La evaluación, cuando corresponda, de los efectos de las medidas

Informe amplio del estado de la aplicación
de la resolución 1540 (2004)
Documentos de antecedentes preparados por los expertos del
Comité 1540 de conformidad con el documento sobre las
modalidades para realizar un examen amplio (S/2009/170)
Elemento específico e)
“La evaluación, cuando corresponda, de los efectos de las medidas de
aplicación nacionales sobre los particulares y las normas sobre garantías
procesales”*
Berhanykun Andemicael, Olivia Bosch, Ana Maria Cerini, Richard Cupitt,
lsabella Interlandi, Nicolas Kasprzyk, Petr Litavrin y Senan Muhi.
* Este documento de antecedentes fue preparado por el grupo de expertos a petición del
Comité 1540. No representa necesariamente las opiniones del Comité.
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En el presente documento se examina un nuevo aspecto de la aplicación de la
resolución 1540 (2004). Tras la aprobación de la resolución, el Comité 1540
establecido en virtud del párrafo 4 de dicha resolución encaminó sus gestiones a
sensibilizar a los Estados Miembros respecto de la naturaleza y los requisitos de la
resolución.
Para 2008 el Comité dejó de concentrarse únicamente en la sensibilización y
pasó a ocuparse también de mejorar la aplicación de la resolución por parte de los
Estados. La resolución, entre otras cosas, dispone que todos los Estados deben
adoptar y aplicar leyes apropiadas y eficaces que impidan que los agentes no
estatales puedan tener acceso a armas nucleares, químicas o biológicas, sus sistemas
vectores y materiales conexos, cuya proliferación constituye una amenaza para la
paz y la seguridad internacionales.
El tema del presente documento de antecedentes se vincula con el uso de la
palabra “eficaces” para calificar las leyes y medidas que se han de adoptar y aplicar.
Cuando se habla de normas “eficaces” ello abarca también el respeto de las
libertades individuales y de las garantías procesales.
A pesar de la urgencia e importancia de la acción mundial contra el terrorismo
vinculado con las armas de destrucción en masa, dicha acción debiera seguir
sustentándose en los principios del derecho internacional y el respeto de las
libertades fundamentales y los derechos de la persona. Los Estados, por medio de la
resolución 1540, deben, pues, encarar seriamente las cuestiones de seguridad
nacional e internacional, teniendo asimismo en cuenta la protección de las libertades
fundamentales y el estado de derecho.
A.
El estado de derecho
“Ninguna persona, cualquiera que fuese su rango o condición, podrá ser
despojada de su tierra o de sus bienes ni desheredada o ajusticiada, sin que sea
llamada a dar razón de sí en debido proceso de ley.”
Esta expresión legislativa de la Carta Magna, que data de AD 1354, plasma por
escrito el principio de las garantías procesales o debido proceso de ley.
La aplicación más importante del “debido proceso” es el principio de nullum
crimen nulla poena sine lege, que postula el “imperio de la ley” por oposición al
“imperio de la discrecionalidad”. Las leyes se deben formular con suficiente
explicitud y precisión detallada de la conducta tipificada como delito a fin de que
las personas puedan planificar sus actos y determinar deliberadamente sus valores y
conducta. La ambigüedad en la tipificación del delito suscita dudas y crea
oportunidades para el abuso de poder, particularmente cuando se trata de probar la
responsabilidad penal de las personas y sancionar su conducta con penas que afecten
los valores supremos de la vida y la libertad. El principio de la generalidad y la
igualdad exige que el derecho se aplique a todos los ciudadanos sin distinción por
motivos de raza, religión, riqueza o situación política.
El estado de derecho postula asimismo que las leyes post facto no se han de
aplicar retroactivamente en detrimento de las personas sin darles una oportunidad
equitativa de conocer y predecir sus derechos, la forma de regular su conducta y la
reacción del Estado ante la infracción de la ley. La disposición que tipifique un
delito puede afectar a un acto cometido con anterioridad solo si el efecto social
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(periculo sociali) y el criterio del Estado en cuanto a la gravedad del delito se han
modificado in meius1. El acusado puede beneficiarse de una sanción leve porque
ello responde a una percepción diferente de la conducta por parte de la sociedad.
Muchos de los principios derivados del estado de derecho se han incorporado
en la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 19482.
B.
Garantías procesales
• Independencia e imparcialidad de la administración de justicia a fin de
garantizar el estado de derecho y la protección eficaz de los derechos y las
libertades fundamentales de la persona humana
La independencia de la administración de justicia en relación con los poderes
legislativo y ejecutivo es indispensable para la preservación del estado de derecho,
incluido el respeto de las normas derechos humanos; y todos los poderes e
instituciones del Estado tienen una obligación positiva de evitar todo menoscabo de
la facultad independiente de decisión que es prerrogativa de la administración de
justicia.
La imparcialidad de la administración de justicia es un aspecto esencial del
derecho a un juicio justo. Ello significa que todos los jueces intervinientes deben
actuar de manera objetiva y fundar sus decisiones en los hechos pertinentes y el
derecho aplicable, sin prejuicios personales ni ideas preconcebidas respecto del
asunto y las personas afectadas y sin favorecer los intereses de ninguna de las
partes.
La constitución de tribunales militares u otros tribunales de jurisdicción
especial plantea muchas veces la preocupación de que se puedan conculcar las
garantías procesales. Si bien los tratados internacionales no establecen una
distinción expresa entre los tribunales ordinarios y especiales (incluidos los
tribunales militares), el Comité de Derechos Humanos aclaró que estos principios se
aplican a todos los tribunales y cortes de justicia, sean ordinarios o especializados.
Ello significa, por ejemplo, que los tribunales militares u otros tribunales especiales
que enjuicien a civiles deben cumplir igualmente la condición de independencia e
imparcialidad.
Todos los instrumentos de derechos humanos generales, universales y
regionales, garantizan el derecho a un juicio justo en cuestiones civiles y penales
ante una corte o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley.
Aunque algunos países tal vez no hayan ratificado estos tratados de derechos
humanos o adherido a ellos, esos países no por ello dejan de estar obligados por las
normas consuetudinarias del derecho internacional y los principios generales del
derecho, entre los cuales figura, según el consenso general, el principio de una
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En latín se habla del principio de favor rei que autoriza la aplicabilidad de la ley a actos
anteriores a su sanción cuando ello sea más favorable al acusado.
Seguidamente figuran otros instrumentos internacionales pertinentes: el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales y sus protocolos, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
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justicia independiente e imparcial. También están, pues, obligados por los principios
fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos que,
en su artículo 10, estatuye que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.
• Presunción de inocencia
Un aspecto esencial del derecho a un juicio justo en lo que hace al respeto de
los derechos humanos en el contexto de las medidas para combatir el terrorismo es
la presunción de inocencia. A este respecto, el artículo 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos reza como sigue: “Toda persona acusada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa”, y este principio ha sido consagrado por todos
los sistemas, desde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pasando por el Sistema
Interamericano, hasta el sistema de las Naciones Unidas. Aunque el artículo 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no está enumerado en el artículo
4 entre las disposiciones inderogables, el Comité de Derechos Humanos ha llegado a
la conclusión de que las normas imperativas de derecho internacional van más allá
de lo dispuesto en el artículo 4 y, en consecuencia, que los Estados no pueden
valerse del artículo 4 como justificación para infringir el derecho humanitario o las
normas imperativas de derecho internacional, por ejemplo, apartándose de los
principios fundamentales del juicio justo, incluida la presunción de inocencia.
Como norma probatoria, ello significa que el acusado tiene derecho a guardar
silencio y a no incriminarse y que esta conducta no se puede interpretar como una
admisión de culpa. Esto significa, sin embargo, que la carga de la prueba de que el
acusado es “culpable” fuera de toda duda razonable recae en el fiscal, y que cuando
el ministerio público no puede probar esa culpabilidad el acusado ha de ser
declarado inocente (in dubio pro reo). De ello se sigue también que el fiscal debe
informar al acusado de los cargos que se proferirán en su contra, para que éste pueda
preparar y presentar debidamente su defensa.
• El derecho a la defensa
El derecho a la defensa garantiza que el acusado de un delito pueda preparar su
defensa en pie de igualdad con el ministerio público. El derecho a la defensa abarca
temas diferentes; a continuación se describen los más importantes.
Primero, la detención antes del juicio y durante el juicio representa una
respuesta legítima a las preocupaciones de la seguridad nacional y constituye un
instrumento adecuado para garantizar que los delincuentes comparezcan en justicia
y para proteger la prueba. Sin embargo, para proteger el estado de derecho, el
derecho a la libertad y la presunción de inocencia, un órgano judicial debe decidir,
sin demora, respecto de la licitud de la detención. Además, el derecho de las
personas de que se les informe de las razones de su detención constituye una
garantía contra la detención preventiva prolongada en ausencia de cargos y también
una garantía contra la posibilidad de la detención por sospecha.
Las condiciones de la detención han sido objeto de interés tanto en el sistema
de las Naciones Unidas como en los sistemas regionales respecto del derecho a no
ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y del
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derecho al respeto de la dignidad de la persona humana, especialmente en un estado
de emergencia o terrorismo. A ese respecto, el artículo 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos dice como sigue: “Nadie será sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. El Comité de Derechos Humanos,
en su Observación General 20, subrayó la naturaleza inderogable de la norma y, a
sabiendas de las dificultades que enfrentan los Estados en la lucha contra el
terrorismo, recordó que no se puede invocar ninguna circunstancia excepcional para
justificar la tortura. El Comité de Derechos Humanos expresó también preocupación
respecto de algunas directrices para llevar a cabo interrogatorios de personas
sospechosas de terrorismo a tenor de las cuales se podía usar “presión física
moderada”, a fin de obtener información considerada crucial para la protección de la
vida y la seguridad internacional.
Además, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que,
conforme al artículo 3, el Estado debe velar por que las condiciones de detención de
una persona sean compatibles con el respeto de la dignidad humana.
El derecho a la defensa implica también que al acusado se le debe informar
prontamente, en un idioma que comprenda y con detalle, de la naturaleza y la causa
de la acusación y se debe velar por que quienes no puedan entender o seguir las
actuaciones tengan acceso a servicios gratuitos de interpretación y traducción.
También se deben suministrar al acusado tiempo y facilidades adecuados para
preparar la defensa y se le debe reconocer el derecho al patrocinio jurídico y a ser
oído en juicio, tanto antes del juicio como durante el juicio, y a comunicarse, entre
otros, con las autoridades consulares cuando se trate de sospechosos extranjeros.
Por último, el derecho de apelación, como expresión del juicio justo, responde
a la necesidad de limitar la evaluación judicial errónea de las circunstancias del
delito, a la posibilidad de reabrir el juicio si sobrevienen otros hechos pertinentes y
al objetivo de lograr una justicia sustantiva. La Convención Interamericana contiene
un análisis interesante del derecho de apelación, pues a los efectos de una auténtica
revisión del fallo exige que el tribunal de alzada tenga la autoridad jurisdiccional,
por ley, para entender en la causa. Cuando el tribunal de segunda instancia no
cumple los requisitos de ley de ser un tribunal justo, imparcial e independiente, esta
fase del juicio no se puede considerar ni legítima ni válida.
Además, el Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura ha recomendado
que los Estados se aseguren de que los condenados por decisión de tribunales
militares en causas de terrorismo tengan derecho a que su condena y sentencia sean
examinadas por un tribunal superior conforme a derecho.
C.
Consideraciones
El examen preliminar de los informes y de la información adicional
comunicada por los Estados al Comité 1540 desde la aprobación de la resolución
indica que un gran número de Estados han informado principalmente sobre su
régimen jurídico y no se han referido a la forma en que dichas medidas se aplican en
la práctica. Hasta ahora ningún Estado ha informado de que haya concedido a los
encargados de hacer cumplir la ley facultades especiales o extraordinarias de
allanamiento, arresto y detención o haya añadido limitaciones al derecho de
patrocinio letrado o al derecho de apelar cuando se determine que ha habido
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una infracción de disposiciones legales abarcadas por la normativa de la
resolución 1540.
Se plantean cuestiones cuando las actividades enumeradas en el párrafo 2 de la
parte dispositiva de la resolución 1540 se caracterizan por la intención específica de
“terrorismo”. La resolución se refiere precisamente en su preámbulo a la amenaza
del terrorismo y al riesgo de que agentes no estatales puedan adquirir, desarrollar o
emplear armas nucleares, químicas y biológicas y sus sistemas vectores o traficar
con ellas y, cosa que aún es más importante, en el párrafo 2 de la parte dispositiva se
pide a los Estados que prohíban dichas actividades, en particular “con fines de
terrorismo”, y la participación en ellas en cualquier forma. El objetivo de la
resolución 1540 es evitar la proliferación de las armas nucleares, químicas y
biológicas y sus sistemas vectores e instituir controles sobre los materiales conexos,
con independencia de la intención: las palabras “en particular con fines de
terrorismo” en el párrafo 2 de la parte dispositiva podrían sugerir una intención
terrorista, pero se trata de una causa agravante o intención de carácter secundario
frente a la intención “básica” de realizar una actividad de fabricación, desarrollo,
etc., que se deben prohibir.
Los Estados, no obstante, tienen razones legítimas y apremiantes para adoptar
todas las medidas necesarias a fin de prevenir el terrorismo. De acuerdo con el
Resumen preparado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos: “Los actos y estrategias de terrorismo tienen por objeto la
destrucción de los derechos humanos, la democracia y el estado de derecho.
Desestabilizan a los gobiernos y socavan a la sociedad civil”. La forma en que se
realizan las actividades de represión del terrorismo, con todo, puede incidir en las
personas y en las garantías procesales. Ello explica por qué, en septiembre de 2002,
casi un año después de aprobada la resolución 1373 (2001) del Consejo de
Seguridad y de la creación del Comité contra el Terrorismo, el Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos presentó una “Nota al Presidente
del Comité contra el Terrorismo: una perspectiva de derechos humanos sobre las
medidas contra el terrorismo”, en la que enuncia los principios jurídicos generales
que han de orientar a los Estados en la protección de los derechos humanos en el
contexto de su acción para erradicar el terrorismo. En mayo de 2006, tras su informe
amplio de revisión de diciembre de 2005, el Comité contra el Terrorismo presentó a
su Dirección Ejecutiva una orientación normativa sobre derechos humanos en
relación con la determinación y la aplicación de medidas eficaces para dar efecto a
la resolución 1373 (www.un.org/sc/ctc/rights.html).
Desde la perspectiva más amplia de la Asamblea General, en octubre de 2001
se estableció un Grupo asesor sobre las Naciones Unidas y el terrorismo a fin de
determinar las consecuencias y dimensiones normativas del terrorismo para las
Naciones Unidas y de formular recomendaciones sobre las medidas que estas
podrían adoptar para encarar la cuestión.
En el informe, presentado por el Secretario General a la Asamblea General y al
Consejo de Seguridad en agosto de 2002 (A/57/273-S/2002/875), se observó que, en
todos los casos, la lucha contra el terrorismo ha de respetar las obligaciones
internacionales sobre derechos humanos y se formularon recomendaciones, entre
ellas las siguientes:
• Todas las partes pertinentes del sistema de las Naciones Unidas deberían
destacar que los derechos humanos fundamentales deben protegerse en todo
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momento. La independencia del sistema judicial y la existencia de recursos
jurídicos son elementos esenciales para la protección de los derechos humanos
fundamentales en todas las situaciones relacionadas con las medidas de lucha
contra el terrorismo.
• Se debería pedir al Departamento de Información Pública que, en consulta con
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, publique un resumen de la jurisprudencia básica de los órganos de
derechos humanos internacionales y regionales sobre la protección de los
derechos humanos en la lucha contra el terrorismo. Los gobiernos y las
organizaciones de derechos humanos podrían encontrar una aplicación directa
de esta compilación en la elaboración de políticas de lucha contra el
terrorismo.
Aunque el mandato actual no prescribe una concentración en la observancia de
los derechos humanos y el estado de derecho en general, el Comité 1540 tal vez
podría considerar la conveniencia de invitar a los Estados a comunicar información,
cuando corresponda, sobre la forma en que atienden a las cuestiones vinculadas con
las garantías procesales en relación con las medidas de aplicación de la resolución
1540 (2004).
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