legítima y
el Error Inexcusable
Es de saberse que en materia de Responsabilidad Médica del Estado en los
últimos años se han presentado grandes
innovaciones por parte de la jurisprudencia, dentro de las cuales se encuentra la
aplicación del Principio de Confianza legítima, que ha sido definido por parte de la
H. Corte Constitucional diciendo que “este
principio puede proteger al administrado
y al ciudadano frente a cambios bruscos
e intempestivos efectuados por las autoridades (…) si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la
regulación, y el cambio súbito de la misma
altera de manera sensible su situación,
entonces el principio de la confianza legítima la protege” (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-478 de 1998).
Igualmente, se ha referido al respecto el H.
Consejo de Estado así: “En tratándose de
la prestación del servicio público médicohospitalario, el Estado asume una carga
especialísima de protección, toda vez que
las personas que se someten a la praxis
médica, quirúrgica y/u hospitalaria, lo hacen con la finalidad de que un grupo de
personas con un conocimiento profesional
y técnico brinden soluciones efectivas a situaciones que se relacionan de manera directa o indirecta con el concepto de salud.
En ese orden de ideas, el principio de confianza legítima en materia de la prestación
del servicio médico-hospitalario se torna
más exigente, como quiera que los parámetros científicos, profesionales y técnicos
que rodean el ejercicio de la medicina se
relacionan con el bien jurídico base y fundamento de los demás intereses jurídicos,
esto es, la vida y, por conexidad, la salud”
(Consejo de Estado, Sentencia 16775, 16
de julio de 2008, Cp: GUERRERO DE ESCOBAR, Myriam).
Este principio ha sido reconocido por la
doctrina extranjera, y fue desarrollado por
en Alemania, cuyo objeto es brindar protección a los administrados de los cambios
que se efectúan de manera arbitraria e intempestiva por parte de las autoridades;
en el caso colombiano la confianza legítima se deriva de la buena fe (Art. 83 C.N.)
y de la seguridad jurídica (Art. 1 y 4 C.N.)3
Ahora, en cuanto al Error Inexcusable este
debe encuadrarse como un elemento subjetivo, es decir, tiene estrecha relación con
la culpa de los galenos cuando se presta
el servicio médico-asistencial y puede definirse como una conducta “que no hubiese
sido cometida por una persona diligente
(médico diligente) situada en las mismas
circunstancias del agente investigado (…)
la negligencia no es otra cosa distinta a la
omisión por parte del sujeto de cierta actividad que podría haber evitado el resultado perjudicial; como quiera que el agente
no hizo lo que debía hacer o hizo menos
de lo debido, la imprudencia, por su lado
se da cuando se obra de forma precipitada sin preverse las consecuencias que se
pueden derivar de ese accionar irreflexivo: se hace lo que no se debe.” (VILLEGAS
GARCÍA, ANDRE F.; 2008; P. 14 -18).
3. La Carga Probatoria en la Responsabilidad Médica del Estado.
Ahora, en materia de Responsabilidad
del Estado encontramos una división en
cuanto a los títulos jurídicos de imputa-
3 HERNÁNDEZ MEZA, Nelson. EL VALOR DE LAS SENTENCIAS DE REVISIÓN DE FALLOS DE TUTELA PROFERIDAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA CASOS FUTUROS, tomado: http://ciruelo.uninorte.edu.
co/pdf/derecho/20/14_El%20valor%20de%20las%20sentencias%20de%20revision%20de%20fallos%20
de%20tutela.pdf
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
153
ción –regímenes- se refiere, es así como se
observa generalmente dentro del Régimen
Objetivo el riesgo excepcional y el daño especial, por otro lado se tiene el Régimen
Subjetivo la falla del servicio que a su vez
se divide en falla probada y falla presunta,
igualmente hay que referirse a la carga dinámica de la prueba.
mentado la aptitud probatoria de la administración o de la autoridad demandada se
encamina a demostrar que obró con prudencia y diligencia en el servicio que se encontraba prestando, es decir que obró con
ausencia de falla”6 es importante señalar
que la autoridad también podrá exonerarse probando alguna causa extraña.
La anterior clasificación cobra gran relevancia práctica con referencia a la carga
probatoria cuya consagración expresa se
encuentra en el Código de Procedimiento
Civil así: “ARTICULO 177. CARGA DE LA
PRUEBA. Incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen
(…) 4”, concordante con al artículo 1757
del Código Civil el cual reza: “PERSONA
CON LA CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe
probar las obligaciones o su extinción al
que alega aquéllas o ésta”(RIVADENEIRA
BERMÚDEZ, Rosember; 2008; P 77)5 con
las anteriores normas se evidencia que la
parte que alega un hecho es la que está
obligada a suministrar la prueba, lo cual
se debe tener como la regla general.
De conformidad al análisis dinámico antes presentado es necesario recordar que
en materia de Responsabilidad Médica del
Estado antes de 1990 este era el título jurídico al cual se recurría para endilgar responsabilidad a las instituciones prestadoras del servicio medico asistencial.
Ahora, con referencia al presente estudio
es necesario centrarse en el régimen subjetivo, es decir en la falla del Servicio, es
por ello que se encuentra:
• Falla del Servicio Probada
Según lo antes dicho sobre la carga de la
prueba se encuentra que “en el régimen de
falla del servicio probada se aplica en toda
su extensión la regla general de la carga
de la prueba, es decir, el demandante que
alegue el hecho constitutivo de algún daño
debe demostrarlo (...) frente al régimen co-
• Falla del Servicio Presunta
Con respecto a la Responsabilidad Médica del Estado se observa que “al hablar de
presunción de falla se está indicando que
el demandante no tiene que acreditar la
deficiencia del demandado en la causación
del daño. Esto es, el actor queda relevado
de la actividad de probar que la autoridad
demandada no actúo, actuó irregularmente, o lo hizo bien pero de manera tardía,
sin que ello quiera decir que no debe alegarlo (...) la presunción tiene que ver con
un aspecto procedimental que surge para
el damnificado de probar la falla frente a
ciertas actividades que han venido complicándose por las circunstancias o por la
ciencia que implican, razón por la cual la
jurisprudencia razonablemente la presume, no porque normalmente se espere que
ocurra la responsabilidad, sino porque la
prueba está mas próxima al demandado,
a quién le corresponderá entonces demostrar que dicha falla no existió”7
4 Código de Procedimiento Civil Colombiano DECRETOS NUMEROS 1400 Y 2019 DE 1970
5 Código Civil Colombiano
6 RIVADENEIRA BERMUDEZ, Rosember Emilio. MANUAL DE DERECHO PROBATORIO ADMINISTRATIVO,
Edición 2008, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Pág. 77
7Ibíd.
154
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Carlos Andrés Aranda Camacho
Sin embargo, no se puede creer que falla
presunta es equivalente a un régimen objetivo y así lo ha determinado la jurisprudencia al decir: “Una segunda precisión
viene dada por la necesidad de aclarar
que la aplicación de la falla presunta a un
caso, no lo hace per-se de responsabilidad
objetiva, sino que aún siendo justificable
bajo el sistema de responsabilidad subjetiva entra a caracterizarse porque no corresponde al accionante acreditar la falla,
sino que al accionado probar la diligencia y cuidado debidos, pero el análisis del
acontecimiento generador del daño resulta imprescindible porque hay necesidad
de hallar o descartar en él un defecto de
conducta.”(Consejo de Estado, Sentencia
del 16 de agosto de 2006, Rad:14838 Cp:
GÓMEZ FAJARDO, Mauricio).
• Carga Dinámica de la Prueba
La constitución Política de 1991 establece dentro de los deberes y obligaciones lo
siguiente: “ARTICULO 95. La calidad de
colombiano enaltece a todos los miembros
de la comunidad nacional. Todos están en
el deber de engrandecerla y dignificarla.
El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está
obligada a cumplir la Constitución y las
leyes. Son deberes de la persona y del
ciudadano: (…) 7. Colaborar para el buen
funcionamiento de la administración de
la justicia; (…) 8”, es así, como el anterior
precepto constitucional es el sustento de
la aplicación de la Carga dinámica de la
prueba, es de aplicación para “casos en los
cuales se alega una falla del servicio con
ocasión de la actividad médica, se tiene,
por regla general, en cuanto a la carga de
la prueba, que al actor le incumbe demos-
trar la falla médica a menos que, por las
especialidades características del paciente o del servicio, ello resulte extraordinariamente difícil para él, caso en el cual, a
manera excepcional, será procedente la
inversión del deber probatorio previsto en
el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que la regla
que consagra resulta contraria al principio
de equidad previsto en el artículo 230 de la
Constitución Política, como criterio auxiliar de la actividad judicial” (VELÁSQUEZ
GIL,Catalina; VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván;
2006; P 208).
Por otro lado, es preciso hacer un estudio
somero sobre los riesgos naturales o propios de ciertas intervenciones quirúrgicas,
que quizá puede perfilarse como un eximente en materia de responsabilidad médica paralelo a la fuerza mayor por ello se
dice:
* Riesgo Inherente
El Riesgo Inherente debe entenderse como
aquel riesgo quirúrgico que lo define la
doctrina como “aquella complicación que
se puede presentar por la sola realización del acto médico como tal, y que tiene por causas la complejidad o dificultad
del mismo, las condiciones del paciente o
la naturaleza propia del procedimiento o
de los instrumentos que se utilizan para
llevarlo a cabo, el cual, una vez materializado o realizado, produce un daño físico
o psíquico en el paciente, sin que lo anterior implique una negligencia, impericia,
imprudencia o violación de reglamento”9
cuando hubo un riesgo quirúrgico -inherente- puede haber daño el cual en principio no debe ser reparado, es decir, hay
imputabilidad del daño.
8 Constitución Política de Colombia de 1991.
9 Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL ESTADO,
Noviembre de 2008, Revista N. 24
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
155
VIII. CASOS CONCRETOS Y ARGUMENTACIÓN
¿Qué enseña el Honorable Consejo de
Estado?
Lo planteado en el marco teórico resalta la
gran importancia del Principio de Confianza legítima y del Error Inexcusable en materia de Responsabilidad Médica del Estado, es por ello que para un mejor análisis
del principio de Confianza legítima y del
Error inexcusable, es preciso evidenciar la
forma como el H. Consejo de Estado ha fallado en dos casos concretos, así:
El máximo órgano de la jurisdicción contenciosa dijo que “tratándose de la responsabilidad del Estado por la prestación del
servicio de salud, la parte actora deberá
acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de esa responsabilidad; es decir, la falla en la prestación
del servicio, el daño, y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para
lo cual se puede echar mano de todos los
medios probatorios legalmente aceptados,
cobrando particular importancia la prueba
indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren
en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad
médica y el daño”12.
• La Cirugía del lado Equivocado10
¿Cuál fue la Situación Fáctica?
La actora fue intervenida quirúrgicamente
en la rodilla izquierda, cuando la operación debió practicarse en la rodilla derecha, debido a un accidente acaecido en su
lugar de trabajo; la intervención realizada
fue una artroscopia11. Cuando la paciente
despertó de la cirugía se percató la equivocación e informó inmediatamente al médico cirujano, quién se excusó y procedió
a programar y practicar una nueva intervención en la rodilla lesionada; la paciente
como consecuencia de las dos operaciones en las rodillas el mismo día, tuvo sufrimientos al permanecer en una silla de
ruedas, con las incomodidades que ello
implica, al igual que acudir al tratamiento de fisioterapia en ambas rodillas ya que
lo requería dadas las condiciones del momento, de igual forma, dentro de la etapa
probatoria se estableció que la accionante
tenía una enfermedad en las dos rodillas.
De igual forma, establece lo siguiente: “no
es dable exigir a ningún médico, como no
se puede hacer con ningún otro miembro
de la sociedad, el don de la infalibilidad,
pues de lo contrario, todas las complicaciones posibles que surjan dentro del vínculo médico-paciente serían imputables
a los profesionales de la salud, lo cual es
absurdo. Lo que se juzga no es en realidad
un resultado inadecuado, sino si ese resultado es consecuencia de un acto negligente o descuidado que no se ciñó a las reglas o postulados de la profesión, teniendo
en cuenta, claro está, las circunstancias
específicas de cada caso en particular. En
el caso de la señora, es claro que el médico
ortopedista no obró con la debida diligencia y cuidados exigidos, pues debido a una
10 Basado en: Sentencia 16775, 16 de Julio de 2008 C.P Doctora Myriam Guerrero de Escobar.
11 Artroscopia de rodilla: “Es el examen realizado mediante un aparato endoscópico que se introduce en el
interior de la articulación de la rodilla, pudiéndose realizar intervenciones de meniscos, tendones, y de la
sinovia (envoltura de la articulación).” tomado de: http://www.tuotromedico.com/temas/artroscopia_cirugia_de_rodilla.htm
12 Ibíd. Supra nota 16.
156
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Carlos Andrés Aranda Camacho
equivocación imperdonable, ésta fue sometida a una intervención quirúrgica que
no debió practicársele, lo cual le produjo
un daño moral que no estaba en la obligación de soportar.”13 (Resaltado fuera de
texto)
• Las cosas hablan por sí solas - res ipsa
loquitur -14
¿Cuál fue la Situación Fáctica?
La señora Mónica Andrea de 17 años de
edad estaba embarazada y se puso al cuidado del I.S.S por ser afiliada a ese instituto, en los exámenes se desconocía el
tiempo de gestación, por ende, se ordenaron dos ecografías pero nunca se practicaron, la gestante entró en angustia porque
aumentó bastante de peso, los médicos
consideraron que el nasciturus se encontraba en postura atravesada, y ordenaron
remisión para su cesárea, al practicar dicha intervención los galenos se llevaron la
sorpresa que se trataba de una trillizas en
estado prematuro -24 a 25 semanas- que
a pesar de ello nacieron con vida, pero su
deceso se produjo el mismo día.
¿Qué enseña el Honorable Consejo de
Estado?
En éste evento, el Consejo de Estado admitió “la posibilidad de emplear los sistemas
de aligeramiento probatorio de res ipsa
loquitur (las cosas hablan por sí solas) o
culpa virtual (faute virtuelle), en aquellos
eventos en los que el daño padecido es de
tales proporciones y se produce en unas
circunstancias particulares que se acorta
el recorrido causal y la culpa se entiende probada. De otro lado, se ha avalado
la existencia de un indicio de falla a partir de la acreditación de que el embarazo
se desarrolló en términos normales y que
fue al momento del alumbramiento que se
produjo el daño”15. Por otro lado es hecho
de no diagnosticar un embarazo múltiple y
no realizar las ecografías pertinentes tiene
gran relación con “el principio de confianza legítima en los términos expuestos por
la doctrina de la imputación objetiva, conceptos jurídicos creados y desarrollados
para garantizar una eficiente y verdadera
imputación material o fáctica del resultado. En esa perspectiva, en el sub examine,
se presentó un evento de res ipsa loquitur, como quiera que los médicos se abstuvieron de descartar cualquier otro tipo
de diagnóstico y se limitaron a verificar
superficialmente la sintomatología de la
paciente, sin siquiera indagar cuándo se
había presentado la última menstruación
de la gestante, y si efectivamente a ésta
se le habían realizado las ecografías obstétricas y los monitoreos fetales. Por consiguiente, el daño considerado en sí mismo,
reviste una excepcionalidad y anormalidad que permite dar por configurado un
supuesto de acercamiento probatorio en
la imputación de aquél, toda vez que no
existe otra forma de explicar la producción
del perjuicio que en la propia conducta de
la entidad, quien de manera precipitada e
irregular ordenó una cesárea al considerar
que se trataba de un embarazo a término.
La sola circunstancia de haberse practicado una cesárea con la férrea convicción de
que se estaba en presencia de un único
feto transverso, con tiempo de alumbramiento, para luego llevarse la sorpresa
de que la paciente tenía un embarazo de
trillizas, (…) refleja la dimensión del daño
antijurídico causado lo que permite afirmar se trata de un supuesto en el que las
cosas o circunstancias hablan por sí solas, como quiera que son demostrativas de
que existió un yerro flagrante en la etapa
13Ibíd.
14 Basado en Sentencia 18364, 19 de Agosto de 2009 C.P Doctor Enrique Gil Botero.
15Ibíd.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
157
de atención, valoración y diagnóstico de la
gestante.” 16 (Resaltado fuera de texto)
Ahora, en el análisis dinámico de jurisprudencia presentado –en el método de
investigación- muestra una tendencia en
la aplicación de la carga dinámica de la
prueba, sin embargo, se cree que en casos concretos de errores inexcusables es
conveniente emplear como título jurídico
de imputación el de la falla presunta, y de
esa forma se exonere en cierta medida de
la carga probatoria a los pacientes afectados; de igual forma a pesar de la postura
del Consejo de Estado en cuanto al aligeramiento probatorio no puede entenderse
que en esos eventos de Responsabilidad
del Estado se estructure como un régimen
objetivo, ya que en todo caso se debe observar la actuación del galeno, es decir, si
actúo con culpa o no, debido a que cuando nos ubicamos en el régimen subjetivo
siempre a de considerarse el actuar de la
administración por medio de los prestadores del servicio médico asistencial.
Con respecto a la carga dinámica de la
prueba se encuentra que el momento en
el cual se adjudica la obligación probatoria –carga de la prueba- es cuando el juez
entra a proferir sentencia que resuelve el
fondo del asunto determinando igualmente quién estaba en mejores circunstancias
para probar la falla en el servicio, es por
ello que se considera que el dinamismo
probatorio puede ser violatorio del debido
proceso que preceptúa la Constitución Política de 1991, ya que sería una “sorpresa”
para un demandante que en la providencia que da fin al proceso contencioso administrativo le informen que era él obligado
a probar cierto hecho, es por ello que por
seguridad jurídica es mejor aplicar como
título jurídico de imputación el de la falla
16Ibíd.
158
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
presunta, eximiendo al accionante de probar la falla del servicio, otra opción sería
dar aplicación a la carga dinámica de la
prueba siempre y cuando en la apertura
de la etapa probatoria sea el juez contencioso quién indique desde ése preciso momento sobre quién recae la carga probatoria y no esperar hasta el fallo.
CONCLUSIONES PROVISIONALES
1. La evolución de los títulos jurídicos de
imputación en materia de responsabilidad
médica muestra sin lugar a duda una preponderancia en la aplicación de la carga
dinámica de la prueba, sin embargo, se
cree que por cuestiones de seguridad jurídica es factible aplicar la falla presunta,
sin que ello implique per se la aplicación
de un régimen objetivo, ya que en todos
los casos la culpa de los galenos cobra
vital importancia para endilgar eventualmente responsabilidad al Estado.
2. El juez contencioso administrativo de
llegar a aplicar la carga dinámica de la
prueba debería al momento de decretar la
etapa probatoria determinar claramente a
quién le corresponde la obligación probatoria y no esperar hasta el momento del
fallo pues sorprende claramente a las partes del proceso, con lo cual el derecho al
debido proceso puede verse violentado.
3. Con base en el principio de confianza
legítima los administrados los pacientes
dentro de un servicio médico no tienen
el deber de soportar ciertas cargas las
cuales no están obligados a tolerar, que
se generen por cambios intempestivos por
parte de la autoridad médica, aún mas
cuando se trata de errores inexcusables
cuyo fundamento de imputación puede
Carlos Andrés Aranda Camacho
ser “res ipsa loquitur” (las cosas hablan
por si solas) que de contera endilga responsabilidad al Estado y en consecuencia
reparar los daños causados.
4. Cuando se está en presencia de un riesgo quirúrgico se debe usar como título jurídico de imputación el de la falla presunta, ya que es el galeno quién debe asumir
la carga probatoria y de esa forma acreditar que actúo con diligencia y cuidado
durante la prestación del servicio por encontrarse dentro del límite de la actuación
y la naturaleza misma del acto médico.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera
(1990). Sentencia del 4 de Octubre. Expediente N° 5902. Consejero Ponente: Gustavo De Greiff Restrepo.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera
(1992). Sentencia de 30 de Junio. Expediente N° 6897. Consejero Ponente: Daniel
Suárez Hernández
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera
(1997). Sentencia de 03 de Abril . Expediente N° 9467. Consejero Ponente: Carlos
Betancur Jaramillo
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera
(1999). Sentencia de 03 de Mayo. Expediente N° 11169. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera
(2000). Sentencia de 10 de Febrero. Expediente Nº 11878. Consejero Ponente: Ariel
Eduardo Hernández Enríquez
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera
(2001). Sentencia de 22 de Marzo. Expediente N° 13166. Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera
(2006).
Sentencia de 16 de Agosto. Expediente N°
14838. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera (2008). Sentencia de 16 de Julio. Expediente N° 16775. Consejero Ponente:
Myriam Guerrero De Escobar
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera
(2009). Sentencia de 19 de Agosto. Expediente Nº 18364. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero
CORTE CONSTITUCIONAL. (1998) Sentencia C-478 de, 9 de Septiembre, Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero.
HERNÁNDEZ MEZA, N. El valor de las
sentencias de revisión de fallos de tutela
proferidas por la corte constitucional para
casos futuros, recuperado de: http://ciruelo.uninorte.edu.co
LÓPEZ MEDINA, D. E. (2006). El Derecho
De Los Jueces. (2ªed.). Bogotá. Legis.
RIVADENEIRA BERMUDEZ, R. E. (2008).
Manual De Derecho Probatorio Administrativo, Medellín Librería Jurídica Sánchez
R. Ltda.
VELÁSQUEZ GIL, C. VELÁSQUEZ GÓMEZ, I. (2006,) Responsabilidad Contractual Y Extracontractual Del Estado, Jurisprudencia de la Sección Tercera del
Consejo de Estado, Primer Semestre. Me-
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
159
dellín. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.
VIDAL PERDOMO, J. (2005). El Título Jurídico De Imputación En La Responsabilidad Estatal. Bogotá D.C. Centro Editorial
Universidad del Rosario.
160
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
VILLEGAS GARCÍA, A. F. (2008). La materialización del Riesgo Inherente y su diferencia con la Culpa Médica. En: RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL ESTADO.
Instituto Antioqueño de Responsabilidad
Civil y del Estado. Medellín. Revista N° 24.
Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras Y Comparadas
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
161
162
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
“UN MODELO ANACRÓNICO”
Genny Paola Espitia*
Lizzete Andrea Sánchez**
* Estudiante de Derecho. V semestre. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Proyecto de investigación: Procesos de
Cooperación Internacional y Reforzamiento Democrático. Semillero en Estudios sobre Derecho
Administrativo y responsabilidad del Estado.
Grupo de Investigaciones Socio – Jurídicas.
** Estudiante de Derecho. VI semestre. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Proyecto de investigación: Procesos de
Cooperación Internacional y Reforzamiento Democrático. Semillero en Estudios sobre Derecho
Administrativo y responsabilidad del Estado.
Grupo de Investigaciones Socio – Jurídicas
RESUMEN***
La Organización de las Naciones Unidas
surgió como respuesta a un periodo marcado por las dos Guerras Mundiales, principalmente por la Segunda Guerra. El Consejo de Seguridad uno de sus principales
órganos, cuyo fin primordial es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, ha venido mostrando deficiencias
en cuanto a su eficacia y credibilidad, ya
que no cumple con los lineamientos de los
conflictos que se viven actualmente.
Por estos motivos es pertinente y necesario
generar una reforma que logre mantener
el equilibrio geográfico global con el fin de
defender los principios de igualdad ante el
Derecho Internacional. Por tanto, asignar
escaños a otros países, sobre una base regional y teniendo en cuenta la distribución
geográfica equitativa y la capacidad para
contribuir a las operaciones de mantenimiento de la paz, debe establecerse como
una prioridad. Por esto se ha insistido categóricamente en una reforma, para lograr
que la ONU y específicamente el Consejo
de Seguridad, su órgano más influyente,
***Resultado de Investigaci’on, Línea en Derecho
Constitucional y Construcción Democrática del
CIS.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
163
esté acorde con las necesidades y la problemática del actual escenario internacional. Entrever
gans whose principal purpose is to maintenance of peace and international security.
PALABRAS CLAVES:
Consejo de Seguridad.
In this context it has been insisted to make
a reform that looks for the global balance defending the fundamental principle
of equality in the presence of the internal
law. In this regard the maintaining of the
peace must be the main priority in the N.U
Security Council who should receive some
reforms in this situation.
ONU,
Reforma,
ABSTRACT
The N.U was created as intermediary for
the resolution of conflicts during a period
marked for both, first and second world
wars but principally by the second one.
The Security Council is one of the main or-
Key words: United Nations, Reform, Security Council.
JUSTIFICACIÓN
contexto internacional.
El estudio del sistema de Naciones Unidas
es un tema de actualidad que interesa a
toda la comunidad internacional, puesto
que dicho ente es el principal órgano encargado de velar por el desarrollo, la seguridad y la protección de los derechos humanos a nivel global, razón por la cual es
de gran importancia analizar las reformas
estructurales que se vienen proponiendo.
OBJETIVOS
El deterioro de la legitimidad de la mano
del descenso en la credibilidad de la ONU,
han generado desde hace más de una década intensos debates sobre la pertinencia
de un cambio al interior de dicha organización que permita eliminar la continua
pugna de intereses y la constante rivalidad entre miembros. Situación generada
por un evidente anacronismo en la división del ejercicio del poder al interior de la
misma más específicamente en el Consejo
de Seguridad.
Es por ello que no dudamos de la conveniencia de analizar desde la academia los
alcances de dicha reforma y las consecuencias geopolíticas que estas iniciativas
tienen en el ejercicio del poder dentro del
164
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
OBJETIVO GENERAL
Analizar los diferentes modelos propuestos por la doctrina internacional tendientes a la reforma del Consejo de Seguridad
de la ONU para que de esta manera se denote la pertinencia o no de tal reforma.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1.
Exponer las eventuales ventajas y
desventajas que traería la reforma al
Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas en beneficio de la comunidad
internacional.
2.Señalar los actuales problemas que sufre la ONU como consecuencia de su organización anacrónica.
3.
Describir las diferentes propuestas
planteadas por la doctrina internacional en torno al derecho de veto.
4.Analizar la relevancia que tiene el derecho de veto en la toma de decisiones al
interior de la ONU.
Genny Paola Espitia • Lizzete Andrea Sánchez
PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
¿Responde la estructura actual del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a
las necesidades de la comunidad internacional, y a su vez, dicha estructura favorece la distribución equitativa del poder al
interior de la ONU?
HIPÓTESIS
La Organización de las Naciones Unidas
nació como consecuencia de una situación geopolítica particular producto de la
segunda guerra mundial. Sin embargo, el
actual escenario internacional, permeado
por el fin de la Guerra Fría, las nuevas dinámicas de desarrollo y la creciente multipolarización del poder, obliga a que el
reparto del poder al interior de este ente
multilateral deba reformularse.
METODOLOGÍA
La metodología que utilizaremos es de orden descriptivo, la cual nos permite obtener, interpretar y presentar con el máximo
rigor posible, la información sobre una
realidad de acuerdo con criterios previamente establecidos mediante la lectura o
estudio de informaciones aportadas por
fuentes de autoridad relevantes para el
tema.
INTRODUCCIÓN
La organización de las naciones unidas es
la principal institución mundial encargada
del desarrollo, la seguridad y la protección
de los derechos humanos además de promover la paz, la cooperación, el progreso y
la resolución de conflictos entre los países
miembros de dicha organización surgió el
24 de octubre de 1945 (ONU, Centro de In-
fromación de las Naciones Unidas, 2008)
después de concluir la segunda guerra
mundial; actualmente la ONU está compuesta por seis órganos principales que
son: Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social, Consejo de Administración Fiduciaria, Corte
Internacional de Justicia y Secretaría.
La asamblea general es un foro de discusión donde cada uno de los 192 miembros
de la ONU tienen el derecho de voto en los
asuntos mundiales de gran importancia
relacionados con la paz, la seguridad, la
admisión de nuevos miembros y las cuestiones presupuestales (ONU, Centro de Información de las Naicones Unidas, 2008),
así mismo le asisten las funciones de reformar la carta de las naciones unidas y
de vigilar a los otros cinco órganos.
El Consejo de Seguridad es el órgano mas
poderoso de la ONU, cuyo fin primordial es
el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacional, función que se materializa
con la aprobación de las iniciativas y proyectos que emprende la organización de
las naciones unidas; este órgano cuenta
con 15 miembros, cinco de los cuales son
permanentes (Estados Unidos, Reino Unido, China, Francia y la Federación Rusa) y
diez no permanentes elegidos por la asamblea general para un periodo de dos años.
Las decisiones tomadas al interior del consejo de seguridad requieren del acuerdo
mínimo de nueve de sus quince miembros,
aunque es necesario resaltar que los cinco
miembros permanentes poseen el derecho
de veto que les permite bloquear todos los
proyectos que versen sobre cuestiones de
fondo donde se requiere su inevitable unanimidad (ONU, Centro de Información de
las Naciones Unidas, 2008).
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
165
El Consejo Económico y Social es el órgano
que coordina la labor económica y social
de las Naciones Unidas y de las instituciones y organismos especializados que conforman el sistema de las Naciones Unidas.
Está formado por 54 miembros elegidos
por la Asamblea General, con mandatos
de tres años. Cada miembro tiene un voto
y las decisiones dentro de este órgano se
toman por mayoría simple (ONU, Centro
de Información de las Naciones Unidas,
2008).
El Consejo de Administración Fiduciaria
es el órgano encargado de apoyar y asistir
a los países que por su situación económica no gozan de independencia propia y
por tanto se encuentran bajo la custodia y
protección de la ONU (ONU, Centro de Información de las Naciones Unidas, 2008).
La Corte Internacional de Justicia es el órgano encargado de administrar justicia a
los países miembros de la organización de
las naciones unidas, resolviendo todos los
conflictos y controversias surgidas en el
escenario internacional. De igual manera
este órgano ostenta una función consultiva que le permite pronunciar opiniones
tanto para los miembros de la ONU como
para sus organizaciones especializadas;
su sede se encuentra en ubicada en la
Haya (ONU, Centro de Información de las
Naciones Unidas, 2008).
La secretaria desempeña aquellas labores cotidianas al interior de las naciones
unidas, sirviendo de apoyo a los demás
órganos y gestionando a su vez todos los
programas, proyectos y políticas que estos
elaboran (ONU, Centro de Información de
las Naciones Unidas, 2008).
166
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
1. La Reforma General de la ONU y sus
Motivos
Según Mark Malloch Brown, las Naciones
Unidas han experimentado más reformas
durante el mandato del anterior Secretario General Kofi Annan que durante el de
cualquiera de sus predecesores. De hecho,
la sociedad internacional vive hoy un intenso debate sobre una reforma general de
la institución.
Tales debates han ganado más espacio especialmente tras la publicación del informe
“Un concepto más amplio de la libertad:
desarrollo, seguridad y derechos humanos
para todos”, en el que el ex Secretario General Kofi Annan trata, entre otros temas
de interés internacional, la reforma de las
Naciones Unidas.
Respecto de la reforma, hay un consenso
general acerca de que las Naciones Unidas
deben ser reformadas, debido a los nuevos
desafíos y realidades con los que se enfrenta tras 60 años de existencia. Tales desafíos no se limitan a los nuevos actores,
sino también a los grandes cambios del
actual escenario internacional, tales como
desequilibrios económicos entre países,
expansión de la globalización, violaciones
a los derechos humanos, terrorismo, olas
migratorias, etc.
Dicho eso, es importante destacar que las
Naciones Unidas surgieron en un momento en el que el mundo estaba muy marcado
por el realismo político caracterizado por
las dos grandes guerras y especialmente
por la Segunda Guerra Mundial.
Otros argumentos favorables a la reforma incluyen el unilateralismo practicado
Genny Paola Espitia • Lizzete Andrea Sánchez
por algunos miembros de la organización,
como por ejemplo la intervención de Estados Unidos en Irak en 2003 pese a la no
autorización de la ONU. Según los especialistas, situaciones como ésa vulneran la
credibilidad de la ONU y llevan al cuestionamiento continuo de su papel.
Las denuncias de mala gestión por parte
de funcionarios de la ONU en misiones de
paz y en gestión de programas de asistencia humanitaria también han contribuido para el consenso sobre la necesidad
de reforma de la institución. Se puede
citar como ejemplo los descubrimientos
relacionados con el programa de petróleo
por alimentos, las conclusiones del grupo
Volcker al respecto, las investigaciones del
Congreso de los Estados Unidos sobre el
particular y las denuncias de explotación
y abusos sexuales en algunas operaciones
de mantenimiento de la paz. Dicho eso, la
reforma puede ayudar a rescatar la credibilidad de la organización. Ése es, por cierto, uno de los objetivos de Kofi Annan: restablecer la confianza de la opinión pública
en la Organización y “tornar las Naciones
Unidas como un ente más próximo a las
personas”.
Por fin, según Kofi Annan, la reforma es
necesaria porque todavía hay millones de
personas indefensas ante el hambre, enfermedades y degradación ambiental. En
otras palabras, aunque la ONU haya desarrollado y alcanzado hechos muy positivos
a lo largo de sus 60 años, todavía queda
mucho por hacer hasta en cuestiones que
ya aquejaban a la humanidad incluso en
1945, como el hambre.
ETAPAS
Las propuestas de reforma del Secretario
General requiere unas Naciones Unidas
organizadas atendiendo a tres prioridades:
el desarrollo, la seguridad y los derechos
humanos. Esa reforma consta de tres etapas, según Mark Malloch Brown: necesidades
• Reformas inmediatas de gestión  ya
puestas en marcha y descritas en hojas informativas publicadas por la organización. Con plazos concretos de
ejecución, esas reformas abarcan medidas para mejorar el desempeño de
los funcionarios directivos superiores;
mejorar la supervisión y la rendición de
cuentas, asegurar una conducta ética y
aumentar la transparencia de la información financiera.
• Medidas para la relación Administración-personal  encaminadas a resolver el problema fundamental que paraliza las relaciones entre el personal y la
Administración. Según el Señor Brown,
el desgaste de la confianza en la Administración, sumado a múltiples y muy
arraigados derechos de empleo que
obstaculizan el movimiento del personal, las nuevas contrataciones y los ascensos por mérito cuando se necesitan,
plantean graves dificultades a la hora
de lograr un cambio eficaz.
• Programa a largo plazo  descrito en el
informe “Un concepto más amplio de la
libertad”, anteriormente mencionado.
Ese programa, que requerirá la aprobación de los Estados Miembros, abarca un conjunto mucho más amplio de
cambios fundamentales, entre los cuales se encuentra la reforma del Consejo
de Seguridad.
La reforma actualmente en debate podrá
ser la más completa reforma de la historia
de las Naciones Unidas desde su fundación, en 24 de octubre de 1945.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
167
2. La Reforma del Consejo
Motivos y Críticas
La Reforma del Consejo de Seguridad es la
única propuesta que exigirá una enmienda de la Carta de 1945, y ello torna el tema
todavía más controvertido. Aunque haya
consenso sobre la necesidad de reforma,
hay divergencias entre las propuestas de
cómo realizarla. Especialmente en cuanto
refiere a si llevada a cabo, la reforma afectará la estructura y equilibrio de poder en
el ámbito de las Naciones Unidas.
Los candidatos a miembros permanentes
deben cumplir requisitos como dimensión
de la economía, populación, capacidad militar, contribución para el presupuesto de
las NNUU y para las operaciones de paz.
Argumentos a favor:
• El Consejo de Seguridad tendría más
representatividad y legitimidad con
más países, especialmente teniéndose
en cuenta que la realidad internacional
actual cuenta con más actores.
• También se menciona el equilibrio geográfico global y la necesidad de tornar el
consejo más eficaz a fin de que el Consejo pueda promover la paz y defender
el derecho internacional. El número de
defensores de la reforma es alto, no solamente porque ese debate ya lleva más
de una década, sino también porque la
actuación del Consejo de Seguridad es
mucho más activa hoy que en el pasado, y así sus fallos son también más
evidentes.
• Críticas a la “oligarquía” de los países
con derecho a veto, puesto que el uso
y abuso del veto ha bloqueado en no
168
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
pocas ocasiones la acción del CS, haciéndole inoperante.
• Crear un CS más representativo, responsable, legítimo, democrático, transparente, eficaz y justo.
Pese a que haya un consenso general respecto de la necesidad de la reforma del CS,
también hay críticas.
Críticas:
• La reforma no resuelve problemas esenciales, como su credibilidad no sólo
debido a las denuncias de corrupción,
sino también por incoherencias como
la de China. El país, miembro permanente de una organización que vela por
los derechos humanos, incumple con
las reglas de la Declaración de Derechos Humanos. Según los críticos, tal
incoherencia deslegitima a la ONU.
• Los cambios deseados no son fácilmente compatibles. Por ejemplo, un Consejo con 40 miembros sería más representativo, pero no más eficaz. Además,
más miembros permanentes no necesariamente haría el CS más transparente o legítimo.
• Los países que plantean un asiento
permanente lo hacen por interés propio, no por valores como la democracia.
Dicho eso, un CS con más miembros
permanentes tendría más problemas
porque habría más intereses en juego.
Además, tener un país de cada región
en el CS no necesariamente significa
que tal región esté representada, dadas
algunas divergencias (y hasta oposiciones a candidaturas) entre países cercanos, como por ejemplo Brasil y Argentina.
• Cualquier tipo de alargamiento haría el
CS más ineficaz.
Genny Paola Espitia • Lizzete Andrea Sánchez
Dos alternativas para ampliar:
Después de las intensas negociaciones y
debates (Riquelme 2000) desarrollados
durante décadas para la reforma del Consejo de Seguridad de la ONU, discutiendo
y proponiendo las diversas opciones que
podrían darse, presentando los Estados
miembros sus observaciones, para que
exista un consenso ha sido difícil para llegar a un solo camino hasta el día de hoy.
Esa irradiación de falta de entendimiento a un criterio común, llego al Grupo de
Trabajo1, tampoco fue posible una homogeneidad, es decir, una idea única, sino
surgieron dos alternativas para la ampliación del Consejo de Seguridad, como se
considerará más adelante. Resaltar que,
las dos alternativas para ampliar el Consejo de Seguridad del Grupo de Alto Nivel,
coincidió con las del Secretario General
existiendo prácticamente una sincronía
(Riquelme 2005) entre ambos, tanto con
los puestos para miembros permanentes
como para los no permanentes.
El informe del Grupo de Trabajo tiene el
criterio y emite las recomendaciones en
cuanto a la necesidad de tomar la decisión
de ampliar el Consejo de Seguridad de las
ONU. Entre ellas, se propone, por un lado,
que debería contener una composición
geográficamente más equitativa (Riquelme
2005), con la inclusión de naciones en vías
de desarrollo. Por otro, la reforma debe optimizar la labor del Consejo de Seguridad.
Por lo cual, debe darse más contenido democrático, eficaz, eficiente y que rinda mayor cuenta a la Asamblea General.
Ahora bien, los principios rectores indicativos para su reforma que deben tomarse
en cuenta son principalmente: la igualdad
soberana al resto de miembros de la ONU
y la distribución geográfica equitativa.
Además, de acuerdo al Secretario General,
otro elemento gravitante sería la contribución de los miembros al mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales, dice
el informe de KOFI ANNAN, el “Consejo debería incorporar a quienes más contribuyen a las Naciones Unidas desde el punto
de vista financiero, militar o diplomático,
especialmente en cuanto a las cuotas para
el presupuesto prorrateado de las Naciones Unidas”.
Entonces, se justificaría que un Estado
candidato al Consejo de Seguridad para
ser miembro debería realizar una aportación porcentual considerable al presupuesto general de la ONU, en especial,
haciendo énfasis en las tareas de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Otra razón más para su ampliación2
es la actual realidad de la composición de
la ONU y el incremento durante los últimos 60 años de nuevos miembros. Desde
1945 la relación era de 51 miembros, en
la actualidad ha aumentado a más de 190
miembros en total. Por tanto, es evidente la falta de legitimidad en relación con
nuevas potencias emergentes, dado que la
decisión se centra en el Consejo de Seguridad y no en la Asamblea General.
Por otro lado, ni el Grupo de Trabajo ni el
Secretario General han sugerido que la reforma se plantee hacia un expreso control
1 Creado por la Asamblea General en su resolución 48/26, de 3 de diciembre de 1993.
2 El 22 de junio del presente año, los Estados Unidos de América presentó a la Asamblea General de la
ONU un plan de siete puntos para la reforma de las Naciones Unidas donde se solicitaba una ampliación del Consejo de Seguridad, debiendo reunir los criterios siguientes: un excelente currículum, basado
en factores tales como tamaño de la economía, la población, la capacidad militar, el compromiso con la
democracia y los derechos humanos, las contribuciones financieras a la ONU, las contribuciones a sus
operaciones de mantenimiento de paz y un historial de contraterrorismo y no proliferación.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
169
de la legalidad de las decisiones del Consejo de Seguridad conforme el Art.24.2 de
la Carta; punto en el que convergen gran
parte de las dificultades actuales de gestión .
Entre los firmes países candidatos, a ocupar una plaza como miembros permanentes, por región están, en Europa, Alemania
(se opone EE.UU.); en Asia, Japón (se opone China), India (se opone Pakistán), Corea del Sur e Indonesia; en África: Sudáfrica y Egipto; y en América, Brasil (se opone
Argentina), Canadá, México, Venezuela y
Chile (Kem 2005).
El gobierno italiano hizo en 1996 una
audaz propuesta que desagradó al Reino
Unido y Francia, al sugerir que éstos últimos deberían prepararse para ceder sus
lugares en el Consejo de Seguridad a favor
de una sola plaza para la Unión Europea.
Lo que Italia pretendía era sacar a relucir
que el argumento debía ser la posibilidad
de crear asientos permanentes para organizaciones y uniones en lugar de países.
Modelo A
La propuesta denominada “Modelo A”, por
un lado, apunta a que la distribución equitativa de plazas este enmarcada en torno
a cuatro regiones, a saber, África, Asia y
Pacífico, América y Europa. Por otro, consiste en la ampliación de sus miembros,
que sería de la siguiente manera: de seis
(6) nuevos puestos permanentes (sin derecho a veto), tres (3) nuevos puestos no
permanentes, la duración del mandato de
dos (2) años de duración sin posibilidad de
3 Según lo previsto en el Art.23.2 de la Carta de ONU.
170
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
reelección3.
El Grupo de Alto Nivel, constató que no ven
en la práctica forma alguna de cambiar
el veto que tienen los cinco (5) miembros
permanentes actuales, por lo que propone
dejarlo como está, simplemente pide moderación en el momento de utilizarlo.
En el sistema de votación se sugiere un
procedimiento de voto indicativo, lo que
se pretende es tantear la posición de los
miembros del Consejo, en general, y de los
permanentes, en particular, con carácter
previo a una votación oficial, sobre todo
a los efectos de evitar que la mera amenaza del ejercicio del veto manifestada en
las reuniones informales que regularmente mantienen los miembros permanentes
actuales lleve a excluir del orden del día
cuestiones fundamentales para la paz y
seguridad internacionales.
La intención sería que los miembros del
Consejo podrían solicitar una indicación
pública de las posturas de los permanentes respecto de una determinada decisión,
en la que los votos en contra no tendrían el
efecto de veto ni fuerza alguna en la decisión en cuestión, miembros que la segunda votación final se someterían a las reglas
de los procedimientos vigentes del Consejo
de Seguridad.
A continuación, detallamos en un
“A”
Puestos
Núm.
permanente
Región
de
s
Estados
actuales
cuadro lo mencionado anteriormente. MODELO
Puestos no
permanent
es actuales
Puestos
permanent
es
propuestos
Puestos no
permanent
es
propuestos
Total
África
53
0
3
2
+ 1 (4)
6
Asia/
Pacifico
56
1
2
2
+ 1 (3)
6
Europa
47
3
3
1
- 1 (2)
6
América
35
1
2
1
+ 2 (4)
6
Total
191
5
10
6
+ 3 (13)
24
Genny Paola Espitia • Lizzete Andrea Sánchez
Fuente: Informe del Secretario General Un
concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos
para todos.
Modelo B:
El Modelo B fomenta la rendición de cuentas a la membresía. Antes de apoyar la
reelección de cualquier Estado, la membresía analizará cuidadosamente el patrón
de comportamiento de esos países. Según
México:
“Por esta vía, el conjunto de las Naciones
Unidas premiará o rechazará con su voto
el desempeño de quienes ocupen asientos
de larga duración. Al paso del tiempo, esta
práctica irá generando pautas claras respecto a las acciones que ganan el reconocimiento de los demás Estados y aquellas
que generan reacciones negativas”4.
Juan Manuel de Faramiñán Gilbert menciona que:
“Por el contrario, el modelo B, no establecería la propuesta de nuevos puestos permanentes, sino que se crearía una nueva
categoría de ocho puestos con un mandato renovable de cuatro años y un nuevo
puesto no permanente con un mandato de
dos años no renovable. De tal modo que el
Consejo de Seguridad quedaría constituido por cinco miembros permanentes (los
de siempre), ocho miembros con mandato de cuatro años renovable (dos por cada
una de las cuatro regiones) y once con
mandato de dos años no renovable (cuatro
para África, tres para Asia y Pacífico, uno
para Europa y tres para América) lo que
daría un total de veinticuatro miembros
manteniendo la distribución equitativa total de seis miembros por cada una de las
señaladas cuatro regiones”.
“Un aspecto positivo del Modelo B consiste
en fomentar una participación más amplia, activa y democrática de los Estados
miembros. En efecto, sin poner en riesgo
la funcionalidad del Consejo. Facilitaría
también que mayor número de países tengan oportunidad de participar en las decisiones de este órgano toda vez que se abrirían 19 puestos electos, en vez de 13 como
propone la opción A. El modelo B, con
las modificaciones apropiadas, representa la mejor opción para alcanzar el mayor
consenso posible entre los Estados Miembros. El Modelo B es más democrático y
más flexible, provee una justa y equitativa representación, rendición de cuentas y
preserva el balance institucional entre los
órganos principales.” (Faramiñán, 2007)
MODELO “B”
Región
Puestos
Núm.
Puestos no
permanente
de
permanent
s
Estados
es actuales
actuales
Puestos
permanent
es
propuestos
Puestos no
permanent
es
propuestos
Total
África
53
0
3
2
+ 1 (4)
6
Asia/
Pacifico
56
1
2
2
+ 1 (3)
6
Europa
47
3
3
2
- 2 (1)
6
América
35
1
2
2
+ 1 (3)
6
Total
191
5
10
8
+ 1 (11)
24
4 Intervención del representante permanente de México ante las Naciones Unidas, embajador Enrique Berruga Filloy en la cuarta reunión informal para intercambiar opiniones sobre las recomendaciones contenidas en el informe del panel de expertos sobre las amenazas, los retos y el cambio. 28 enero 2005.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
171
Fuente: Informe del Secretario General Un
concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos
para todos.
¿Qué se propone sobre el derecho de
veto?
Como es sabido son cinco los miembros
permanentes que tienen poder de veto,
siendo utilizado este ampliamente durante
la guerra fría, y aunque un cierto espíritu
de cooperación limitó mucho su incidencia
durante la época de 1990, lo relevante es
que el uso del veto que hacen los miembros permanentes bloquea continuamente las acciones del Consejo de Seguridad,
cuando va en detrimento de los intereses
particulares de sus miembros.
Es por esto que el grupo que analiza las
reformas, ha dicho que este poder de veto
no es adecuado pues es un elemento anacrónico en una era donde la democracia
es cada vez mayor, el Grupo apostilla que:
“sin embargo, en general la institución del
veto es anacrónica, lo que no es adecuado
para la institución en una era de democracia cada vez mayor e instaríamos a que
únicamente se utilizara en cuestiones en
que realmente estuviesen en juego intereses vitales. Pedimos también a los miembros permanentes que, a título individual,
se comprometan a abstenerse de utilizar
el veto en casos de genocidio y abusos a
gran escala de los derechos humanos. Recomendamos que en ninguna propuesta
de reforma se prevea una ampliación del
veto.”5
El veto este considerado como una válvula
de escape, que permite que no se tomen
decisiones que posteriormente no podrán
cumplirse por falta de apoyo, es por esto
que los miembros permanentes no aceptaran una reforma que menoscabe el poder de veto. De hecho el poder de veto fue
una forma de involucrar a los poderosos
en una organización que, quizás de otra
forma no hubiera aprobado, y es algo que
E.E.U.U. Dejo claro desde el principio.6
El veto esta destinado a permanecer, y la
ampliación puede generar un mayor apoyo
a las decisiones del consejo de seguridad,
pero no por esto el consejo se convertirá
en un órgano más representativo guiado
por los principios de eficiencia, eficacia y
equidad, que son necesarios para crear un
sistema colectivo digno de crédito.
A manera de conclusión: Situación actual y perspectivas
En definitiva, no hay nada decidido ni establecido: la reforma del Consejo de Seguridad está en estancamiento. Los Estados
miembros no pudieron llegar a un acuerdo
en la Asamblea General en septiembre de
2005.
Después de la salida del informe del Secretario General en 20 de marzo, los seguidores de los dos planes -los G4 y los del club
de café- empezaron a desarrollar los planes y pedir apoyo de otros Estados miembros. Los países del llamado G4 (Alemania, Brasil, India y Japón) desarrollaron
su propuesta (añadir 6 miembros permanentes y los 4 no permanentes) basada en
el plan A, y organizaron dos conferencias
en las que buscaron un mayor apoyo de
otros miembros. Mientras, los miembros
en contra de la propuesta del G4 formaron el llamado club de café, y celebraron
5 Grupo de Alto nivel ONU Doc/A/56/565 de 2de Diciembre de 2004
6 Cordell Hull, antiguo Secretario de Estado de EEUU, declaro: “mi gobierno, no permanecerá un día en las
Naciones Unidas sin el poder de veto”.
172
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Genny Paola Espitia • Lizzete Andrea Sánchez
una conferencia en la que propusieron el
plan B (añadir 8 miembros no permanentes con 4 años de mandato y posibilidad
de reelección + 1 no permanente normal)
e insistieron la necesidad del consenso, es
decir, que no haya ninguna oposición para
elegir tanto la nueva forma como nuevos
Estados miembros del Consejo.
Al final, en la Asamblea General de la ONU
no se adoptó ningún plan de la reforma,
y solo citó en su summary que es necesaria la rápida reforma del Consejo. Es decir, el descubrimiento de nada nuevo, pero
si, por lo menos el compromiso de llevar a
cabo una reforma que resulta inaplazable.
Según el artículo 108 de la Carta de la
ONU, se necesita al menos dos tercios de
los votos de los Estados miembros para
modificar cualquier parte de la propia
Carta. Esto significa que para cambiar la
estructura del Consejo de Seguridad, se
necesitará esta cantidad de los votos. De
ahí que los países del G4 buscaran la colaboración con la Organización para Unión
Africana (OUA), que contiene 53 Estados
miembros de la ONU. En 26 de julio los
países de G4 y la OUA intentaron hacer
un compromiso, haciendo un ligero cambio en la primera propuesta del G4 (6 permanentes y 5 no permanentes). La clave
era la situación de veto para los nuevos
miembros permanentes. Mientras G4 pensaba congelar temperadamente el derecho
de veto, OUA requería que se les otorgara
inmediatamente el derecho a veto. Al final
no se pudo concretar una propuesta común, de ahí que G4 tuviera que renunciar
a su propuesta ante la Asamblea General
en septiembre. Según alguna información
que salió después de la Cumbre de OUA a
finales de octubre, parece que hubo una
presión por parte de China a la OUA, advirtiendo que la OUA debe separarse con
G4 para obtener apoyo de China. Merecería la pena disponer también que la convocatoria inesperada de las elecciones generales en Japón paralizara buena parte
de su campaña a través de vías políticas y
democráticas.
BIBLIOGRAFÍA
Antecedentes de las Naciones Unidas recuperado de:
http://www.earthaction.org/es/
archive/98-07-pk/background.html
DIEZ DE VELASCO VALLEJO, M. (2005).
Las Organizaciones Internacionales. Decimotercera edición. Madrid España. Editorial tecnos.
DE FARAMIÑÁN GILBERT, J. M. (2007),
Las necesarias modificaciones de las Naciones Unidas en un mundo globalizado
en su sesenta aniversario, recuperado de
http://www.reei.org.
KEM, S. (2005) Cambios en el Consejo de
Seguridad que podrían impedir una reforma más amplia, Real Instituto Elcano,
Área EE.UU.-Diálogo Transatlántico-ARI
Nº 106/2005
Naciones Unidas recuperado de¬:http://
www.un.org
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (1945), Carta de las Naciones Unidas
y Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. San Francisco.
PASTOR RIDRUEJO, J. A. (2003) Curso de
Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, novena edición
editorial tecnos.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
173
RIQUELME CORTADO, R. (2000) La Reforma del Consejo de Seguridad de la ONU,
Madrid, España, editorial Dykinson.
RIQUELME CORTADO, R. (2005) La Reforma del Consejo de Seguridad, ¿llegó su
oportunidad?”, en la Revista de la asociación para las Naciones Unidas “Un con-
174
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
cepto mas amplio de libertad, la reforma el
Consejo de Seguridad ¿llegó su oportunidad? y Bibi Russell Recibe el XXV Premio
por la paz”.
Reforma del Consejo de Seguridad Naciones Unidas-Centro de Información recuperado de: www.cinu.org.mx/onu/reforma cs/reforma cs.htm
FUERO PENAL MILITAR
Edison Fernando Vargas Nieto*
RESUMEN**
Este articulo está siendo creado con el fin
de evidenciar, las fortalezas y deficiencias
de la justicia penal militar, analizando la
jurisdicción desde el punto de vista del
fuero penal militar, y a sí mismo la competencia de los jueces penales militares,
con el fin de determinar las posibles vulneraciones a los derechos fundamentales
de los civiles, ya que con esta jurisdicción
especializada se le quita competencia a la
jurisdicción ordinaria, para investigar los
delitos cometidos por personal de Fuerza
pública o la policía.
Para tal análisis a lo largo del trabajo se
presenta las normas, leyes y los avances
jurisprudenciales que han contribuido al
avance de esta jurisdicción, y que a su vez
la han limitado con el fin de no crear incertidumbre en la sociedad por la posible
impunidad de actos, violaciones u atropellos que puedan cometer nuestras fuerzas
armadas en cumplimiento de sus deberes.
PALABRAS CLAVE: Fuero penal militar.
* Estudiante de Derecho. VIII semestre. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás seccional
Tunja. Proyecto de investigación: Justicia Militar
Penal en Colombia. Semillero en Estudios sobre
derechos humanos, derecho penal y procesal penal. Grupo de Investigaciones Socio – Jurídicas.
[email protected]
ABSTRACT
This article is being created with the purpose to show, the strengths and deficiencies in the military penal justice system,
analyzing the jurisdiction from military
penal cover’s point of view, as well as the
competence or ability of the military penal
judges, in order to identify potential violations to civilians fundamental rights, since
this specialized jurisdiction takes the ordinary jurisdiction’s competence away to in-
** Artículo de Investigación a la línea de investigación en Derechos Humanos, Derecho Penal y
Procesal Penal.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
175
vestigate crimes committed by personnel
of security forces or the police.
For this analysis, the essay will present
the standards, regulations, laws and jurisprudential progresses that have contributed to the advancement of this jurisdiction; but those also have been limited it,
1. INTRODUCCIÓN
La justicia penal militar, se dice que tiene su fundamento en la necesidad de preservar la disciplina, lo que quizá explique
la expresión militar “quien manda debe
juzgar”. Ya que en un ejército, en una flota, la exactitud de la disciplina descansa
enteramente en la pronta defensa de los
soldados, los cuales nunca son tan dóciles
como deben, sino en cuanto ven que en su
superior existe un juez que puede castigarlos, pero conforme a esto nos podemos
hacer la pregunta: 1.1 ¿Qué es el fuero
militar? Es aquella singularidad o especialidad que gozan todos los miembros de
la fuerza pública en servicio activo, ya que
en principio por ostentar esta investidura de miembros de la fuerza Pública son
acreedores a una relativa inmunidad para
ser juzgados por la jurisdicción penal ordinaria, pero es necesario aclarar desde ya
que ésta solo funcionara por delitos típicamente militares, en ocasión al servicio y
como veremos más adelante por otra serie
de incidencias las cuales limitan el conocimiento de esta jurisdicción.
En conclusión el fuero militar no es otra
cosa, que una jurisdicción excepcional y
restringida para aquellos funcionarios de
la fuerza pública y policía, por encontrarse
sometidos a unas condiciones particulares
que los hace más propensos a la comisión
de ciertos delitos típicamente militares
producto de un abuso o extralimitación del
poder a ellos concedido, y es por ello que
176
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
in order to not create society uncertainty
because the possibility of impunity of acts,
violations or abuses that could be committed by our armed forces in fulfillment
of their duties.
KEYWORDS: military penal fuero
existe un sistema especial de juzgamiento
(el cual como peculiaridad adicional, tenemos que se hace por el poder ejecutivo y
no por el poder judicial aunque este último tiene pleno control sobre la justicia
penal militar ya que es el que ha fijado las
pautas para fijar la competencia) y es por
esa excepción a la regla que hablamos de
un fuero militar.
El Consejo Superior de la Judicatura define el Fuero Militar como:
“vale destacar que la justicia penal militar
constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de
carácter militar, que sean cometidos por
miembros de la fuerza pública, siempre y
cuando se reúnan los requisitos que para el
efecto consagran expresamente la Constitución y la Ley y que tales punibles, deben
ser investigados y juzgados por jueces y
tribunales castrenses, bajo las directrices
establecidas en el Código Penal Militar, con
procedimientos diferentes a los estatuidos
para el juzgamiento de los delitos comunes.
(CSJ, Sala Jurisdiccional disciplinaria, 21
de julio de 2000, Rad: No. 10443, MP: Leonor Perdomo Perdomo)”
2. METODOLOGÍA
El desarrollo de esta investigación descriptiva, se realiza en base a una bibliografía
que establece los conceptos fundamentales para el desarrollo del tema, logrando
Edison Fernando Vargas Nieto
despejar las dudas para que así podamos
lograr vincularnos con la jurisprudencia
decretando una investigación inductiva;
en la que se fijan que parámetros se han
establecido en cuanto a la imprudencia
por parte de los médicos en el desempeño
de su labor.
¿Debe el juez penal militar conocer y juzgar los delitos y conductas violatorias de
derechos fundamentales realizadas por integrantes de la fuerza pública?
y a su vez poco estudiada, no solo por estudiantes de facultades de derecho sino a
su vez por doctrinantés. Es por decirlo así
una jurisdicción olvidada, y considerada
muchas veces como un mecanismo para
encubrir militares.
Es por lo anterior, que se construye este
trabajo investigativo, ya que tiene como fin
último buscar la conveniencia o inconveniencia de esta jurisdicción, a través del
análisis y comprensión de los factores que
determinan y componen el fuero penal militar.
4. OBJETIVOS
5. AVANCE INVESTIGATIVO
4.1 objetivo general: Determinar si el
juez penal militar debe conocer y juzgar
los delitos y conductas violatorias de derechos fundamentales realizadas por integrantes de la fuerza pública
5.1. Cómo está visto el fuero militar:
3. PROBLEMA JURÍDICO
4.2. Objetivos específicos:
• identificar aquellas conductas consideradas como delitos típicamente militares
para establecer los límites de la competencia del juez penal militar.
• identificar aquellos factores que determinan el contenido del fuero penal militar para establecer lis límites de la competencia del juez penal militar.
JUSTIFICACIÓN
Aunque esta área del derecho lleva demasiado tiempo dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es a su vez poco conocida
Es tradicional escuchar que esta jurisdicción es una farsa y que no es más que una
alcahuetería e encubridora de los delitos
cometidos por los militares. Pero esta fama
no podremos decir que es mal ganada, ya
que estamos seguros que la poca credibilidad por parte de la sociedad no solo
nacional sino internacional, radica en los
diferentes antecedentes históricos de los
gobiernos militares, en donde lo que menos se garantiza es la legalidad o igualdad
ante la ley de los civiles, y por el contrario
eran sometidos a los constantes abusos
de los militares que se amparaban en sus
prerrogativas para la realización de una
infinidad de atropellos, sin que existiera
la mayor posibilidad de ser castigados por
sus delitos. Aunque hoy en día se cuente con mayores garantías y seguridad en
los procedimientos de esta jurisdicción1, la
1 58.1. La oficina en Colombia valora positivamente que la Corte Constitucional, en su sentencia C-533 de
julio de 2008, aceptara la objeción presidencial sobre el alcance del fuero militar, con el fin de garantizar
que no incluya violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Esta decisión está en consonancia con los principios y estándares internacionales de derechos humanos.
Como resultado de esta decisión, en noviembre de 2008, el Congreso aprobó una nueva redacción del
artículo relevante del Código de Justicia Penal Militar, que a la fecha de cierre de este informe, aún tiene
que ser revisada una vez más por la Corte Constitucional. INFORME ANUAL DE LA ALTA COMISIONADA
DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN COLOMBIA,2008.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
177
fama que aun pesa sobre ella es de gran
fuerza que es difícil de vencerla, mas aun
si hablamos de un país como Colombia,
en donde primero que todo no hay una
credibilidad por parte de la población civil hacia la rama judicial, segundo la labor
de las fuerzas militares es cuestionada no
solo por nuestros nacionales sino además
por organismos internacionales los cuales
además de sus informes anuales, en donde
se encuentran constantemente vigiladas
las actuación militares frente al conflicto y
frente a la población civil, tercero la repetida impunidad2 en relación con la violación
de los derechos humanos y por ultimo no
se puede considerar que haya una verdadera independencia judicial3 (LAS PALMERAS, JARAMILLO, CASOS MAPIRIPAN, LA
ROCHELA Y PUEBLO HERMOSO), a nivel de todas las jurisdicciones, sumando
además por otro lado una dificultad mayor y es el descredito internacional que
poseen nuestras fuerzas militares por las
constantes violaciones de los derechos
humanos, las cuales son producto de la
2
extralimitación de su poder para combatir
el conflicto interno, lo que hace a la jurisdicción militar a un más proclive a las criticas constantes de órganos internacionales y nacionales que ven en ella un disfraz
para ocultar las transgresiones realizadas
por los militares4.
Tal vez la crítica más constante de órganos internacionales es lo relacionado a la
independencia judicial, ya que constantemente dentro de sus recomendaciones se
hace alusión a la necesidad de una independencia judicial5 a la hora de la toma
de decisiones, ya que se han presentado
varias críticas no solo al sistema judicial
penal sino a toda la rama judicial en general, no solo por parte de nacionales insatisfechos por falta de seguridad jurídica,
sino por organismos internacionales que
han encontrado falencias en la aplicación
de la justicia en Colombia.
Por lo anterior es que consideramos pertinente la investigación sobre esta juris-
No obstante, la administración de justicia sigue enfrentando el gran reto de garantizar los derechos
ciudadanos y reducir los altos índices de impunidad. “El Estado colombiano no logra de manera
generalizada y pronta, esclarecer los hechos, sancionar a los responsables y reparar a las víctimas en los
casos de violaciones a los DDHH e infracciones al DIH”206. La impunidad generalizada contribuye a las
reiteradas violaciones de derechos humanos y al aumento de la violencia en general207. EVALUACION
CONJUNTA DEL PAIS, SISTEMA OPERACIONAL DE NACIONESS UNIDAS EN COLOMBIA, NOVIEMBRE 14
DE 2006.
3 El sistema judicial no ha respondido plenamente a su función de aplicar las normas de manera objetiva,
puesto que existen otros factores que influyen en la administración de justicia. Como se dijo en
el capítulo anterior, en muchos casos las decisiones son producto de presiones ilegales ejercidas
por grupos armados ilegales o por organizaciones criminales. En otros casos, se ha constatado que
en algunas regiones donde ejercen control grupos al margen de la ley, funcionan mecanismos paralelos
de autoridad y de imposición de sanciones. EVALUACION CONJUNTA DEL PAIS, SISTEMA OPERACIONAL
DE NACIONESS UNIDAS EN COLOMBIA, NOVIEMBRE 14 DE 2006.
4 A finales de noviembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación había iniciado 112 investigaciones sobre
presuntos casos de ejecuciones extrajudiciales ocurridos en 2008. Adicionalmente, otros 473 casos, la
mayoría ocurridos en 2006 y 2007, habían sido asignados durante 2008 a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación. Esta Unidad
investiga actualmente cerca de 716 casos con más de 1.100 víctimas. Estas cifras confirman que las
ejecuciones extrajudiciales no son hechos aislados, sino una práctica muy extendida cometida por un importante número de unidades militares a lo largo de todo el país. En 2008, de acuerdo con la información
obtenida por la oficina en Colombia, en algunos departamentos, como Antioquia, se ha registrado un incremento de estos casos. INFORME ANUAL DE LA ALTA COMISIONADA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
LOS DERECHOS HUMANOS SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA,2008
178
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Edison Fernando Vargas Nieto
dicción poco estudiada y a su vez poco
defendida, y aunque no está nuestra labor el defender a esta jurisdicción, si lo es
introducirnos en lo profundo de ella para
poder determinar sus falencias y generar
un documento informativo y a la vez constructivo sobre esta jurisdicción, partiendo
desde la base misma de esta, es decir desde su fundamento constitucional, continuando con en análisis de las leyes que la
desarrollan y analizando la interpretación
que de estas normas ha generado la corte constitucional, el consejo superior de
la judicatura y los tribunales militares, lo
cual nos lleva a determinar que son muchos los puntos a tratar, y es por ello que
para el documento en concreto pasaremos
a analizar la variable del fuero penal militar, fundamento importante para poder
deducir la pertinencia o impertinencia de
la ley penal militar.
Como se ha dicho reiteradas veces por
parte de la corte constitucional, el derecho al juez natural constituye una de las
garantías básicas, que junto al derecho
de defensa y el principio de legalidad definen el debido proceso. Al crear la constitución y la diversas leyes la jurisdicción
penal militar, y crear sobre todo el fuero
penal militar, creemos resultaría correcto
realizar la siguiente pregunta ¿se estará
violando el derecho al juez natural y con
ello el derecho de las victimas a conocer
la verdad, mediante una jurisdicción que
posiblemente crea impunidad dentro de
las filas de la fuerza pública y desasosiego
dentro de la sociedad por una justicia carente de objetividad en sus decisiones?, y
es por esto que pasaremos a resolver esta
pregunta.
3.2. Fuero penal militar en Colombia
Es de advertir que esta jurisdicción tiene
su fundamento en la misma constitución
política de Colombia en su artículo 116,
por medio de la cual se autoriza la administración de justicia a los jueces penales
militares6, prestando la salvedad en artículos posteriores que esta es una jurisdicción netamente militar y que por tal motivo no se podrán juzgar civiles7, dada su
especialidad en el juzgamiento penal de
miembros de la fuerza pública8.
Pero no podemos deducir o concluir de forma errada que esta jurisdicción es aplica-
5 La comisión ha tomado nota de a aprobación del proyecto de Código Penal Militar por parte del congreso
de Colombia, pero insta enérgicamente al gobierno de Colombia para que tome las medidas necesarias…
para asegurar la independencia del sistema judicial y la separación de funciones entre el ejecutivo y la
judicatura. Insta a las autoridades colombianas a asegurar que el nuevo código se ajuste a los requerimientos internacionales y a la jurisprudencia de la corte constitucional de Colombia. (Comisión de Derechos Humanos, ONU. Declaración de la presidencia del 56 periodo de sesiones, parr6)(subrayado fuera
del texto).
La Representante Especial recomienda que el gobierno garantice la independencia del sistema judicial y
que adopte medidas especiales dirigidas al fortalecimiento de los mecanismos de protección para los jueces, fiscales, investigadores, victimas, testigos y personas que estén siendo amenazadas. (Representante
Especial del secretario General sobre los Defensores de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/106/
Add.2, párr. 297). (subrayado fuera del texto).
6 ART. 116. Modificado. A.L. 3 art 1.: La Corte Constitucional, La Corte Suprema De Justicia, El Consejo
De Estado, El Consejo Superior De La Judicatura, La Fiscalía General De La Nación, los tribunales y los
jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.
7 Constitución Política De Colombia ART. 213. Inc. 5. En ningún caso los civiles podrán ser investigados por
la justicia penal militar.
8 Ley 522 de 1999 ART. 4. Fuerza pública: la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las
fuerzas militares y policía nacional.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
179
ble en todos los casos y a todos los miembros de la fuerza pública, ya que de esta
forma seria cierta la creencia de que esta
es una jurisdicción amañada para la búsqueda de la impunidad de los delitos cometidos por los militares, y esto a la luz
de un Estado social de derecho que pugna
por la igualdad entre sus asociados, resultaría incoherente y poco probable, es por
ello que la misma constitución nacional se
encarga de limitar la competencia de esta
jurisdicción diciendo:
ART. 221. Adicionado. A.L. 2/95, art. 1.:
De los delitos cometidos por los miembros
de la fuerza pública en servicio activo, y en
relación con el mismo servicio, conocerán
las cortes marciales o tribunales militares,
con arreglo a las prescripciones del Código
Penal Militar.
Tales cortes o tribunales estarán integrados por los miembros de la fuerza pública
en servicio activo o en retiro. (Subrayado
fuera del texto).
Es para nosotros de vital importancia este
artículo, de ahí que comprendiéndolo podremos lograr determinar y definir con
precisión que se entiende por fuero penal
militar en Colombia, pero como no solo nos
podemos quedar allí decimos que adicional
a este articulo existe un pronunciamiento
de la corte constitucional (Corte Constitucional, Sentencia C-358/97 M.P. Eduardo
Cifuentes) que limita y explica aun mas
los requerimientos que se han de tener
en cuenta para otorgar competencia a la
justicia penal militar. Motivo por el que en
las siguientes líneas pasaremos a analizar
con la mayor minuciosidad posible todos
aquellos aspectos que condicionan la justicia penal militar, debido a que estos son
determinantes y de vital importancia para
el desarrollo y solución al dilema plantea-
180
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
do con relación al fuero penal militar.
De conformidad con la norma precedente
y la jurisprudencia recolectada, se colige
que son tres los requisitos que se exigen
para otorgar competencia a la justicia penal militar y de esta forma hacer efectivo
el fuero especial de juzgamiento para los
miembros de la fuerza Pública. así pues
tenemos que los tres factores que otorgan
competencia a los jueces militares son:
1.Ser la persona investigada o juzgada,
miembro de la fuerza pública.
2.Estar la misma persona en servicio
activo.
3.Que el delito tenga relación con el
servicio.
3.3. Que sea un Servidor Público o
Agente Público (Militar o Policía) o lo
que es lo mismo que sea un Miembro de
la Fuerza Pública.
Para empezar creemos conveniente explicar el porqué del título diciendo que son
miembros de la fuerza pública los descritos por la ley 522 de 1999 en su artículo 4
que estipula:
“… la fuerza pública estará integrada
en forma exclusiva por las fuerzas militares y la policía nacional. (subrayado fuera del texto)”
Es por ello que decimos que miembro de
la Fuerza Pública equivale en su plena totalidad a un servidor Público o Agente Público (Militar o policía), motivo por el cual
para efectos prácticos los denominaremos
de aquí en adelante miembros de la fuerza
Pública.
Por otro lado no podemos dejar a un lado
a las otras fuerzas armadas como lo son la
armada nacional y la fuerza aérea colom-
Edison Fernando Vargas Nieto
biana, a las cuales también les cobija esta
jurisdicción, y esto teniendo en cuenta el
artículo Art. 271 C.P. que a la letra dice: la
Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas
por el ejército, la armada y la fuerza aérea .
3.4. El Agente Se Debe Encontrar En
Prestación Del Servicio
Es decir que los miembros de la fuerzas
Públicas al momento de cometer el hecho
punible se encuentre en servicio activo, y
el que este en servicio activo, lo empezaremos a explicar en primera medida determinando que es servicio, manifestando que
es la “organización y personal destinado a
cuidar intereses o satisfacer necesidades
del público o de alguna entidad oficial o
privada” (Diccionario de la real academia,
Vigésima segunda edición), continuando
con la definición que adoptamos a la palabra activo “activo: der. Situación laboral o,
sobre todo, funcional, en la que una persona desempeña efectivamente el puesto que le corresponde.”(Diccionario de la
real academia, Vigésima segunda edición),
para concluir y haciendo la correcta mistura de las dos definiciones antes aportadas, procederemos a afirmar que a nuestra
forma de ver lo importante para determinar si un militar o policía se encuentra en
servicio activo, es precisar si el agente se
encuentra en cumplimiento eficaz de las
actividades a él asignadas por mandato
de la constitución y las distintas leyes a él
aplicables, ya que es de recordar que ellos
no dejan de ser servidores públicos lo cual
los supedita a que todas sus actuaciones
aparecen debidamente estipuladas en una
norma, y por este motivo que para el caso
en concreto tendremos que ver en principio los fines constitucionales que se han
previsto para que sean orientadores del
ejercicio de la fuerzas militares como lo es:
“Art. 271 C.P.: la Nación tendrá para
su defensa unas fuerzas militares
permanentes constituidas por el
ejército, la armada y la fuerza aérea.
Las fuerzas militares tendrán como
finalidad primordial la defensa de la
soberanía, la independencia, la integralidad del territorio nacional y del
orden constitucional. (Subrayado
fuera del texto)”
“ART. 218 C.P.: La ley organizará el
cuerpo de policía. La policía nacional es un cuerpo armado permanentemente de naturaleza civil, a cargo
de la nación, cuyo fin primordial es
el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. (Subrayado
fuera del texto)”
Solo consideramos pertinente el señalar
las normas constitucionales referentes a
las actividades en general encargadas a
las fuerzas públicas ya que de lo contrario tendríamos que transcribir las diversas
normas que reglamentan el ejercicio militar, pero estimamos es apenas suficiente
ya que como es sabido la constitución es
norma de normas y no puede existir una
norma contraía a ella, verbigracia no se
podría crear una ley que autorice a un
policía el maltrato de civiles, es por ello
que nuestro orientador primario va ser la
constitución nacional.
Pero volviendo a nuestro tema ¿Qué es en
si el servicio?, para la corte suprema de
justicia “sala de casación penal” bajo la
providencia radicada el 13 de febrero del
2003, el servicio son todas las actividades
concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
181
militares las cuales son:
• Defensa de la soberanía.
• Defensa de la independencia.
• Defensa de la integridad del territorio
nacional.
• Defensa del orden constitucional.
Mientras que para la policía su gran e importante servicio consiste:
• Mantenimiento de las condiciones necesarias, para el ejercicio de los derechos
y libertades públicas y convivencias pacificas.
Conceptos de servicio:
Es la sumatoria de las misiones que la
constitución y la ley le han asignado a la
fuerza pública.
La noción de servicio militar o policial, tiene una identidad material y jurídica propia, que paterniza en las tareas, objetivos,
menesteres y acciones que resultan necesarios para emprender con miras a cumplir una función constitucional y legal que
justifique la existencia de la fuerza pública.
Por otro lado para determinar la correcta
competencia de la jurisdicción penal militar se deben mirar los siguientes tópicos:
• Que sea un servidor público o agente
público. (militar o policía)
• El agente se debe encontrar en prestación del servicio.
• Sus actuaciones se encuentren dentro
de las funciones asignadas.
• Y según el art. 221 C.P. por extralimitación del poder o por abuso del mismo.
• El acto delictivo debe tener lugar durante la tarea.
3.5. Sus Actuaciones Se Encuentren
Dentro De Las Funciones Asignadas es
182
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
decir Que el delito tenga relación con
el servicio
El titulo que nos precede puede presentar
un poco de confusión, en la medida que en
ningún momento lo que se pretende decir
con este, que en el ejercicio de sus funciones puedan cometer algunos delitos, sino
que por el contrario lo que se pretende demostrar en esta parte, es que solo serán
juzgados los delitos cometidos por miembros de la fuerza Pública los cuales fueron
cometidos en el marco de una labor asignada constitucional y legalmente, cuando
existió un abuso o fuerza desmedida en
el cumplimiento de sus funciones, es decir, aprovechan indebidamente las condiciones del servicio para perpetrar hechos
punibles producto de una extralimitación
o exceso en la realización de sus obligaciones constitucionales asignadas, y este es
uno de los grandes derroteros para determinar la competencia del juez, tal como lo
expresa el artículo 2 de la ley 522 de 1999
que a la letra dice:
“ART. 2. Delitos relacionados con el
servicio: son los delitos relacionados
con el servicio aquellos cometidos
por los miembros de la fuerza pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas
allegadas, la autoridad judicial que
conoce del proceso determinará la
competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias que regulan la actividad de la fuerza pública.”
Para generar una mayor claridad sobre el
tema nos permitimos traer un caso de la
vida real que nos permitirá dilucidar como
es la aplicación del mismo:
Edison Fernando Vargas Nieto
“Consta en autos que para el primer
semestre del año 2001, cuando el
Capitán Luís Eduardo Bravo Mariño
fungía como Coordinador Académico
de la Escuela Seccional de Carabineros del Municipio de Vélez (Santander), les pidió a algunos patrulleros
que se encontraban realizando curso de ascenso a subintendentes para
que consignaran cada uno la suma
de $500.000.oo, como una donación
para una obra social que se llevaría a
cabo en ese centro educativo, a cambio de ello y teniendo en cuenta las
facultades que ostentaba en su cargo, les permitía no presentar nueve
de los diez trabajos escritos que se
exigían como uno de los requisitos
para ascenso, colocándoles una nota
apreciativa, con la condición que solo
tenían que realizar el trabajo de contabilidad, acordando que el número
de cuenta lo dejaría con el Patrullero
BALLESTEROS, quien se encargaría
de suministrarlo a los demás alumnos con quien tendría contacto, en
una cuenta de SOFIA PARDO; fue
así que el oficial pluricitado paso un
listado con las notas que no correspondían a las entregadas por los docentes de cada materia, impartiendo
la orden que las mismas no podían
ser modificadas.”(Sentencia de Enero diecinueve (19) de dos mil siete
(2007), con numero de radicación
001-147452-9169-XV-539-PONAL,
del tribunal superior militar, M.P. Teniente Coronel ROSA ELENA TOVAR
GARCIA).
Para el caso en concreto el tribunal superior militar considero que este fue delito
cometido por un miembro de la fuerza Pública en relación con el servicio a él asigna-
do, ya que como lo expresa el mismo tribunal “El Capitán BRAVO no solo tiene una
relación directa y próxima con la misión
constitucional asignada a la Policía Nacional, sino que hace parte de la misma, al
haberse profesionalizado la actividad policial mediante la Ley 62 de 1993 que impone la capacitación integral a todo miembro
de la Policía Nacional en academias y centros de formación especializada”(Sentencia
de Enero diecinueve (19) de dos mil siete (2007), con numero de radicación
001-147452-9169-XV-539-PONAL, del tribunal superior militar, M.P. Teniente Coronel ROSA ELENA TOVAR GARCIA), es
entonces aquí donde podemos concluir
que para determinar la competencia de la
justicia penal militar debe existir un nexo
causal entre la conducta reprochable y extralimitada del agente con las funciones
asignadas legalmente a los miembros de
la fuerza pública, y volviendo al caso presentado podemos concluir que existe un
relación directa entre el hecho punible con
las funciones asignadas al Capitán Bravo
para el caso que presentamos, pues tal
conducta no solo emerge justamente de la
función del Oficial como Coordinador de
Educación Continuada, sino que en atención a tal calidad, es que se induce a los
alumnos a entregar los dineros requeridos “para uno obra social” a fin de lograr
la exoneración de los trabajos pendientes
que debían acreditar como requisito para
el ascenso.
Pero por otro lado no podemos concluir
que todas las extralimitaciones de las funciones de los miembros de la fuerza Pública puedan ser consideradas como delitos
típicamente militares, ya que el mismo código penal militar estable una excepción
a esta regla y esto es lo relacionado con
los delitos de lesa humanidad los cuales
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
183
de ninguna forma podrán ser investigados
por la justicia penal militar, sino que por
el contrario y por la gravedad del delito estos pasan inmediatamente a manos de la
justicia ordinaria como lo expresa la misma ley ya ha sido ratificado por la corte
(Corte Constitucional Sentencia C-358/97,
M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ )
en varios pronunciamientos, y esto no podría ser de otra forma ya que los delitos
de lesa humanidad contradicen en todos
los parámetros los fines constitucionales
por los cuales han sido creadas las fuerzas
armadas. El fundamento jurídico de lo anterior lo encontramos en el Código Penal
Militar ley 522 de 1999 en su artículo 3
que a la letra dice:
“Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior, en
ningún caso podrán considerarse
como relacionados con el servicio los
delitos de tortura, el genocidio y la
desaparición forzada, entendidos en
los términos definidos en convenios
y tratados internacionales ratificados
por Colombia.” (Subrayado fuera del
texto).
Con lo anterior nos lleva a concluir que en
ningún momento los delitos de lesa humanidad cometidos por miembros de la
fuerza Pública, puedan llegar a ser investigados por la jurisdicción penal militar ya
que además de constituir delitos por fuera de las funciones a ellos asignadas, son
delitos de una connotación internacionalmente graves y de los cuales se exige en
su investigación unas mayores garantías
además y como lo expresa el consejo superior de la judicatura:
“Las prerrogativas y la investidura que
184
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
ostentan los miembros de la Fuerza pública pierden toda relación con el servicio
cuando deliberadamente son utilizadas
para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se
haya aprovechado de las mencionadas
prerrogativas e investidura, ya que ellas
no equivalen a servicio ni, de otro lado,
tienen la virtud de mutar el delito común
en acto relacionado con el mismo”(Consejo
Superior de la Judicatura, sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del veintiuno de julio del dos mil, Radicado Nº10443
B, M.P. LEONOR PERDOMO PERDOMO).
Por otro lado no solo nos queremos quedar
con los delitos que menciona el artículo 3
del la ley 522 de 1999, sino que en general
hablamos de delitos de lesa humanidad en
el entendido que es un termino mas amplio ya que no solo se habla de los delitos
de tortura, el genocidio y la desaparición
forzada, sino que además como lo expresa el estatuto de roma al hablarse de crímenes de lesa humanidad se incluyen el
asesinato, exterminio, esclavitud, traslado
forzoso de población, Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros
abusos sexuales de gravedad comparable,
Desaparición forzada de personas, esto en
razón a el bloque de constitucionalidad ya
que con este tratado lo que se pretende
proteger son los derechos fundamentales
de los civiles.
Por otra parte no podemos dejar de exponer el pronunciamiento que la Corte constitucional ha realizado en relación con los
delitos que no son competencia de la justicia penal militar, a lo cual determina la
corte que no tendrá posibilidad de conocer la justicia penal militar: Delitos de lesa
humanidad.
Edison Fernando Vargas Nieto
Delitos en donde se vulnere derechos
humanos.
Otro aspecto tocado en esta jurisprudencia, es lo referido a la dinámica del proceso, punto en el cual nos advierte, que de
no existir pruebas claras en relación con la
conducta en el servicio, o en caso de cualquier duda por el órgano investigador, la
competencia recaerá en la jurisdicción ordinaria. Ya que por ser una excepción a la
regla, esta solo tendrá efectividad, cuando
no exista la más mínima duda de su competencia para adelantar el proceso.
Se debe tener en cuenta a la hora de definir la competencia de la justicia penal
militar que no solamente exista un delito
sino que además este cumpla con unos requisitos específicos como lo son:
Debe existir un nexo causal claro de origen
entre él y la actividad del servicio (el hecho
punible debe surgir como una extralimitación abuso del poder, ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente en
una función propia del cuerpo armado). La
extralimitación debe tener lugar durante
la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legitimo de
los encomendados de las fuerzas armadas,
ya que si el agente desde el principio posee
propósitos criminales, la justicia penal militar ya no tendrá competencia y el proceso
se trasladara a la justicia ordinaria, ya que
en ningún momento, el agente esta desarrollado actividades propias del servicio, e
incluso, si se pudiera determinar alguna
relación en la prestación del servicio, esta
solo seria abstracta e indeterminada.
Que el vinculo entre el hecho delictivo y
la actividad relacionada con el servicio, se
rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los
delitos de lesa humanidad o vulneración
clara de los derechos fundamentales, en
donde corresponde a la justicia ordinaria,
debido a que estos no son cometidos constitucionales que se le otorgan a la fuerza
pública.
Que la relación con el servicio, deben surgir claramente las pruebas que obran dentro del proceso, a que esta jurisdicción es
una excepción a la norma ordinaria, ella
será competente solamente, en los casos
en donde aparezca nítidamente que la excepción al juez natural debe aplicarse. Ahora bien, el artículo 221 constitucional
al establecer los requisitos del fuero militar, determino que uno de ellos fuera la
relación entre el delito y el servicio, que no
entre el delito y su condición de miembro
de la fuerza pública, diferencia sutil pero
definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza pública
en servicio activo tiene relación con el servicio militar o policial que se le ha encomendado.
Es pertinente señalar en primer lugar que
se tiene de manera general que los delitos
guardan relación con el servicio cuando
se cometen entro del desarrollo natural de
las tareas que le han sido encomendadas
al respectivo miembro de la fuerza pública,
siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial
que constitucionalmente les corresponde,
marco en el cual ocurre un exceso, una
extralimitación o un abuso de poder que,
por lo mismo, cae dentro del campo punitivo, sin que sea posible deslindar ese exceso de lo que en un momento anterior de
la misma situación no lo era, esto es, del
desarrollo legitimo de los cometidos de la
fuerza pública en sus distintas especialidades y disimiles tareas.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
185
Por lo anterior, no toda conducta que
ocurra en ocasión al servicio, o que tenga
como causa las funciones o deberes inherentes al cargo que el miembro de la fuerza
pública desempeñe, tiene “relación con el
servicio”, ya que la calidad puede brindar
la ocasión para cometer un delito, pero si
la actividad que constituye el entorno del
mismo no es el desarrollo legitimo de los
cometidos de la fuerza pública, tal conducta estará desligada del servicio y, por
lo mismo, será del conocimiento de la justicia penal militar. Pero es de aclarar que
el delito puede cometerse en relación con
alguna función que le haya sido asignada a un miembro de la fuerza pública, y
es evidente que estos servidores públicos
cumplen tareas muy distintas índole, pero
mientras tal función no guarde relación
con las finalidades propias de las fuerzas
militares o policivas (según a lo que pertenezca el individuo), es lo cierto que no
puede predicarse la “relación con el servicio” en el sentido material que se ha venido explicando.
“la expresión “relación con el servicio”, a
la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera
inequívoca. Los delitos que se investigan
y sancionan a través de esta jurisdicción
no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública… El termino servicio alude a las actividades concretas que
se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares.”9
Ahora, se tiende a incurrir en el equívoco
de pensar que las conductas delictivas,
por su carácter de tal, no pueden tener relación con el servicio militar o policial que
se les han encomendado a los miembros
de la fuerza pública, razonamiento que dejaría sin sentido la propia existencia del
fuero militar.
Se fija entonces que la jurisdicción penal militar esta instituida para investigar
y juzgar delitos que sean cometidos por
miembros de la fuerza pública en servicio
activo, y no los actos propios del servicio
que legítimamente adelantan y que, por lo
mismo, no constituyen delitos, luego ningún reproche puede recaer sobre una de
tales conductas.
“es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la
cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo… es por
ello la justicia militar no conoce de
la realización de “actos del servicio”
sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio”(Sentencia del
12 de julio del 2007, Radicación n°
11001 01 02 000 2007 01138 00/749,
M.P. Guillermo Bueno Miranda,
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA “sala jurisdiccional disciplinaria”).
Por último hay que mencionar algunas situaciones en las que la relación a la servicio
se rompe, por circunstancias especiales,
tales come que el sujeto activo del delito
pre-ordene su conducta a la comisión del
mismo aprovechándose de su calidad de
miembro de la fuerza pública, o cuando la
inusitada gravedad del delito así lo provoca, por su irresistible contradicción con la
finalidad misma del servicio.
6. CONCLUSIONES
• La jurisdicción penal militar no está
instituida con el fin violar el debido proceso, por el contrario busca la creación
de una jurisdicción especial, encarga-
9 Sentencia del 12 de julio del 2007, Radicación n° 11001 01 02 000 2007 01138 00/749, M.P. Guillermo
Bueno Miranda, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA “sala jurisdiccional disciplinaria”
186
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Edison Fernando Vargas Nieto
da de condenar los delitos típicamente
militares y excluyendo por completo la
competencia de las investigaciones y
juzgamiento de delitos de la jurisdicción
ordinaria, como lo son los delitos de lesa
humanidad.
• Los organismos internacionales han influenciado en la organización, creación
de normas y nuevas posiciones jurisprudenciales de la justicia penal militar,
ya que mediante sus recomendaciones y
en otros casos sanciones internacionales, se ha logrado que los entes estatales busque la protección de los derechos
humanos y como segundo la creación de
normas y jurisprudencia nacional que
regulan y limitan cada vez más la competencia de la justicia penal.
• El fuero militar, aunque en principio
es para todos los miembros de la fuerza pública y la policía nacional, no es
un investidura que se le pueda dar a
todos los militares cuando están siendo
investigados penalmente, sino que solo
opera por delitos típicamente militares,
por delitos cometidos dentro de sus actividades legales y por delitos cometidos
con relación al servicio.
• Existe la necesidad de contar con esta
jurisdicción, debido a las condiciones
especiales a que están sometidos los
miembros de la fuerza pública, ya que
es muy difícil distinguir por parte de un
juez ordinario la diferencia entre un homicidio común y una muerte en combate.
• Aunque se exprese la necesidad de continuar con jueces especializados que
investiguen las conductas punibles típicamente militares, dejamos el siguiente
interrogante por resolver.
• ¿hasta qué punto es objetiva una jurisdicción, en donde los jueces son militares, escogidos por el ministerio de de-
fensa y en donde no existe un verdadero
concurso de meritos para su nombramiento?
7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CÓDIGO PENAL MILITAR. Ley 522 de
1999
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
(1991).
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Sala jurisdiccional disciplinaria.
(2007). Sentencia del 12 de julio. Radicación Nº 11001 01 02 000 2007 01138
00/749, Consejero ponente: Guillermo
Bueno Miranda.
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
(2000). Sentencia del 21 de julio. Radicado Nº10443 B, Consejero Ponente: Leonor
Perdomo Perdomo.
CORTE CONSTITUCIONAL (1997). Sentencia C-358 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Agosto 5 de 1997.
Aprobada por acta No. 35.
CORTE CONSTITUICIONAL (2001). Sentencia SU.1184, Magistrado Ponente:
Eduardo Montealegre Lynett. Noviembre
13 de 2001.
OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS.
(2008). Informe anual de la alta comisionada de las naciones unidas para los derechos humanos sobre la situación de los
derechos humanos en Colombia
TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR. (2007).
Sentencia de Enero 19. Radicación Nº
001-147452-9169-XV-539-PONAL,
Magistrado Ponente: Teniente Coronel Rosa
Elena Tovar Garcia.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
187
188
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
INSTRUCTIVO PARA AUTORES ITER AD VERITATEM
Iter Ad Veritatem es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomás seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad semestral, que publica artículos inéditos como producto definitivo o parcial de los resultados de
investigaciones en el campo Socio-Jurídico, así como reflexiones y memorias en las áreas
del conocimiento social, histórico, cultural y político, con el propósito de hacerlos visibles
ante la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los resultados
en las investigaciones de la comunidad académica y con la expectativa de contribuir con
el desarrollo del bienestar social.
Criterios de los artículos que se presenten a consideración del comité editorial para su
publicación:
Los artículos deben ser originales y contener una extensión de 12 a 25 páginas, en formato carta, fuente Arial 12, espacio 1 y ½ y con márgenes no inferiores a 3 cm.
En una nota o pie de página superpuesta al nombre del autor al inicio del artículo, debe
mencionarse cargo e institución en que labora, máximo título académico obtenido, correo
electrónico, nombre del proyecto y estado de la investigación, grupo de investigación al
cual pertenece y la clase de artículo que es. (Lo anterior teniendo en cuenta la tipología
de COLCIENCIAS:
• Artículo de investigación científica y tecnológica: presenta, de manera detallada, los resultados originales de proyectos terminados de investigación. Estructura: introducción, metodología, resultados y conclusiones.
• Artículo de reflexión: presenta resultados de investigación terminada desde
una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales.
• Artículo de revisión: resultado de una investigación terminada donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no
publicadas, sobre un campo en ciencia, con el fin de dar cuenta de los avances y
las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una cuidadosa revisión
bibliográfica de por lo menos 50 referencias.)
Presentación del artículo con título (15 palabras máximo), subtítulo opcional y nombre
del autor.
El cuerpo del artículo debe contener las siguientes características:
Resumen (no podrá ser inferior a 100 ni tampoco exceder 200 palabras)
Palabras Clave: se deben registrar mínimo 4, máximo 7 palabras.
Abstract: Será la traducción del resumen, en la que el autor vele por conservar el sentido
del mismo.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
189
Keywords: Debe corresponder a las palabras clave consignadas en español conservando
la esencia del significado en el texto.
Introducción
Desarrollo del trabajo
Resultados (sólo en el caso de un artículo de investigación.
Conclusiones
Bibliografía
Referencias Bibliográficas: Se utilizará el sistema APA (American Psychological Association) para las citas de referencia, como aparece en la revista IUSTA No. 29 páginas 163
- 168:
CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO (Cita textual)
El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través del texto,
identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este método de citar por autor
fecha (apellido y fecha de publicación), permite al lector localizar la fuente de información
en orden alfabético, en la lista de referencias al final del trabajo.
A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor:
1. De acuerdo a Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio…
2. En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio… (Meléndez Brau, 2000).
3. En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos de ocio
y el trabajo…
Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el
ejemplo 1., se incluye solamente el año de publicación de artículo entre paréntesis. En el ejemplo 2., el apellido y fecha de publicación no forman parte
de la narrativa del texto, por consiguiente se incluyen entre paréntesis ambos
elementos, separados por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido
forman parte de la oración (ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.
B. Obras con múltiples autores:
1. Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos cada
vez que la referencia ocurre en el texto.
2. Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores
la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes
del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de
la frase “et al.” y el año de publicación.
Ejemplos:
Ramírez, Santos, Aguilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes…
(primera vez que se cita en el texto).
Ramírez et al. (1999) concluyeron que… (próxima vez que se menciona en el
texto).
3. Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita solamente el
190
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y el año de publicación, desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin embargo,
se proveen los apellidos de todos los autores.)
4. En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en una misma
referencia, se escriben los apellidos y respectivos años de publicación separados
por un punto y coma dentro de un mismo paréntesis.
Ejemplo:
En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López y Muñoz, 1999) concluyeron que…
C. Citas literales:
Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor requiere de
un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se representa la cita
palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, año de publicación y la página en
donde aparece la cita.
1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), éstas se incorporan
a la narrativa del texto entre comillas. Las normas de la APA no aclaran si ese texto debe ir en cursiva o no, desde mi punto de vista si el texto va corrido dentro de
un párrafo más amplio se deja en letra normal, pero si se destaca con dos puntos y
aparte entonces debe poner en cursiva.
Ejemplo:
“En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas” (Ferrer, 1986, p.454).
2. Cuando las citas directas constan de 40 o más palabras, éstas se destacan en el
texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza este bloque en una línea
nueva, sangrando las mismas y subsiguientes líneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se escribe a doble espacio.
Ejemplo:
Miele (1993) encontró lo siguiente:
El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo, desapareció cuando las
conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca fueron exhibidas de
nuevo aún cuando se administran drogas verdaderas. Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al efecto placebo (p. 276).
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
191
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO
La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las citas que
aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y que, por tanto, están
citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el apartado anterior.
• La lista bibliográfica se titulará: Referencias bibliográficas o Referencias.
• La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las iniciales
de sus nombres de pila.
• Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco espacios (utilice
la función sangría francesa del procesador de palabras).
• Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso de revistas, la
letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el número del volumen (incluye las comas antes y después del número del volumen).
• Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.
FORMATOS BÁSICOS GENERALES
Publicaciones periódicas (revistas)
Autor, A.A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, páginas.
Publicaciones no periódicas (libros)
Autor, A.A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa publicadora.
EJEMPLOS DE REFERENCIAS
Revistas profesionales o “journals”
Artículo con dos autores:
• Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes culturas en el
aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista de Educación, 336, 415
– 136.
Artículo con un solo autor:
• Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuestas para el cambio.
Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.
Revista popular (magacín)
• Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas. Geomundo,
24, 20-29.
Se incluye la fecha de la publicación – el mes en el caso de publicaciones mensuales y
el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se incluye número de volumen.
192
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
Artículos de periódicos
• Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El centro de Bellas Artes escenario para 12 estrellas de
ópera. El San Juan Star, p.24
Ejemplos de referencia a libros
• Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la Sociedad de la Información.
Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS.
Libro con nueva edición:
• Match, J. E., y Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and dissertation (4th ed).
New York: Marcel Dekker.
Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos científicos,
etc.):
• American Psychological Association. (2001). Publication manual of the American Psychological Association (5th ed.). Washintong, DC: Author.
• Cuando el autor y editor son los mismos, se utilize la palabra Author (Autor) para
identificar la casa editora.
Enciclopedia:
• Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol. 20, pp. 237241). Madrid: Ediciones RIALP.
Tesis de maestría no publicada
• Rocafort, C. M., Sterenberg, C., y Vargas, M. (1990). La importancia de la comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de maestría no publicada,
Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto Rico.
Recursos electrónicos
La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artículos de libros,
revistas, periódicos, documentos de agencias privadas y gubernamentales, etc. Estas
referencias deben proveer al menos, el título del recurso, fecha de publicación o fecha de
acceso, y la dirección (URL) del recurso en la Web. En la medida que sea posible, se debe
proveer el autor del recurso.
Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW):
• Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12, 2001, from
http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html
• Suñol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de 2001, de http://
drsunol.com
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
193
• Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):
• Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and outcome.
Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002, from http://
proquest.umi.com/pqdweb
• Artículo de un periódico en formato electrónico:
• Melvilla, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico. El Nuevo Día
Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de http://endi.com/salud
Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia:
CONSTITUCIÓN POLITICA
Nombre oficial de la Constitución. Artículo específico citado. Fecha de promulgación.
Ej.
Constitución Política de Colombia. Art. 23. Julio 20 de 1991.
LEYES
Número y año de la Ley. Asunto. Fecha completa de promulgación. Número en el Diario
Oficial.
Ej.
Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública. Julio 28 de 1993. Diario Oficial No. 41094.
CÓDIGOS
Título Oficial del Código. Número y año de la Ley a que corresponde. Artículo(s) citado(s).
Fecha de promulgación (País)
Ej.
Código Contencioso Administrativo. Decreto 1 de 1984. Art. 145. Enero 2 de 1994.
DECRETOS, ORDENANZAS, ACUERDOS, RESOLUCIÓN
Número y año del Decretos/Ordenanzas/Acuerdos/ Resolución. Asunto. Fecha de promulgación del acto. [Ente que lo promulgó]
Ej.
Decreto 2473 de 2010. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, la Ley
590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007. Julio 9 de 2010 [Presidencia de
la Republica].
JURISPRUDENCIA
Tribunal que profiere la Sentencia. Sala o Sección (en caso de ser aplicable). Número de
Sentencia o del proceso Magistrado/Consejero ponente/ Juez; fecha.
Ej.
Corte Constitucional. Sala plena. Sentencia C-649/10. Magistrado Ponente Humberto
Antonio Sierra Porto; 24 de agosto de 2010.
194
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
FOTOGRAFÍAS E ILUSTRACIONES
Las fotografías, ilustraciones y gráficos deberán enviarse en archivos independientes del
texto principal. También deberán ser identificadas como “figura” y enumeradas según el
orden de utilización en el texto. La buena calidad de las ilustraciones, en la publicación
se debe a la calidad de archivo enviado por el autor. Cada ilustración debe tener un pie
de imagen que de cuenta de su providencia.
1. Entregar la carta de aceptación de condiciones de la revista y autenticidad del contenido del artículo.
2. Observaciones Generales.
3. Fechas y entrega de artículos.
4. Los artículos deben hacerse llegar en medio impreso y magnético al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja. Correo
electrónico: [email protected].
El comité editorial de la revista seleccionará los artículos para publicación con base en
los conceptos emitidos por pares académicos en calidad de evaluadores anónimos, y
en el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, los trabajos que no sean
seleccionados, podrán ser publicados en oportunidades posteriores.
5. La revista se publica en los meses de junio y diciembre, razón por la cual los artículos pueden hacerse llegar al editor en cualquier época del año.
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
195
DECLARACION DE ORIGINALIDAD
DE ARTÍCULO PRESENTADO
Titulo del artículo que se presenta:
Área:
Autor:
Fecha de presentación:
Por medio de esta comunicación certifico que el artículo que estoy presentando para
posible publicación en la revista institucional impulsada de la Facultad de Derecho de
la Universidad Santo Tomás seccional Tunja, Iter Ad Vetitatem , es de mi entera autoría,
siendo sus contenidos producto de mi directa contribución intelectual.
Todos los datos y referencias a publicaciones hechas están debidamente identificados con
su respectiva nota bibliográfica y en las citas que se destacan como tal.
Por todo lo anterior, declaro que el material presentado se encuentra conforme a la legislación aplicable en materia de propiedad intelectual, y por lo tanto, me hago responsable
de cualquier reclamación relacionada a esta.
En caso de que el artículo presentado sea publicado, manifiesto que cedo plenamente a la
Universidad Santo Tomás seccional Tunja los derechos de reproducción del mismo. Como
contraprestación de la presente cesión, declaro mi conformidad de recibir (5) ejemplares
del número de la revista en que aparezca mi artículo.
El autor, El editor,
C.C..
C.C.
Iter Ad Veritatem ISSN 1909-9843
196
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
INSTRUCTIVOS PARA PARES EVALUADORES
Formato de evaluación de artículos
REVISTA ITER AD VERITATEM ISSN 1909-9843
INFORMACIÓN DEL EVALUADOR
Nombre completo:
Fecha de Nacimiento:
Cédula de Ciudadanía o de Extranjería:
Lugar de trabajo:
Cargo:
Dirección:
Teléfono:Mail:
Título Pregrado:
Títulos (s) Posgrado:
Artículos publicados:
Tema:
ISSN de la Revista:
Fecha Publicación:
Áreas de Especialidad:
Fecha recepción:
Fecha de devolución:
Título del Artículo:
Autor del Artículo:
EVALUACIÓN DEL ARTÍCULO
2.1 TIPO DE ARTÍCULO (señale con x)
Artículo de investigación
Artículo de reflexión
Artículo de revisión
Otros (indique cuál)
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
197
INTERÉS PARA EL LECTOR (Señale con x)
• Aporte de nuevos datos e información
( )
• Aporte nuevas interpretaciones o argumentaciones
( )
• Aporte por compendio, síntesis o revisión
( )
• Aporte teórico
( )
• Aporte metodológico
( )
• Revisión exhaustiva de bibliografía
( )
• Sin mucho interés
( )
• Otro comentario:
ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ARTÍCULO: Califique de uno (mínimo)
cinco(máximo) cada uno de los siguientes criterios:
• ¿El artículo hace una nueva e importante contribución al conocimiento por
medio de material empírico y/o conceptual, o como síntesis teórica?
• ¿El artículo logra el objetivo planteado?
• ¿El problema sobre el que trata está planteado de manera clara en la
introducción?
• ¿Las conclusiones y los resultados se relacionan con el objetivo?
• ¿La presentación del argumento es clara y coherente? • ¿El argumento sustenta la conclusión?
• ¿El material está presentado de manera efectiva y es adecuado para
sustentar la discusión? • ¿Presenta estudios anteriores y debates sobre el tema?
• ¿Las interpretaciones son convincentes? • ¿El artículo contiene, según su conocimiento, omisiones significativas
o errores?
¿Hay partes del argumento que son potencialmente erróneas, vagas o no
suficientemente precisas? Otro comentario
198
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7
a
( )
( )
(
(
(
(
)
)
)
)
( )
( )
( )
( )
( )
SOBRE LA FORMA DEL ARTÍCULO
¿El título y el resumen reflejan adecuadamente el contenido del artículo? (Si
No )
No
)
¿Sugiere algún cambio?
¿Las palabras clave son adecuadas y suficientes?
(Si
¿Sugiere algún cambio?
¿La longitud es adecuada?
(Si
No
)
¿Sugiere algún cambio?
¿Da el/la autor(a) demasiadas referencias o muy pocas?
(Si
No
)
¿Son estas apropiadas para los puntos que intenta hacer en el texto?
(Si
No
)
¿Hay errores obvios en la bibliografía?
(Si
No
)
¿Se omiten fuentes importantes?
(Si No )
RECOMENDACIONES PARA EL EDITOR (Señale con x)
Publicable sin modificaciones
(
)
Publicable con modificaciones (se indican abajo)
(
)
No publicable (se indica abajo la razón)
(
)
RECOMENDACIONES PARA EL AUTOR Recomiende cambios puntuales, indicando los
apartes del artículo en que deberían introducirse, o cambios generales en cuanto a estructura del documento:
Comentarios (use papel adicional si lo requiere)
Firma:
REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7 •
199
Esta revista se terminó de imprimir en
Julio de 2009
en los talleres gráficos de:
Grafilasser
Editores • Impresores
s 7431272 / 7447637
TUNJA - BOYACÁ
200
• REVISTA ITER AD VERITATEM No. 7