1 LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN DEL CONSORCIO CONYUGAL José

LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN
DEL CONSORCIO CONYUGAL
José Antonio SERRANO GARCÍA
Profesor Titular de Derecho civil
Universidad de Zaragoza
I. EN
GENERAL
1. Fuentes
Regulada en la Sección 2ª la comunidad que continúa tras la
disolución, la Sección 3ª detalla en lo necesario todas las
fases e incidencias que pueden ocurrir hasta la atribución
de bienes a cada partícipe mediante la división, buscando
un texto autosuficiente para cuya aplicación no sea
necesario recurrir más que, en su caso, a la Ley de
enjuiciamiento civil.
Era esta parte de la liquidación y división, tal vez, la
más
necesitada
de
desarrollo.
Las
escuetas
normas
contenidas en los arts. 55 a 59 de la Compilación estaban
pensadas casi exclusivamente para la liquidación de la
comunidad disuelta por la muerte o declaración de
fallecimiento de un cónyuge, y necesitaban del adecuado
desarrollo legislativo para completarlas y extenderlas a
las otras causas de disolución.
No se trata de normas imperativas, sino que en esta materia
rige también el principio standum est chartae, a salvo
siempre los derechos adquiridos por terceros (cfr. arts.
12, 86 Ley 2/2003, 405 Cc.).
Como dice ahora el artículo 88, "a la liquidación y
división del consorcio conyugal les serán de aplicación, en
lo no previsto en esta sección y en tanto lo permita su
naturaleza, las normas de la liquidación y partición de la
comunidad hereditaria". Remisión similar a la contenida en
los arts. 406 (comunidad ordinaria) y 1410 (sociedad de
gananciales) del Código civil. Entre las normas referidas a
la comunidad hereditaria son de preferente aplicación las
contenidas en la Ley aragonesa de Sucesiones (arts. 40-47 y
50-57). Los principios aragoneses de responsabilidad
limitada del heredero y de separación de patrimonios son
extensibles, dada la similitud de situaciones, a la
comunidad conyugal en liquidación.
2. Derecho a la división
La liquidación y división del patrimonio consorcial
facilita el tránsito de la situación de comunidad que
continúa tras la disolución a la de titularidad sobre los
bienes que a cada partícipe le han sido adjudicados en la
división. Para pasar de una situación a otra existe el
1
"derecho a la división" que es una facultad regulada en el
artículo 76.
"Disuelto el consorcio, cualquiera de los cónyuges o
partícipes tiene derecho a promover en cualquier tiempo la
liquidación y división del patrimonio consorcial. También
se hallan legitimados para ello el fiduciario y el contador
partidor de la herencia del cónyuge premuerto o de
cualquier partícipe" (art. 76.1)
Así que, disuelto el consorcio, el derecho a la división
puede ejercitarse, judicial o extrajudicialmente, en
cualquier tiempo, sin plazo de prescripción, dirigiendo la
solicitud a los demás copartícipes; pero su ejercicio puede
estar condicionado por la existencia de prohibición de
dividir o convenio de indivisión.
En efecto, dice el apartado 2 del artículo 76 que "en caso
de disolución por muerte, a la prohibición de división
pactada en capítulos o dispuesta en testamento mancomunado
por ambos cónyuges y al convenio de indivisión unánimemente
acordado por los partícipes se aplicarán las previsiones
contenidas en el artículo 50 de la Ley de sucesiones por
causa de muerte". Pero aunque haya prohibición o pacto de
indivisión (que tienen un plazo máximo de quince años,
prorrogable por acuerdo unánime de los partícipes por
término que, cada vez, no sea superior a quince años), el
Juez puede autorizar la partición a instancia de cualquier
partícipe si concurre una justa causa sobrevenida (art.
50.3 Ley de sucesiones).
Una de las formas posibles de ejercitar el derecho a la
división, la ordinaria, es solicitar la formación de un
inventario del activo y pasivo del patrimonio consorcial,
petición que cualquiera de los cónyuges o partícipes puede
formular
a
los
demás
(art.
79),
extrajudicial
o
judicialmente.
Una vez admitida a trámite la demanda de nulidad,
separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya
demandado la disolución del consorcio, bien como medida
provisional o bien como definitiva una vez firme la
resolución que declare disuelto el consorcio conyugal,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de
inventario (arts. 64 Ley 2/2003 y 808.1 LEC).
Con el inventario comienza, si se ha practicado, la
liquidación de la comunidad conyugal disuelta. Pero la
práctica de las operaciones liquidatorias propiamente
dichas y la división del remanente requieren de nuevo el
acuerdo de los partícipes, y en su defecto cualquiera de
ellos podrá solicitar que la liquidación y división se
practique
conforme
a
lo
previsto
en
la
Ley
de
enjuiciamiento civil (art. 77.4 Ley 2/2003 y 810 LEC).
Legitimados para promover la liquidación y división están,
en primer lugar, los cónyuges o partícipes, es decir los ex
cónyuges o el sobreviviente de ellos y los herederos del
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otro; éstos, si son varios, parece que tienen legitimación
individual para pedir la división del consorcio (sin duda
cuando la partición de la herencia ya se ha practicado, más
dudoso en otro caso).
También se halla legitimado para ello el fiduciario, aunque
no sea el cónyuge (éste ya tiene legitimación por ser
partícipe). Dispone el art. 140 de la Ley de sucesiones que
"el fiduciario podrá solicitar la liquidación de la
comunidad
conyugal
disuelta".
El
fiduciario
tiene
legitimación activa para ejercitar el derecho a la división
de la comunidad conyugal y practicar la liquidación y
división en la forma prevista en el art. 77 Ley 2/2003.
La legitimación la extiende la Ley 2/2003 también al
contador partidor de la herencia del cónyuge premuerto o de
cualquier partícipe, de conformidad con el criterio
comúnmente sostenido por la jurisprudencia y la práctica.
"Cualquier partícipe" puede ser, en primer lugar, el
cónyuge sobreviviente si fallece antes del inicio de la
liquidación, pero también cualquiera de los herederos de
uno u otro cónyuge. Es dudoso si, existiendo comunidad
hereditaria, puede individualmente cada heredero pedir la
división del patrimonio consorcial; en caso afirmativo, de
morir alguno de ellos previamente, el contador partidor de
su herencia también podría hacerlo. La Ley parece admitir
esta posibilidad.
3. Capacidad
Dice el artículo 78 Ley 2/2003 que "a la liquidación y
división voluntaria con cónyuges incapacitados o partícipes
en igual situación o menores de edad se le aplicarán las
previsiones contenidas en los artículos 51 y 52 de la Ley
de sucesiones por causa de muerte". Estos artículos regulan
la representación de los menores de catorce años o
incapacitados para solicitar la partición e intervenir en
ella (art. 51), así como la asistencia la asistencia que
para tales actos necesitan los menores de edad mayores de
catorce años y los sometidos a curatela.
Para la comparecencia en juicio y representación, la Ley de
enjuiciamiento civil dispone que las personas físicas que
no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles
habrán de comparecer mediante la representación o con la
asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor
exigidos por la ley (art. 7.2 LEC).
4. Contenido
Como dice la AP Zaragoza A 773/1999 de 18 Octubre 1998, la
liquidación no supone sólo distribuir y adjudicar bienes,
sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones
pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la
ganancia partible, habida cuenta de que sólo a través de
ella debe establecerse el haber líquido sometido a
partición, lo cual supone la formación de los inventarios,
el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del
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pasivo de la sociedad y el establecimiento de las
operaciones precisas para su pago, la fijación del
remanente
líquido
y
su
distribución,
así
como
la
adjudicación de bienes para su pago.
II. MODALIDADES
DE LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN
El artículo 77 regula todas las posibles modalidades de
liquidación y división, que son las siguientes:
1. Liquidación y división por acuerdo de los partícipes
El apartado 1 señala que "los cónyuges o partícipes pueden,
mediante acuerdo unánime, liquidar y dividir por sí mismos
el patrimonio consorcial, así como encomendar a terceros la
liquidación y división".
Si hay acuerdo, el inventario, las demás operaciones de
liquidación, así como la división y adjudicación de los
bienes, pueden hacerse como decidan directamente los
interesados. Es más, pueden dividirse los bienes comunes de
la manera que tengan por conveniente (cfr. art. 1058 Cc.).
Parece que el acuerdo sobre la partición del patrimonio
conyugal también puede estar contenido en el testamento
mancomunado o pacto sucesorio de los cónyuges.
Pero el acuerdo de los partícipes puede consistir asimismo
en encomendar la liquidación y división a árbitros o
amigables componedores, si existe conflicto previo entre
ellos (art. 402 Cc.), o a arbitradores, en otro caso (véase
AP Zaragoza A 773/1999 de 18 Octubre 1998).
El acuerdo ha de ser, en todo caso, unánime. Tratándose de
sólo dos partícipes, no puede ser de otra manera; pero
también cuando sean varios los herederos se requiere la
unanimidad. Por tanto, si se admite que cualquiera de los
herederos puede pedir la liquidación y división, es seguro
que para practicar estas operaciones se requiere el
consentimiento de todos.
No cabe que, a petición de partícipes que representen, al
menos, el 50 por 100 del haber común, el Juez nombre un
contador partidor dativo (contra, art. 1057.2 Cc.). Las
únicas modalidades posibles son las reguladas en el art. 77
que termina diciendo que, si la liquidación y división no
se pudiera llevar a cabo de alguna de las formas recogidas
en este precepto, se practicará, a instancia de cualquiera
de los cónyuges o partícipes, conforme a los previsto en la
Ley de enjuiciamiento civil" (en los arts. 806 y ss.).
2. Liquidación y división con intervención de fiduciario o
contador partidor
En los apartados 2 y 3 del artículo 77 se tiene en cuenta
la figura del fiduciario, sea o no el viudo, de tan
frecuente presencia, dando solución de forma que ha
parecido a la vez sencilla y prudente a dudas surgidas en
la práctica. En el apartado 2, se tiene en cuenta también
4
al contador partidor de la herencia del premuerto (no,
pues, de la herencia de cualquier partícipe).
Dice el apartado 2 que "el fiduciario o contador partidor
de la herencia del premuerto, actuando junto con el cónyuge
viudo que no ejerza dichos cargos, pueden practicar la
liquidación y división de la comunidad matrimonial disuelta
sin que sea necesaria la concurrencia de los partícipes".
El régimen es común para ambas figuras: pueden acordar y
practicar con el cónyuge viudo la liquidación y división,
sin ningún requisito añadido. En particular, el fiduciario
no precisa la autorización que prevé el art. 139 de la Ley
de sucesiones.
Añade el apartado 3 que "el cónyuge viudo que sea
fiduciario del premuerto, para realizar la liquidación y
división, necesitará la autorización de cualquiera de los
legitimarios con plena capacidad de obrar y, si son todos
menores o incapaces, de la Junta de Parientes o del Juez
competente; y no habiendo legitimarios, precisará de la
autorización del Juez. Dichas autorizaciones no serán
necesarias cuando se limite a adjudicar proindiviso todos y
cada uno de los bienes a los herederos del cónyuge
premuerto y a él mismo en igual proporción en que sean
cotitulares del patrimonio".
Por tanto, cuando el cónyuge viudo sea fiduciario del
premuerto (tanto da, a estos efectos, si el único o en
unión de otros), no sólo está legitimado para solicitar la
liquidación de la comunidad conyugal disuelta (art. 140 Ley
de sucesiones), sino que puede practicarla él solo (si son
varios,
actuando
conjuntamente:
art.
124
Ley
de
sucesiones); la clara oposición de intereses existente con
los futuros sucesores se salva con la autorización prevista
en la norma (cfr. art. 139 de la Ley de sucesiones). No se
requiere dicha autorización cuando el viudo fiduciario (y
los otros, si los hay) se limita a practicar la llamada
"partición impropia" (cfr. art. 51.2 Ley de sucesiones).
Recordemos, por otra parte, que, cuando el comitente haya
designado como único fiduciario al cónyuge, éste, en uso
parcial de la fiducia, podrá atribuir bienes pertenecientes
a la disuelta comunidad conyugal con el causante, sin
necesidad de practicar su previa liquidación (art. 142.3
Ley de sucesiones).
3. Liquidación y partición judicial
Por último, el apartado 4 del art. 77, indica que "si
liquidación y división no se pudiera llevar a cabo
alguna de las formas recogidas en este precepto,
practicará, a instancia de cualquiera de los cónyuges
partícipes,
conforme
a
lo
previsto
en
la
Ley
enjuiciamiento civil".
la
de
se
o
de
En el Derecho derogado las operaciones particionales habían
de realizarse, salvo supuestos de especial simplicidad
5
patrimonial, por los trámites del juicio universal de
testamentaria, partiendo de los extremos fijados en el
proceso contencioso (véanse AP Zaragoza S 528/1999 de 27
Septiembre 1999, 641/1999 de 26 Octubre 1999 y las Ss. del
TS en ellas citadas; AP Huesca S 203/2001 de 22 junio
2001).
La nueva Ley de enjuiciamiento civil ha regulado, entre los
procesos especiales, el procedimiento para la liquidación
del régimen económico matrimonial, en los arts. 806 y ss.
Es competente para conocer del mismo el Juzgado de Primera
Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso
de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se
sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución
del régimen económico matrimonial (art. 807 LEC). Este
procedimiento parece que ha de ser el aplicable también
cuando la disolución del consorcio se haya producido por la
voluntad de los cónyuges o por la muerte de uno de ellos o
de los dos si falta el acuerdo para practicar una
liquidación y división convencional (véase AP Zaragoza A
658/2001 de 13 Noviembre 2001).
Con anterioridad a la nueva LEC hubo inicialmente en la
denominada pequeña jurisprudencia discrepancias acerca de
la competencia objetiva de los Juzgados de Familia para
conocer de los procedimientos contenciosos de liquidación
del consorcio conyugal, si bien prevaleció finalmente la
tesis que se la concede: Véanse TSJ Aragón Civil y Penal S
29 Noviembre 1996; AP Zaragoza S 312/1999 de 11 Mayo 1999.
La competencia de los Juzgados de Familia para entender de
la liquidación tiene, como dice la AP Zaragoza S 598/1998
de 21 Octubre 1998, indudables ventajas prácticas, pues en
los juicios matrimoniales se realizan diversas pruebas
relativas a la posición económica de los cónyuges (bienes
inmuebles,
cuentas
bancarias,
etc.),
existiendo
en
ocasiones
una
evidente
conexión
entre
la
pensión
compensatoria y la liquidación del régimen económico del
matrimonio.
En cualquier caso, la liquidación y división no perjudicará
los derechos ya adquiridos por terceros (art. 12); y los
acreedores personales de los cónyuges o partícipes tendrán
la posibilidad, subsidiaria, de solicitar la rescisión de
la partición (arts. 1073 y ss. Cc.).
Dice la AP Zaragoza S 36/2000 de 19 Enero 2000 que las
operaciones particionales, aun después de aprobadas, pueden
ser impugnadas, por las causas comunes a todos los negocios
jurídicos (nulidad o anulabilidad) y, además, por rescisión
por lesión o infravaloración de la porción que corresponde
al impugnante (arts. 1074 y ss. Cc.: la acción prescribe a
los 4 años), así como por omisión de bienes (art. 1079
Cc.), lo que permite completar la liquidación y que -según
la jurisprudencia- es imprescriptible (S TS 27 junio 1995).
III. INVENTARIO
6
"A petición de cualquiera de los cónyuges o partícipes, la
liquidación de la comunidad conyugal disuelta comenzará por
un
inventario
del
activo
y
pasivo
del
patrimonio
consorcial" (art. 79).
Esta es una de las maneras de abordar la liquidación y
división del consorcio conyugal, pero no la única. La
formación de inventario es algo lógico y conveniente pero
no imprescindible. En todo caso, el inventario tanto puede
hacerse judicial como extrajudicialmente.
Judicialmente, el inventario ha podido ser solicitado, como
medida provisional, una vez admitida la demanda de nulidad,
separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya
solicitado la disolución del consorcio (art. 64 Ley 2/2003,
808 LEC). Y parece que si no se ha hecho antes, cualquiera
de los cónyuges podrá solicitar la formación judicial de
inventario una vez firme la resolución que declare disuelto
el consorcio conyugal, también cuando falte la unanimidad
necesaria para practicarlo convencionalmente.
Aunque un inventario está referido propiamente al activo,
al tener la finalidad de preparar las operaciones
liquidatorias y la partición del remanente, debe hacer
referencia también al pasivo del que responden, incluso
solo provisionalmente, los bienes comunes. Así podrá
conocerse el estado de solvencia o insolvencia del
patrimonio a liquidar y, en consecuencia, seguir las
restantes operaciones por la vía de la liquidación
ordinaria o de la concursal. A ello ayudará la adecuada
valoración de cada una de las partidas incluidas en el
inventario.
El artículo 80, completando y generalizando las previsiones
del art. 55.2 de la Compilación, dice que en el activo se
incluirán las siguientes partidas:
a) Todos los bienes y derechos que se hallen en poder de
los cónyuges o partícipes al tiempo de formalizarlo y que,
real o presuntivamente, sean comunes, así como aquéllos de
igual naturaleza que se pruebe existían al cesar la
comunidad matrimonial, todo ello a salvo de lo dispuesto en
el apartado 5 del artículo 71 (los bienes consumibles que
no aparezcan al tiempo de la división se presumen
aprovechados en beneficio del consorcio), y en el artículo
87 (en la liquidación de varias comunidades, los bienes
cuya condición no pudiera ser exactamente determinada se
distribuyen equitativamente).
No deben incluirse los bienes adquiridos por uno de los
cónyuges tras la disolución del consorcio y que no sean
comunes, como la indemnización por despido laboral (véase
AP Zaragoza S 240/1998 de 13 Abril 1998).
En caso de falta de prueba sobre la condición privativa de
un bien adquirido durante el consorcio, debe incluirse en
el inventario como bien común por el juego de la presunción
de comunidad.
b) Los créditos de la comunidad contra terceros.
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c) Los derechos de reembolso de la comunidad contra los
patrimonios privativos de los cónyuges.
Por su parte, el artículo 81, que no tiene precedente en la
Compilación, dice que en el pasivo se incluirán las
siguientes partidas:
a) Las deudas pendientes de cargo o responsabilidad de la
comunidad.
b) Los reintegros debidos por la comunidad a los
patrimonios privativos de los cónyuges.
Las deudas de responsabilidad sólo provisional de los
bienes comunes figuran en el pasivo porque los terceros
pueden cobrarlas sobre ellos, pero, a la vez, debe figurar
en el activo un derecho de reembolso de la comunidad contra
el patrimonio privativo del cónyuge deudor, para así
alcanzar el necesario equilibrio contable.
No debe incluirse en el pasivo consorcial el derecho de uso
de la vivienda familiar común que la sentencia matrimonial
haya atribuido a uno de los cónyuges, pues, como dice la AP
Zaragoza S 582/1999 de 27 de Septiembre 1998, no integra un
crédito de éste contra la comunidad, sino una forma de
protección del interés más necesitado dentro de la familia
en crisis, que tiene alcance "erga omnes" pero no
constituye propiamente un derecho real ni otorga un plus de
protección respecto a la situación posesoria que ostentaba
la familia antes de la decisión judicial (Ss. TS 23 enero
1998 y 31 diciembre 1994).
En el inventario debe reflejarse asimismo la valoración de
todas y cada una de las partidas del activo o pasivo
incorporadas al mismo. El avalúo debe estar referido al
tiempo de formalizar el inventario: tanto las mejoras como
los deterioros producidos desde la disolución son de cuenta
de la comunidad; también el valor de los derechos de
crédito debe actualizarse al tiempo de formalizarse el
inventario. La valoración, para ser justa, ha de ser
imparcial, fiable y equilibrada; es aconsejable atender al
valor de mercado.
La TSJ Aragón Civil y Penal S 29 Noviembre 1996 dice que en
el inventario puede hacerse mención de los bienes aportados
como privativos si hubiese necesidad de imputación de
créditos consorciales frente a los mismo.
IV. LIQUIDACIÓN
PROPIAMENTE DICHA
Las operaciones de liquidación de la comunidad conyugal
suelen
presentar
mayores
dificultades
que
las
de
liquidación de la comunidad hereditaria o de la sociedad
ordinaria, porque no se trata simplemente de cobrar los
créditos y pagar las deudas pendientes en el momento de la
disolución sino de reconstruir y calificar adecuadamente
todas
aquellas
relaciones
jurídicas
de
contenido
patrimonial habidas durante el matrimonio –bien entre el
patrimonio común y los privativos, bien entre los cónyuges
8
o uno de ellos y terceras personas- sobre las que los
partícipes
mantengan
posiciones
enfrentadas.
Para
determinar los bienes y derechos que integran el caudal
remanente a dividir entre los partícipes hay que realizar
las llamadas "operaciones de liquidación".
1. Liquidación concursal
La Compilación regulaba exclusivamente la liquidación
"ordinaria" dando a entender que la "no ordinaria" o
concursal se regiría por otras normas que no podían ser
otras que las de la concurrencia y prelación de créditos.
La Ley 2/2003, teniendo en cuenta el precepto que sobre
liquidación concursal existía en los Proyectos aragoneses
de Compilación, contempla expresamente ambos tipos de
liquidación.
Según el artículo 82, "cuando el activo inventariado
baste para satisfacer las deudas consorciales y
reintegros a los patrimonios privativos, se aplicarán
normas sobre concurrencia y prelación de créditos".
sentido similar, art. 1399.2 Cc.
no
los
las
En
Así que, cuando el patrimonio común, después de haberse
reintegrado de los créditos cobrables, no baste para
satisfacer las deudas consorciales y los reembolsos a los
patrimonios privativos, se aplicarán los arts. 1911 y
siguientes del Código civil (en su momento, la regulación
de la ley concursal), dando a unas y otros la consideración
que conforme a tales preceptos les corresponde.
El artículo parte de que, formalizado el inventario, la
primera operación a realizar es la integración del activo
consorcial que exige, por una parte, la separación y
restitución de aquellos bienes que se hallan en la
comunidad pero pertenecen privativamente a los cónyuges o a
terceras personas, y, por otra, la realización de los
créditos consorciales cobrables. Entre estas operaciones
hay que incluir la compensación de lo debido por la masa
común a los patrimonios privativos con lo que éstos, por
cualquier concepto, deban a aquélla. No será infrecuente
que algunos créditos consignados en el inventario como
cobrables no puedan ser realizados, con lo que puede
suceder que el signo del inventario deje de ser positivo.
2. Liquidación ordinaria
Una vez determinado que existe efectivamente un activo
consorcial superior al pasivo y cuál sea aquél, la
liquidación será ordinaria y seguirá el orden lógico que
marca el artículo 83. En realidad, si el activo es superior
al pasivo, el orden de la liquidación no debería alterar el
resultado, siempre que se respeten, en tanto sea posible,
los bienes objeto de aventajas o derecho de adjudicación
preferente (art. 83.3).
El orden de la liquidación ordinaria es el siguiente:
9
"1.º Compensación de lo debido por la masa común a los
patrimonios privativos con lo que éstos, por cualquier
concepto, deban a aquélla.
2.º Imputación del saldo acreedor favorable a la comunidad
en la respectiva participación en el consorcio del cónyuge
deudor, hasta agotar su importe, salvo que opte por el
reembolso en metálico o se acuerde su pago mediante dación
de bienes de los patrimonios privativos.
3.º Reembolso a la comunidad del saldo acreedor que no haya
podido ser objeto de imputación, que también podrá
acordarse que se haga mediante dación de bienes de los
patrimonios privativos.
4.º Pago a terceros de las deudas vencidas y aseguramiento
de las pendientes.
5.º Reintegro a cada uno de los patrimonios privativos del
saldo acreedor resultante de la compensación del número
1.º, que, a falta de metálico suficiente, podrá hacerse
mediante dación en pago de bienes consorciales."
Lo primero, en buena lógica, es aclarar las relaciones
entre los patrimonios conyugales atendiendo a lo dispuesto
en el art. 44. “Los patrimonios de los cónyuges y el común
deben reintegrarse entre sí aquellos valores que cada uno
hubiese lucrado sin causa a costa de los otros” (art.
44.1); los reembolsos y reintegros se harán, según dice el
apartado 2 del artículo 83, por su importe actualizado al
tiempo de la liquidación"; pero, además, "los patrimonios
privativos deben indemnizar al común el importe actualizado
de los daños y perjuicios que el marido o la mujer le hayan
causado por acción dolosa o gravemente negligente" (art.
44.4).
Lo debido por la masa común a los patrimonios privativos
son los reintegros (art. 44.2), pero lo debido por los
patrimonios privativos al común son los reembolsos (art.
44.3) y las indemnizaciones (art. 44.4) que por cualquier
concepto le deban.
De la compensación resultará un saldo que puede
favorable a la comunidad o favorable a marido o mujer.
ser
Cuando el saldo favorece a la comunidad, el cónyuge deudor
puede optar por pagarlo en metálico; en otro caso, se
imputa en su participación en el consorcio, hasta agotar su
importe; si todo el saldo no puede ser objeto de
imputación, el resto debe pagarlo en metálico (reembolso a
la comunidad); no obstante, la Ley ha previsto también otra
forma de pago de este saldo acreedor favorable a la
comunidad que requiere el acuerdo de los partícipes: se
puede acordar su pago mediante dación de bienes del
patrimonio privativo del deudor, dación de pago que puede
acordarse exclusivamente para la parte que no haya podido
imputarse en la participación consorcial del deudor.
En cambio, cuando el saldo resultante de la compensación es
favorable al patrimonio privativo de marido o mujer, hay
10
que proceder al pago en metálico de esta deuda común
(reintegro); si bien, a falta de metálico suficiente, dice
la Ley que el pago podrá hacerse mediante dación en pago de
bienes consorciales. Es esta una posibilidad general,
aplicable también al pago a terceros, que requiere el
consentimiento del acreedor (cfr. art. 1400 Cc.) y
respetar, en tanto sea posible, las bienes objeto de
aventajas o adjudicación preferente (art. 83.3).
Las relaciones de crédito-deuda entre los patrimonios
privativos de marido y mujer no se tienen en cuenta en las
operaciones de liquidación de la comunidad conyugal tampoco sus deudas privativas- hasta que sean pagados los
acreedores por deudas comunes (cfr. art. 1034 Cc.).
La disolución del consorcio conyugal no conlleva el
vencimiento de las deudas pendientes, pero para que la
partición adquiera mayor fijeza se requiere asegurar su
pago: no es preciso, a tal fin, constituir verdaderos
derechos de garantía, sino que basta con la adjudicación de
bienes para el pago a alguno de los partícipes, bien como
mero encargo, bien como asunción de la deuda (entre los
partícipes) o bien convirtiéndose en el único deudor si lo
acepta el acreedor (novación). Si no se cumplen estas
previsiones legales, señala el art. 86.1 que la división
del patrimonio común no modifica la responsabilidad por
deudas que correspondía a los bienes comunes (Véase TS Sala
1ª, S 18 Abril 1992).
El apartado 3 del art. 83 contiene una norma de carácter
procesal
según
la
cual,
"si
para
las
operaciones
precedentes fuera necesario vender o dar en pago bienes
consorciales, se respetarán en tanto sea posible, los
mencionados en los dos artículos siguientes", es decir, las
aventajas
y
los
bienes
que
pueden
ser
objeto
de
adjudicación preferente. La norma pretende facilitar la
efectividad de tales derechos subjetivos haciendo que las
enajenaciones o daciones en pago se hagan con otros bienes,
siempre que los haya y sean suficientes.
3. Liquidación de varias comunidades
Sin previa división de la anterior comunidad conyugal, el
cónyuge
sobreviviente
o
-desde
1981los
cónyuges
divorciados (la reforma aragonesa de 1985 contemplaba ya
esta posibilidad) pueden contraer ulteriores nupcias (una o
más veces) y originar nuevos consorcios conyugales que, en
su día, también se extinguirán.
La falta de liquidación y división del anterior patrimonio
conyugal no es causa que impida que el nuevo matrimonio de
uno o ambos cónyuges pueda estar regido por las normas del
consorcio conyugal y generar, por tanto, nuevas comunidades
conyugales.
La enmienda 115 proponía, por estimarlo más conveniente,
añadir al precepto sobre liquidación de varias comunidades
un nuevo párrafo con el siguiente texto:
11
"2. La falta de dicha liquidación, previa a la celebración
del segundo o ulterior matrimonio, determinará que éste se
contrae bajo régimen obligado de separación de bienes."
Propuesta bien intencionada, que afecta a la libertad de
regulación de los terceros que casen con los cónyuges y
que, en cualquier caso, sería incompatible con el
mantenimiento del régimen tradicional previsto en el
apartado 1. No fue aprobada.
El artículo 87, con la sola supresión de la referencia a la
comunidad continuada, coincide literalmente con el 59 de la
Compilación y dice así: "Cuando, extinguida la comunidad,
contrae uno de los anteriores cónyuges ulteriores nupcias
sin
previa
liquidación,
se
hará
separadamente
la
liquidación de cada comunidad. Entre ellas se verificarán
los reintegros y reembolsos que procedan. Los bienes y
deudas
cuya
condición
no
pudiera
ser
exactamente
determinada se distribuirán equitativamente, atendiendo
además al tiempo y duración de cada comunidad y a los
bienes e ingresos de los respectivos cónyuges".
V. AVENTAJAS
Si la liquidación las ha respetado, antes de la división
del patrimonio ya liquidado se detraen las aventajas (art.
85.1): operación, por tanto, previa a la división pero que
no es estrictamente liquidatoria. No obstante, para que
puedan existir aventajas es preciso que las operaciones de
liquidación (venta o dación en pago de bienes consorciales)
no hayan afectado a los bienes "aventajables", como ordena
respetar, en tanto sea posible, el apartado 3 del art. 84.
Según el apartado 1 del artículo 84 "los cónyuges tienen
derecho a detraer de los bienes comunes, como aventajas,
sin que sean computados en su lote, sus bienes de uso
personal o profesional de un valor no desproporcionado al
patrimonio consorcial".
Estas aventajas no quedan reducidas, como quedaban en la
Compilación, al caso de disolución por muerte sino que se
generalizan a cualquier casos de disolución del consorcio.
La detracción de aventajas cumple la función de evitar la
brusca
interrupción
de
los
hábitos
personales
y
profesionales de los cónyuges o del sobreviviente de ellos
concediéndoles el derecho, que el apartado 3 del art. 84
califica de personalísimo y no transmisible a los
herederos, a quedarse determinados bienes muebles comunes
relacionados con su persona o profesión sin imputárselos en
su lote. Las aventajas parecen un derecho de origen legal
derivado del régimen matrimonial legal que, al disolverse,
permite considerar privativos bienes que antes no lo eran.
En el apartado 2 se hace referencia a las aventajas propias
exclusivamente de la disolución del consorcio por muerte.
"Fallecido uno de los cónyuges, el sobreviviente podrá
detraer ajuar de casa en consonancia con el tenor de vida
12
del matrimonio; además de cualesquiera otros bienes comunes
que, como tales aventajas, le conceda la costumbre local".
VI. DIVISIÓN
Y ADJUDICACIÓN
1. Partición
Dice el apartado 1 del artículo 85 Ley 2/2003
"liquidado el patrimonio y detraídas las aventajas,
caudal remanente se dividirá y adjudicará entre
cónyuges o sus respectivos herederos por mitad o en
proporción y forma pactadas".
que
el
los
la
Esta norma coincide sustancialmente con la del art. 58.1
Comp., con la inclusión de algunas precisiones: las
referencias a las aventajas, a los cónyuges o sus herederos
y a la proporción.
La partición no es un acto meramente declarativo, tampoco
es un acto de disposición, es un acto de materialización o
especificación en bienes concretos del valor de la cuota de
cada partícipe.
Los acreedores por deudas comunes reconocidos como tales
pueden oponerse a que se lleve a efecto la división del
patrimonio consorcial hasta que se les pague o asegure el
importe de sus créditos (cfr. art. 55.1 LS); los acreedores
personales de los cónyuges y partícipes pueden intervenir a
su costa en la partición para evitar que ésta se haga en
fraude o perjuicio de sus derechos (cfr. art. 55.2 LS), y,
una vez pagados o garantizados los créditos de los
acreedores por deudas comunes, pueden pedir la retención o
embargo del remanente que pueda resultar a favor del
cónyuge o partícipe deudor (cfr. art. 1034 Cc.); este mismo
derecho corresponde al partícipe que resulte en el momento
de la liquidación acreedor personal del otro, salvo que el
deudor pague voluntariamente (cfr. art. 1405 Cc.).
El caudal remanente se divide en dos partes o lotes, que a
falta de pacto, serán iguales; el pacto que desiguala a los
cónyuges si es anterior a la disolución debe constar en
capítulos matrimoniales, pero en todo caso los partícipes
pueden partir en la forma que tengan por conveniente, a
salvo
los
derechos
adquiridos
por
acreedores
y
legitimarios. Salvo pacto distinto, se observarán, con las
adaptaciones precisas, las normas de la
partición de la
herencia sobre formación de lotes (cfr. arts. 1061, 1062
Cc.), abono de frutos y deducción de gastos de partición
(art. 1063, 1064 Cc.), entrega de títulos de pertenencia
(arts. 1065, 1066 Cc.), retracto (arts. 1067, 1522 Cc.);
también parece aplicable, con las adaptaciones precisas, la
regulación sucesoria sobre efectos de la partición (arts.
1068 y ss. Cc.) y su rescisión (arts. 1073 y ss. Cc.).
La jurisprudencia del TS ha admitido que cuando los únicos
bienes comunes son el piso destinado a vivienda familiar y
el garaje anejo se proceda a su liquidación mediante el
procedimiento de división de cosa común, a practicar con
13
arreglo al art. 404 Cc. por ser cosa indivisible (véase AP
Zaragoza S 621/2001 de 30 Octubre 2001).
Dice la AP Zaragoza S 36/2000 de 19 Enero 2000 que las
operaciones particionales, aun después de aprobadas, pueden
ser impugnadas, por las causas comunes a todos los negocios
jurídicos (nulidad o anulabilidad) y, además, por rescisión
por lesión o infravaloración de la porción que corresponde
al impugnante (arts. 1074 y ss. Cc.: la acción prescribe a
los 4 años), así como por omisión de bienes (art. 1079
Cc.), lo que permite completar la liquidación y que -según
la jurisprudencia- es imprescriptible (S TS 27 junio 1995).
También la liquidación practicada en convenio regulador
homologado judicialmente es rescindible por lesión y puede
ser completada en caso de omisión de bines (Véase AP
Zaragoza S 154/2000 de 29 Febrero 2000 y AP Huesca S
327/1998 de 27 Octubre 1998).
2. Derecho de adjudicación preferente
El apartado 2 del art. 85 concede a cada cónyuge un derecho
potestativo, denominado "de adjudicación preferente", que
la Compilación limitaba al cónyuge sobreviviente y que la
Ley 2/2003, salvo para la vivienda, ha extendido a todas
las causas de disolución.
Este derecho permite a su titular, siempre que hayan sido
excluidos de las ventas o daciones en pago de bienes
consorciales realizadas en la liquidación, hacer "que se
incluyan con preferencia en su lote, sin perjuicio de las
compensaciones que procedan, los siguientes bienes:
"a) Los bienes comunes que hubieran pertenecido a su
familia
durante
las
dos
generaciones
inmediatamente
anteriores a la suya.
b) Los bienes de uso personal o profesional que no
constituyan aventajas.
c) La empresa o explotación económica que dirigiera.
d) Las acciones, participaciones o partes de sociedades
adquiridas
exclusivamente
a
su
nombre,
si
existen
limitaciones, legales o pactadas, para su transmisión al
otro cónyuge o sus herederos, o cuando el adquirente forme
parte del órgano de administración de la sociedad.
e) El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
f) Los bienes que hubiera aportado al consorcio.
g) En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde al
tiempo
del
fallecimiento
el
matrimonio
tuviera
su
residencia habitual."
Hay importantes novedades respecto al texto del art. 58.2
de la Compilación. Son nuevas las letras a), d), e) y g).
El derecho sobre la vivienda residencia habitual se limita
al caso de disolución por muerte (letra g). La letra a)
guarda relación con lo dispuesto por el art. 34 sobre los
bienes de origen familiar, aunque este derecho de
adjudicación preferente se limita a los bienes de abolorio.
14
La letra d) está en relación con la
que se predica para estos bienes en
28.2, aunque existan limitaciones a
Las letras e) y g) están inspiradas
Código civil.
condición consorcial
la letra k) del art.
la transmisibilidad.
en el art. 1406 del
Respecto de la empresa o explotación económica que
dirigiera y la vivienda, parece que quien puede exigir la
adjudicación
en
propiedad
también
debe
poder
pedir
simplemente que se constituya sobre ella a su favor un
derecho de uso o habitación, consiguiendo así disminuir el
valor de la adjudicación preferente (cfr. art. 1407 Cc.).
VII. LAS
DEUDAS COMUNES TRAS LA DIVISIÓN
La Ley 2/2003 atiende en general con mayor cuidado al
pasivo y a la situación de los acreedores; son buena
muestra de ello, junto a la acaba regulación de las deudas
comunes y privativas (arts. 36 a 44), artículos como el 12
(derechos de terceros) el 16 (inoponibilidad a terceros) y,
en el capítulo dedicado a la disolución, liquidación y
división del consorcio, los arts. 69 (deudas comunes), 70
(responsabilidad de los bienes comunes), 81 (pasivo del
inventario), 82 (liquidación concursal), 83 (liquidación
ordinaria) y 86 (las deudas comunes tras la división).
Es posible que realizada la división y adjudicación del
caudal remanente existan deudas comunes vencidas que no han
sido pagadas o deudas pendientes cuyo pago no ha sido
asegurado al hacer la liquidación. Producida la partición
cada partícipe es titular exclusivo de los bienes
adjudicados, pero este hecho no conlleva la división de las
deudas comunes no pagadas ni perjudica los derechos
adquiridos por los acreedores consorciales sobre los bienes
que eran comunes que siguen siendo preferentes sobre los
derechos de los acreedores personales de los cónyuges y de
los partícipes herederos.
Véase TS Sala 1ª, S 18 Abril 1992; la AP Zaragoza S
210/1999
de
29
Marzo
1999
entendió
aplicables
supletoriamente los arts. 1317 y 1401 Cc. pero limitando la
responsabilidad del cónyuge no deudor hasta donde alcancen
los bienes comunes adjudicados en la liquidación.
Como dice la AP Zaragoza S 514/1996 de 17 Septiembre 1996,
la preservación de los derechos de los acreedores se
traduce en que éstos conservan sus créditos contra el
cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y además el
consorte responderá con los bienes que le hayan sido
adjudicados; responsabilidad de los bienes comunes que no
desaparece por el hecho de que hayan sido adjudicados, todo
lo cual determina que aun después de la disolución de la
sociedad permanece viva la acción contra los bienes
consorciales (Sentencias TS de 17 noviembre 1987 y 15 marzo
1991) y resolución de la DGRN de 25 de abril de 1986).
Esta es la idea, extensiva a la situación de los acreedores
por deudas privativas, que ahora recoge el apartado 1 del
15
artículo 86: "La división no modifica la responsabilidad
por deudas que correspondía a los patrimonios privativos o
al común".
Los acreedores de la comunidad cuentan ahora, al haber
desaparecido
la
masa
de
bienes
comunes,
con
la
responsabilidad ilimitada del deudor -o deudores: cargas
del matrimonio, deudas contraídas conjuntamente- o, si ha
fallecido, de sus herederos (responsabilidad, entonces,
limitada a los bienes del caudal relicto: art. 40 LS); pero
además cuentan con la responsabilidad solidaria del cónyuge
no deudor o sus herederos, responsabilidad limitada en todo
caso (aunque no se haya hecho inventario: contra art. 1401
Cc.) a los bienes comunes que les hayan sido adjudicados
(cfr. art. 56.1 LS).
Es el apartado 2 del artículo 86 el que, trasladando a este
ámbito
los
principios
del
sistema
aragonés
de
responsabilidad de los coherederos, dispone: "El cónyuge no
deudor o sus herederos responderán solidariamente de las
deudas comunes, pero exclusivamente con los bienes que les
hayan sido adjudicados, aunque no se haya hecho inventario.
Sin embargo, cuando dichos bienes no sean suficientes,
responderán con su propio patrimonio del valor de lo
adjudicado que hayan enajenado o consumido, así como del
valor de la pérdida o deterioro de los bienes recibidos".
Por su parte, el cónyuge (o sus herederos) que sea acreedor
del consorcio puede también reclamar del otro o sus
herederos el pago de su crédito, pero deducida su parte
proporcional como tal partícipe (cfr. art. 56.2 LS), a
menos que a consecuencia de la partición hubiere quedado él
solo (o sus herederos) obligado al pago de la deuda
consorcial (cfr. art. 56.3 LS).
De acuerdo con el art. 144.4 RH, disuelto el consorcio
conyugal, si no figura en el Registro su liquidación, el
embargo será anotable si consta que la demanda se ha
dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos (concuerda,
pues, con el art. 70. 1 Ley 2/2003). Cuando constare en el
Registro su liquidación, el embargo será anotable si el
bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige
la demanda o la ejecución, o del mandamiento resulta la
responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo
y consta la notificación del embargo al cónyuge titular,
antes del otorgamiento de aquélla (la inscripción de la
liquidación).
La AP Zaragoza A 499/2000 de 17 Julio 2000 dice que,
mientras no haya constancia en el Registro de la Propiedad
al tiempo del embargo de que el consorcio conyugal se ha
disuelto (art. 140.1º RH), aunque de hecho se haya
liquidado y dividido, es suficiente con la notificación del
procedimiento y embargo (amén del traslado de la demanda)
al cónyuge no deudor, sin necesidad de demandar a ambos.
Aunque el hecho modificativo (la disolución del consorcio)
conste en el Registro Civil, si no figura en el Registro de
la Propiedad, no perjudicará en cuanto al inmueble a los
16
terceros de buena fe (arts. 32 y 34 LH). Por el contrario,
si consta en el Registro de la Propiedad, la publicidad del
mismo es suficiente, en cuanto al inmueble en cuestión,
para perjudicar a los terceros (aunque sean civiles) a
efectos de que no puedan alegar ignorancia.
La mujer interpuso tercería de dominio solicitando el
levantamiento de los embargos sobre bienes a ella
adjudicados en la partición e inscritos a su nombre en el
Registro. Invocó el dominio de los bienes embargados,
dominio
acreditado
con
la
escritura
pública
de
capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad
conyugal, pero no se trata - dice la AP Zaragoza A 500/2000
de 18 Julio 2000- de cuestionar la propiedad de unos bienes
anteriormente consorciales y después adjudicados a la
esposa en las referidas capitulaciones, sino de hacer
efectivos sobre ellos los derechos de terceros adquiridos
con anterioridad a la modificación del régimen económico
matrimonial, que no puede perjudicar en ningún caso tales
derechos, y teniendo el marido facultades para obligar
dichos bienes en el ejercicio de su profesión, era
manifiesta la improcedencia de la tercería para liberar
tales bienes de las trabas a que están sujetos.
En cuanto a si la esposa es tercero hipotecario, dice la AP
Zaragoza A 500/2000 de 18 Julio 2000 que no concurren los
requisitos del art. 34 LH, ni el principio de legitimación
registral proclamado en el art. 38 LH es obstáculo al
embargo, ya que precisamente en garantía de los acreedores
del consorcio conyugal la Ley faculta para perseguir los
bienes que ostentan tal naturaleza aunque estén legalmente
en poder y posesión de uno de los cónyuges como bienes
privativos en virtud del cambio de régimen económico
matrimonial, es decir, aunque registralmente estén a nombre
de su esposa y el deudor que los obligó fuera el esposo,
posibilitando la anotación preventiva de embargo el art.
144 RH.
Si en el Registro de la Propiedad consta la disolución del
consorcio pero no su liquidación, se aplica el apartado 1
del art. 144.4 RH: el embargo será anotable si consta que
la demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges o sus
herederos (concuerda, pues, con el art. 70. 1 Ley 2/2003).
Cuando constare en el Registro de la Propiedad tanto la
disolución del consorcio como su liquidación, al embargo de
los bienes adjudicados será aplicable el apartado 2 del
art. 144.4 RH en relación con lo previsto por el art. 86.2
Ley 2/2003.
Por último, el apartado 3 del artículo 86 contempla las
acciones de repetición para evitar el empobrecimiento sin
causa del que haya pagado más de lo que le corresponde en
la relación interna. Dice así: "Si como consecuencia de
ello resultare haber pagado un partícipe mayor cantidad de
la que le fuere imputable, podrá repetir contra los que
resultasen favorecidos y en la proporción en que lo hayan
sido".
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