Libro 4 ERE.

Libro IV
Técnicas de gestión del factor trabajo tendentes a favorecer la
flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la
destrucción de empleo: la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo y la movilidad geográfica.
Fernando Sicre Gilabert
Dr. en Economía y Dr. en Derecho
Inspector de Trabajo y Seguridad Social
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1. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
1.1. Introducción.
Las sucesivas reformas laborales que tienen lugar a partir de 2010 como remedio
a la crisis económica que se inicia en 2007, ha sido exigida por las autoridades europeas
como forma de impedir males mayores sobre el empleo, uno de los principales
desequilibrios estructurales de la economía española.
Uno de los objetivos pretendidos por las diferentes leyes que se han promulgado
desde 2010 y que han ido conformando el actual Estatuto de los Trabajadores, ha sido la
búsqueda de una mayor flexibilidad interna en las empresas. Ello debido a la excesiva
rigidez del mercado de trabajo, como una de las causas de la destrucción de empleo
habido durante la crisis.
La flexibilidad se ha dispuesto a través de la regulación de un conjunto de
medidas y procedimientos que permiten modificar las condiciones en las que vinieran
prestando su trabajo los trabajadores, a instancia de la empresa, como gestor del factor
trabajo. Las medidas referidas afectan a las condiciones de trabajo acordadas entre
empresario y trabajador en el contrato de trabajo, o bien a través de pactos, acuerdos
colectivos o decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos.
La sucesión ininterrumpida de reformas que se inician en 2010, han tenido una
incidencia importante en el régimen jurídico de la llamada “modificación sustancial de
las condiciones de trabajo” reguladas en el artículo 41 ET. Es decir, se posibilita la
modificación unilateral por parte del empresario de las condiciones inicialmente
pactadas en el contrato de trabajo o aquellas existentes en cada momento y que se han
ido incorporando al contrato con el devenir del tiempo. Comienza este periplo de
reformas con el RDL 10/2010. A continuación la Ley 35/2010 y el RDL 7/2011. Con
posterioridad vinieron tanto el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012. Luego se promulgó el RDL
11/2013, de 2 de agosto, del que trae su origen la Ley 1/2014, de 28 de febrero.
La institución recogida en el artículo 41 ET, denominada “modificación
sustancial de las condiciones de trabajo” constituye una facultad más del haz de poderes
que conforman el poder de dirección o “ius variandi” empresarial. Se entiende la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como una potestad del empresario
de las que conforman el “ius variandi”. “Ius variandi” que aparece recogido en varios
preceptos del ET, en cuya virtud el empresario va a poder modificar las condiciones
contractuales y asimiladas existentes en cada momento.
Empresario y trabajador son las partes firmantes del contrato de trabajo.
Contrato que tiene carácter sinalagmático y tracto sucesivo. Las partes firmantes tienen
libertad para pactar las condiciones en las que se vayan a desarrollar la prestación de
trabajo. Pero el devenir del tiempo tiene importancia en el desarrollo de la prestación de
trabajo. De tal forma que un cambio en las circunstancias existentes o previstas en el
momento de la contratación, inicial o posterior, pueden llevar en un momento
determinado a hacer imposible total o parcialmente, el cumplimiento de las prestaciones
3
objeto del contrato. Imposibilidad que puede residenciarse en cualquiera de las dos
partes del contrato o en una de ellas, pudiendo ello reconducirse a través de una
modificación de las condiciones pactadas. La propia norma prevé que aún justificada la
modificación, cuando esta incida en una serie de materias especialmente sensibles para
el trabajador, se justifica una rescisión unilateral del contrato, con derecho a
indemnización por el trabajador.
El análisis del artículo 41 ET, debe circunscribirse en el estudio del “ius
variandi”, que encuentra su fundamento en el principio de libertad de empresa,
recogido en el artículo 38 CE. El haz de funciones que configuran dicho poder, el
empresario no solo puede dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de la prestación de
trabajo, sino también adecuar el devenir del contrato de trabajo, que permita una
adaptación permanente de las condiciones en las que se debe prestar el trabajo por el
trabajador, a las cambiantes circunstancias económicas de toda índole, consustancial a
la dinámica del mercado en el que se desarrolla la actividad empresarial.
La facultad que ahora se otorga al empresario en virtud del artículo 41 ET,
significa que el ámbito de actuación del “ius variandi”, supone posibilidades de gestión
del factor trabajo, que se consideran “a causales” y aquellas que tienen la consideración
de “causales”. Estas últimas son las que contemplan el artículo 41 ET y en atención
precisamente a dicho carácter sustancial, se les exige determinados requisitos y
procedimiento.
1.2. Opciones legales de iniciativa empresarial y las que no lo son.
Se conectan directamente con la competitividad, productividad u organización
técnica del trabajo, las razones esgrimidas en el artículo 41 ET, cuando se invocan las
causas que amparan al empresario el ajuste del factor trabajo: económicas, técnicas,
organizativas o de producción.
La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral, contiene medidas incisivas y de aplicación inmediata, al objeto de establecer un
marco claro que contribuya a la gestión eficaz de las relaciones laborales. Ha supuesto
la norma la búsqueda del equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa y de la
movilidad interna en la empresa, amén de los mecanismos extintivos del contrato de
trabajo. El capítulo III agrupa diversas medidas para favorecer la flexibilidad interna en
las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. De tal forma que las
empresas pueden hacer frente a las oscilaciones de la demanda recurriendo a
mecanismos diferentes al despido, que preserven el capital humano de la empresa, tales
como reducciones temporales de salario o de jornada. Este tipo de ajuste ha sido
relevante en los países de nuestro entorno, lo que se ha traducido en una menor
destrucción de empleo.
El conjunto de medidas formuladas tienen como objetivo fortalecer los
mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas
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que atraviese la empresa. Han sido varias las reformas que se abordan. En primer lugar,
el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo
profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y
hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y
eficaz. En segundo lugar, se simplifica la distinción entre modificaciones sustanciales
individuales y colectivas, se incluye la modificación sustancial de funciones y de
estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo
con derecho a indemnización y la modificación de condiciones de trabajo recogidas en
convenio colectivo estatutario, se reconduce a lo dispuesto en el artículo 82.3 ET.
En materia de suspensión del contrato de trabajo y reducción de la jornada por
causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, la Ley pretende afianzar este
mecanismo alternativo a los despidos, dándole agilidad mediante la supresión del
requisito de autorización administrativa y estableciendo una prórroga del sistema de
bonificaciones y reposición de prestaciones por desempleo previsto para estos
supuestos.
En lo concerniente a la negociación colectiva se prevé la posibilidad de
descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor, se da prioridad al convenio
colectivo de empresa y se regula el régimen de ultra actividad de los convenios
colectivos. Las modificaciones operadas en estas materias responden al objetivo de
procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para
adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa.
La reforma operada con la Ley 35/2011, de 17 de septiembre, de medidas
urgentes para la reforma del mercado de trabajo, no ha tenido ni mucho menos el efecto
que el legislador había pretendido, entre otras cosas porque no ha garantizado el
desbloqueo ante la falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores para dejar
de aplicar las condiciones previstas en convenio colectivo. Así es que para facilitar la
adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y
competitividad empresarial, la Ley incorpora una modificación del régimen del
descuelgue para que, ante la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías
autónomas, las partes se sometan a un arbitraje canalizado a través de la Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos similares de las Comunidades
Autónomas. Se trata, en todo caso, de órganos tripartitos y, por tanto, con presencia de
las organizaciones sindicales y empresariales, junto con la de la Administración.
La Ley 35/2011, de 17 de septiembre, también pretendió incidir en la estructura
de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito
empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden
primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. Ahora bien, la
efectiva descentralización de la negociación colectiva se había dejado en manos de los
convenios estatales o autonómicos, pudiendo impedir esa prioridad aplicativa. La ley
3/2012, vino a posibilitar en la realidad dicha descentralización convencional en aras a
facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y
adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores. O sea, se ha hecho realidad
que el convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia
de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del
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convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a)
La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a
la situación y resultados de la empresa; b) El abono o la compensación de las horas
extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos; c) El horario y la
distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación
anual de las vacaciones; d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de
clasificación profesional de los trabajadores; e) La adaptación de los aspectos de las
modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de
empresa; f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y
personal; g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se
refiere el artículo 83.2.
Se han expuesto con anterioridad todas las opciones de las que dispone el
empresario para proceder al ajuste interno, pero sólo las llamadas modificación
sustanciales de las condiciones del trabajo van a ser objeto de análisis ahora. En el
procedimiento del artículo 41 ET, se parte siempre de una decisión unilateral del
empresario, que es el legitimado según el mismo a introducir los cambios, circunscritos
estos a las llamadas condiciones sustanciales de trabajo. Por lo que quedaría fuera del
ámbito de aplicación del referido artículo 41 ET, las modificaciones sustanciales
acordadas entre las partes, amén de las modificaciones sustanciales que operan por mor
de un cambio legislativo.
Sin embargo, el artículo 41 ET establece ciertas limitaciones, algunas de las
mismas de configuración jurisprudencial desde hace tiempo y que ahora en aras a la
seguridad jurídica han sido introducidas en el propio articulado. Me refiero a
imposibilidad de acordar modificaciones sustanciales en virtud de acuerdo entre
trabajador y el empresario, cuando dicha condición de trabajo, aparece recogida en el
convenio colectivo1.
Tampoco es posible por la vía del artículo 41 ET, modificar el contrato de
trabajo a tiempo completo por otro a tiempo parcial, lo que aparece prevenido en el
artículo 12.4.e) ET, que dispone que “la conversión de un trabajo a tiempo completo en
un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el
trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo” al amparo de lo dispuesto en el
artículo 41.1.a). De igual forma no es posible la modificación del régimen contractual
por la vía del artículo 41 ET2.
1
STC 225/2001 y 238/2005: impide que por medio del acuerdo individual entre el trabajador y el
empresario, se infrinja lo dispuesto en el convenio colectivo, en cuanto que ello vulneraría el Derecho a la
negociación colectiva recogida en el artículo 37 CE y el Derecho a la libertad sindical de los sindicatos
firmantes del convenio colectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.1 CE.
2
STS 7 de octubre de 2011: No se puede imponer el cambio de contrato de trabajo ordinario en tele
trabajador. Tampoco es posible que la modificación opere en virtud de la autonomía colectiva, tomando
como referencia a estos efectos el Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo, que se incorporó como
Anexo al Acuerdo Inter confederal para la negociación colectiva para 2003, ya que dicho Acuerdo tiene
eficacia obligacional, amén de haberse obligados los firmantes del mismo a promover la adaptación y su
desarrollo a la realidad española.
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1.3. Límites a las decisiones unilaterales empresariales: los artículos 41 y 82 ET.
La Ley 3/2012, amplió las facultades empresariales para modificar las
condiciones de trabajo, ya sean las contempladas en el contrato de trabajo, ya sean
recogidas en pactos o acuerdos colectivos o consecuencia de una decisión unilateral del
empresario de efectos colectivos3. Pero fijó el principio general de construcción
jurisprudencial consistente en la limitación que el ordenamiento dispone cuando la
modificación de las condiciones tienen carácter convencional, o sea, aparecen recogida
en convenio colectivo estatutario4.
Conforme a la primera opción dispone el artículo 41.1 ET, que la dirección de la
empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo,
cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u
organización técnica o del trabajo en la empresa. Sigue regulando el mismo artículo que
se entienden por modificaciones sustanciales de trabajo, entre las que recoge de manera
expresa las siguientes: a) Jornada de trabajo; b) Horario y distribución del tiempo de
trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento; f) Funciones, cuando excedan de los límites que
para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.
La segunda opción nos lleva a considerar aquellos supuestos en los que por mor
de la propia norma (artículos 41.6 y 82.3 ET) queda prohibido que el empresario inicie
un procedimiento como el contemplado en el artículo 41 ET para modificar esas mismas
condiciones de trabajo, a las que hay que añadir las mejoras voluntarias de la acción
protectora de la Seguridad Social, solo que aparecen reguladas ahora en convenio
colectivo estatutario. En este caso, la modificación de las condiciones de trabajo
establecidas en los convenios colectivos estatutarios deberá realizarse conforme a lo
establecido en el artículo 82.3 ET, que dispone que “los convenios colectivos regulados
por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su
ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo
anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para
negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1 ET, se podrá
proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4
ET, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio
colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes
materias: a) Jornada de trabajo; b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo; c)
Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema
de trabajo y rendimiento; f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la
3
Artículo 42.2 ET, manifiesta que “Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán
afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos
colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos
colectivos”.
4
Artículos 41.6 y 82.3 ET.
7
movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley; g) Mejoras voluntarias de la acción
protectora de la Seguridad Social”.
1.4. Carácter sustancial de la modificación de las condiciones de trabajo.
El artículo 41 ET establece un conjunto de supuestos, que el legislador ha
calificado su modificación como sustanciales de las condiciones de trabajo. Pero el
propio precepto arranca diciendo “entre otros”, lo que significa que el elenco de casos
expresamente recogidos no es cerrado.
El legislador no ofrece una delimitación clara para identificar de manera
inequívoca, cuando nos encontramos en presencia de una modificación que se califique
así. Existe una prolífica producción de pronunciamientos judiciales que han ido
configurando el precepto desde el primitivo formalizado originariamente en el ET en el
año 1980.
La doctrina no es pacífica al respecto de la calificación de la modificación de las
condiciones de trabajo. Una de ellas, mantiene que toda modificación que afecte a
alguna de las materias expresamente enumeradas en el artículo 41.1 ET, va a ser
acreedora del calificativo de sustantivas. Otra doctrina y jurisprudencia mayoritaria
consideran que la enumeración recogida en el artículo 41.1 ET, parte de una relación de
supuestos no cerrada, admitiendo la posibilidad de que la modificación de otras
condiciones se considere sustancial, como el hecho de que no toda modificación relativa
a las materias recogidas en el artículo referido merezca el calificativo de sustancial. No
será calificada modificación sustancial, sí la misma no supone una alteración
significativa de las condiciones en las que se desarrolla la prestación ordinaria de
trabajo5.
La enumeración de supuestos abierto de condiciones de trabajo y no
circunscritas a la enumeración dispuesta en el artículo 41.1. ET, ha hecho que la
jurisprudencia haya reiterado que la consideración de sustancial de las condiciones de
trabajo, se predica de la modificación y no de la condición que se modifique en cada
caso.
A pesar del carácter abierto de la enumeración de los supuestos, el hecho
incuestionable es que en las sucesivas reformas operadas en el ET, se ha ido ampliando
el elenco de condiciones dispuestas de manera expresa. Las dos modificaciones más
sobresalientes del precepto en cuestión, han sido las relativas a la de la distribución de la
jornada de trabajo en 2010 y la posibilidad de modificar la cuantía salarial en el año
2012.
5
No tiene la consideración de sustancial, la modificación de las condiciones de trabajo que suponen el
cambio en el sistema de prestación del servicio de comedor en residencia de verano, tal y como dispone la
STS 22 de enero de 2014.
8
Los supuestos a los que el artículo 41.1 ET califica la consideración de
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo son entre otras, las que
afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional
prevé el artículo 39 ET.
Habíamos manifestado con anterioridad que no toda modificación de estas
materias será considerada sustancial. De tal forma que sí no se califica en esos términos,
no deberá regirse por las previsiones contenidas en el artículo 41 ET. Lo que ocurre
cuando las modificaciones de las condiciones tienen carácter de accesorias o
accidentales6, no se califican en consecuencia de sustanciales, por no incidir en aspectos
básicos de las condiciones de trabajo. Para que la calificación sea de modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, la modificación como tal debe incidir en
aspectos básicos de la condición de trabajo y no meramente accidentales o accesorios7,
debiéndose valorar en cualquier caso la entidad objetiva del cambio, los efectos y el
perjuicio sufrido por el trabajador8y9. O sea, el carácter sustancial de la modificación no
se encuentra relacionado con el hecho de que la condición sea sustancial, sino el hecho
de que sea sustancial la modificación10. Por lo que podemos concluir al respecto,
señalando que no todas las modificaciones de las condiciones que aparecen recogida en
el elenco del artículo 41.1 ET, van a poder ser calificadas como sustanciales11, tan solo
lo serán, cuando además el cambio que produce en las condiciones sea sustancial.
En lo concerniente al listado abierto de condiciones, la jurisprudencia mantiene
que el carácter sustancial, se refiere a la modificación y no a la condición que se
modifica. De tal modo que la modificación puede ser sustancial afectando a condiciones
distintas de las enumeradas en el artículo 41.1 ET12.
6
STS 11 de diciembre de 1997: modificaciones en la prestación de servicios por cambios organizativos
debido a la implantación de un nuevo sistema informático.
7
STS 3 de marzo de 1995: cuando se trate de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos
tiempos y circunstancias.
8
En relación con éste último requisito dispuesto, habrá de tenerse en consideración entre otras cosas: la
duración de la modificación, las compensaciones pactadas.
9
STS 22 de julio de 2013: no se considera sustancial una modificación consistente en el cambio de la
forma de abonar las dietas
10
STS 22 de noviembre de 2005.
11
STS 17 de diciembre de 2004.
12
STS 27 de diciembre de 2013: se califica la modificación como sustancial, el caso de la readmisión del
trabajador que había sido despedido, en condiciones distintas de las que existían antes del despido.
Incluso se califica así, cuando la readmisión no fuera posible por haber sido la empresa cerrada.
9
No se aplica nunca el procedimiento sobre modificación sustancial de
condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 ET, cuando las condiciones
sustanciales de trabajo estén reguladas en un convenio colectivo estatutario, habiendo
asumido el artículo 41.6 ET, lo que hasta entonces la jurisprudencia había dispuesto y es
que las condiciones referidas en un convenio colectivo estatutario13, solo son posibles
modificarlas, cualquiera que sea la forma de la modificación o inaplicación, acudiendo
al procedimiento previsto en el artículo 82.3 ET, que dispone al respecto que “los
convenios colectivos regulados en el Titulo III ET obligan a todos los empresarios y
trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su
vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en
el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los
términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas
en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las
siguientes materias: a) Jornada de trabajo; b) Horario y distribución del tiempo de
trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
Entre los criterios de determinación de una modificación como sustancial, la
jurisprudencia ha venido recogiendo las siguientes:
a. Supuestos de alteración de aspectos fundamentales de la relación de trabajo: la
prestación en que consiste el trabajo del trabajador cambia de manera esencial14y15 o en
su caso la contraprestación a la que está obligado el empresario por el trabajo realizado
por el trabajador y que se circunscribe a la remuneración que percibe el trabajador con
ocasión o consecuencia del trabajo16. Pero, cuando la alteración, es consecuencia de lo
prevenido en una disposición legal, pierde dicha consideración, decayendo su condición
de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que debiera tramitarse
siguiendo el procedimiento dispuesto en el artículo 41 ET17.
b. Se exige habitualmente que la modificación origine un perjuicio o sacrificio
para el trabajador18y19. Aunque existen pronunciamientos en los que no se aprecian
13
Sin embargo las condiciones de trabajo reguladas en un convenio colectivo extra estatutario, si son
susceptibles de ser modificadas por la vía del artículo 41 ET, conforme a lo recogido en la STS 23 de
octubre de 2012.
14
STS 17 de diciembre de 2004.
15
STS 26 de abril de 2006: la sustancialidad se predica respecto de la de la modificación realizada sobre
una determinada condición de trabajo.
16
STS 4 de abril de 2006: el concepto de remuneración del que habla el artículo 41 ET, es más amplio
que el concepto de salario recogido en el artículo 26 ET, de tal forma que en el primero, remuneración,
debe considerarse incluido también las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como
consecuencia o con ocasión de su actividad laboral, la del trabajador obviamente.
17
STS 18 de diciembre de 2013: la modificación de turnos de trabajo por motivos de salud del
trabajador, no puede ser calificada como modificación sustancial de las condiciones de trabajo siguiendo
al efecto el procedimiento previsto en el artículo 41 ET, al ser una exigencia contenida en la normativa de
prevención de riesgos laborales.
18
STS 22 de septiembre de 2003
19
STS 17 de abril de 2012: declara modificación sustancial, la sustitución por la empresa del sistema de
cómputo de la jornada diaria de trabajo por otro de carácter semanal, ya que ello tenía consecuencias
importantes de naturaleza económica para el trabajador, ya que el nuevo computo de la jornada, modifica
las situaciones en las que se van a considerar que se realizan horas extraordinarias y en consecuencia se
modifican las condiciones salariales asociadas a las mismas, precisamente porque las situaciones en las
que en las que se van a acreditar su realización, difieren antes y ahora, con efectos económicos distintos
derivados de dicha calificación.
10
menoscabo objetivos para los trabajadores y a cuyo pesar el tribunal sentenció
calificando la modificación como sustancial y en consecuencia, exigió el procedimiento
dispuesto al efecto en el artículo 41 ET20. A contrario, cuando el empresario ha
compensado adecuadamente a los trabajadores afectados por la modificación, ha
reducido la onerosidad y en consecuencia ha pasado de calificarse la modificación como
sustancial originariamente, a un estadio que impide esa calificación, por lo que no
queda otra opción que considerar integrada la misma en el haz de facultades del
empresario, para efectuar modificaciones comprensivas en el llamado “ius variandi”.
c. El tiempo de duración de la modificación, que puede tener carácter definitivo
o simplemente temporal. En este caso y siempre que se asocie a situaciones
excepcionales, pierden su naturaleza de modificación sustancial de las condiciones de
trabajo21.
1.5. Modificación de condiciones individuales y colectivas.
En los orígenes del ET, no existían diferencias entre modificaciones individuales
y colectivas de condiciones sustanciales de trabajo. El procedimiento del artículo 41 ET
era de aplicación con independencia del número de trabajadores afectados, a partir de
uno incluido. La distinción tuvo lugar a partir de la reforma del ET del año 1994. Con la
Ley 3/2012, se abre un nuevo estadio para la identificación del carácter individual o
colectivo de la modificación. Se basa desde entonces en el elemento meramente
cuantitativo, siendo colectiva la modificación cuando afecte a un determinado número o
porcentaje de trabajadores del total de la empresa, con independencia de cuál sea la
fuente reguladora de la condición de trabajo modificada22.
Se considera de carácter colectivo23 la modificación que, en un periodo de
noventa días, afecte al menos a24:
20
STS 4 de abril de 2006: Supuesto en el que la modificación es una de las condiciones mencionadas de
manera expresa en el artículo 41 .1 ET, considerando el tribunal, que puede haber cierta presunción de
que la modificación es sustancial.
21
STS 18 de diciembre de 2013.
22
La Ley 3/2012, ha sentado nuevas bases para la delimitación entre lo que son modificaciones
individuales y modificaciones colectivas, abandonándose la concepción anterior, que lo hacía en función
de la fuente de reconocimiento de la condición de trabajo.
23
Son colectivas, cuando el número de afectados por la modificación superen esos umbrales.
24
El cómputo de los trabajadores para la aplicación del umbral, se realiza tomando como referencia la
empresa y no el centro de trabajo, conforme a la STSJ de Cantabria 17 de enero de 2007 y STSJ de
Aragón 17 de enero de 2014. Ahora bien, sí el centro de trabajo al que pertenecen los trabajadores
afectados por la medida dispone de representación unitaria, la plantilla a considerar sobre la que aplicar
los umbrales, es la del centro de trabajo y no la de la empresa, conforme dispuso la STSJ de Asturias 9 de
enero de 1998.
Hasta ahora, de conformidad con estos y con los pronunciamientos del TS, parecía claro que el ámbito
para determinar tanto el número de extinciones computables como la plantilla a tomar como parámetro de
referencia era la empresa en su conjunto y no el centro de trabajo. El TS entendió que, aunque esta
interpretación se apartaba de la literalidad de la Directiva 98/59/CE que refiere el centro de trabajo a estos
efectos, ello suponía una mejora de la protección de los trabajadores en la mayoría de los casos. En los
11
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien
trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas
que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos
trabajadores.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de
referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones
colectivas.
últimos meses, a raíz de dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de
abril de 2015 y de 13 de mayo de 2015, el debate jurídico sobre este punto cobra de nuevo plena
actualidad.
El TJUE analiza la legislación española en relación con la Directiva 98/59 en la referida sentencia
concluyendo que no siempre la referencia a la empresa beneficia al trabajador y es precisamente en los
casos excepcionales, en los que esa interpretación les perjudica, cuando la normativa española choca con
la comunitaria. A juicio del Tribunal, la legislación europea no permite utilizar como único criterio de
referencia la empresa, cuando ello dificulte la intervención de los representantes de los trabajadores y el
procedimiento de información y consulta. Así es que en aquellos supuestos en los que, aun no
superándose umbrales a nivel empresa, sí se superasen los correspondientes al centro de trabajo, deberá
atenderse a este último, ya que en caso contrario se puede exigir la nulidad de las actuaciones.
En la resolución del tribunal, se determina el concepto de centro de trabajo previsto en la Directiva,
aludiendo a diversas sentencias dictadas en asuntos anteriores, al considerarlo un concepto de Derecho de
la UE que ha de ser interpretado y aplicado de forma homogénea en todos los países. Se define el centro
de trabajo como “aquella entidad diferenciada en el marco de una empresa, con cierta permanencia o
estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un
conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa para llevar a
cabo esas tareas, sin que resulte esencial que dicha unidad disponga de una dirección facultada para
efectuar autónomamente despidos colectivos o que esté dotada de autonomía jurídica, económica,
financiera, administrativa o tecnológica”.
La sentencia supone un cambio interpretativo trascendente y su criterio ha sido aplicado por primera vez
en nuestro país por el TSJ del País Vasco, en sentencia de 21 de mayo. En la misma el Tribunal,
considerando la interpretación dada por el TJUE, declara la nulidad de 12 despidos objetivos, en un
supuesto en el que a pesar de no superarse los umbrales a nivel empresa, entiende que sí se superan los
mismos a nivel centro de trabajo. Una cuestión aún no resuelta es sí este nuevo criterio ha de hacerse
extensivo al resto de medidas en los que operan los mismos umbrales para la calificación de la decisión
como individual o colectiva, como son los supuestos contemplados en el artículo 40 ET sobre movilidad
geográfica, en el artículo 41 ET sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, con la seguridad
que ese mismo criterio va a ser aplicable a estos otros dos, sin género de dudas.
De donde hay que advertir a las empresas que realicen modificaciones sustanciales colectivas o en su caso
suspensiones o despidos colectivos, la recomendación para que realicen un doble control. Primero,
valorar la eventual superación de umbrales a nivel empresa porque, de superarlos, se tratará de una
medida colectiva; y segundo, si no se superan, habrá que realizar un segundo control a nivel de centro de
trabajo, resultando la medida colectiva sólo si se sobrepasan también en este ámbito.
12
La diferenciación entre ambas tiene su importancia, entre otras cosas el
procedimiento a seguir que es distinto, consistiendo la diferencia en que en las
modificaciones colectivas existe período de consulta, omitiéndose el mismo en el caso
de las individuales. Ese diferente tratamiento, supone que en ocasiones el empresario
pretenda eludir el procedimiento más engorroso atribuible a las modificaciones
colectivas. Para ello y teniendo en cuenta que la calificación como individual y
colectiva, se basa en el número de trabajadores afectados por la modificación en
períodos de 90 días, puede que las empresas lleven a cabo modificaciones de
condiciones de trabajo en períodos superiores de 90 días de manera sucesiva y en
número inferior de trabajadores afectados por la medida a los umbrales referidos. La
cuestión queda resuelta en el artículo 41.3.4º ET, que declara nulas las modificaciones
efectuadas en fraude de ley. Lo que acontece cuando se aplican sucesivas
modificaciones en períodos de más de 90 días y con un número de trabajadores incursos
en cada modificación que no sobrepasan los umbrales, sin que concurran causas nuevas
que justifiquen las actuaciones sucesivas.
Los umbrales deben considerarse en un período de 90 días, contados hacia
adelante y hacia detrás, debiéndose considerar en cualquier caso la totalidad de las
modificaciones que lo sean por idéntica causa.
La modificación sustancial de condiciones se califica de individual en función
del número de trabajadores afectados, aunque la condición a modificar esté formalizada
en un acuerdo o pacto colectivo impropio. De igual forma pero en sentido contrario, la
modificación sustancial de condiciones de trabajo va ser calificada como colectiva, en
función del número de trabajadores afectados por la decisión empresarial, que deberán
rebasar el umbral establecido, con independencia de que la condición a modificar esté
recogida en el clausulado del contrato de trabajo.
1.6 Las causas de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Estamos ante una modificación causal, a diferencia de las modificaciones de
condiciones que se integran en el llamado ius variandi, que tiene la consideración de a
causales. Reza el artículo 41.1 ET que “la dirección de la empresa podrá acordar
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando existan probadas
razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las
que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del
trabajo en la empresa”.
La obligatoriedad de probar las razones antes dichas y su relación con la
competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, viene
a decir que el empresario no puede disponer en cualquier caso e imponer sin más la
modificación, ya que deberá acreditar la concurrencia de tales causas. Lo que nos lleva a
afirmar, que no es posible basar las modificaciones en puras razones de conveniencia
empresarial. La modificación se convierte en un instrumento al servicio de un objetivo
13
preventivo, basado en una expectativa de mejora25, que a su vez permite el control
judicial de la causalidad entre la medida pretendida y el efecto buscado, que deberá
responder en cualquier caso a algunos de los objetivos referenciados: vinculados con la
competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. No
obstante, el cambio operado por la Ley 3/2012 ha sido significativo al respecto, en
cuanto que se eliminan los juicios de razonabilidad y proporcionalidad26 que se exigían
hasta la entrada en vigor del RD Ley 3/2012. De tal forma que desaparecido dicha
exigencia, cuando la causa alegada sea económica, no será necesario conectar que la
causa invocada (situación económica negativa de la empresa) puede afectar a su
viabilidad, ni tampoco habrá que conectar dicha causa, con la decisión empresarial en
aras a mantener un determinado nivel de empleo o en su caso en evitación de proceder a
llevar acabo traslados y preservar de esa forma o en su caso favorecer su posición
competitiva en el mercado. A este respecto, hay que indicar que la modificación
operada es crucial en el devenir de la actividad empresarial y en los necesarios ajustes
que el mercado exige, porque a diferencia de la situación anterior (antes del 12-2-2012),
el empresario que invoque la causa no debe partir en la acreditación de la misma de una
situación económica negativa, en cuanto que ahora es posible mejorar una situación
económicamente positiva pero mejorable, tendente a la mejora de la competitividad y la
productividad de la empresa27.
La modificación introducida por la Ley 3/201228 ha supuesto un punto de
inflexión en las posibilidades de gestión por el empresario del factor trabajo y sus
posibilidades de ajuste permanente, en cuanto que la misma no exige que la
modificación tenga como finalidad ineludible la de impedir una evolución negativa o
mejorar la situación y perspectivas de la empresa29, bastando que la medida pretendida
por la empresa esté relacionada con la competitividad, productividad u organización
técnica o del trabajo en la empresa. Desde 1994 no había operado reforma alguna del
artículo 41 ET de enjundia, con la excepción de una tímida que supuso la operada en
virtud de la Ley 35/2010. La interpretación dada por el TS 30 con ocasión de la
25
STS 27 de enero de 2014.
La reforma impide al juzgador realizar juicios de valor sobre la conveniencia de la iniciativa
empresarial, debiendo limitar a considerar sí la medida propuesta por el empresario contribuye
objetivamente a la finalidad dispuesta en la norma.
27
SAN 22 de noviembre de 2012.
28
Los más llamativo de la reforma y de la interpretación dada por el TS al artículo 41 ET, aparece
recogido en la STS 27 de enero de 2014, que potencia el haz de facultades del empresario para la gestión
del factor trabajo a través del “ius variandi”, dejando sin efecto la interpretación que hasta entonces
mantenía el TS en relación con la interpretación y las posibilidades de aplicación del principio de
Derecho de “rebus sic stantibus”, en materia de obligaciones colectiva.
29
El cambio radical operado con la redacción dada por la Ley 3/2012, puede ser visualizado al respecto
con la SAN 28 de mayo de 2012, que mantiene que la reducción de ingresos y en consecuencia de
beneficios, acredita de manera indubitada la concurrencia de problemas que directamente tienen que ver
con la competitividad y la productividad, amén de quedar demostrado que las demás empresas de la
competencia retribuyen servicios similares a precios inferiores. Lo que prueba que las condiciones de
competitividad empresarial y de productividad del factor trabajo impiden el adecuado desenvolvimiento
de la empresa en el entorno competitivo de mercado existente.
30
STS 20 de enero de 2014. Esta sentencia se remitía a otra STS 14 de junio de 1996, que exigía
diferenciar entre los ámbitos en los que actúa la causa (económica, técnica, organizativa o de producción)
y la forma en que se manifiesta, de tal forma que sí esta es económica, su manifestación va a ser la de la
situación económica negativa, mientras que sí las causas invocadas son de carácter técnico, organizativo o
de producción, su forma de manifestación va a venir referida a la necesidad de innovación técnica,
26
14
promulgación de ésta última norma, exigía acreditar la existencia de un dato objetivo,
como podía ser una innovación técnica, organizativa o de producción, bien un cambio
de coyuntura económica que aparezca como causa. Sin embargo sigue el relato de la
sentencia indicando que la modificación adoptada por la empresa, consiste en una
medida redistributiva en el sentido de que la mejora para la empresa que supone la
medida, determina un paralelo empobrecimiento para el trabajador. El pronunciamiento
objeto de análisis manifiesta que la justificación de la causa invocada, debe partir de un
hecho objetivo susceptible de alterar el régimen de las prestaciones objeto del contrato
de trabajo (un cambio en la coyuntura económica, una innovación técnica, organizativa
o de producción) y consecuencia de ese cambio, la medida que propone el empresario,
se justifica si se corresponde realmente con ese cambio, debiendo servir a la finalidad de
mejorar la posición competitiva de la empresa o prevenir una evolución negativa. Pues
bien, el relato de la sentencia dictada interpretando la Ley 35/2010, nada tiene que ver
con otra dictada tres días después31, interpretando ahora el artículo 41 ET, redacción
dada por Ley 3/2012.
Manifiesta el TS tras la promulgación de la Ley 3/2012, que corresponde al
juzgador emitir un juicio sobre la existencia y legalidad de la causa o causas que se
invocan, así como de la necesaria adecuación entre la causa referida y la modificación
decidida por el empresario32. Ya no es necesario que las modificaciones propuestas por
el empresario tengan la finalidad de prevenir una evolución negativa o mejorar en su
caso las perspectivas de la empresa, bastando ahora con que la medida empresarial esté
relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo
en la empresa33. El empresario no puede actuar de manera discrecional cuando pretende
modificar las condiciones sustanciales de trabajo. La necesidad de probar las razones o
causas que se invocan (económicas, técnicas, organizativas o de producción),
relacionándolas con la competitividad, la productividad u organización del trabajo,
exige justificar al empresario razonablemente las modificaciones propuestas, ya que la
finalidad de la modificación tiene como objetivo ineludible alcanzar una mejora de la
competitividad, de la productividad o una mejor organización del sistema de trabajo34.
1.7 El procedimiento: diferente tipología en función de su consideración individual
o colectivo.
necesidad de innovaren la organización o en su caso en la producción, considerando la medida adoptada
por el empresario en el marco de una relación de instrumentalidad o de funcionalidad.
31
STS 27 de enero de 2014.
32
En el caso de la STS 27 enero de 2014, se rechaza la posibilidad de la decisión del empresario, cuando
la modificación decidida tiene carácter abierto, ya que el objetivo pretendido tiene carácter futuro.
33
En STS 27 de enero de 2014, se parte de que si bien cualquier rebaja salarial implica una mayor
competitividad, no es admisible su consideración en cualquier caso, porque choca también con los
derechos reconocidos al trabajador con ocasión del trabajo a través del contrato de trabajo. Refiere
expresamente la sentencia al artículo 151 Tratado Fundacional UE, que dispone como finalidad de la
propia UE y de los propios Estados miembros , la mejora de las condiciones de trabajo, subordinándose a
la mejora de estas condiciones de trabajo, la necesidad de mantener la competitividad de la economía en
el seno de la UE.
34
SAN 28 de mayo de 2012; SAN 22 de noviembre de 2012; SAN 15 de febrero de 2013.
15
Cuando se promulgó originariamente el ET en el año 1980, no existía
diferenciación alguna sobre la calificación individual o colectiva de la modificación
sustancial de las condiciones de trabajo. En aquel entonces, cualquier modificación
calificada de sustancial, afectase a uno o a varios trabajadores, se tramitaba por el
procedimiento previsto en el artículo 41 ET, que como digo era único. Esa
diferenciación entre modificaciones individuales y colectivas se introdujo con la
reforma del ET operada en 1994. Sin embargo, el criterio de discriminación entre la
modificación individual y la colectiva, consistía en que si la condición se disfrutaba a
título individual, dispuesta en el contrato de trabajo originariamente o sobrevenida en el
devenir de la relación de trabajo, la modificación era calificada como individual. Sí por
el contrario, la condición sustancial de trabajo se disfrutaba como consecuencia de
haberse dispuesto en pacto o acuerdo colectivo o decisión unilateral del empresario de
alcance colectivo, con independencia que la modificación prevista por el empresario,
afecte a un solo trabajador o a varios, la modificación se calificaba como colectiva. Solo
un inciso al respecto, para los casos de cambio de funciones o de horarios de trabajo,
además de lo dicho se exige para su consideración de colectivas que los trabajadores
afectados por la decisión empresarial, supere los umbrales que disponía la redacción del
artículo 41 ET de aquel entonces.
La reforma operada por la Ley 3/2012, ha supuesto un punto de inflexión en casi
todo el régimen jurídico que supone el contenido del artículo 41 ET. Ahora, el
elemento determinante para la calificación de la modificación como individual o
colectiva, será que afecte a un número o porcentaje de trabajadores del total de la
empresa y centro de trabajo, con independencia de la fuente reguladora de la condición
de trabajo que se pretende modificar.
La decisión empresarial de modificar las condiciones de trabajo debía contar con
el acuerdo empresarial con la representación unitaria de los trabajadores o de no ser así,
se requería autorización administrativa, previa tramitación del correspondiente
expediente administrativo hasta 1994, momento en el que se suprimió dicha
autorización. Es decir, a partir de aquel entonces, finalizado el expediente sin acuerdo,
la decisión del empresario era inmediatamente ejecutiva, contra la misma el trabajador
perjudicado por ella, bien podía accionar contra la medida en sí, bien podía exigir la
extinción del contrato de trabajo, siempre que la modificación afectase a la jornada,
horario y régimen de turnos, excluyendo de esta posibilidad por lo tanto, las
modificaciones que afecten a al sistema de remuneración, sistema de trabajo y
rendimiento y modificación de funciones.
1.7.1 Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter
individual.
Se considera de carácter individual35 la modificación que, en el periodo de
referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones
35
Artículo 41.2 último párrafo ET.
16
colectivas36 que son aquellas que en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a)
Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez
por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de
trescientos trabajadores.
Cuando con objeto de eludir las previsiones referidas a las modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivos 37, la empresa realice
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de
noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las
modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal
actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y
serán declaradas nulas y sin efecto38.
1.7.1.1 Inicio del procedimiento a instancia del empresario: notificación
de la decisión.
La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter
individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus
representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su
efectividad39. El concepto “representantes legales” que habla dicho precepto, hay que
entenderlo en su dimensión amplia40, recogiendo no sólo a la representación unitaria,
sino también a los integrantes de las secciones sindicales.
La norma no exige la forma escrita como requisito formal que condicione la
validez de la medida. Corresponde al empresario la carga de la prueba de que la omisión
de forma escrita no ha situado al trabajador en situación de indefensión, que deberá
haber tenido conocimiento fehaciente de la intención del empresario de iniciar el
procedimiento, los motivos que se invocan justificando la medida modificativa y la
fecha en que se notifica la misma, para poder computar los plazos dispuestos al efecto.
La doctrina judicial41 exige un contenido mínimo de la comunicación42,
evitándose de esta forma la indefensión del trabajador afectado, que deberá comprender
en cualquier caso lo siguiente: fecha de la notificación de la medida modificativa,
condición de trabajo que se pretende modificar, razones que justifican la medida y
alcance de la modificación y por último la fecha en la que se hará efectiva la medida.
36
Artículo 41.2 ET.
Artículo 41.4 ET.
38
Artículo 41.3, párrafo cuarto ET y artículo 138.7, párrafo cuarto LJS, que estable que “se declarará nula
la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido
en el 41.4 ET”.
37
39
Artículo 41.3 ET.
STS 29 de junio de 1995.
41
STSJ de Castilla-La Mancha 18 de abril de 1996.
42
STS 4 de abril de 2006, que considera válida la notificación realizada a través de la intranet de la
empresa.
40
17
La Inspección de Trabajo fiscaliza el cumplimiento de los requisitos de fondo y
formales relacionados con la tramitación del expediente, cuyo incumplimiento se
considera falta grave43. Y desde la óptica de la revisión de la medida por el juzgador, la
declaración de nulidad de la medida y las consecuencias que ello comporta44.
1.7.1.2 Intervención del trabajador: diferentes posibilidades.
El trabajador que ha sido notificado por el empresario de su decisión de
modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, puede aceptar la decisión del
empresario, extinguir su relación laboral con la empresa, antes de la expiración del
plazo para la efectividad de la decisión adoptada por el empresario, recurrir ante el
juzgado de lo social la decisión empresarial, cuando muestre su disconformidad con la
decisión adoptada por el empresario, no habiendo optado por la rescisión de su contrato
o bien rescindir su contrato en virtud de lo prevenido en el artículo 50 ET, que regula las
causas de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, en el caso que
ahora nos ocupa, cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo
sean llevadas a efecto sin respetar el procedimiento previsto en el artículo 41 ET y
redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
A. El trabajador opta por extinguir el contrato con sujeción a
indemnización.
En los supuestos previstos45 en las letras a) Jornada de trabajo; b) Horario y
distribución del tiempo de trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de
remuneración y cuantía salarial y f) Funciones, cuando excedan de los límites que para
la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET, si el trabajador resultase perjudicado por
la modificación sustancial, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una
indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses
los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
En este supuesto el trabajador perjudicado por la medida modificativa decide
unilateralmente la extinción del contrato de trabajo, si bien el trabajador que así lo
decide deberá comunicar al empresario su decisión extintiva en plazo de 15 días46.
En este supuesto, el trabajador se encuentra en situación legal de desempleo,
consecuencia de la decisión extintiva adoptada47. Ahora bien, la entidad gestora podrá
43
Artículo 7.6 LISOS.
Artículo 138.7, cuarto párrafo.
45
Artículo 41.1 ET.
46
Artículo 138.7, párrafo tercero LJS, que estable que “la sentencia que declare justificada la decisión
empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en el supuesto previsto
en el artículo 41.3 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días.
44
47
Artículo 267.5 LGSS.
18
exigir a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 267 LGSS, la acreditación de haber percibido la indemnización
legal correspondiente. En el caso de que la indemnización no se hubiera percibido, ni se
hubiera interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de
impugnación de la decisión extintiva, o cuando la extinción de la relación laboral no
lleve aparejada la obligación de abonar una indemnización al trabajador, se reclamará la
actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos de comprobar la
involuntariedad del cese en la relación laboral48.
B. El trabajador opta por recurrir ante el juzgado de lo social la
decisión empresarial, cuando muestre su disconformidad con la
decisión adoptada por el empresario, no habiendo optado por la
rescisión de su contrato. Declaración judicial
del carácter
justificado o injustificado de la decisión empresarial.
El trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se
muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción
social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y en este último
caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.
Sí la decisión empresarial es declarada justificada por el juez y la
modificación sustancial se encuentra recogida entre los supuestos previstos en las letras
a), b), c), d) y f) del artículo 41.1 ET, si el trabajador resultase perjudicado por la
modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una
indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses
los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. En este caso, el juez
concede al trabajador un plazo de 15 días para extinguir el contrato49.
Sí la sentencia declara la modificación injustificada, reconocerá el derecho del
trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones, así como al abono de los daños
y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en
que ha producido efectos50. La sentencia que ahora se refiere se dicta en el
procedimiento correspondiente a la modalidad procesal de movilidad geográfica,
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y
reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o
derivadas de fuerza mayor del artículo 138 LJS, no siendo posible accionar en estos
casos utilizando para ello la vía del procedimiento ordinario, a pesar de que el
empresario no se haya sometido al procedimiento sobre modificación sustancial de
condiciones de trabajo recogido en el artículo 41 ET. Conforme a la modalidad procesal
referida, el plazo para la interposición de la demanda es de 20 días de caducidad, si bien
dicho plazo no comienza a computarse, hasta tanto tenga lugar la notificación a que está
obligado el empresario y que supone el inicio del procedimiento. Al no exigirse
48
Artículo 297 LGSS.
Artículo 138.7 LJS.
50
Artículo 138.7, tercer párrafo LJS.
49
19
procedimiento de conciliación previa, su realización por las partes, no suspende el plazo
de caducidad referido.
Pudiera ser que el empresario haya evitado el procedimiento exigido para la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, en periodos
sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2
para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal
actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y
serán declaradas nulas y sin efecto51. Así es que sí el trabajador impugnó la decisión
extintiva del empresario y el juez concluye que se eludió el procedimiento adecuado,
utilizando otro menos gravoso para el empresario, o sea, el de modificación sustancial
de condiciones de carácter individual, el juzgador como se ha dicho las declarará nulas
y sin efecto dicha decisión extintiva. De igual forma se declarará nula la decisión
modificativa cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas
en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales
y libertades públicas del trabajador incluidos, en su caso, los demás supuestos que
comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 LJS52.
En todos estos casos el órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y
documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como
justificativos de la decisión empresarial, en relación con la modificación acordada y
demás circunstancias concurrentes53.
Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo
contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la
demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre
el proceso individual en los términos del artículo 160.3 LJS. No obstante, el acuerdo
entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores que pudiera recaer
una vez iniciado el proceso, no interrumpirá la continuación del procedimiento54.
La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del
trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de
los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el
tiempo en que ha producido efectos55. Cuando el empresario no procediere a reintegrar
al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el
trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el juzgado de lo social y la
extinción del contrato por causa de lo previsto en el artículo 50.1.c ET, conforme a lo
establecido en los artículos 279, 280 y 281 de la LJS56.
51
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138.9 LJS, el trabajador podrá instar la ejecución en sus
propios términos, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el artículo 138.8 LJS, es decir, la
extinción del contrato por causa de lo previsto en el artículo 50.1.c ET, conforme a lo establecido en los
artículos 279, 280 y 281.
52
Artículo 138.7, cuarto párrafo.
Artículo 138.3 LJS.
54
Artículo 138.4 LJS.
55
Artículo 138.5 LJS
56
Artículo 138.8 LJS.
53
20
1.7.2 Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter
colectivo.
Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa
días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien
trabajadores; b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas
que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores, en las
empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
No se pueden modificar por esta vía las condiciones de trabajo recogidas en el
convenio colectivo estatutario57, sí pudiéndolo hacer o llevar a cabo las modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando afecten a las condiciones reconocidas
a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas
por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos58y59.
1.7.2.1. Inicio del procedimiento a instancia del empresario: notificación
de la decisión y plazo de constitución de la comisión negociadora.
Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la
negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo
de carácter colectivo, deberá ir precedida de un período de consultas con los
representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días60, que
versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de
evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus
consecuencias para los trabajadores afectados.
La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de
existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el
procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece
miembros en representación de cada una de las partes.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con
carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas.
A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los
trabajadores o a sus representantes, su intención de iniciar el procedimiento de
modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución
de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida
57
Artículo 41.6 ET y artículo 82.3 ET.
STS 26 de junio de 2012, admite cualquier modificación de condiciones de trabajo, con la excepción de
que las mismas aparezcan recogidas en in convenio colectivo estatutario.
59
STS 27 de diciembre de 2010, incluye entre las condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de
acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por los trabajadores en virtud de decisión unilateral del
empresario de efectos colectivos, las condiciones más beneficiosas de carácter colectivo.
60
SAN 13 de marzo de 2013. Superado dicho período ninguna de las partes puede compeler a la otra a
prorrogar la negociación. Ahora bien, sí las dos partes deciden prorrogar el plazo, nada obsta a ello.
58
21
comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por
el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso
el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa,
la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa
no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con
posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su
duración.
Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe 61, con
vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la
mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de
los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos
casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo
afectados.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en
cualquier momento, la sustitución del período de consultas por el procedimiento de
mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá
desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.
1.7.2.2 El contenido de la consulta y las alternativas al periodo de
consulta.
Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la
negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo
de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los
representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que
versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de
evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus
consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una
única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará
circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora
estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las
partes.
El artículo 41.4 ET no contempla la entrega de ninguna documentación a la
representación de los trabajadores. Para que el período de consultas tenga efectividad, es
61
SAN 19 de junio de 2013. El deber de negociar de buena fe es reiterado en los diferentes contenidos
habidos del artículo 41 ET desde sus orígenes. Su ausencia puede llevar a la nulidad de la medida de
modificación sustancial de condiciones de trabajo. La invocada sentencia manifiesta que no constituye
buena fe exigida en la negociación, establecer una medida modificativa que no coincide con ninguna de
las esgrimidas por ésta durante el período de consultas. Manifiesta también que todo lo que quede fuera
del periodo de consultas, quede también fuera del alcance de la medida empresarial modificativa.
22
decir, sea utilizado para negociar, es necesario que los trabajadores dispongan de la
información pertinente62, que será comprensiva de aquella que le permita analizar la
realidad de las causas invocadas por el empresario. Lo que no significa que los
representantes de los trabajadores tengan derecho a exigir la puesta a disposición de
cualquier documento, aunque sea inconsistente para tomar una decisión al respecto63.
El deber de negociar de buena fe64y65 supone que su omisión puede llevar a la
nulidad de la medida modificativa. La negociación debe versar sobre las causas
motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de dejar sin efectos o en su caso
minorar los efectos de la decisión modificativa y desde luego sobre las medidas
adoptadas por el empresario para atenuar las consecuencias de la decisión empresarial
para los trabajadores a los que se le va a aplicar la decisión empresarial. O sea, la
negociación debe ser efectiva, lo que se corrobora cuando existen durante las
negociaciones propuestas y contrapropuestas, siendo ello independiente de que a la
finalización del período se alcance un acuerdo.
La reunión o reuniones en que consiste el período de consultas, deberá
formalizarse mediante actas, de donde será posible aseverar o no, que efectivamente
hubo o no un auténtico período de consultas, negociándose de buena fe, amén de que es
importante para la ulterior presentación en el acto del juicio, en cuanto que constituye a
todas luces un elemento de convicción del órgano judicial, cuando valore la medida, su
proporcionalidad y su adecuación a los fines pretendidos.
Hemos dicho que con carácter general el procedimiento vaya precedido de un
período de consultas. Sin embargo esto lo es, siempre que en convenio colectivo no se
dispongan de otros procedimientos específicos. Así es que el período de consultas pasa
a tener la condición de dispositivos, cuando el convenio disponga una alternativa.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en
cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de
mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá
desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período66. Estamos ante una
opción de las partes, que nunca puede imponerse por una de las partes a la otra. En el
caso de que las partes acuerden someterse al procedimiento de mediación o arbitraje,
subyace un problema relacionado con la perentoriedad de los plazos establecidos para
dicho período de consulta, que es de 15 días improrrogables. La norma debería haber
contemplado esta contingencia, señalando el plazo a partir del cual debería correr en el
caso de que las partes acuerden la mediación o arbitraje, que debiera ser precisamente
éste, o sea, el del acuerdo de sometimiento.
62
STS 30 de junio de 2011.
SAN 19 de marzo de 2013.
64
Cuando su falta es imputable a la representación de los trabajadores, se entiende cumplido el trámite en
beneficio de la empresa. Relación de supuestos en los que se imputa la omisión a la representación de los
trabajadores: no asistir a las reuniones del período de consultas; la pertinaz negativa de la representación
social a la falta de documentación, como justificación a la no negociación.
65
El cambio del orden del día establecido con anterioridad a la reunión de las partes, no supone
necesariamente indefensión sí la medida se justifica por la empresa por los nuevos informes aportados y
no queda duda con posterioridad que la empresa negoció realmente.
66
Artículo 41.4.3ª, sexto párrafo ET.
63
23
1.7.2.3 Constitución de la comisión negociadora: las diferentes opciones.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo
acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o
entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso
representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.
2. La movilidad geográfica.
2.1. Introducción.
El concepto de movilidad geográfica abarca todos los cambios de lugar de
trabajo que puedan producirse, ya sea dentro del mismo centro o de un centro a otro,
tengan carácter transitorio o definitivo, se produzcan a iniciativa de una de las partes o
por acuerdo entre ambas, ya sean sus causas inherentes a la marcha de la empresa,
ajenas a ella o imputables al trabajador. Sin embargo, cuando hablamos de movilidad
geográfica en los términos dispuesto en el ET, es aquella que exige cambios de
residencia. Es decir, el cambio a un lugar de trabajo distinto del habitual,
considerándose lugar de trabajo tanto el puesto de trabajo como el centro de trabajo
donde se presta la actividad laboral.
Existen pues diferentes tipos de movilidad geográfica. A iniciativa del
empresario y a iniciativa del trabajador. La movilidad geográfica que regula el artículo
40 ET es la denominada movilidad geográfica sustancial, que supone cambio de
residencia del domicilio habitual del trabajador. Nada que ver por tanto, con la
movilidad geográfica accidental, que no conlleva cambio de residencia. Ni tampoco, la
movilidad geográfica prevista como sanción disciplinaria, que aparece recogida en
algunos convenios colectivos.
La movilidad geográfica que regula el artículo 40 ET, considerada a todos los
efectos como modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el artículo 41.7
ET, conforma un especial régimen jurídico regulado en aquel, por remisión de éste,
cuando advierte que “en materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas
específicas establecidas en el artículo 40 ET”.
La movilidad geográfica referida en el artículo 40 ET es la movilidad forzosa
producida por voluntad unilateral del empresario, excluida por lo tanto la que es
derivada del mutuo acuerdo entre las partes o a iniciativa del trabajador, exceptuándose
24
ahora los supuestos contemplados en el artículo 40.3 ET, que son redactados como
derechos del trabajador, en los casos y con las circunstancias recogidos en el mismo.
La movilidad geográfica contemplada en el artículo 40 ET a instancia del
empresario, es la basada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
excluyéndose por lo tanto la movilidad geográfica basada en causas disciplinarias.
La movilidad geográfica resuelta en el artículo 40 ET, exige en cualquier caso
que el cambio de centro de trabajo, conlleve un cambio en la residencia del trabajador.
No integran la institución de la movilidad geográfica ahora contemplada, los simples
cambios de puesto de trabajo dentro del centro de trabajo y el cambio de centro de
trabajo que no exige cambio de residencia del trabajador.
Atendiendo al tiempo de efectos de la movilidad geográfica contemplada en el
artículo 40 ET, se distinguen dos supuestos, que responden a dos denominaciones
distintas, cada una de las cuales, con su especial régimen jurídico: la movilidad
geográfica temporal o desplazamientos temporales cuya duración en un periodo de tres
años no excedan de doce meses y la movilidad geográfica permanente, llamada
traslados, de duración indefinida o superior a doce meses en un periodo de tres años.
Decíamos anteriormente que la movilidad podía ser contemplada también a
instancia del trabajador, que por las circunstancias que fueren estuviera interesado en
ello, en cuyo caso no le es de aplicación el artículo 40 ET. Sin embargo, los artículos
40.3 ET, 40.3 bis ET y 40.3 ter ET contemplan tres supuestos de movilidad geográfica,
que deben ser contempladas desde la óptica de los derechos del trabajador que se
encuentra en alguna de las situaciones contempladas en el mismo y que por
consiguiente obligan al empresario:
a. “Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si
fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma
localidad, si hubiera puesto de trabajo”.
b. “Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de
género o de víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el
puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para
hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral,
tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo
profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en
cualquier otro de sus centros de trabajo”.
c. “Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los trabajadores
con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad
un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su
discapacidad, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del
mismo grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus
centros de trabajo en una localidad en que sea más accesible dicho
tratamiento, en los términos y condiciones establecidos en el apartado
anterior para las trabajadoras víctimas de violencia de género y para las
víctimas del terrorismo”.
25
El artículo 40 ET, ha tenido una redacción estable lo largo de vigencia del ET,
siendo la modificación más importante la supresión de la autorización administrativa de
la autoridad laboral para trasladar, así como la atribución de competencias al orden
social de la jurisdicción, para conocer de los procedimientos de impugnación de la
decisión inmediatamente ejecutiva de la decisión empresarial, así cuando a pesar del
acuerdo existente entre empresario y representación de los trabajadores, se impugne
dicho acuerdo.
A modo de síntesis y con carácter general, para poder hablar de movilidad
geográfica, los tribunales exigen la necesidad de un cambio de residencia, analizando
para cada caso concreto cuando procede éste, además de los siguientes factores:
a. Distancia entre el nuevo centro de trabajo y el antiguo si supera o no los
30 kilómetros.
b. Tiempo de desplazamiento al centro de trabajo: analizando si es superior
o inferior al 25% de la jornada laboral.
c. Costes del desplazamiento, para comprobar si son superiores al 20% del
salario.
El contrato de trabajo se pacta para ser ejecutado en un lugar concreto
previamente determinado. Por ello debemos precisar que no será considerado traslado,
el cambio de centro de trabajo cuando el trabajador haya sido contratado
específicamente para prestar servicios en centros de trabajos móviles o itinerantes. Una
vez formalizado éste y fijado en él el lugar de trabajo, su devenir en relación con la
localización del lugar de la prestación, exige un equilibrio permanente entre los
legítimos intereses de la empresa y del trabajador. De tal forma que sí la modificación
del centro de trabajo no supone cambio de residencia, la modificación quedaría
circunscrita dentro del poder de dirección del empresario regulado en los artículos 5.1
ET y 20 ET, no constituyendo un supuesto de movilidad geográfica de los
contemplados en el artículo 40 ET, ni tampoco un supuesto de movilidad sustancial de
las condiciones de trabajo contemplado en el artículo 41 ET. Ahora bien, salvo que se
produzca una movilidad geográfica literal, sin que ello suponga modificación sustancial,
ni movilidad funcional, en cuyo caso sería de aplicación sin más el artículo 40 ET, el
caso contrario exigiría tener en cuenta para llevar a cabo la movilidad geográfica,
considerar de forma cumulativa los artículos 39 y 41 ET.
2.1 El cambio del lugar de trabajo, sustrato de la movilidad geográfica: el cambio
de residencia.
La movilidad geográfica que recoge el artículo 40 ET es aquella que exige
cambios de residencia para el trabajador. No siempre el cambio de lugar de trabajo lo
26
exige. La jurisprudencia ha ido determinando que supuestos que comportan cambios de
lugar de trabajo, no exigen cambios de residencia para el trabajador y en consecuencia
escapan del ámbito de aplicación del artículo 40 ET regulador de la movilidad
geográfica, en cuyo caso debemos entender encontrarnos inmerso dentro del poder de
dirección y de organización ordinario del empresario, en los términos contemplados en
los artículos 5.1.c y 20 ET. Supuestos que entran dentro del haz de facultades que
dispone el empresario para gestionar adecuadamente el factor trabajo y que en ningún
caso van a ser considerados modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
El cambio de puesto de trabajo que comporta un cambio de residencia se
considera elemento característico de la movilidad geográfica contemplada en el artículo
40 ET. Con la salvedad expresamente recogida en el referido artículo, para aquellos
supuestos en los que los contratos se formalizan específicamente para prestar servicios
en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes67. En estos casos son de
aplicación las previsiones recogidas en el artículo 2.2. RD 1659/1998, de 24 de julio, de
desarrollo del artículo 8.5 ET, en materia de información al trabajador en materia de
elementos esenciales del contrato de trabajo, que establece que “cuando el trabajador
preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de
trabajo móviles o itinerantes, se harán constar dichas circunstancias”.
Determinar cuando el cambio de puesto de trabajo por cambio de centro de
trabajo, exige cambio de residencia, es tarea compleja, que requiere muchas de las veces
un examen pormenorizado de toda una serie de factores que influyen al unísono. Hay
que considerar la distancia entre ambos centros de trabajo, el antiguo y el nuevo, la
existencia o no de medios de transportes públicos, la distancia entre el domicilio del
trabajador y el nuevo centro de trabajo, así como aquellas opciones para acceder al
nuevo centro de trabajo que pueda poner la empresa a disposición del trabajador,
facilitándole las cosas. Habitualmente aunque con posibles excepciones68y69, el cambio
de localidad, suele comportar la mayoría de las veces un cambio de residencia70.
La construcción sistemática jurisprudencial ha llevado a establecer una serie de
supuestos necesarios a considerar en el correspondiente juicio de razonabilidad71, para
acreditar que efectivamente el cambio de centro de trabajo supone un cambio de
residencia:
a) Distancia entre ambos centros de trabajo: es de común uso el precepto
aplicable por los servicios públicos de empleo, en relación con lo que debe
67
Son característicos este tipo de contratos en empresas de instalación de todo tipo de redes eléctricas,
telefónicas, oleoductos…
68
Localidades limítrofes o grandes áreas metropolitanas, con buenos medios de transportes, pueden
justificar no encontrarse ante cambios de residencia.
69
STS 16 de abril de 2003 dispone que la regla consistente en que un cambio de puesto de trabajo que
suponga un cambio de centro de trabajo, ubicado este último en localidad distinta del anterior, no puede
aplicarse de forma automática…sino que hay que atender racionalmente las circunstancias concretas de
cada caso”.
70
STS 16 de abril de 2003, determina como regla general, que en principio puede quedar desvirtuada por
mor de lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, que el cambio de centro de trabajo sito en
población distinta de aquella en la que se prestan los servicios, implica en sí misma un cambio de
residencia, que por ello constituye un supuesto de movilidad geográfica incardinable en el artículo 40
ET…”
71
STS 16 de abril de 2003.
27
considerarse una oferta de empleo adecuada para beneficiarios de
prestaciones por desempleo, aquella que supone prestar servicios en
localidad distinta situadas en un radio de acción inferior a 30 km, desde la
localidad de residencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el
tiempo mínimo necesario para acceder al nuevo centro de trabajo, exige un
tiempo mínimo para el desplazamiento de ida y vuelta, superior al 25% de la
duración de la jornada ordinaria72.
b) Diferentes modos de transportes e infraestructuras existentes en la zona.
En este caso se valora la existencia de autovías, autopistas, servicios de tren,
metros, líneas marítimas y transporte por carreteras disponibles. A lo que
hay añadir, las compensaciones dispuestas por la empresa en beneficio del
trabajador, incluyendo medios de transportes gratuitos o subvencionados
parcialmente por la empresa…
c) La decisión del trabajador de no cambiar su residencia73, pese a la
calificación de la movilidad geográfica después del juicio de razonabilidad,
no desvirtúa la calificación del cambio como sustancial y en consecuencia
de aplicación el artículo 40 ET a todos los efectos. Es decir lo que realmente
se discute no es la decisión del trabajador de cambiar o no su residencia,
sino de sí las nuevas circunstancias objetivamente son ciertamente gravosas
para el trabajador, si las comparamos con la situación anterior.
El lugar de trabajo, el lugar donde se encuentra el puesto de trabajo, es un
aspecto básico para el trabajador, no solo en el momento de la formalización del
contrato de trabajo, ya que implica un determinado lugar de residencia, que permite
compatibilizar la prestación de trabajo objeto del contrato, con el desarrollo de la vida
por el trabajador, sino que su alteración en el devenir de la ejecución del contrato por el
trabajador, puede resultar absolutamente gravoso, de ahí la calificación como derecho
subjetivo del trabajador la ubicación del centro de trabajo, lugar del desarrollo ordinario
de su actividad laboral. Por esto, el cambio de centro de trabajo que implique un cambio
de residencia, determina una alteración de las condiciones sustanciales del contrato, en
cuanto que de manera indirecta inciden de manera negativa en la estabilidad en el
empleo, ya que estas modificaciones afectan al “modus vivendi” del trabajador, con
independencia de los cambios de carácter profesional relacionados con la prestación de
trabajo. Lo normal será que ello conlleve muchas de las veces perjuicios de carácter
económico para el trabajador sobre el que opera un cambio de centro de trabajo, de
lugar o no a un cambio de residencia. Para la empresa, la institución objeto de estudio
debe ser enfocada como una medida de flexibilidad del factor trabajo, necesarias para el
permanente ajuste según las cambiantes circunstancias de mercado. La última reforma
laboral, justifica todas estas medidas entre las que se encuentra la movilidad geográfica,
como precisas y absolutamente necesarias para evitar despidos y desvinculaciones de
los trabajadores de las empresas, posibilitando hacer a las empresas más eficientes y
eficaces en las actuales condiciones de mercado.
72
73
Artículo 301 LGSS. Para una jornada ordinaria de 8 horas, no más de 2 horas para el desplazamiento.
STSJ de Castilla-León 18 de septiembre de 2001.
28
2.2. Cambio de lugar de trabajo que no conlleva cambio de residencia: movilidad
geográfica impropia o no sustancial.
La movilidad geográfica regulada en el artículo 40 ET exige cambio de
residencia. Por lo que en primer lugar será necesario examinar el supuesto de hecho
concreto, cuyo examen no siempre es fácil para su adscripción o no a los supuestos de
hechos contemplados en dicho artículo. Sin duda alguna, la negociación colectiva74
puede delimitar los supuestos que son o no considerados movilidad geográfica cuando
opera un cambio de lugar de trabajo.
El problema que subyace es que el ET no determina cuando un cambio de centro
de trabajo, supone un cambio de residencia del trabajador. Se deja de lado el concepto
administrativo de residencia, para acoger el concepto civil de domicilio, localidad o
término municipal, lo que exige el análisis individualizado de cada caso concreto de
cambio de lugar de trabajo. Lo normal será que el cambio de centro de trabajo situado
en lo calidad distinta, comporte un cambio de residencia. Cuando la norma habla de
cambio de residencia, se refiere a que el cambio de manera objetiva exigiría un cambio
de residencia para el trabajador, aunque con independencia que el trabajador decida o no
acceder al cambio de residencia. Es decir, el cambio de centro de trabajo localizado en
población distinta de aquella en la que se venían prestando los servicios, supone en sí
mismo un cambio de residencia, constituyendo en consecuencia un supuesto de
movilidad geográfica recogido en el artículo 40 ET75.
En consecuencia entra dentro de lo posible, un cambio de centro de trabajo en
localidad distinta, que no exija un cambio de residencia, encontrándose el nuevo centro
de trabajo en término municipal distinto del centro de trabajo antiguo, siempre que se
encuentre cercano76. Sin duda alguna, los criterios expuestos, deben puntualizarse para
el supuesto de las grandes ciudades, habitualmente integradas en grandes áreas urbanas
o metropolitanas, próximas entre sí y conectadas todas ellas por múltiples medios de
transportes públicos y existencia de importantes y sofisticadas infraestructuras de
transportes. En este contexto un cambio de centro de trabajo en localidad distinta, va ser
muy común que no puede justificar un cambio de residencia, por las razones expuestas.
Estos cambios de lugar de trabajo que no comportan un cambio de residencia se
consideran integrantes del concepto de movilidad geográfica impropia, débil o no
sustancial77, que al quedar fuera del contenido que para la movilidad geográfica dispone
el artículo 40 ET, debe considerarse un supuesto más del haz de facultades que dispone
el empresario, integrante del llamado “ius variandi”. Es común que este tipo de
movilidad ahora contemplada aparezca recogida de manera convencional o en su caso
en el propio contrato de trabajo, pactándose al efecto y debido a la mayor onerosidad
que va comportar habitualmente el desarrollo de la actividad en el nuevo centro de
74
STS 16 de abril de 2003, referido al Convenio Colectivo de Banca privada.
STS 19 de diciembre de 2002.
76
STSJ Canarias 22 de enero de 1991.
77
STS 16 de abril de 2003.
75
29
trabajo, algún tipo de compensación económica en lo que a gastos de transportes se
refiere78.
De manera indicativa, pero apropiada al caso, se encuentra la noción de
colocación adecuada dispuesta en el artículo 231.3 LGSS “…se entenderá por
colocación adecuada cuando se ofrezca en la localidad de residencia habitual del
trabajador o en otra localidad situada en un radio inferior a 30 kilómetros desde la
localidad de la residencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el tiempo
mínimo para el desplazamiento, de ida y vuelta, supera el 25 por ciento de la duración
de la jornada diaria de trabajo, o que el coste del desplazamiento supone un gasto
superior al 20 por ciento del salario mensual, o cuando el trabajador tenga posibilidad
de alojamiento apropiado en el lugar de nuevo empleo. La colocación que se ofrezca al
trabajador se entenderá adecuada teniendo en cuenta la duración del trabajo, indefinida
o temporal, o de la jornada de trabajo, a tiempo completo o parcial”.
Las acciones judiciales contra las decisiones empresariales de este tipo, que no
sean consideradas como movilidad geográfica deberán ser tramitadas por el
procedimiento ordinario.
2.3. Los diferentes supuestos de movilidad geográfica a instancias del empresario.
La movilidad geográfica supone un cambio permanente o no. La consideración
de permanente supone a su vez dos tipos: cambios de centro de trabajo que comportan
un cambio de residencia de carácter indefinido y los cambios de residencia por tiempo
determinado superior a doce meses en un período de tres años 79. Sobre la base del
tiempo en el que opera el cambio, el ET distingue entre “traslado” y “desplazamiento”.
El motivo por el que el legislador ha considerado adscribir el desplazamiento en el
artículo 40 ET, se debe a la presunción de que tales desplazamientos van a suponer para
el trabajador el traslado de la residencia familiar.
Con la redacción originaria del ET de 1980, nacía la diferencia entre traslado y
desplazamientos temporales, a diferencia de su antecedente inmediato en la Ley de
Relaciones Laborales de 1976, que reguló el traslado de residencia, temporal o
permanente en su artículo 22. El ET optó por sustraer del poder de dirección del
empresario los traslados temporales, a los que denominó desde entonces
desplazamientos, a los que exigió la necesidad empresarial que los insta a acreditar una
causa y equiparándolo a tal efecto junto con los traslados, a su consideración como
modificación sustancial de condiciones de trabajo por movilidad geográfica80.
El traslado exige una decisión empresarial de movilidad que supone un cambio
de centro de trabajo, que a su vez conlleva un cambio de residencia para el trabajador.
De igual forma es preciso que el trabajador no haya sido contratado para prestar sus
78
STS 5 de diciembre de 2008.
Artículo 40.4 ET.
80
Artículo 40.7 ET.
79
30
servicios en centros de trabajos móviles o itinerantes. Ahora bien y a este respecto,
continua jurisprudencia exige interpretar esta excepción de manera restrictiva, debiendo
probar el empresario siempre que se contrató al trabajador en esas circunstancias: el
empresario puede proceder al traslado del trabajador a otros centros de trabajo móvil o
itinerante siempre que haya causa justificada para ello81. Por lo que además de ser
contratado el trabajador para ser ocupado en centros de trabajos móviles o itinerantes
que tuviera la empresa, no puede entenderse que a partir de ese momento la decisión
empresarial de trasladar al trabajador, se integra en el poder de dirección del
empresario.
En los desplazamientos el ET no exige que el empresario disponga de centro de
trabajo en la localidad objeto de desplazamiento. Cosa que sí la exige respecto del
traslado.
Los desplazamientos suponen mayores gastos para el empresario. El ET impone
una serie de ellos82, que pueden ser incrementados en las cláusulas del convenio
colectivo o del propio contrato de trabajo. Pero puede ocurrir que el desplazamiento
devenga en traslado, cuando el desplazamiento haya agotado el plazo máximo dispuesto
al efecto por el artículo 40.6 ET. La conversión del desplazamiento en traslado, no
supone la reversión del especial régimen jurídico dispuesto en lo que a gastos de viajes,
dietas y permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses
de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, se establecen. Sólo que
superado el plazo dispuesto para el desplazamiento en el período de referencia,
determina que los futuros desplazamientos deberán ser calificados como traslados,
consumido los plazos legales, lo que exigirá el sometimiento del empresario al
procedimiento dispuesto en el artículo 40 1 y 2 ET, incluido el derecho que siempre
asiste al trabajador en los casos de traslados con la indemnización fijada legalmente, en
los términos del artículo 40.4 ET.
2.4. La movilidad geográfica y el desplazamiento en el marco de una prestación de
servicios transnacionales en el Espacio Económico Europeo.
Con carácter general se entiende aplicable el régimen jurídico previsto en el
artículo 40 ET para la movilidad geográfica a los desplazamientos en el marco de una
prestación de servicios transnacionales regulados en la Ley 45/1999, de 29 de
noviembre. Dicha norma se promulgó para transponer la Directiva 96/71/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996. Ésta hay que
relacionarla con la Directiva 2014/67/UE, de 15 de mayo, que establece un marco
común para una más adecuada transposición y aplicación de la Directiva 96/71/CE, que
dispone una serie de medidas entre otras cosas, para prevenir y sancionar cualquier
81
STS 19 de junio de 1995: pese a haberse contratado al trabajador en esas circunstancias e incluso venir
recogida las mismas en convenio colectivo, ello no exime al empresario de justificar la causa en cuya
virtud procede a trasladar al trabajador.
82
Abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.
31
abuso y elusión de las normas aplicables. Básicamente éstas vienen referidas a
garantizar un nivel adecuado de protección de los derechos de los trabajadores
desplazados, en concreto se exige el cumplimiento de las condiciones de empelo
aplicables en el Estado miembro donde se preste la actividad laboral, en los términos
dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 96771/CE, conciliando dicho derecho con el
que asiste al empresario prestador del servicio, sobre la base del respeto a la
competencia entre empresas, fundamento del funcionamiento del mercado interior.
En este caso, la decisión empresarial de prestar una actividad en territorio de un
país del Espacio Económico Europeo, supone adecuar la decisión empresarial a las
prescripciones contenidas en el artículo 40 ET, sobre movilidad geográfica, y adoptada
la decisión empresarial de proceder al desplazamiento o en su caso traslado, operan en
el desarrollo de la actividad en el país extranjero, unas condiciones mínimas de la
legislación del Estado de destino, que en cualquier caso deberán ser respetadas. A tal
efecto entendemos de aplicación el artículo 3 Directiva 96/717CE y artículo 56 Tratado
de Funcionamiento Unión Europea. A continuación exponemos ese contenido mínimo,
que la norma de transposición nacional del país en el que se preste el servicio debe
considerar en cualquier caso, sin perjuicio de que cada norma nacional incluyan otras
materias, con la salvedad de que no interfieran en la libre prestación de servicios o se
refieran a cuestiones de orden público:
-Jornadas máximas y descansos mínimos.
-Vacaciones mínimas retribuidas.
-El salario mínimo en el sector de la actividad que se presta, no incluyéndose
seguridad social voluntaria.
-Prevención de riesgos laborales.
-Protección de la maternidad.
-Igualdad de trato hombres y mujeres.
El Tribunal de Justicia Unión Europea ha dictado varias sentencias que declara
nulas determinadas prácticas previstas en las distintas legislaciones nacionales
limitativas de la libre prestación de servicios, en cuanto que exigían en su norma de
trasposición condiciones más onerosas de las previsiones contenidas en la Directiva
96/71/CE83.
En el caso de empresas españolas que desplacen trabajadores a países miembros
del Espacio Económico Europeo, las condiciones de trabajo deben ser como mínimo las
que tenían en España, por aplicación de la legislación española, siendo de aplicación al
efecto los artículos 40 y 41 ET, sin perjuicio que sean de aplicación como condición
mínima de trabajo, algunas de las expresadas anteriormente por ser superiores a las
83
STJCE 14 de abril de 2005, asunto Comisión/ Alemania
32
españolas, en cuyo caso habría que aplicarlas, mejorando la condición propiamente
española84.
2.5. Las causas acreditativas del traslado y del desplazamiento.
La movilidad geográfica en su doble acepción de desplazamiento y traslado,
atribuye al empresario un derecho de carácter extraordinario para cambiar el lugar de la
prestación de trabajo al trabajador, que además suele conllevar o no la de cambio de
puesto de trabajo de manera aparejada. Ello supone una ampliación del poder del
empresario para organizar la actividad empresarial, ubicándolo en otro lugar, que exige
el cambio de residencia, como requisito fundamentador de la movilidad geográfica.
Pero, dada la trascendencia de la decisión empresarial, el legislador ha exigido la
justificación causal de la decisión empresarial. O sea, exige la acreditación de las
razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, que fundamentan la
decisión del empresario para llevar a cabo la movilidad geográfica. Dichas razones
invocadas por el empresario, deberán estar relacionadas con la competitividad,
productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como con las
contrataciones referidas a la actividad empresarial. Ello viene a determinar que el
empresario carece de discrecionalidad para llevar a efecto su medida de movilidad, lo
que exige probar razonablemente las modificaciones propuestas85.
Con anterioridad a la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, que modificó
diversos preceptos del ET, se decía que quedaban acreditadas las causas invocadas por
el empresario cuando “la adopción de las medidas propuestas contribuyan a prevenir
una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectiva de la
misma a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su
posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la
demanda”. Se interpretó por los tribunales la expresión “contribuir a mejorar la
situación de la empresa”, permitió a su vez interpretar las causas técnicas, organizativas
o de producción, en los términos utilizados a su vez en los despidos colectivos y
objetivos. Los tribunales entonces centraron su interpretación en la expresión “mejorar
la situación”, que con la reforma operada por Ley 35/2010, se añadió el vocablo
“perspectivas”. Lo que a la postre dejaba en manos de los tribunales la decisión final,
dado la importante carga de subjetividad que entrañan por sí los vocablos, máxime el
añadido de la reforma de 2010, que invoca a una situación futura, que no puede ser
acreditada, si no prevista y en su caso razonada. La dicción actual del ET, operó por Ley
3/2012, que conectaba las causas que se invocaban, relacionándolas con la
84
El caso más usual va a ser el salario y la forma existente en el país de recepción de su consideración
como salario mínimo aplicable. De tal modo, que sí ese mínimo salarial supera el salario profesional del
trabajador desplazado, en tanto se encuentre en esa situación, su salario será el que marque la legislación
del país receptor.
85
SAN 28 de mayo de 2012: “la reducción de ingresos y en consecuencia minoración de beneficios,
prueba la existencia en la empresa de problemas de competitividad y productividad…debido a la
retribución a sus trabajadores por las empresas de la competencia a precios inferiores…lo que
imposibilita el mantenimiento de su posición de demanda”.
33
competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así
como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.
Hay que advertir que la justificación de las causas que se invocan suelen
acreditarse en sentido similar en los diferentes artículos (40, 41, 47, 51, 52 y 83 ET). Sin
embargo, desde la reforma de 2012 se regula de manera exclusiva para la movilidad
geográfica la expresión “contrataciones referidas a la actividad empresarial”, no
apareciendo dicha expresión en el resto del articulado referido. Lógicamente la
expresión ahora recogida en el artículo 40.1 ET, exige que se trate de contrataciones que
necesariamente se realicen en otro centro de trabajo de la empresa, que requiera cambio
de residencia.
2.6. Especiales derechos de preferencias: a permanecer en el centro de trabajo y a
moverse en determinadas circunstancias.
2.6.1. Derecho a la prioridad de permanencia de los representantes de los
trabajadores.
El artículo 40.7 ET dispone que “los representantes legales de los trabajadores
tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este
artículo”. Es decir, ante cualquiera de los supuestos que integran el concepto de la
movilidad geográfica, la representación unitaria de los trabajadores tienen prioridad de
permanencia a permanecer en su puesto de trabajo. De igual forma el artículo 10.3
LOLS equipara a los efectos del derecho de permanencia en los puestos de trabajo en
caso de movilidad geográfica, a los delegados sindicales en el supuesto de que no
formen parte del comité de empresa.
El derecho que asiste a los representantes de los trabajadores consistentes en un
derecho preferente de permanecer en sus puestos de trabajo, en ningún caso debe
calificarse como un derecho absoluto, sino que procede cuando la decisión de movilidad
geográfica adoptada por el empresario afectan a varios trabajadores que comparten la
misma adscripción profesional86.
2.6.2. Derecho a la prioridad de permanencia de “otros trabajadores” con
cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con
discapacidad.
86
STSJ Cataluña 14 de diciembre de 1995.
34
El artículo 40.7 ET dispone que “mediante convenio colectivo o acuerdo
alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de
permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con
cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad”.
2.6.3. El derecho al traslado del cónyuge cuando el otro es trasladado.
Cuestión diferente es el supuesto contemplado en el artículo 40.3 ET, en cuya
virtud ha procedido el traslado de uno de los cónyuges, entonces sí el otro cónyuge es
trabajador de la empresa, tiene derecho al traslado a la misma localidad, siempre que
existiera en la misma un puesto de trabajo87.
Entendemos se producen del precepto referido, posibles problemas de carácter
interpretativo:
-Estamos ante un derecho que asiste al trabajador, pero no ante un derecho
preferente, lo que va a provocar no pocos problemas cuando ese derecho al traslado
colisiones con otros derechos que asistan a otros trabajadores en caso de traslado,
ascenso, etc.
-Aunque el precepto utiliza la dicción “traslado”, hemos de entender que el
derecho que asiste al trabajador, es referido a la movilidad geográfica genéricamente
considerada, comprensiva del traslado y del desplazamiento.
-El precepto condiciona el derecho al traslado a la existencia de un puesto de
trabajo en la localidad donde se traslada el cónyuge. Por lo tanto, habiendo varios
centros de trabajo en dicha localidad, persiste el derecho al traslado del otro cónyuge,
aunque sea en un puesto de trabajo de un centro de trabajo distinto del que ha sido
trasladado el otro cónyuge, siempre que se encuentre en dicha localidad. Lo que nos
lleva a pensar que hay que extender el derecho del cónyuge, cuando uno de ellos es
trasladado, el otro tendrá derecho al traslado a un centro de trabajo situado en otra
localidad distinta, aunque más cercana al centro de trabajo donde ha sido trasladado el
otro cónyuge.
-El artículo 40.3 ET se refiere sin más al término traslado, sin adjetivarlo como
forzoso. No obstante, el efecto de la decisión empresarial que opera por mor del artículo
40 ET, hay que entenderla incluida en el ámbito del traslado forzoso. Se plantea el
problema de sí uno de los cónyuges solicita un traslado voluntario, le es de aplicación o
no dicha norma recogida en el referido artículo, en cuanto que debe ser interpretada en
cualquier caso como una norma protectora del matrimonio. La respuesta es afirmativa si
nos atenemos a la interpretación dada al respecto por el TC88y89.
87
La norma habla de “cónyuge”, lo que nada impide que por convenio colectivo o contrato de trabajo, se
extiendan los mismos derechos que para los cónyuges.
88
STC 4 de junio de 1984.
89
Sala Franco. T. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Nº 58. Páginas 110 y 111.
35
2.6.4. Derecho preferente a la movilidad geográfica en los casos de
víctimas de violencia de género, víctimas de terrorismo.
La cuestión aparece recogida en el artículo 40.4 ET que dispone que “los
trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de
víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la
localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su
derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto
de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga
vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. En tales supuestos, la empresa estará
obligada a comunicar a los trabajadores las vacantes existentes en dicho momento o las
que se pudieran producir en el futuro. El traslado o el cambio de centro de trabajo
tendrán una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la
obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban los trabajadores.
Terminado este periodo, los trabajadores podrán optar entre el regreso a su puesto de
trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso, decaerá la
mencionada obligación de reserva”.
Sí la empresa formaliza un contrato de interinidad para la sustitución en el centro
de trabajo de origen a trabajadores víctimas de la violencia de género que hayan
ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o en su caso al cambio de centro de
trabajo que no conlleve cambio de residencia, tendrá derecho a bonificarse el 100% de
las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante seis
meses. Cuando se produzca la reincorporación, ésta se realizará en las mismas
condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo90.
2.6.5 Derecho preferente a la movilidad geográfica en los casos de
determinados trabajadores con discapacidad.
Dispone el artículo 40.5 ET que para “hacer efectivo su derecho de protección a
la salud, los trabajadores con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de
su localidad un tratamiento de habilitación o rehabilitación médico-funcional o
atención, tratamiento u orientación psicológica relacionado con su discapacidad, tendrán
derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la
empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea
más accesible dicho tratamiento, en los términos y condiciones establecidos para las
trabajadoras víctimas de violencia de género y para las víctimas del terrorismo”. El
referido apartado establece una remisión al artículo 40. 4 ET, disponiéndose al efecto
que en tales supuestos, la empresa estará obligada a comunicar a los trabajadores las
vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro. El
90
Artículo 21.3 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la
violencia de género.
36
traslado o el cambio de centro de trabajo tendrán una duración inicial de seis meses,
durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que
anteriormente ocupaban los trabajadores. Terminado este periodo, los trabajadores
podrán optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el
nuevo. En este último caso, decaerá la mencionada obligación de reserva.
2.7. El traslado.
2.7.1. Concepto.
El traslado exige que la decisión empresarial de movilidad geográfica suponga el
cambio para el trabajador, consistente en el puesto de trabajo que venía ocupando con
carácter permanente en un concreto centro de trabajo de la empresa, a otro centro de
trabajo de la misma empresa que a su vez exija un cambio de residencia. Dicho de otra
forma, el empresario puede decidir trasladar al trabajador, que no haya sido contratado
expresamente para prestar su actividad laboral en centros de trabajo móviles o
itinerantes91y92, a un centro de trabajo de la empresa distinto que exija cambio de
residencia, cuando acredite para ello razones económicas técnicas, organizativas o de
producción que lo justifiquen, ciñéndose al procedimiento legalmente previsto para ello.
Notas definitorias del concepto:
-
-
Se trata de un cambio de centro de trabajo, lo que presupone un centro de trabajo
anterior en el que desempeñaba un determinado puesto de trabajo con carácter
permanente.
El nuevo centro de trabajo de la empresa, debe radicar en localidad distinta, que
a su vez exija un cambio de residencia.
El cambio de centro de trabajo con cambio de residencia debe tener vocación
permanente, o aun teniendo naturaleza temporal, el cambio deberá suponer
prestar servicios en el nuevo centro de trabajo por un período de más de doce
meses en un período de tres años.
2.7.2. Tipología: individual y colectivo.
91
TSJ Andalucía 19 de diciembre de 2003.
Con carácter general podemos considerar centros de trabajos móviles o itinerantes, los de tendidos
eléctricos, tendidos telefónicos, montajes, mantenimientos e instalaciones industriales de todo tipo. En
todos estos casos el trabajador así contratado, asume dicha condición como contenido del contrato, de tal
forma que el empresario despliega el haz de facultades ordinarias para la gestión de los recursos humanos
de los que así dispone, integrados en el llamado “ius variandi” empresarial, conforme a lo dispuesto en los
artículos 20.2 y 39 ET.
92
37
La movilidad geográfica será de carácter individual cuando en un período de
noventa días, no supere un determinado número de trabajadores afectados: a) Diez
trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por
ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de
trescientos trabajadores, o cuando aun afectando a la totalidad de los trabajadores que
componen la plantilla del centro de trabajo, éste ocupe a cinco o menos trabajadores93.
La movilidad geográfica se calificará como colectiva cuando afecta a la totalidad
de los trabajadores que componen la plantilla del centro de trabajo94, siempre que esta
esté compuesta por más de cinco trabajadores o cuando sin afectar a la totalidad de la
plantilla del centro de trabajo, en un período de noventa días se vean afectados
trabajadores por la decisión modificativa: a) Diez trabajadores, en las empresas que
ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de trabajadores de
la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta
trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores95.
2.7.3. El traslado individual.
El traslado tendrá carácter individual cuando en un período de noventa días, no
supere un determinado número de trabajadores afectados: a) Diez trabajadores, en las
empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de
trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores;
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores, o
cuando aun afectando a la totalidad de los trabajadores que componen la plantilla del
centro de trabajo, éste ocupe a cinco o menos trabajadores.
Cuando, con objeto de eludir el procedimiento previsto para los traslados de
carácter colectivo, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en
número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que
justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude
de ley y serán declarados nulos y sin efecto96.
La decisión empresarial de proceder al traslado calificado individual, exige su
comunicación por el empresario tanto a los trabajadores afectados, como a la
representación legal de los trabajadores si existiera97, con una antelación mínima de
treinta días a la fecha en que se hará efectiva la decisión empresarial, que por otra parte
será inmediatamente ejecutiva desde entonces.
93
Artículo 40.1 y 2 ET.
El TS se refiere a los efectos del cálculo del umbral a la empresa y no al centro de trabajo (STS 21 de
febrero de 2014).
95
Artículo 40.1 y 2 ET.
96
Artículo 40.1 ET.
97
Es doctrina consolidad considerar a los representantes legales de los trabajadores, tanto a su
representación unitaria como a las secciones sindicales (STS 29 de junio de 1995).
94
38
2.7.3.1. Las diferentes opciones del trabajador.
La decisión empresarial es inmediatamente ejecutiva, cumplido el plazo de
notificación previa al trabajador afectado y representación legal de los trabajadores. Una
vez notificada la decisión por el empresario, el trabajador afectado por la movilidad
puede optar entre el traslado o en su caso extinguir el contrato. Salvo el supuesto de
haber optado el trabajador por la extinción indemnizada, el trabajador puede impugnar
judicialmente la decisión modificativa empresarial.
2.7.3.1.1. Acuerdo compensado o rescisión indemnizada del
contrato.
La decisión empresarial de traslado tiene efectos inmediatamente ejecutivos de
incorporación al nuevo centro de trabajo en el plazo que se fije. Pero, el trabajador
afectado por la decisión empresarial puede optar entre acatar el traslado, impugnar
judicialmente el traslado o en su caso rescindir el contrato de trabajo con derecho a
indemnización. Este último supuesto se materializa en la extinción del contrato de
trabajo del trabajador afectado con derecho a una indemnización de 20 días de salario
por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año
y con un máximo de 12 mensualidades. El plazo para optar por la rescisión no es el de
20 días, que se correspondería con el de caducidad para interponer la demanda
impugnatoria de la decisión empresarial de traslado, sino el general de un año, que
considera prescrito transcurrido dicho período, los derechos generales que dimanan del
contrato de trabajo. No obstante lo dicho y conforme a lo dispuesto en el artículo 138.7
LJS98, se considera conveniente que el trabajador comunique al empresario su decisión
de extinguir el contrato de trabajo en el plazo de 15 días.
En este caso, el trabajador se encuentra en situación legal de desempleo, a pesar
de haber tomado voluntariamente la decisión extintiva del contrato el propio trabajador,
conforme a lo dispuesto en el artículo 267 LGSS99. Además y conforme a lo dispuesto
en el artículo 297 LGSS, “la entidad gestora podrá exigir a los trabajadores cuya
relación laboral se haya extinguido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267.1.a.5.
º, acreditación de haber percibido la indemnización legal correspondiente. En el caso de
que la indemnización no se hubiera percibido, ni se hubiera interpuesto demanda
judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión
extintiva, o cuando la extinción de la relación laboral no lleve aparejada la obligación de
abonar una indemnización al trabajador, se reclamará la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social a los efectos de comprobar la involuntariedad del cese en la
relación laboral. La entidad gestora podrá suspender el abono de las prestaciones por
98
La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a
extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado
3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días.
99
Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40 ET.
39
desempleo cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso de las
investigaciones realizadas por los órganos competentes en materia de lucha contra el
fraude”.
Sí el trabajador acata el traslado, tiene derecho a percibir una compensación por
gastos, comprendiendo esto, los gastos propios del trabajador, como los de los
familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será
inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos100.
2.7.3.1.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial:
declaración judicial de la justificación o injustificación de la
decisión del traslado.
Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación
previsto101, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato, se
muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción
social102. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último
caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de
origen.
El trabajador afectado por la decisión empresarial de movilidad geográfica
deberá impugnarla a través de dicha modalidad procesal, sí es que pretende ser repuesto
en las anteriores condiciones laborales a la decisión. La tramitación de esta especial
modalidad procesal procederá a pesar de que se hayan seguido o no las formalidades
propias que para la movilidad geográfica dispone el artículo 40 ET, incluso cuando lo
que se considere vulnerado es un derecho fundamental o una libertad pública o la
movilidad se base en uno de los supuestos de discriminación103.
El trabajador que impugnó la decisión empresarial por la vía judicial obtiene una
sentencia contraria a sus intereses, o sea, declara la sentencia la justificación del
traslado, podrá optar no obstante por la extinción indemnizada del contrato de trabajo en
el plazo de 15 días, tal como dispone el artículo 138.7 LJS104.
La sentencia que declare injustificada la decisión empresarial de proceder al
traslado, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores
100
Artículo 40.1 ET.
Deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una
antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.
102
Ejecutada la decisión empresarial de traslado, sí el trabajador trasladado impugnase el mismo, no cabe
que la empresa proceda a reclamar la indemnización abonada por causa del traslado (STS Cataluña 21 de
mayo de 2012).
103
Artículo 184 LJS.
104
La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a
extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado
3 del artículo 41 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días.
101
40
condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión
empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos105.
Se declarará nula en sentencia judicial la decisión empresarial adoptada en
fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el
artículo 40.2 ET106, conforme a lo dispuesto en el artículo 138.7 LJS, cuarto párrafo a
comienzo, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación
previstas en la CE y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales
y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que
comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108107,
salvo que en esos casos, se declare la procedencia del traslado por motivos no
relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y
excedencias señalados.
El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión
empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 40 ET. La
demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles
siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus
representantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 59.4 ET, plazo que no comenzará
a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación108.
En este proceso, el órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y
105
Artículo 40.1 ET y artículo 138.7 LJS.
El traslado deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los
trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo,
siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de
trabajo, en un periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores
107
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo
durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o
lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del
artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha
tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los
permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la
excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de
violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo,
de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los
términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión
del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido
más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
108
Artículo 138.1 LJS, que debe ser puesto en relación con con el artículo 59. 3 y 4 ET que menciona que
será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica,
lo prevenido en el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales, que
caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el
plazo de caducidad a todos los efectos.
106
41
documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como
justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y
demás circunstancias concurrentes109.
Iniciado el proceso por la modalidad procesal de movilidad geográfica en los
términos contenidos en el artículo 138 LJS, si se plantease demanda de conflicto
colectivo contra la decisión empresarial de movilidad geográfica, que versen sobre
idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, quedarán en suspenso
durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere
recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de
casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso
de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se
hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria. La iniciación del proceso de
conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual
relación con el objeto del referido conflicto. La sentencia firme producirá efectos de
cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan
plantearse110y111.
El proceso especial de conflicto colectivo cabe contra la decisión empresarial en
materia de movilidad geográfica112, colectivos o individuales que afecten a un grupo
genérico de trabajadores, a instancia de la representación legal de los trabajadores y con
independencia que los trabajadores afectados de manera individual por la decisión
empresarial incoen la modalidad procesal de movilidad geográfica. Ahora bien, cuando
la movilidad afecte a un grupo concreto de trabajadores, no se puede hablar de un
interés general y abstracto, procediendo solo el proceso de conflicto colectivo cuando la
movilidad tenga naturaleza colectiva conforma a los umbrales numéricos recogidos al
efecto en el artículo 40 ET113.
El acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores
que pudiera recaer una vez iniciado el proceso no interrumpirá la continuación del
procedimiento114.
La sentencia que declare injustificado el traslado deberá reconocer el derecho del
trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo (centro de trabajo de
origen), así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera
podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos115. Sí el empresario no
procediese a reincorporar al trabajador en su centro de trabajo de origen o lo haga de
109
Artículo 138.3 LJS.
Artículo 160.5 LJS.
111
Artículo 138.4 LJS “Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra
la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto
colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos
del apartado 3 del artículo 160”.
112
A través del proceso de conflicto colectivo se tramitan las demandas que afectan a los intereses
generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico, susceptibles de terminación
individual, que versen para el caso que nos ocupa sobre la aplicación e interpretación de una decisión
empresarial de carácter colectivo sobre movilidad geográfica.
113
STS 28 de septiembre de 2012.
114
Artículo 138.4 2º párrafo LJS.
115
Artículo 40.1 ET, en relación con lo dispuesto en el artículo 138.7 LJS.
110
42
manera irregular, el trabajador podrá instar la ejecución de la sentencia que declare
injustificada la decisión empresarial de proceder a la movilidad geográfica ante el
órgano judicial que dictó la misma, y la extinción del contrato de trabajo conforme a lo
previsto en el artículo 50.1.c ET116y117, teniendo derecho el trabajador a las
indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
Sí la sentencia declara la nulidad de la movilidad geográfica pretendida por el
empresario, su cumplimiento debe serlo en sus propios términos. En caso de
incumplimiento, su ejecución a instancias del trabajador afectado por la decisión
empresarial, se efectuará instando la ejecución prevista para el supuesto en el que el
empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de
trabajo o lo hiciere de modo irregular, procediendo entonces a la extinción del contrato
por causa de lo previsto en el artículo 50.1.c ET, conforme a lo establecido en los
artículos 279, 280 y 281118.
La modalidad de ejecución de sentencias firmes en los supuestos de conflictos
colectivos, será de aplicación el artículo 247 LJS.
2.7.4. El traslado colectivo.
El traslado colectivo es aquel que afecta a la totalidad de trabajadores del centro
de trabajo, cuando este ocupa más de cinco trabajadores, o cuando sin afectar a todos
ellos, en un período de noventa días afecte a un número de trabajadores que como
mínimo sean:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien
trabajadores.
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas
que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos
trabajadores.
116
Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: Cualquier otro
incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor,
así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los
supuestos previstos en el artículo 40 ET, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos
injustificados. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el
despido improcedente.
117
Artículo 138.8 LJS: “Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores
condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo
ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado
1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y
281”.
118
Artículo 138.9 LJS en relación con lo dispuesto en el artículo 138.8 LJS.
43
2.7.4.1. Procedimiento: especial referencia al período de consultas.
El traslado deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes
legales de los trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando afecte a la
totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores, o
cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un período de noventa días
comprenda a un número de trabajadores119 que supere los umbrales recogidos en el
artículo 40.2 ET.
El artículo 40 ET distingue entre los traslados individuales o plurales y los
colectivos120. Su distinción radica según que los afectados rebasen un número
determinado de trabajadores en atención al número de trabajadores de la empresa en un
período de tiempo determinado. Es por ello por lo que el artículo 40.1 ET establece la
posibilidad de que el empresario actúe en fraude de la ley, sancionándolo con la nulidad
del traslado, cuando la empresa, con objeto de eludir el régimen de los traslados
colectivos, realice traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a
los umbrales legalmente establecidos, sin que concurran causas nuevas121 que
justifiquen tal actuación. La ley declara en estos casos la nulidad de los traslados
efectuados en fraude de ley, quedando afectados por la nulidad únicamente los nuevos
traslados efectuados en esos períodos sucesivos, es decir, los últimos y no los anteriores.
Conforme al artículo 40.1 ET, en el caso de traslados individuales o plurales
bastará con la decisión unilateral del empresario, que deberá ser notificada al trabajador
afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la
fecha de su efectividad. Sólo se exige pues la notificación de la decisión empresarial,
nada se dice de la apertura de ningún tipo de procedimiento de consulta, ni con el
trabajador o trabajadores afectados por la decisión empresarial o con sus representantes
legales. Se imponen al efecto como límites legales, el del carácter causal de la decisión
empresarial, con invocación y acreditación de una o varias de las causas recogidas en el
artículo 40.1 ET, así como el límite consistente en el derecho de prioridad de
permanencia a favor de los representantes de los trabajadores recogido en el artículo
40.5 ET.
Deberá fundamentarse la decisión de traslado por el empresario, invocando la
causa o causas que fundamentan su decisión, que deberá plasmarse por escrito,
conforme dispone el artículo 8.5 ET122.
119
El momento para su cuantificación deberá ser el del inicio de la adopción de las medidas. Los
trabajadores a computar serán tanto los trabajadores con relación laboral común o especial, sean fijos y
temporales.
120
La distinción legal entre traslados, individuales o plurales y colectivos tiene interés a efectos del
procedimiento a seguir.
121
La norma habla de causas nuevas, por lo que los traslados posteriores serán válidos. Realmente la
dificultad de distinguir en un supuesto concreto si la causa que justifica los traslados posteriores ya existía
cuando se efectuaron los traslados anteriores es obvia.
122
El empresario deberá informar por escrito al trabajador, sobre los elementos esenciales del contrato y
las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y
condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.
44
Para los traslados colectivos, la decisión empresarial deberá ir precedida de un
período de consultas, de duración no inferior a quince días, con los representantes
legales de los trabajadores123, acerca de las causas, de la posibilidad de evitar o reducir
sus efectos y de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los
trabajadores afectados, en los términos dispuestos en artículo 40.2 ET.
El procedimiento de las consultas124 previas aparece contemplado en el artículo
40.2 ET:
1. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el
artículo 41.4 ET. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la
comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el
inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La
falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y
transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al
inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su
duración.
2. La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su
conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su
conocimiento.
3. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien,
de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros
afectados por el procedimiento.
4. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe,
con vistas a la consecución de un acuerdo125. La trascendencia que el
legislador ha otorgado al período de consultas, ha supuesto que la
jurisprudencia126 haya tomado cartas en el asunto y en consecuencia haya
dispuesto que requisitos deben ser cumplidos para llevar a buen término el
periodo de consultas:
-El período de consultas deberá ser previo a la adopción de la
medida.
-La duración máxima del período se fija en quince días.
-La consulta deberá versar sobre las causas motivadoras de la
decisión empresarial.
-La decisión empresarial de movilidad geográfica deberá ser
conciliada en lo posible con la atenuación o desaparición de los
123
Tanto la representación unitaria como la sindical.
Será nula decisión empresarial de movilidad geográfica si no ha habido periodo de consultas.
125
El legislador ha otorgado al período de consultas la mayor trascendencia. Por lo que en ningún caso
puede considerarse un mero trámite o trámite preceptivo sin más, sino que es calificado el mismo como
una verdadera negociación colectiva (STS 16 de noviembre de 2012).
126
STS 16 de noviembre de 2012.
124
45
efectos negativos para los trabajadores que se vean afectados por
la decisión del empresario.
-Empresario y representantes de los trabajadores están obligados
a negociar de buena fe, con la finalidad de alcanzar en lo posible
un acuerdo.
-El empresario deberá notificar la decisión.
5. La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su
conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su
conocimiento.
6. El periodo de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la
decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así
como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los
trabajadores afectados.
7. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece
miembros en representación de cada una de las partes.
8. De finalizar dicho período de consultas con acuerdo, éste requerirá la
conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores
o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa
de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría
de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
El art. 85.1 ET prevé la posibilidad de pactar en el convenio colectivo,
procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consultas
dispuesto en el artículo 40 ET para la movilidad geográfica de tipo arbitral. Los laudos
arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrán la misma eficacia y tramitación
que los acuerdos habidos en el periodo de consultas, siendo susceptibles de
impugnación a través del procedimiento especial de impugnación de convenios
colectivos127.
El incumplimiento del trámite procedimental de consultas provocará la nulidad
de la decisión empresarial128.
2.7.4.2. El deber empresarial de información.
La representación de los trabajadores129 tendrá derecho a ser informado y
consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los
127
128
Artículos 163 a 166 de la LJS.
STS 13 de octubre de 2003.
46
trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la
misma130.
Se entiende por información la transmisión de datos por el empresario a la
representación de los trabajadores, a fin de que esta tenga conocimiento de una cuestión
determinada y pueda proceder a su examen. Por consulta se entiende el intercambio de
opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y representación de los
trabajadores sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de
informe previo por parte del mismo. Las partes actuarán con espíritu de cooperación, en
cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los
intereses de la empresa como los de los trabajadores.
La información se deberá facilitar por el empresario a la representación social,
en un momento, de una manera y con un contenido apropiado, que permitan a aquel
proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe. La
consulta deberá realizarse, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de
dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a
los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse
con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder
contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un
acuerdo. En todo caso, la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser
conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones.
Los convenios colectivos pueden recoger disposiciones relativas al contenido y a
las modalidades de ejercicio de los derechos de información y consulta. De igual modo
podrán recoger los diferentes niveles o posiciones en el organigrama organizativo de la
empresa más adecuado para ejercerlos. En cualquier caso, las partes en los
procedimientos de información y consultas están obligados a actuar de buena fe y con
espíritu constructivo, teniendo en cuenta en cualquier caso, como no podía ser de otra
manera, los derechos intereses que le son propios a cada una de las partes.
2.7.4.2.1. Constitución de la comisión negociadora. La intervención
de las secciones sindicales.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponde a los representantes legales de los trabajadores
o a la comisión “ad hoc” que se nombre en caso de ausencia de aquellos.
La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora si bien, de
existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el
procedimiento.
129
Son titulares activos de este derecho, la representación unitaria de los trabajadores en la empresa y las
secciones sindicales, pero no los sindicatos (STS 20 de abril de 1998).
130
Artículo 64.1.2.3.4.5.6.9 ET
47
La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en
representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET,
en el orden y condiciones señalados en el mismo.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo
acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o
entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso
representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.
En defecto de representación sindical a través de las secciones sindicales con
representación en el comité de empresa, la intervención como interlocutores se regirá
por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al
comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en
el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos
podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo,
a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por
trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a
una comisión de igual número de componentes designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos
del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para
formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de
aplicación a la misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la
comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario
podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las
que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel
autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté
integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención
como interlocutores corresponderá:
Al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el
convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.
En ausencia de comité intercentros a una comisión representativa que
se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
- Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento
cuentan con representantes legales de los trabajadores, la
comisión estará integrada por estos.
- Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con
representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión
estará integrada únicamente por representantes legales de los
trabajadores de los centros que cuenten con dichos
48
representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros
que no cuenten con representantes legales opten por designar la
comisión ad hoc ya referida con anterioridad , en cuyo caso la
comisión representativa estará integrada conjuntamente por
representantes legales de los trabajadores y por miembros de
dichas comisiones “ad hoc”, en proporción al número de
trabajadores que representen.
- En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados
por el procedimiento que no cuenten con representantes legales
de los trabajadores opten por no designar la comisión la
comisión “ad hoc”, se asignará su representación a los
representantes legales de los trabajadores de los centros de
trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al
número de trabajadores que representen.
- Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el
procedimiento cuenta con representantes legales de los
trabajadores, la comisión representativa estará integrada por
quienes sean elegidos por y entre los miembros de las
comisiones “ad hoc” designadas en los centros de trabajo
afectados, en proporción al número de trabajadores que
representen.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con
carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas.
El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días
desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo
que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de
los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y
transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del
mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
2.7.4.2.2. Una alternativa a la constitución de la comisión
negociadora: el procedimiento de mediación o arbitraje.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en
cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de
mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá
desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo131. Consiste ello en
131
Artículo 40.2 ET.
49
una posibilidad que la norma otorga a las dos partes a modo de opción. Pero, dado los
términos en el que está regulado, el cumplimiento del plazo máximo dispuesto en la
norma para el período de consulta, dentro del cual habrá de designarse a los mediadores
y árbitros y llevarse a cabo el procedimiento de mediación y arbitraje, resolución
incluida, es prácticamente imposible llevarlo a buen término.
2.7.4.2.3. Terminación del período de consultas. La decisión
inmediatamente ejecutiva del empresario que persiste en el traslado.
La notificación por el empresario a los trabajadores afectados.
El acuerdo requerirá la mayoría del comité de empresa, de los delegados de
personal, de las secciones sindicales en la empresa, o en su caso, de la mayoría de los
miembros de la comisión representativa de los trabajadores, que en su conjunto
representen a la mayoría de aquellos.
Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los
trabajadores su decisión sobre el traslado, que se regirá a todos los efectos por lo
dispuesto para el traslado individual en los términos contemplados en el artículo 40.1
ET, que dispone que “la decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al
trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta
días a la fecha de su efectividad”132.
El incumplimiento del trámite procedimental de consultas provocará la nulidad
de la decisión empresarial133.
Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia
en sus puestos de trabajo. Esta prioridad no puede considerarse en términos generales,
sino referida y contextualizada con los trabajadores con los que comparten
adscripciones profesionales134.
Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de
consultas, se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de
otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada
edad o personas con discapacidad135.
2.7.4.3. Diferentes opciones y acciones frente a la decisión empresarial.
132
Artículo 40.2 ET.
STS 13 de octubre de 2003.
134
STS Cataluña 20 de febrero de 2004.
135
Artículo 40.7 ET.
133
50
La decisión empresarial de traslado es inmediatamente ejecutiva e cuanto a su
incorporación en el nuevo puesto de trabajo y centro de trabajo, en el plazo que se fije.
Rige a estos efectos lo que hemos dispuesto para la movilidad geográfica de carácter
individual, teniendo en cuenta el artículo 40.2 ET, párrafo octavo, que se remite al
artículo 40.1 ET.
Notificada la decisión de traslado por el empresario al trabajador afectado, tanto
si se trata de traslados individuales o plurales como colectivos, tanto si ha habido
acuerdo como si no lo ha habido con los representantes legales de los trabajadores en
éste último caso de traslados colectivos, el trabajador tendrá el derecho de opción entre
acatar el traslado o extinguir el contrato136. Este derecho de opción comprende:
-Acatar el trabajador traslado, lo que no impide que el trabajador o sus
representantes incoen las correspondientes demandas que procedan contra la
decisión empresarial.
-Incoación de la correspondiente demanda judicial contra el traslado.
-Rescindir el contrato de trabajo con derecho a indemnización.
La decisión de traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador y a
sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días en relación a la
fecha en la que será efectivo el traslado137.
2.7.4.3.1. Acuerdo compensado.
En caso de acatar el traslado el trabajador, éste se incorpora al nuevo centro de
trabajo. El trabajador tendrá derecho a la compensación de los gastos que le origina el
traslado, propios y de familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las
partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios
colectivos138.
En los convenios colectivos se suelen determinar estos gastos, entre los que se
encuentran los relacionados con los de locomoción personal y de transporte del
mobiliario, ropa y demás enseres del hogar. También suelen aparecer contemplados
indemnizaciones o gratificaciones extraordinarias con motivo del traslado, que en
ocasiones suele incluir la facilitación de vivienda adecuada. Ahora bien, el acuerdo
individual habido entre trabajador y empresario con ocasión del traslado, a los efectos
de compensación y ayudas por el traslado concreto, mejorando los términos del
recogido en el convenio colectivo, desplaza lógicamente la aplicación de lo dispuesto
como compensación por traslado en el convenio colectivo.
136
Artículo 40.1 ET.
137
Artículo 40.1 ET, segundo párrafo.
STS 8 de junio de 1998 y STSJ Cataluña 26 de mayo de 2005.
138
51
2.7.4.3.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del
trabajador.
El trabajador afectado por la decisión empresarial puede optar entre acatar el
traslado, impugnar judicialmente el traslado o en su caso rescindir el contrato de trabajo
con derecho a indemnización. Este último supuesto se materializa en la extinción del
contrato de trabajo del trabajador afectado con derecho a una indemnización de 20 días
de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. El plazo para optar por la
rescisión no es el de 20 días, que se correspondería con el de caducidad para interponer
la demanda impugnatoria de la decisión empresarial de traslado, sino el general de un
año, que considera prescrito transcurrido dicho período, los derechos generales que
dimanan del contrato de trabajo. No obstante lo dicho y conforme a lo dispuesto en el
artículo 138.7 LJS139, se considera conveniente que el trabajador comunique al
empresario su decisión de extinguir el contrato de trabajo en el plazo de 15 días.
El trabajador se encuentra en situación legal de desempleo, a pesar de haber
tomado voluntariamente la decisión extintiva del contrato el propio trabajador,
conforme a lo dispuesto en el artículo 267 LGSS.
2.7.4.3.3. Extinción judicial del contrato por menoscabo de la
dignidad del trabajador.
El trabajador puede solicitar la extinción del contrato al amparo de lo dispuesto
en el artículo 50.1.a ET140 y recibir la indemnización correspondiente para el despido
improcedente en los dos siguientes supuestos: que el traslado a instancias del
empresario sea formalizado con omisión del procedimiento legalmente dispuesto141 y
que la decisión de traslado redunde en un menoscabo de la dignidad del trabajador
afectado por la decisión empresarial.
A la indemnización legal para el despido improcedente, se puede adicionar una
indemnización por daños y perjuicios cuando se haya producido una lesión referida a un
derecho fundamental, a lo que hay que incluir, las conductas empresariales
discriminatorias y el acoso en el trabajo. Ésta indemnización adicional puede ser objeto
139
La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a
extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado
3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días.
140
Extinción por voluntad del trabajador. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la
extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo
sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
141
El artículo 41.7 ET establece que en materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas
específicas establecidas en el artículo 40 ET, reguladora de la movilidad geográfica.
52
de acumulación en la demanda por la que se acciona el despido142. Ahora bien, si se
interpuso demanda de despido conforme a la previsión contenida en el artículo 50.1.a
ET, se puede interponer una nueva demanda por vulneración de un derecho
fundamental, en la que se solicita sean indemnizados los daños y perjuicios por dicha
vulneración143.
La concreta cuestión relacionada con el menoscabo de la dignidad del
trabajador, en los términos contemplados en los artículos 35 CE y 4.2.b ET, exige una
actitud empresarial vejatoria144.
El trabajador no puede extinguir en estos casos “motu proprio” la relación
laboral, sino que es necesario incoar el correspondiente procedimiento judicial,
solicitando la resolución indemnizada del contrato por causas inherentes al trabajador y
en virtud de lo dispuesto en el artículo 50.1.a ET. Ello exige que el trabajador deberá
seguir prestando servicios hasta la definitiva extinción del vínculo contractual en la
instancia judicial145, salvo contadas excepciones que deberán ser consideradas por el
juez, en la resolución de las medidas cautelares146, cuando se justifique que la conducta
empresarial perjudica a la dignidad o integridad física o moral del trabajador, que puede
vulnerar derechos fundamentales o libertades públicas. Sí el empresario interpone
recurso frente a la sentencia que acordó la extinción del contrato, el trabajador continua
prestando servicios o bien cesa en la prestación en cumplimiento de la de la sentencia.
El trabajador en este supuesto se encuentra en situación de desempleo involuntario, sin
perjuicio de las medidas cautelares que se adopten. Cuando la sentencia que resuelve el
recurso sea firme, se siguen los trámites de ejecución del despido. El tiempo
transcurrido entre la notificación de la sentencia de la instancia y la que resuelve el
recurso, se considera de ocupación cotizada. Lógicamente en estos casos, en fase de
ejecución de sentencias, la única vía posible y congruente con el procedimiento seguido
por el trabajador, es el de la opción por la indemnización en el procedimiento de
142
Artículo 26.2 LJS.
Existen por lo tanto dos caminos judiciales al respecto: acumulación de acciones en la demanda por
despido o interpuesta la acción por extinción del contrato por voluntad del trabajador, al amparo de lo
prevenido en el artículo 50.1.a ET, interponer nueva acción por vulneración de un derecho fundamental
en la que se pide sean indemnizados los daños. (STS en Unificación de Doctrina 9 de mayo de 2011).
144
Además del supuesto específico sobre cambio de ubicación de un trabajador que carece de toda
justificación visto en relación con la organización de la actividad en la empresa, dos supuestos que
contravienen las más elementales normas de conducta o respeto a las que es acreedor el trabajador en
cualquier caso, ante sus propios compañeros de trabajo o ante sus superiores y en su doble condición
como persona y profesional, amén del caso de la degradación jerárquica o vaciamiento de competencias
de las que venía disfrutando el trabajador, comprensivas en el haz de facultades que desplegaba en
función de la categoría profesional reconocida y ubicación en el organigrama organizativo de la empresa.
145
Existen contadas excepciones a lo dispuesto: malos tratos y acoso sexual, amén de del menoscabo
grave a la dignidad del trabajador. En estos casos es preciso que en la demanda se indiquen dichas
circunstancias y se soliciten por el trabajador demandante medidas cautelares, debiendo justificarse en la
misma las susodichas circunstancias (artículo 79.7 LJS).
146
Entre las medidas cautelares puede acordarse la suspensión de la relación de trabajo o la exoneración
de la prestación del servicio, el traslado de puesto o de centro de trabajo o en su caso la reordenación del
tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte.
(artículo 180.4 LJS). En estos casos persiste la obligación de pago de salario y de cotizar a la Seguridad
Social por parte del empresario, hasta que se dicte la sentencia.
143
53
ejecución dineraria. En este caso procede la condena a la empresa
indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia147.
a abonar la
2.7.4.3.4. Los diferentes medios impugnatorios de la decisión
empresarial: la impugnación individual y la vía impugnatoria de
conflicto colectivo.
2.7.4.3.4.1. Impugnación judicial individual de la decisión
empresarial: declaración judicial de la justificación o injustificación
de la decisión del traslado.
El trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre
disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social148.
La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso,
reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.
El trabajador afectado por la decisión empresarial de movilidad geográfica deberá
impugnarla a través de dicha modalidad procesal, sí es que pretende ser repuesto en las
anteriores condiciones laborales a la decisión. La tramitación de esta especial modalidad
procesal procederá a pesar de que se hayan seguido o no las formalidades propias que
para la movilidad geográfica dispone el artículo 40 ET, incluso cuando lo que se
considere vulnerado es un derecho fundamental o una libertad pública o la movilidad se
base en uno de los supuestos de discriminación149.
El trabajador que impugnó la decisión empresarial por la vía judicial obtiene una
sentencia contraria a sus intereses, o sea, declara la sentencia la justificación del
traslado, podrá optar no obstante por la extinción indemnizada del contrato de trabajo en
el plazo de 15 días, tal como dispone el artículo 138.7 LJS150.
La sentencia que declare injustificada la decisión empresarial de proceder al
traslado, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores
condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión
empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos151.
147
Artículo 110.1.b) LJS.
Ejecutada la decisión empresarial de traslado, sí el trabajador trasladado impugnase el mismo, no cabe
que la empresa proceda a reclamar la indemnización abonada por causa del traslado (STS Cataluña 21 de
mayo de 2012).
149
Artículo 184 LJS.
150
La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a
extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado
3 del artículo 41 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días.
151
Artículo 40.1 ET y artículo 138.7 LJS.
148
54
Se declarará nula en sentencia judicial la decisión empresarial adoptada en
fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el
artículo 40.2 ET152, conforme a lo dispuesto en el artículo 138.7 LJS, cuarto párrafo a
comienzo, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación
previstas en la CE y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales
y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que
comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108153,
salvo que en esos casos, se declare la procedencia del traslado por motivos no
relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y
excedencias señalados.
El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión
empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 40 ET. La
demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles
siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus
representantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 59.4 ET, plazo que no comenzará
a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación154.
En este proceso, el órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y
documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como
152
El traslado deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los
trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo,
siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de
trabajo, en un periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores
153
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo
durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o
lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del
artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha
tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del
período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los
permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la
excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de
violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo,
de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los
términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión
del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido
más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
154
Artículo 138.1 LJS, que debe ser puesto en relación con con el artículo 59. 3 y 4 ET que menciona que
será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica,
lo prevenido en el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales, que
caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el
plazo de caducidad a todos los efectos.
55
justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y
demás circunstancias concurrentes155.
Iniciado el proceso por la modalidad procesal de movilidad geográfica en los
términos contenidos en el artículo 138 LJS, si se plantease demanda de conflicto
colectivo contra la decisión empresarial de movilidad geográfica, que versen sobre
idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, quedarán en suspenso
durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere
recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de
casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso
de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se
hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria. La iniciación del proceso de
conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual
relación con el objeto del referido conflicto. La sentencia firme producirá efectos de
cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan
plantearse156y157.
El proceso especial de conflicto colectivo cabe contra la decisión empresarial en
materia de movilidad geográfica158, colectivos o individuales que afecten a un grupo
genérico de trabajadores, a instancia de la representación legal de los trabajadores y con
independencia que los trabajadores afectados de manera individual por la decisión
empresarial incoen la modalidad procesal de movilidad geográfica. Ahora bien, cuando
el movilidad afecte a un grupo concreto de trabajadores, no se puede hablar de un
interés general y abstracto, procediendo solo el proceso de conflicto colectivo cuando la
movilidad tenga naturaleza colectiva conforma a los umbrales numéricos recogidos al
efecto en el artículo 40 ET159.
El acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores
que pudiera recaer una vez iniciado el proceso no interrumpirá la continuación del
procedimiento160.
La sentencia que declare injustificado el traslado deberá reconocer el derecho del
trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo (centro de trabajo de
origen), así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera
podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos161. Sí el empresario no
procediese a reincorporar al trabajador en su centro de trabajo de origen o lo haga de
manera irregular, el trabajador podrá instar la ejecución de la sentencia que declare
155
Artículo 138.3 LJS.
Artículo 160.5 LJS.
157
Artículo 138.4 LJS “Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra
la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto
colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos
del apartado 3 del artículo 160”.
158
A través del proceso de conflicto colectivo se tramitan las demandas que afectan a los intereses
generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico, susceptibles de terminación
individual, que versen para el caso que nos ocupa sobre la aplicación e interpretación de una decisión
empresarial de carácter colectivo sobre movilidad geográfica.
159
STS 28 de septiembre de 2012.
160
Artículo 138.4 2º párrafo LJS.
161
Artículo 40.1 ET, en relación con lo dispuesto en el artículo 138.7 LJS.
156
56
injustificada la decisión empresarial de proceder a la movilidad geográfica ante el
órgano judicial que dictó la misma, y la extinción del contrato de trabajo conforme a lo
previsto en el artículo 50.1.c ET162y163, teniendo derecho el trabajador a las
indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
Sí la sentencia declara la nulidad de la movilidad geográfica pretendida por el
empresario, su cumplimiento debe serlo en sus propios términos. En caso de
incumplimiento, su ejecución a instancias del trabajador afectado por la decisión
empresarial, se efectuará instando la ejecución prevista para el supuesto en el que el
empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de
trabajo o lo hiciere de modo irregular, procediendo entonces a la extinción del contrato
por causa de lo previsto en el artículo 50.1.c ET, conforme a lo establecido en los
artículos 279, 280 y 281164.
La modalidad de ejecución de sentencias firmes en los supuestos de conflictos
colectivos, será de aplicación el artículo 247 LJS.
2.7.4.3.4.2. Impugnación judicial por la modalidad de conflicto
colectivo.
Contra la decisión empresarial del traslado colectivo, la representación de los
trabajadores que no hayan llegado a un acuerdo con el empresario en el trámite de
consultas, pueden reclamar utilizando la modalidad procesal de conflicto colectivo, sin
perjuicio que de que los trabajadores individualmente considerados, impugnen la
decisión empresarial, utilizando para ello la modalidad procesal de movilidad
geográfica. La interposición de la demanda de conflicto colectivo, paraliza la
tramitación de las acciones individuales, hasta que se resuelva el procedimiento de
conflicto de colectivo. Las sentencias que se dicten en el proceso de conflicto colectivo,
tienen eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual165.
Sí hubo acuerdo en el período de consultas entre el empresario y la
representación de los trabajadores, el trabajador que impugne la decisión del empresario
162
Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: Cualquier otro
incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor,
así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los
supuestos previstos en el artículo 40 ET, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos
injustificados. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el
despido improcedente.
163
Artículo 138.8 LJS: “Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores
condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo
ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado
1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y
281”.
164
Artículo 138.9 LJS en relación con lo dispuesto en el artículo 138.8 LJS.
165
Artículo 40.2, párrafo noveno ET y artículo 138.1 LJS, en relación con lo dispuesto en el artículo
160.5 LJS.
57
de traslado, deberá demandar no solo al empresario que decide el traslado, sino también
a la representación de los trabajadores que acordó dicha decisión empresarial166.
Conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo se tramitan las
demandas que afectan a intereses generales de un grupo o colectivo de trabajadores167,
que versen sobre la decisión empresarial de traslados colectivos.
Son sujetos legitimados para iniciar el procedimiento los que ostenten la
representación de los trabajadores y las empresas y asociaciones patronales168. Los
representantes pueden actuar a iniciativa propia o a instancia de sus representados.
Iniciado el procedimiento pueden personarse, aunque no sean los promotores del
mismo, los sindicatos y asociaciones patronales más representativas169, amén de la
representación unitaria o sindical en la empresa (secciones sindicales).
Cuando la iniciativa provenga del comité de empresa, precisa el acuerdo
mayoritario de sus miembros170. No es posible que la demanda la interponga una
minoría del comité de empresa o delegados de personal en su caso. Para que sea válida
la actuación del comité de empresas intercentros, es necesario que se le haya atribuido
la competencia171.
Siendo el ámbito de actuación del órgano de representación el propio de
afectación del conflicto, sí la movilidad se produce en una empresa con varios centros
de trabajo, la legitimación corresponderá a todos los comités de empresa o delegados de
personal afectados por el ámbito del conflicto, o en su caso sería competente el comité
intercentros si es que tuviera atribuida la competencia.
Es decir, se exige la constitución de un litisconsorcio activo necesario de todos
los comités o delegados. Sí el demandante fuera un delegado sindical y la empresa
tuviera varios centros de trabajo, deberá acreditar éste que la sección sindical de la que
es delegado sindical el demandante, tiene un ámbito de actuación que incluye a todos
los centros de trabajo172. Manifestar que el ámbito propio de legitimación de las
secciones sindicales, será la empresa o ámbito inferior a la misma. Se encuentran
legitimados para ello tanto los delegados sindicales designados por la sección sindical
que tengan prerrogativas establecidas en el artículo 8 LOLS, como si fueran delegados
sindicales sin prerrogativas, en los términos del artículo 10 LOLS. Ello es así, en cuanto
166
Artículo 138.2 LJS.
Conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad, que para el caso de la movilidad
geográfica se refiere al hecho de que la empresa tome una decisión que afecta a un grupo de trabajadores
(la movilidad geográfica en el seno de la empresa que afecta a un colectivo de trabajadores). Además,
debe concurrir un elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general y que se considera
como indivisible desde la óptica del grupo en su conjunto (aún individualizable el interés, el origen de la
controversia debe ser la interpretación o aplicación de una regulación jurídica vinculante que afecte de
manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores (STS 14 de mayo de 2009). Procede
desde luego en el caso en el que afecta a un grupo de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de
determinación individual, que es el caso contemplado para la movilidad geográfica que afecta a una
pluralidad de trabajadores.
168
STC 118/1993.
169
Artículos 6 y 7 LOLS y artículo 155 LJS.
170
Artículo 65.1.ET.
171
SAN 4 de marzo de 1991.
172
STS 21 de marzo de 1995.
167
58
que los tribunales vienen admitiendo la posibilidad de extender delegados sindicales en
empresas de menos de 250 trabajadores173.
De igual forma estarán legitimados174 los sindicatos cuyo ámbito de actuación
sea más amplio o se corresponda con el del conflicto y aquellos que tengan
implantación en la empresa o sector.
Para el ejercicio de acciones colectivas de impugnación de las decisiones
empresariales sobre movilidad geográfica, le es de aplicación el plazo de caducidad de
20 días175. Para que dicho plazo sea de aplicación, la decisión modificativa del
empresario debió darse con aplicación de todas las formalidades exigidas para ello. Sí
así no fuera, porque existieran incumplimientos formales en el procedimiento, no sería
de aplicación dicha modalidad procesal de conflicto colectivo, sino que sería de
aplicación el proceso ordinario, no encontrándose sometido a plazo de caducidad, sino
al de prescripción general, que será de un año176.
La modalidad de ejecución de sentencias firmes reguladas en el artículo 247 LJS
es aplicable a las sentencias firmes u otros títulos ejecutivos sobre movilidad geográfica
de carácter colectivo177
2.7.4.4. Derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores
y otros colectivos y derecho a la recepción de determinada información
sobre la decisión de traslado.
Los representantes de los trabajadores, ya sean miembros de la representación
unitaria, ya sean delegados de las secciones sindicales178, tienen prioridad de
permanencia en los puestos de trabajo en los casos de movilidad geográfica. Mediante
convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán
establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales
como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con
discapacidad179. Los convenios colectivos podrán incluir medidas para la protección de
los trabajadores cuya familia tenga la consideración legal de familia numerosa, en
particular en materia de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo180.
Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera
trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si
hubiera puesto de trabajo181.
173
STS 30 de abril de 1991.
Artículo 154.a) LJS.
175
Artículo 59.4 ET.
176
Artículo 59.1 ET.
177
Artículo 247.2 LJS.
178
Artículo 10.3 LOLS.
179
Artículo 40.7 ET.
180
Artículo 10.1 Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas.
181
Artículo 40.3 ET
174
59
Los representantes legales de los trabajadores tendrá derecho a ser informado y
consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de
trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la evolución probable del
mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto. Asimismo,
tendrán derecho a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa
que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los
contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrán derecho a ser informado y
consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso
de riesgo para el empleo. Tendrán derecho a emitir informe, con carácter previo a la
ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las
siguientes cuestiones: el traslado total o parcial de las instalaciones182.
2.8. El desplazamiento.
2.8.1. Concepto.
Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por
contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar
desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en
población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los
gastos de viajes y las dietas.
Notas caracterizadoras del desplazamiento:
-Supone cambio de centro de trabajo que exija que los trabajadores residan
en población distinta de la de su domicilio habitual.
-El cambio ha de ser temporal.
-Se presume que a partir de los doce meses en un período de tres años, los
desplazamientos devienen en traslado.
-Excepcionalidad del desplazamiento, ya que en el caso de la habitualidad
del mismo por razón del contenido de la prestación laboral, deberíamos
estar ante las previsiones contenidas en el artículo 40.1 ET para el traslado,
en los casos de haber sido contratado el trabajador específicamente para
prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o
itinerantes. Es decir, cuando el contenido ordinario de la obligación laboral
consista precisamente en desplazarse, no puede hablarse propiamente de
cambio de centro de trabajo, utilizando para justificarlo la ficción jurídica de
la extensión del centro de trabajo o la presencia de un centro de trabajo
itinerante.
182
Artículo 64.5.c) ET.
60
-Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de
doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley
para los traslados.
2.8.2. Vías de adopción.
El procedimiento para llevar a cabo el desplazamiento es único a diferencia del
traslado. El trabajador o los trabajadores afectados deberán ser informados con
antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días
laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses183. De donde
se desprende que para desplazamiento de duración inferior a tres meses, no se existe
plazo alguno de preaviso mínimo, recurriendo la doctrina judicial a aplicar criterios de
proporcionalidad de la medida, tales como la distancia de la localidad donde se efectúa
el traslado. Además y a pesar de la falta de regulación procedimental, es conveniente
que el empresario informe al trabajador en cualquier caso por escrito, en el que se
debiera hacer constar a los efectos probatorios futuros, la causa o las causas de la
medida, la fecha de efectividad del desplazamiento y el tiempo de duración del mismo,
y siempre que fuera posible, al menos su duración estimada.
2.8.3. Información al trabajador y derechos inherentes a su ejecución por
el empresario: permisos, compensación de gastos y dietas.
El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación
suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables
en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último
supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su
domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los
de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario184.
2.8.4. Decisiones y acciones judiciales frente a la decisión del empresario.
Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá
recurrir el trabajador en los mismos términos previstos que para los traslados185. El
trabajador cuenta con las siguientes opciones: acatar la decisión del empresario; solicitar
la extinción judicial del contrato de trabajo cuando el desplazamiento suponga un
183
Artículo 40.6 ET.
Artículo 40.6 ET.
185
Artículo 40.6 ET en relación con el artículo 40.1 ET.
184
61
menoscabo a la dignidad del trabajador; impugnación judicial de la decisión empresarial
de desplazamiento.
2.8.4.1. Acato de la decisión de desplazamiento por el trabajador y
derechos inherentes al desplazamiento.
El trabajador tendrá derecho al abono, además de los salarios, los gastos de viaje
y las dietas, amén de a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen
por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos
gastos correrán a cargo del empresario186.
2.8.4.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del trabajador.
El caso ahora objeto de análisis se refiere a la decisión del trabajador de
rescindir el contrato de trabajo con derecho a indemnización, valiendo aquí todo lo allí
dicho (2.7.4.2.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del trabajador).
2.8.4.3. Acciones judiciales frente a la decisión del empresario.
2.8.4.3.1. Extinción de la relación laboral por menoscabo de la
dignidad del trabajador.
El trabajador puede solicitar la extinción del contrato al amparo de lo dispuesto
en el artículo 50.1.a ET187 y recibir la indemnización correspondiente para el despido
improcedente en los dos siguientes supuestos: que el traslado a instancias del
empresario sea formalizado con omisión del procedimiento legalmente dispuesto 188 y
que la decisión de traslado redunde en un menoscabo de la dignidad del trabajador
afectado por la decisión empresarial, valiendo aquí todo lo allí dicho (2.7.4.2.3.
Extinción judicial del contrato por menoscabo de la dignidad del trabajador).
186
Artículo 40.6 ET.
Extinción por voluntad del trabajador. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la
extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo
sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
188
El artículo 41.7 ET establece que en materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas
específicas establecidas en el artículo 40 ET, reguladora de la movilidad geográfica.
187
62
2.8.4.3.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial.
La decisión impugnatoria del desplazamiento por el trabajador, con
independencia de la inmediata ejecutividad de la decisión empresarial, se llevará a cabo
a través de la modalidad procesal de movilidad geográfica y modificación sustancial de
las condiciones de trabajo prevista en el artículo 138 LJS.
El trabajador podrá oponerse a la orden de desplazamiento en vía judicial, en los
mismos términos previstos para los traslados individuales, valiendo aquí todo lo allí
dicho (2.7.3.1.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial: declaración judicial
de la justificación o injustificación de la decisión del traslado).
2.8.4.3.3. Impugnación judicial por la modalidad procesal de
conflicto colectivo.
Contra la decisión empresarial en materia de desplazamiento que afecte a un
grupo genérico de trabajadores, podrán reclamar los representantes legales de los
trabajadores a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo, sin perjuicio que
los trabajadores afectados por el desplazamiento ejerciten la acción individual, valiendo
aquí todo lo allí dicho (2.7.4.2.4.2. Impugnación judicial por la modalidad de conflicto
colectivo).
2.8.5. Derechos de permanencia legal y por mor del convenio colectivo en
los casos de desplazamientos.
Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia
en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o
acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, se podrán establecer prioridades de
permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con
cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad, valiendo
aquí todo lo allí dicho (2.6.1. Derecho a la prioridad de permanencia de los
representantes de los trabajadores).
2.9. Movilidad intercentros no constitutiva de traslados.
Cuando la modificación por movilidad operada en virtud de la decisión
empresarial no suponga un cambio de residencia estamos ante supuestos comprensivos
63
del llamado “ius variandi”, o de ejercicio del poder de dirección189. Habitualmente van a
ser dos los casos contemplados: en primer lugar que el trabajador se traslade a prestar
servicios a otro centro de trabajo de la empresa situado en distinta localidad,
continuando viviendo en la misma localidad en la que residía, porque así lo acordaron
las dos partes y como segunda opción, que concurriendo en la prestación de servicios en
el nuevo centro de trabajo condiciones más gravosas, no se justifique razonablemente el
cambio de residencia.
Pero, puede ser que la movilidad geográfica se convierta en modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, cuando los representantes de los trabajadores
acuerdan con el empresario no cambiar de residencia y que se les abone una
indemnización, bien a tanto alzado y por una sola vez, bien una cantidad que se
incorpora al salario del trabajador mensualmente, habitualmente una cantidad expresiva
del trayecto de la ida y vuelta al trabajo y que se devenga en función de los días al mes
que realiza el trayecto190.
Por lo tanto, será comprensivo del poder de dirección del empresario, todos
aquellos supuestos, dadas las circunstancias concurrentes en relación con la ubicación o
localización del nuevo centro de trabajo, que razonablemente no exijan para la
realización de la prestación laboral, un cambio de residencia, a pesar de la posibilidad
de que la modificación operada de centro de trabajo, exija la inversión de mayor tiempo
o que el trayecto sea más gravoso económicamente para el trabajador. En estos dos
supuestos, existe la obligación para el empresario de compensar económicamente al
trabajador, de tal modo que se resarza por el empresario al trabajador la mayor
onerosidad que le supone a este llevar a cabo el trabajo191. El fundamento jurídico de lo
prevenido se encuentra en el equilibrio de las prestaciones de las partes firmante del
contrato de trabajo. Habiéndose roto el equilibrio inicial existente en el momento de la
formalización del contrato, se exige el restablecimiento del equilibrio de las
prestaciones inicialmente pactadas. Su apoyatura jurisprudencial192 encuentra cobijo en
los artículos 1256 CC, 1091 CC y 1101 CC. Lo que viene a proponer es el reequilibrio
de las prestaciones, mediante la indemnización de daños y perjuicios, reparando la
lesión inferida por la decisión del empresario al trabajador, siempre que quede
acreditada la responsabilidad que resulte del curso normal de las cosas y de las
circunstancias económicas del caso concreto193.
Recapitulando.
189
STS 19 de febrero de 1990, que venía a decir que en el caso planteado ni existía movilidad geográfica,
no modificación sustancial de la condiciones de trabajo.
190
STSJ Madrid 26 de enero de 1995, que vino a indicar la adecuación de procedimiento en la utilización
de la vía del artículo 41 ET y no la del artículo 40 ET.
191
STSJ Cataluña 25 de marzo de 1995.
192
STS 1 de junio de 1992.
193
STS 15 de junio de 2010.
64
Uno de los objetivos pretendidos por las diferentes leyes que se han promulgado
desde 2010 y que han ido conformando el actual Estatuto de los Trabajadores, ha sido la
búsqueda de una mayor flexibilidad interna en las empresas. Ello debido a la excesiva
rigidez del mercado de trabajo, como una de las causas de la destrucción de empleo
habido durante la crisis.
La flexibilidad se ha dispuesto a través de la regulación de un conjunto de
medidas y procedimientos que permiten modificar las condiciones en las que vinieran
prestando su trabajo los trabajadores, a instancia de la empresa, como gestor del factor
trabajo. Las medidas referidas afectan a las condiciones de trabajo acordadas entre
empresario y trabajador en el contrato de trabajo, o bien a través de pactos, acuerdos
colectivos o decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos.
La sucesión ininterrumpida de reformas que se inician en 2010, han tenido una
incidencia importante en el régimen jurídico de la llamada “modificación sustancial de
las condiciones de trabajo” reguladas en el artículo 41 ET. Es decir, se posibilita la
modificación unilateral por parte del empresario de las condiciones inicialmente
pactadas en el contrato de trabajo o aquellas existentes en cada momento y que se han
ido incorporando al contrato con el devenir del tiempo.
Empresario y trabajador son las partes firmantes del contrato de trabajo.
Contrato que tiene carácter sinalagmático y tracto sucesivo. Las partes firmantes tienen
libertad para pactar las condiciones en las que se vayan a desarrollar la prestación de
trabajo. Pero el devenir del tiempo tiene importancia en el desarrollo de la prestación de
trabajo. De tal forma que un cambio en las circunstancias existentes o previstas en el
momento de la contratación, inicial o posterior, pueden llevar en un momento
determinado a hacer imposible total o parcialmente, el cumplimiento de las prestaciones
objeto del contrato. Imposibilidad que puede residenciarse en cualquiera de las dos
partes del contrato o en una de ellas, pudiendo ello reconducirse a través de una
modificación de las condiciones pactadas. La propia norma prevé que aún justificada la
modificación, cuando esta incida en una serie de materias especialmente sensibles para
el trabajador, se justifica una rescisión unilateral del contrato, con derecho a
indemnización por el trabajador.
La facultad que ahora se otorga al empresario en virtud del artículo 41 ET,
significa que el ámbito de actuación del “ius variandi”, supone posibilidades de gestión
del factor trabajo, que se consideran “a causales” y aquellas que tienen la consideración
de “causales”. Estas últimas son las que contemplan el artículo 41 ET y en atención
precisamente a dicho carácter sustancial, se les exige determinados requisitos y
procedimiento.
El Capítulo III de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral, agrupa diversas medidas para favorecer la flexibilidad
interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. De tal forma que
las empresas pueden hacer frente a las oscilaciones de la demanda recurriendo a
mecanismos diferentes al despido, que preserven el capital humano de la empresa, tales
como reducciones temporales de salario o de jornada. Este tipo de ajuste ha sido
relevante en los países de nuestro entorno, lo que se ha traducido en una menor
destrucción de empleo.
65
El conjunto de medidas formuladas tienen como objetivo fortalecer los
mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas
que atraviese la empresa. Han sido varias las reformas que se abordan. En primer lugar,
el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo
profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y
hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y
eficaz. En segundo lugar, se simplifica la distinción entre modificaciones sustanciales
individuales y colectivas, se incluye la modificación sustancial de funciones y de
estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo
con derecho a indemnización y la modificación de condiciones de trabajo recogidas en
convenio colectivo estatutario, se reconduce a lo dispuesto en el artículo 82.3 ET.
Trataremos ahora como objeto del análisis para que el empresario proceda al
ajuste interno, sólo las llamadas modificación sustanciales de las condiciones del
trabajo. En el procedimiento del artículo 41 ET, se parte siempre de una decisión
unilateral del empresario, que es el legitimado según el mismo a introducir los cambios,
circunscritos estos a las llamadas condiciones sustanciales de trabajo. Por lo que
quedaría fuera del ámbito de aplicación del referido artículo 41 ET, las modificaciones
sustanciales acordadas entre las partes, amén de las modificaciones sustanciales que
operan por mor de un cambio legislativo.
Sin embargo, el artículo 41 ET establece ciertas limitaciones, algunas de las
mismas de configuración jurisprudencial desde hace tiempo y que ahora en aras a la
seguridad jurídica han sido introducidas en el propio articulado. Me refiero a
imposibilidad de acordar modificaciones sustanciales en virtud de acuerdo entre
trabajador y el empresario, cuando dicha condición de trabajo, aparece recogida en el
convenio colectivo.
Tampoco es posible por la vía del artículo 41 ET, modificar el contrato de
trabajo a tiempo completo por otro a tiempo parcial, lo que aparece prevenido en el
artículo 12.4.e) ET, que dispone que “la conversión de un trabajo a tiempo completo en
un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el
trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo” al amparo de lo dispuesto en el
artículo 41.1.a). De igual forma no es posible la modificación del régimen contractual
por la vía del artículo 41 ET.
La segunda de las instituciones objeto de análisis es la movilidad geográfica. El
concepto de movilidad geográfica abarca todos los cambios de lugar de trabajo que
puedan producirse, ya sea dentro del mismo centro o de un centro a otro, tengan carácter
transitorio o definitivo, se produzcan a iniciativa de una de las partes o por acuerdo
entre ambas, ya sean sus causas inherentes a la marcha de la empresa, ajenas a ella o
imputables al trabajador. Sin embargo, cuando hablamos de movilidad geográfica en los
términos dispuesto en el ET, es aquella que exige cambios de residencia. Es decir, el
cambio a un lugar de trabajo distinto del habitual, considerándose lugar de trabajo tanto
el puesto de trabajo como el centro de trabajo donde se presta la actividad laboral.
Existen pues diferentes tipos de movilidad geográfica. A iniciativa del
empresario y a iniciativa del trabajador. La movilidad geográfica que regula el artículo
66
40 ET es la denominada movilidad geográfica sustancial, que supone cambio de
residencia del domicilio habitual del trabajador. Nada que ver por tanto, con la
movilidad geográfica accidental, que no conlleva cambio de residencia. Ni tampoco, la
movilidad geográfica prevista como sanción disciplinaria, que aparece recogida en
algunos convenios colectivos.
La movilidad geográfica que regula el artículo 40 ET, considerada a todos los
efectos como modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el artículo 41.7
ET, conforma un especial régimen jurídico regulado en aquel, por remisión de éste,
cuando advierte que “en materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas
específicas establecidas en el artículo 40 ET”.
La movilidad geográfica referida en el artículo 40 ET es la movilidad forzosa
producida por voluntad unilateral del empresario, excluida por lo tanto la que es
derivada del mutuo acuerdo entre las partes o a iniciativa del trabajador, exceptuándose
ahora los supuestos contemplados en el artículo 40.3 ET, que son redactados como
derechos del trabajador, en los casos y con las circunstancias recogidos en el mismo.
La movilidad geográfica contemplada en el artículo 40 ET a instancia del
empresario, es la basada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
excluyéndose por lo tanto la movilidad geográfica basada en causas disciplinarias.
La movilidad geográfica resuelta en el artículo 40 ET, exige en cualquier caso
que el cambio de centro de trabajo, conlleve un cambio en la residencia del trabajador.
No integran la institución de la movilidad geográfica ahora contemplada, los simples
cambios de puesto de trabajo dentro del centro de trabajo y el cambio de centro de
trabajo que no exige cambio de residencia del trabajador.
Atendiendo al tiempo de efectos de la movilidad geográfica contemplada en el
artículo 40 ET, se distinguen dos supuestos, que responden a dos denominaciones
distintas, cada una de las cuales, con su especial régimen jurídico: la movilidad
geográfica temporal o desplazamientos temporales cuya duración en un periodo de tres
años no excedan de doce meses y la movilidad geográfica permanente, llamada
traslados, de duración indefinida o superior a doce meses en un periodo de tres años.
Decíamos anteriormente que la movilidad podía ser contemplada también a
instancia del trabajador, que por las circunstancias que fueren estuviera interesado en
ello, en cuyo caso no le es de aplicación el artículo 40 ET. Sin embargo, los artículos
40.3 ET, 40.3 bis ET y 40.3 ter ET contemplan tres supuestos de movilidad geográfica,
que deben ser contempladas desde la óptica de los derechos del trabajador que se
encuentra en alguna de las situaciones contempladas en el mismo y que por
consiguiente obligan al empresario: 1. sí por traslado uno de los cónyuges cambia de
residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a
la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo; 2. Los trabajadores que tengan la
consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo que se
vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando
sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social
integral, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo
profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de
67
sus centros de trabajo; 3. Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los
trabajadores con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad
un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su discapacidad,
tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo
profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una
localidad en que sea más accesible dicho tratamiento.
A modo de síntesis y con carácter general, para poder hablar de movilidad
geográfica, los tribunales exigen la necesidad de un cambio de residencia, analizando
para cada caso concreto cuando procede éste, además de los siguientes factores: 1.
Distancia entre el nuevo centro de trabajo y el antiguo si supera o no los 30 kilómetros;
2. Tiempo de desplazamiento al centro de trabajo: analizando si es superior o inferior al
25% de la jornada laboral; 3. Costes del desplazamiento, para comprobar si son
superiores al 20% del salario.
El traslado exige que la decisión empresarial de movilidad geográfica suponga el
cambio para el trabajador, consistente en el puesto de trabajo que venía ocupando con
carácter permanente en un concreto centro de trabajo de la empresa, a otro centro de
trabajo de la misma empresa que a su vez exija un cambio de residencia. Dicho de otra
forma, el empresario puede decidir trasladar al trabajador, que no haya sido contratado
expresamente para prestar su actividad laboral en centros de trabajo móviles o
itinerantes, a un centro de trabajo de la empresa distinto que exija cambio de residencia,
cuando acredite para ello razones económicas técnicas, organizativas o de producción
que lo justifiquen, ciñéndose al procedimiento legalmente previsto para ello.
El traslado será de carácter individual cuando en un período de noventa días, no
supere un determinado número de trabajadores afectados: a) Diez trabajadores, en las
empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de
trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores;
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores, o
cuando aun afectando a la totalidad de los trabajadores que componen la plantilla del
centro de trabajo, éste ocupe a cinco o menos trabajadores.
El traslado tendrá la consideración de colectivo cuando afecta a la totalidad de
los trabajadores que componen la plantilla del centro de trabajo, siempre que esta esté
compuesta por más de cinco trabajadores o cuando sin afectar a la totalidad de la
plantilla del centro de trabajo, en un período de noventa días se vean afectados
trabajadores por la decisión modificativa: a) Diez trabajadores, en las empresas que
ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de trabajadores de
la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta
trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
El desplazamiento es la otra institución comprensiva de la llamada movilidad
geográfica del artículo 40 ET. Por razones económicas, técnicas, organizativas o de
producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa
podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos
residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los
salarios, los gastos de viajes y las dietas. Ahora bien, cuando el contenido ordinario de
la obligación laboral consista precisamente en desplazarse, no puede hablarse
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propiamente de cambio de centro de trabajo, utilizando para justificarlo la ficción
jurídica de la extensión del centro de trabajo o la presencia de un centro de trabajo
itinerante. Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de
doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley para los
traslados.
Por último analizamos la llamada movilidad intercentros no constitutiva de
traslado, cuando la modificación por movilidad operada en virtud de la decisión
empresarial no suponga un cambio de residencia, estamos ante supuestos comprensivos
del llamado “ius variandi”, o de ejercicio del poder de dirección. Habitualmente van a
ser dos los casos contemplados: 1. El trabajador se traslade a prestar servicios a otro
centro de trabajo de la empresa situado en distinta localidad, continuando viviendo en
la misma localidad en la que residía, porque así lo acordaron las dos partes; 2.
Concurriendo en la prestación de servicios en el nuevo centro de trabajo condiciones
más gravosas, y a pesar de ello no se justifique razonablemente el cambio de residencia.
Sin embargo, puede ser que la movilidad geográfica se convierta en modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, cuando los representantes de los trabajadores
acuerdan con el empresario no cambiar de residencia y que se les abone una
indemnización, bien a tanto alzado y por una sola vez, bien una cantidad que se
incorpora al salario del trabajador mensualmente, habitualmente una cantidad expresiva
del trayecto de la ida y vuelta al trabajo y que se devenga en función de los días al mes
que realiza el trayecto.
Índices
Libro IV........................................................................................................................................ 1
Técnicas de gestión del factor trabajo tendentes a favorecer la flexibilidad interna en las
empresas como alternativa a la destrucción de empleo: la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo y la movilidad geográfica..................................................................... 1
1. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo. .............................................. 3
1.1. Introducción.................................................................................................................. 3
1.2. Opciones legales de iniciativa empresarial y las que no lo son. ................................ 4
1.3. Límites a las decisiones unilaterales empresariales: los artículos 41 y 82 ET. ........ 7
1.4. Carácter sustancial de la modificación de las condiciones de trabajo. .................... 8
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1.5. Modificación de condiciones individuales y colectivas. ........................................... 11
1.6 Las causas de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. ................ 13
1.7 El procedimiento: diferente tipología en función de su consideración individual o
colectivo. ............................................................................................................................. 15
1.7.1 Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual. .... 16
1.7.1.1 Inicio del procedimiento a instancia del empresario: notificación de la
decisión. ...................................................................................................................... 17
1.7.1.2 Intervención del trabajador: diferentes posibilidades. .................................. 18
A. El trabajador opta por extinguir el contrato con sujeción a indemnización. .. 18
B. El trabajador opta por recurrir ante el juzgado de lo social la decisión
empresarial, cuando muestre su disconformidad con la decisión adoptada por el
empresario, no habiendo optado por la rescisión de su contrato. Declaración
judicial del carácter justificado o injustificado de la decisión empresarial. ....... 19
1.7.2 Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo. ..... 21
1.7.2.1. Inicio del procedimiento a instancia del empresario: notificación de la
decisión y plazo de constitución de la comisión negociadora. .................................. 21
1.7.2.2 El contenido de la consulta y las alternativas al periodo de consulta. ......... 22
1.7.2.3 Constitución de la comisión negociadora: las diferentes opciones. ........... 24
2. La movilidad geográfica. .................................................................................................. 24
2.1. Introducción................................................................................................................ 24
2.1 El cambio del lugar de trabajo, sustrato de la movilidad geográfica: el cambio de
residencia. .......................................................................................................................... 26
2.2. Cambio de lugar de trabajo que no conlleva cambio de residencia: movilidad
geográfica impropia o no sustancial. ............................................................................... 29
2.3. Los diferentes supuestos de movilidad geográfica a instancias del empresario. .. 30
2.4. La movilidad geográfica y el desplazamiento en el marco de una prestación de
servicios transnacionales en el Espacio Económico Europeo. ....................................... 31
2.5. Las causas acreditativas del traslado y del desplazamiento. .................................. 33
2.6. Especiales derechos de preferencias: a permanecer en el centro de trabajo y a
moverse en determinadas circunstancias. ....................................................................... 34
2.6.1. Derecho a la prioridad de permanencia de los representantes de los
trabajadores. .................................................................................................................. 34
2.6.2. Derecho a la prioridad de permanencia de “otros trabajadores” con cargas
familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. ................ 34
2.6.3. El derecho al traslado del cónyuge cuando el otro es trasladado.................... 35
2.6.4. Derecho preferente a la movilidad geográfica en los casos de víctimas de
violencia de género, víctimas de terrorismo. ............................................................... 36
2.6.5 Derecho preferente a la movilidad geográfica en los casos de determinados
trabajadores con discapacidad. .................................................................................... 36
2.7. El traslado. .................................................................................................................. 37
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2.7.1. Concepto............................................................................................................... 37
2.7.2. Tipología: individual y colectivo. ....................................................................... 37
2.7.3. El traslado individual. ......................................................................................... 38
2.7.3.1. Las diferentes opciones del trabajador. ........................................................ 39
2.7.3.1.1. Acuerdo compensado o rescisión indemnizada del contrato. ............... 39
2.7.3.1.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial: declaración judicial
de la justificación o injustificación de la decisión del traslado. ........................... 40
2.7.4. El traslado colectivo. ........................................................................................... 43
2.7.4.1. Procedimiento: especial referencia al período de consultas. ....................... 44
2.7.4.2. El deber empresarial de información. .......................................................... 46
2.7.4.2.1. Constitución de la comisión negociadora. La intervención de las
secciones sindicales. ............................................................................................... 47
2.7.4.2.2. Una alternativa a la constitución de la comisión negociadora: el
procedimiento de mediación o arbitraje. ............................................................... 49
2.7.4.2.3. Terminación del período de consultas. La decisión inmediatamente
ejecutiva del empresario que persiste en el traslado. La notificación por el
empresario a los trabajadores afectados. ............................................................... 50
2.7.4.3. Diferentes opciones y acciones frente a la decisión empresarial. ................ 50
2.7.4.3.1. Acuerdo compensado.............................................................................. 51
2.7.4.3.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del trabajador. .... 52
2.7.4.3.3. Extinción judicial del contrato por menoscabo de la dignidad del
trabajador................................................................................................................ 52
2.7.4.3.4. Los diferentes medios impugnatorios de la decisión empresarial: la
impugnación individual y la vía impugnatoria de conflicto colectivo. ................. 54
2.7.4.3.4.1. Impugnación judicial individual de la decisión empresarial:
declaración judicial de la justificación o injustificación de la decisión del
traslado. .............................................................................................................. 54
2.7.4.3.4.2. Impugnación judicial por la modalidad de conflicto colectivo. .. 57
2.7.4.4. Derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores y otros
colectivos y derecho a la recepción de determinada información sobre la decisión de
traslado. ...................................................................................................................... 59
2.8. El desplazamiento....................................................................................................... 60
2.8.1. Concepto............................................................................................................... 60
2.8.2. Vías de adopción. ................................................................................................. 61
2.8.3. Información al trabajador y derechos inherentes a su ejecución por el
empresario: permisos, compensación de gastos y dietas............................................ 61
2.8.4. Decisiones y acciones judiciales frente a la decisión del empresario. ............. 61
2.8.4.1. Acato de la decisión de desplazamiento por el trabajador y derechos
inherentes al desplazamiento. .................................................................................... 62
2.8.4.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del trabajador. ........... 62
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2.8.4.3. Acciones judiciales frente a la decisión del empresario. .............................. 62
2.8.4.3.1. Extinción de la relación laboral por menoscabo de la dignidad del
trabajador................................................................................................................ 62
2.8.4.3.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial. ................................ 63
2.8.4.3.3. Impugnación judicial por la modalidad procesal de conflicto colectivo.
................................................................................................................................. 63
2.8.5. Derechos de permanencia legal y por mor del convenio colectivo en los casos
de desplazamientos. ....................................................................................................... 63
2.9. Movilidad intercentros no constitutiva de traslados. .............................................. 63
Recapitulando. ....................................................................................................................... 64
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