DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CUARTO PRODUCTO: EXPOSICION DE MOTIVOS Y PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO LABORAL EN COLOMBIA CONSORCIO MOTTA, CHARRIA Y SUELT ABOGADOS Bogotá D.C., Diciembre 9 de 2010 CONTENIDO EXPOSICION DE MOTIVOS ...................................................................................................................... 4 I. PRINCIPIO DE IGUALDAD ............................................................................................................ 18 1.1 RESEÑA HISTORICA .................................................................................................................... 18 1.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 19 1.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ................................................................................................... 20 1.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD .............................................................................. 21 1.5 ARTICULADO ................................................................................................................................. 35 II. PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL ............................................ 43 2.1 RESEÑA HISTORICA .................................................................................................................... 43 2.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 44 2.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ................................................................................................... 46 2.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL .............. 47 2.5 ARTICULADO ................................................................................................................................. 57 III. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO ................................................................. 61 3.1 RESEÑA HISTORICA .................................................................................................................... 61 3.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 63 3.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ............................................................................................... 64 3.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD ........................................................................ 65 3.5 ARTICULADO ................................................................................................................................. 89 IV PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD......................................................................................... 94 4.1. RESEÑA HISTORICA .............................................................................................................. 94 4.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ..................................................... 95 4.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO ................................................................................................... 96 4.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD ....................................................... 97 4.5 ARTICULADO ...............................................................................................................................102 V. PRINCIPIO DE SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR ....................................105 5.1 RESEÑA HISTORICA .................................................................................................................105 5.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ...................................................106 5.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO .................................................................................................107 5.4 REGLAS DEL PRINCIPIO PROTECTOR ...............................................................................108 2 5.5 ARTICULADO ..............................................................................................................................120 VI. PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA ............................123 6.1 RESEÑA HISTORICA ..................................................................................................................123 6.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ...................................................125 6.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO .................................................................................................126 6.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA ..127 6.5 ARTICULADO ...............................................................................................................................132 VII. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD .........................................................................................135 7.1 RESEÑA HISTORICA ..................................................................................................................135 7.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD ...................................................136 7.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO .................................................................................................136 7.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD ..........................................................137 7.5 ARTICULADO ...............................................................................................................................140 PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO DEL TRABAJO....................................................................................................................................................143 3 EXPOSICION DE MOTIVOS “PROYECTO DE LEY POR MEDIO DE CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO LABORAL EN COLOMBIA” Los procesos de armonización y sistematización de las normas existentes en cualquier ordenamiento nacional permiten controlar la dispersión normativa propia de los sistemas jurídicos contemporáneos en alguna materia específica. De igual manera los productos resultantes de estos procesos se constituirán en una importante herramienta para unificar criterios de interpretación y aplicación frente a la dispersión y multiplicidad de las fuentes formales del derecho. En este sentido, a partir de la expedición de la Constitución de 1991 y durante estos 19 años de aplicación de sus contenidos y mandatos, el sistema de fuentes formales del derecho ha sufrido una importante mutación constitucional. En efecto, el mandato contenido en el artículo 230 de la Carta Política, que exige que los jueces en sus providencias estén sujetos al imperio de la ley, ha sido complementado por distintas técnicas normativas que han integrado otras fuentes del derecho como vinculantes y obligatorias en la toma de decisiones judiciales. Así, en especial, la jurisprudencia en sede de constitucionalidad, la doctrina constitucional en sede de tutela, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, han adquirido un papel protagónico en la resolución de problemas jurídicos, y por esta vía, los valores y principios constitucionales han sido profusa y extensamente desarrolladlos. De la misma manera, la implementación del bloque de constitucionalidad, compuesto por el conjunto de tratados y convenios internacionales referentes a derechos humanos han creado un nuevo sistema de fuentes del derecho y una forma especial de aplicar, desarrollar y concebir el orden jurídico. Adicionalmente, todo el constitucionalismo occidental ha sufrido una serie de cambios a partir de la segunda guerra mundial que también se han reflejado en nuestro país. El cambio en la naturaleza de la democracia, la constitución y la estructura del derecho define un nuevo paradigma denominado por el doctrinante Luigui Ferragioli la democracia constitucional. El surgimiento se inserta en los años inmediatamente posteriores a la finalización de la guerra y en la Carta de las Naciones Unidas, la promulgación de la declaración de derechos humanos de 1948, la Constitución Italiana de 1948 y la Ley Fundamental de 1949, entre otras. De conformidad con la 4 descripción del pensador italiano, dicha democracia occidental consiste en un cambio dentro del imaginario colectivo, que determina el subconsciente de la sociedad. Así, puede el paradigma ser descrito de la siguiente forma: “se trata en realidad de mudanzas que se producen en el imaginario colectivo y en la cultura jurídica y política, más que en las estructuras institucionales (…)” Precisamente, la democracia constitucional que se expande por el mundo en la segunda mitad del siglo XX, avoca la defensa e instauración de contenidos políticos, jurídicos y culturales específicos, que impiden o restringen las vacilaciones sobre aspectos considerados como fundamentales y esenciales en la sociedad. Después del formalismo que caracterizó la primera mitad del siglo XX bajo la legitimación del ejercicio del poder por medio del respeto a las formas y a los procedimientos que permitieron la expedición de normas jurídicas por una parte, y complementando las ideas y nociones de la democracia liberal clásica, la democracia constitucional implica un modelo de garantía y vigencia de postulados materiales y de fondo sobre la persona, el poder del estado, el derecho, y en general la Constitución. Estos postulados materiales se ven reflejados en los valores y en los principios que definen un determinado orden constitucional y permiten decantar su identidad concreta y específica. Adicionalmente, esta idea sobrepasa con intensidad los límites de la soberanía nacional y se caracteriza como una realidad internacional que empieza a ser reconocida por las naciones libres de occidente a través de tratados y convenios internacionales. Es el derecho de los derechos que supera la idea de un orden jurídico de cada Estado puesto que se encuentra condicionado por las normas promulgadas por los organismos internacionales como la Organización de Naciones Unidas o la Organización Internacional del Trabajo. “Precisamente en este derecho por encima del derecho, en este sistema de normas metalegales destinadas a los poderes públicos y ante todo al legislador, consiste la Constitución: se trata de la convención democrática acerca de lo que es indecidible para cualquier mayoría, o bien porque ciertas cosas no pueden ser decididas, y porque otras no pueden no ser decididas. Esta convención –en la cual bien podemos reconocer la forma positiva concretamente asumida por el contrato social, hipotetizado por la filosofía iusnaturalistas, de Hobbes, a Lucke y Beccaria- no es otra cosa que la estipulación de aquellas normas que son derechos fundamentales, es decir, de aquellos derechos elaborados por la tradición iusnaturalista, en el origen del Estado moderno , como innatos o naturales, y convertidos, una vez incorporados a aquellos contratos sociales en forma escrita que son las modernas constituciones, en derechos positivos de rango constitucional. Se trata de un cambio revolucionario del paradigma del derecho y, conjuntamente, de la jurisdicción de la ciencia jurídica y de la misma democracia… … Cambia, sobre todo, naturaleza misma de la democracia, en efecto, la constitucionalización regirá de los derechos fundamentales – imponiendo obligaciones y prohibición a los poderes públicos- han insertado en la democracia una dimensión 5 sustancial que se agrega a la tradicional dimensión política, meramente formal o procedimental. Si las normas formales de la Constitución –aquellas que disciplinan la organización de los poderes públicos y que en la Constitución Italiana están contenidas en la segunda parte- garantizan las dimensión formal de la democracia política que se refiere al quien y al como de las decisión, sus normas sustanciales, -aquellas que establecen los principios y derechos fundamentales, y que, en la Constitución Italiana, están contenidas en la prima parte- garantizan lo que bien podemos denominar la dimensión material de la democracia sustancial. Que se refiere a que no puede ser decidido o debe ser decido por toda la mayoría, vinculando la legislación bajo pena de invalidez al respecto de los derechos fundamentales y de los otros principios axiológicos establecidos por ella”.1 Justamente, uno de los ámbitos del derecho en el que se expande de manera más extensa esa idea de la dimensión material de la democracia sustancial, es en el derecho laboral, caracterizado por la internacionalización de sus postulados en occidente a través de los convenios y directrices impartidas por la Organización Internacional del Trabajo y por una cultura jurídica mundial tendiente a dignificar los derechos de los trabajadores. En este orden de ideas, los principios y valores constitucionales que determinan la relación de trabajo subordinado responden a nociones que se han expandido en el mundo y se insertan dentro de las prerrogativas y privilegios propios de los derechos humanos. El trabajo y sus condiciones en el Estado Social del Derecho son un tema de la Constitución que se plasma a través de la técnica de los principios los cuales han sido desarrollados en Colombia por medio de los convenios internacionales y de la jurisprudencia. Dentro de estas concepciones predominantes, se destacan especialmente aquellas que explican los procesos de “constitucionalización del orden jurídico”, para exponer el fenómeno en virtud del cual los mandatos y contenidos constitucionales han descendido a la esfera de las legislaciones ordinarias condicionando y definiendo con vigor la aplicación del derecho en todos los ámbitos. Uno de los expositores que con mayor difusión presenta el tema, es el profesor de la Universidad de Génova, Ricardo Guastini. La obra del autor italiano denominada la “Constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano” entiende dicho fenómeno como un proceso de transformación de la sociedad en donde el Texto Superior impregna la vida social y determina la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, la acción de los actores políticos. Dicha constitucionalización del derecho se define a partir de una Constitución al extremo invasora que impregna la vida social. “…no quedan espacios vacíos de derecho constitucional, esto es, libres de él: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún minuciosamente regulada) por una o por otra 1 FERRAJOLI, LUIGI, Democracia y Garantismo, (2008). Editorial Trotta, S.A., pág. 32 y 33. 6 norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional. En otras palabras, no existe espacio para ninguna discrecionalidad legislativa: no hay cuestión de legitimidad constitucional de la cual se pueda decir que sea solo una cuestión puramente política, ajena al conocimiento del juez de la legitimidad constitucional de las leyes”2 De conformidad con su tesis, existen siete condiciones del ordenamiento jurídico constitucionalizado. 1. Que exista una Constitución rígida. 2. Que haya una garantía jurisdiccional de la Constitución. 3. Que la Constitución tenga una fuerza vinculante. 4. Que exista una sobreinterpretación de la Constitución. 5. Que se apliquen directamente las normas constitucionales. 6. Que haya una interpretación conforme de las leyes. 7. Que exista una Constitución que incide sobre las relaciones políticas. Esta presencia de la Constitución en la vida cotidiana de las personas adquiere especial relevancia y transcendencia en las relaciones laborales. La persona desarrolla gran parte de su vida en el trabajo y requiere que dicha relación se desenvuelva en condiciones de dignidad, justicia y equidad, que se concretan por medio de una serie de principios mínimos, previstos en los convenios internacionales y en nuestra constitución, los cuales han sido decantados por diferentes vías, por ejemplo a través de convenios y tratados internacionales, a través de jurisprudencia, o través de legislación, empero requieren de un estatuto que los desarrolle en forma homogénea. Al respecto, podemos afirmar que en Colombia, a través de los últimos años y a razón de la expedición y entrada en vigor de la carta política de 1991, los distintos ámbitos de la actividad jurídica, la legislación y en general del estudio, aplicación y entendimiento del ordenamiento han estado expuestas en mayor o menor medida a un proceso que se ha denominado la “constitucionalización” del derecho. Esta constiutucionalización ha generado en muchos de los casos enormes tensiones de tipo político y jurídico ya que este presupone un total cambio de conciencia jurídica en la comunidad, conciencia que se había establecido y afincado mayoritariamente en un apego a la ley como fuente primordial del derecho, dejando de lado las otras fuentes, considerándolas subsidiarias y secundarias. En este entendido, la constitución de 1991 fracturó el entendimiento decimonónico legal dando paso a un esquema de fuentes donde la constitución es en efecto la pieza angular del ordenamiento y por ello, es necesario entender todo el entorno en el tenor constitucional. GUASTINI, RICARDO, La constitucionalización del ordenamiento jurídico (2003). Miguel Carbonell, (Ed). Trotta, Madrid Pag. 55 2 7 En Colombia existe una ruptura entre las fuentes internacionales, las nacionales y la aplicación de la legislación laboral; una innumerable normativa y regímenes para los trabajadores del sector público y privado. Esta situación genera un contexto de inseguridad jurídica para todos los operadores y receptores de esta normativa y una deficiente aplicación de la legislación laboral. Se hace inminente entonces, adaptar el ordenamiento laboral vigente, así como una armonización entre los regímenes públicos y privados frente a los principios mínimos consagrados en los diversos instrumentos internacionales. Al respecto, es dable resaltar que la Organización Internacional del Trabajo ha plasmado diversos valores y principios que orientan las relaciones laborales en el mundo occidental dentro de las economías presentes en los Estados Democráticos. Estos postulados deben armonizarse con los mandatos y reglas previstas en la legislación interna y complementarse con políticas públicas concretas que colaboren con la realización de dichos fines y valores. Esta armonización y actualización es indispensable y necesaria para que Colombia pueda insertarse y desenvolverse en el contexto internacional y participar de los ciclos y proceso de globalización del mundo. En este sentido con la Constitución de 1991 se consagró el trabajo como principio, valor y derecho fundamental, es decir, el trabajo es el pilar esencial del Estado Social de Derecho. La persona se realiza en la sociedad por medio del trabajo y, de este modo, la existencia en condiciones dignas y justas bajo la regla universal de la libertad, permite que los postulados y premisas básicas de la Constitución sean una realidad. Por este motivo, el constituyente elevó a rango constitucional los principios consagrados en los primeros veintiún artículos del Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 53 de la Constitución Política. En el desarrollo de esos principios el juez constitucional ha tenido un rol preponderante, a través del concepto del Bloque de Constitucionalidad, es decir, el concepto que la Corte Constitucional ha acogido sobre la extensión de la Constitución a normas no escritas en ella y contenidas en los instrumentos internacionales. En efecto, la Corte en diversas sentencias ha sostenido que en materia laboral el bloque de constitucionalidad se integra por los artículos 1°, 25, 26, 39, 53, 54, 55, 56, 57, 64 y 125 de la Constitución y los más de 53 Convenios de la OIT. No obstante, esta jurisprudencia no ha permeado, del modo deseado, la jurisdicción ordinaria laboral. Sólo hasta hace pocos años el juez ordinario laboral comienza de manera tímida, a utilizar los conceptos del bloque de constitucionalidad en materia laboral en su ejercicio de administración de justicia. La importancia de la Constitución para el caso del derecho laboral, se remonta a la Asamblea Nacional Constituyente. En el Proyecto de acto reformatorio de la constitución política de Colombia No. 16, se plasmaron las propuestas laborales para la nueva Constitución Política, se destacaba la grave situación en la calidad de vida de los trabajadores, el alto índice de desempleo, especialmente en las juventudes, abogando así por la consagración constitucional de lo que otrora se constituyeron triunfos de los trabajadores, ahora afectados por la flexibilización. Se demandaba entonces: “estabilidad, remuneraciones acorde con el valor de la canasta familiar, 8 descanso semanal y vacaciones anuales, capacitación y formación profesional, mejoramiento en los niveles de vida de los trabajadores, modificación y funcionamiento eficaz del Centro Nacional de Empleo CENALDE, y un seguro mínimo de desempleo”; todas formas de proteger, estimular y hacer realidad el derecho al trabajo en Colombia. Así también se estudiaron temas como la protección del trabajador frente al despido arbitrario, la prohibición de trabajo a los menores de doce (12) años, la ayuda sanitaria y económica a la madre desempleada que carece de cualquier tipo de prestación social y la responsabilidad que tienen los gobiernos, los empresarios, los sindicatos, los partidos políticos y demás instituciones de la democracia para contribuir, de manera conjunta y concertada, a que los planes de desarrollo económico y social sean verdaderos generadores de empleo y de mejores condiciones de vida para los ciudadanos colombianos. Todos temas propuestos en dicho proyecto y que no han tenido el deseado desarrollo y eficacia jurídica. En el panorama internacional es importante tener en cuenta que la constitucionalización de los principios laborales no es un tema local. Verbigracia, la Constitución del Ecuador en el art. 35, la Carta de Guatemala en el artículo 106 y en el caso de Perú con el artículo 26, consagran el principio de favorabilidad, de igual forma en la que lo hace el artículo 53 de La Constitución Nacional. De otra parte, el principio de la primacía de la realidad, también se encuentra en la Constitución venezolana – art. 89 – y la tensión entre la flexibilización y el garantismo se observa, cuando se comparan evolutivamente cartas como la chilena, la colombiana, la costarricense, la peruana, la ecuatoriana y la venezolana entre otras. Puede ya sostenerse que al igual que en Colombia, otras naciones del continente también adolecen del excesivo uso de la acción de amparo y de las acciones constitucionales con miras a la efectividad de las normas del trabajo. En efecto, conforme lo señala Mario Pasco en el texto Evolución y tendencias de la constitucionalización de los derechos laborales en América latina, el protagonismo de los tribunales constitucionales en lo laboral en Chile, Perú, Colombia y Costa Rica, no dejan duda sobre el vuelco interpretativo que ha sido introducido por la dinámica constitucional. Así también se puede sostener que ha sido complejo para otras naciones materializar los principios mínimos de los instrumentos internacionales en sus legislaciones internas. Para el caso colombiano, varias normas constitucionales consagran los derechos laborales a niveles sin precedentes, sacándolos del rango eminentemente legal y dando enormes avances en cuanto a las prerrogativas de los trabajadores. Así las cosas, y teniendo en cuenta que el Código Sustantivo del Trabajo fue elaborado de manera primigenia en 1950 atendiendo al espíritu jurídico del momento, la introducción de estos derechos laborales tan profundamente arraigados en la constitución ha sido en cierto punto un centro neurálgico de la discusión y un tanto traumático en la hermenéutica legal contemporánea colombiana. Así mismo, los convenios internacionales ratificados por Colombia han generado más reglas y garantías para los trabajadores generando problemas en su aplicación e interpretación en la práctica jurídica. 9 Dentro de esta óptica, el derecho laboral ha sufrido un proceso profundo de constitucionalización a través de la aplicación de los principios constitucionales y del desarrollo de los derechos fundamentales. Este proceso de sistematización, profundización y armonización de las normas laborales se encuentra consignado como mandato constitucional en la Carta Política de 1991. El artículo 53 prevé: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. La palabra Estatuto se encuentra definida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua de la siguiente manera: “Estatuto. (Del lat. statūtum).1. . Establecimiento, regla que tiene fuerza de ley para el gobierno de un cuerpo. 2. m. Ordenamiento eficaz para obligar; p. ej., un contrato, una disposición testamentaria, etc. 3. m. Ley especial básica para el régimen autónomo de una región, dictada por el Estado de que forma parte. 4. m. Ley fundamental del Estado, que se promulgó en España en 1834 y rigió hasta 1836” Por su parte, el famoso Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas define el concepto de Estatuto así: “Régimen jurídico al cual están sometidas las personas o las cosas, en relación con la nacionalidad o el territorio”. 10 De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estudiado el concepto de Estatuto. En efecto, en un primer momento, en una providencia de las que doctrinariamente se califican como sentencias fundacionales3, diferenció el concepto de Estatuto de la noción de Código de la siguiente manera: “Es claro que los conceptos código y estatuto no son sinónimos ni equivalentes, pues mientras el Código, según criterio que ha venido sentando la jurisprudencia constitucional, es un conjunto armónico y coherente de disposiciones sobre una materia, que se ordena en un solo cuerpo, el estatuto es el régimen jurídico que gobierna determinada actividad o un ramo especializado, el cual puede estar integrado por normas de distintas leyes, decretos u otros textos jurídicos, sin que necesariamente deban estar compendiadas en un solo texto. Lo esencial es que todas ellas, aunque sean de distinta jerarquía, guarden entre sí homogeneidad, no en su pertenencia a un mismo Código, sino en su referencia o relación con el área de que se trata. Así pues, el concepto de 'estatuto' es bastante más amplio que el de Código y, por ende, no se deben confundir” (Subrayado y negrilla fuera del texto) El precitado concepto fue reiterado más recientemente en la Sentencia C-186 de 2003 Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández. En esta providencia nuevamente se reiteró la diferencia expuesta insistiendo que por Código puede entenderse: “la unidad sistemática en torno a una rama específica del derecho, de modo pleno, integral y total”, o todo cuerpo normativo único revestido de fuerza obligatoria “que regula de forma metódica sistemática y coordinada las instituciones constitutivas de una rama del derecho” y que Estatuto: “es el régimen jurídico que gobierna determinada actividad o un ramo especializado, el cual puede estar integrado por normas de distintas leyes, decretos u otros textos jurídicos, sin que necesariamente deban estar comprendidas en un solo texto. Lo esencial es que todas ellas, aunque sean de distinta jerarquía, guarden entre sí homogeneidad, no en su pertenencia a un mismo Código, sino en su referencia o relación con el área de que se trata”. Dijo en esta oportunidad la Corte que: “En el concepto de código confluyen necesariamente los siguientes elementos: existencia de un cuerpo normativo único con fuerza obligatoria, y regulación metódica, sistemática y coordinada de las instituciones constitutivas de una rama del derecho de modo pleno, integral y total”. Ahora bien, las anteriores nociones y conceptos encuentran un determinado sendero por el mandato claro, preciso e inequívoco contenido en el artículo 53 de la Constitución Política que prevé que la ley que contenga el estatuto debe desarrollar una serie de principios mínimos que son expuestos e indicados en la misma norma. 3 Sentencia No. C-558/92 M.P. Doctor Ciro Angarita Barón 11 En este sentido, tal y como se ha dicho, estos principios han tenido un extenso desarrollo por distintos caminos y expresiones, dentro de las cuales se encuentran normas contenidas en leyes, en jurisprudencia y en convenios internacionales, las cuales han sido estudiadas, identificadas y subsumidas en reglas y subreglas, lo que permite la estructuración del citado estatuto. Igualmente, las normas contenidas en los citados principios permitirán resolver las diferencias en las cuales no existe norma o existiendo, ésta presenta cierta imprecisión, ambigüedad u oscuridad. Por demás, los principios son en sí mismos una herramienta en la protección del Estado a todas las formas y modalidades del trabajo (Art. 25 C.P), así como una técnica que permite garantizar la prevalencia que la Constitución ha conferido a los Convenios Internacionales del Trabajo de la OIT y otras normas internacionales del trabajo incorporadas a nuestra legislación, a través del denominado bloque de constitucionalidad consagrado en los artículos 53 y 93 de la Constitución. El Código Sustantivo del Trabajo se encuentra contenido en los Decretos Legislativos Nos. 2663 y 3743 de 1950 y fueron adoptados como de legislación permanente a través de la Ley 141 de 1961. Por su parte la expedición del estatuto como se indicó con anterioridad, es un mandato constitucional desde 1991 que aun no se ha cumplido. En efecto, no se cuenta con un desarrollo legislativo que actualice las normas, no solo en lo atinente a su tenor literal sino en su relación con las nuevas realidades económicas, contractuales y empresariales, que demandan de la justicia laboral un desarrollo más efectivo y completo, por lo que no es dable acoger el concepto de estatuto como simple compilación pues resultaría carente de aplicación y desconocería el artículo 53 de la Carta. ARMONIZACION Y SISTEMATIZACION DE LAS NORMAS LABORALES COMO INSTRUMENTO DE LA SEGURIDAD JURIDICA En Colombia se puede evidenciar una inflación legislativa creciente. El profesor Luis Javier Moreno Ortiz en su documento la omnipresencia de la Constitución describe el fenómeno de la siguiente forma: “En el breve lapso comprendido entre el 28 de enero de 1992, fecha en la cual se promulgó la Ley 1 de ese año, hasta el 23 de enero de 2009, fecha en la cual se promulgó la última Ley para redondear la cuenta en 17 años, el Congreso ha aprobado 1286 leyes, lo que daría un promedio de 75.6470588 leyes por año”. Adicionalmente, gran parte de la normas que regulan las relaciones humanas y en especial las relaciones de trabajo subordinado en nuestro país se encuentran 12 contenidas en actos administrativos promulgados por muchas autoridades y en diferentes niveles, en distintas sentencias, en diferentes convenios y tratados internacionales, creando un alto grado de incertidumbre jurídica ocasionada por el gran número de disposiciones y su constante transformación. Por lo anterior es necesario dotar al país y a todos los operadores jurídicos de un desarrollo regulatorio de mínimos, es decir, que permita futuros desarrollos normativos bajo una base sólida y cierta de principios, revestido de legitimidad y confianza para la mejora de las relaciones laborales, los litigios y las mismas decisiones judiciales, en aras de garantizar una mayor seguridad jurídica, entendida como “el resultado que obtiene un sistema legal generando un conjunto de normas formales que permite coordinar las acciones de los individuos en sociedad, dando previsibilidad a sus actos”4.Para la consecución de esta seguridad es necesario decantar de manera especial la regulación de las relaciones laborales teniendo en cuenta que el trabajo es un valor fundante de la sociedad. Al revisar el estado de la normatividad laboral se encuentra que no es ajena al fenómeno de inflación legislativa, según el Sistema Único de Información Normativa (SUIN)5 en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1886 y 2 de enero de 2005 se habían expedido en el sector de protección social 3150 normas, existen 57 regímenes laborales aproximadamente en el sector público situación que crea un clima de inseguridad jurídica en materia laboral. Pareciera que estuviéramos en la misma situación de Francia cuando acudió a los procesos de codificación y que son ilustrados por el profesor Gabriel Fernández Rojas6 al comentar: “Voltaire pudo decir que existían en Francia ciento cuarenta costumbres que tenían fuerza de ley, todas ellas diferentes, y una persona que viajara a ese país cambiaria de ley con la misma frecuencia que su caballo cambiaria de lugar” Desde el año 1999 hasta la fecha, se han presentado 149 proyectos de ley en el país, de iniciativa gubernamental, popular y legislativa, cuyo objeto es encontrar regular las situaciones laborales para el sector público y privado. De estos proyectos de ley, exactamente 132 pretenden realizar reformas al Código Sustantivo del Trabajo, al igual que reformas laborales en el sector público. Por otro lado, 14 de estos proyectos buscan mejorar las condiciones laborales en el país, como por ejemplo: la ley del primer empleo, aumentar la celeridad y facilidad en la vinculación laboral y contratos de prestación de servicios con las entidades públicas y empresas privadas. También NORTH, DOUGLASS (2001), Instituciones, Cambios Institucional y Desempeño Económico (México: Fondo deCultura Económica). 4 5 http://www.suin.gov.co/PortalCiudadano/Inicio/Opine/ForosdeParticipaci%C3%B3n/tabid/63/Entr yID/1/Default.aspx 6 ROJAS, GABRIEL. (2004) Francia: seguridad jurídica y nueva política codificadora, Revista Colombiana de Derecho Internacional, diciembre, numero 004, Pontificia Universidad Javeriana de Colombia 13 se han presentado 3 proyectos de ley en donde se busca expedir el Estatuto Laboral en Colombia y en los que los principios que consagra el artículo 53 de la Constitución Política simplemente se incorporan a sus disposiciones generales, sin realizar un desarrollo normativo de los mismos. Esto genera una incertidumbre hacia la concepción de la aplicabilidad de los principios en determinados casos, dejando así la decisión del fallador como solución a esta falencia. La seguridad jurídica en materia laboral debe ser abordada desde una triple dimensión: 1) Mecanismos de aplicación del derecho (Justicia); 2) Claridad y coherencia de las leyes; 3) Estabilidad Estos aspectos ponen de presente la urgente necesidad de expedir un estatuto que los comprenda a cada uno de ellos en su desarrollo; con la inclusión de los principios en el mismo y la sistematización de los estos como normas de mínimos. Así se estará dotando a la administración de instrumentos mucho más idóneos que los que presenta la actual dispersión normativa, dado el carácter de herramientas de interpretación de los principios y al ser estos preceptos abiertos y orientadores proporcionarán al ordenamiento una mayor trasparencia. Así mismo, crearán una interrelación entre las normas en virtud de su contenido dotado de principios fundamentales. Todo lo anterior será traducido finalmente en una mayor seguridad jurídica, pues no sólo se reducirá la inflación normativa en materia laboral, si no que se contará con un ordenamiento base que permite una administración de justicia más eficaz, lo que permite a la vez su descongestión. Una mejora en relación a la calidad de las relaciones laborales tiene indiscutiblemente serias incidencias en la realidad nacional, pues no sólo se trata de reducir las normas y dotar de eficiencia a la administración de la justicia, sino de permear la esfera de lo social, político y económico al mejorar la calidad de vida de los trabajadores y el desarrollo de sus relaciones con los empleadores y permitir al país gozar de la confianza inversionista, circunstancia a las que solo es posible acceder por vía de la estabilidad y la seguridad jurídica. EL ESTATUTO DEL TRABAJO COMO DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS MÍNIMOS DEL DERECHO LABORAL Para Robert Alexy “los principios son normas que ordenan la realización de algo de la mejor manera posible son “mandatos de optimización”, cuyo cumplimiento no exige 14 una medida determinada sino su mejor grado posible de satisfacción”7. Los principios “son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas”8. Los principios fundamentales, informan y orientan a los operadores jurídicos sobre las máximas de un ordenamiento jurídico, haciendo posible que se cumpla la función estabilizadora de la Constitución9, será en virtud de ésta que se incluirán en el estatuto los principios mínimos del derecho laboral como pilares de su estructura lógico normativa. Los principios del Derecho Laboral surgen como directrices básicas que pretenden delinear el contexto y efectividad de las normas jurídicas con un alcance más general, tienen una función informadora, normativa e interpretadora. Se trata entonces de mandatos inmutables a los cambios normativos por su estructura abierta y orientadora, se mantienen en el tiempo como “ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídico-laboral” 10 Los principios laborales cumplen dos funciones las de ser fuente cuando existen vacios o lagunas legislativas y no existe jurisprudencia, uso o costumbre aplicable. Es decir cumplen una función integradora a la ley, y cumplen una función interpretadora: sirven también para interpretar la normativa vigente, cuando esta sea confusa o haya diversas interpretaciones posibles11. Desde la modernidad, la ciencia jurídica contemporánea tiende a formular dentro de sus desarrollos legislativos principios fundamentales, lo que permite informar a la práctica judicial sobre su aplicación primaria, pues se encuentran contenidos en el ordenamiento constitucional, haciendo posible que se cumpla la función 12 estabilizadora de la Constitución será en virtud de esta que se incluirán en el ALEXY, ROBERT, Teoría de los Derechos Fundamentales (1993) Madrid, Centro de estudios constitucionales. Pág. 81. 8 PRIETO SANCHIZ, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico (1992). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Pág.55 9 “No es, por ello casual que el derecho de nuestro tiempos se esté esforzando por destacar aun en las propias leyes formulaciones, únicos capaces de hacer funcionar razonablemente al sistema por encima de la marea incesante de los innumerables preceptos escritos. Ya hemos aludido a esta función estabilizadora de la Constitución. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. (Reimpresión 2000 ) Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Cuadernos Civitas. Pág. 106 10 PLÁ RODRIGUEZ, AMÉRICO. (1978). Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires : Editorial De Palma. 11 GARCÍA, MANUEL ALONSO (1978), Manual del Derecho del Trabajo. Madrid, Editorial Ariel. Pág. 245. 12 “No es, por ello casual que el derecho de nuestro tiempos se esté esforzando por destacar aun en las propias leyes formulaciones, únicos capaces de hacer funcionar razonablemente al sistema por encima de la marea incesante de los innumerables preceptos escritos. Ya hemos aludido a esta función estabilizadora de la 7 15 estatuto los principios mínimos del derecho laboral como pilares de su estructura lógico normativa. Fue necesario identificar los principios y abordar su concepción y alcance jurídico, es decir, su aproximación conceptual para poderlos diferenciar de las reglas, y enlazar dicho enfoque teórico con la concepción y desarrollo jurisprudencial. Para lograr la extracción de la reglas de aplicación como desarrollo particular de lo preceptuado por los principios fue necesario revisar la normatividad legal tanto del sector privado como público y los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales que existen sobre la materia. Es así como se identificaron 1749 sentencias por los descriptores de los principios del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, de este universo fueron seleccionadas 223 sentencias correspondientes a las 3 altas cortes así: Corte Constitucional: 102 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: 65 y del Consejo de Estado: 56 realizando una selección minuciosa para determinar cuales se constituyen en sentencias hito, es decir, aquéllas que “…usualmente, originan cambios o giros dentro de la línea. Estas variaciones se logran mediante técnicas legítimas en las que se subraya la importancia de la sentencia: cambio jurisprudencial, unificación jurisprudencial, distinción de casos, distinción entre ratio y obiter, y otras técnicas análogas”.13 De acuerdo con este criterio de selección fue posible obtener las reglas y sub reglas de aplicación de la jurisprudencia. Ahora para integrar las divergencias de aplicación que presentan los principios en el sector público se estudiaron sus generalidades y especificidades, tras este estudio se pudo determinar un inventario de los regímenes del sector público y determinar las diversas reglas de aplicación. En cuanto al desarrollo doctrinal se realizó un estudio del desarrollo histórico de cada principio determinando con ello las reglas y sub reglas doctrinales. Por último se integraron al análisis las normas del sector privado y los Convenios Internacionales ratificados por Colombia. Así las cosas, y desglosando el contenido del artículo 53 constitucional se pueden extraer los siguientes principios y reglas: (i) Principio de igualdad, cuya regla de aplicación elevada a rango constitucional fue la igualdad de oportunidades para los trabajadores, junto con la regla de especial protección a la mujer, la maternidad y al trabajador menor de edad, (ii) Principio de remuneración mínima vital y móvil, cuya regla de aplicación es la proporcionalidad a la calidad y cantidad del trabajo, (iii) Estabilidad en el empleo, con la regla de protección especial a la maternidad, a los discapacitados (fuero de salud) y a los trabajadores que gozan del fuero sindical (iv) Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, con las regla de facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles Constitución. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. (Reimpresión 2000 ) Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Cuadernos civitas. Pág. 106 13 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. (2000). El Derecho de los Jueces. Bogotá, Legis Editores S.A. Pág. 68 16 (v) Principio de favorabilidad como resultado del Principio protector y sus reglas sobre condición más beneficiosa, in dubio pro operarium y favorabilidad, y (vi) Primacía de la realidad sobre las formalidades. ESTRUCTURA DEL ESTATUTO LABORAL EN COLOMBIA La información obtenida será incorporada al estatuto del trabajo mediante la siguiente presentación estructural con la cual se desarrollarán cada uno de los principios. 1. Justificación histórica del principio. 2. Estudio de pertinencia en la actualidad. 3. Definición del principio. 4. Identificación y numeración de las reglas. 5. Articulado incluyendo su correspondiente justificación; En la construcción del articulado se siguió el orden establecido de los principios en el artículo 53 constitucional, el resultado de este proceso se traduce en seis títulos que contienen disposiciones sobre cada uno de los principios; igualdad, remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, principio de favorabilidad como resultado del principio protector, primacía de la realidad sobre las formalidades. El principio de la territorialidad se incorporara en las disposiciones generales por tratarse del ámbito de aplicación de las normas laborales. 17 I. PRINCIPIO DE IGUALDAD 1.1 RESEÑA HISTORICA La dinámica de las relaciones sociales ha llevado a la positivización de los principios de derecho laboral en la mayoría de los países del hesmiferio occidental, teniendo por su relevancia una amplia evolución normativa. Uno de los principios con mayor desarrollo, en el ámbito jurídico colombiano e internacional, es el principio de igualdad, el cual, a su concepto general ha venido integrando poco a poco nuevos ámbitos de aplicación, teniendo en cuenta la progresiva complejidad de las relaciones laborales. Consagraciones normativas tales como las consignadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 relacionadas con este principio llevan a concluir que el mismo no sólo se configura como un derecho fundamental, sino que evoluciona en su contenido, puesto que ya no atiende a una igualdad matemática fundamentada en consideraciones de tipo eminentemente formal, en la medida en que no es suficiente para un proceder igualitario, un trato legal equivalente, sino por el contrario, es pertinente atender al criterio material, sentido en el cual no sólo el derecho implica que el legislador otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares, sino un trato diferente, a quienes están en distinta situación. El ordenamiento jurídico colombiano ha integrado el principio de la igualdad de oportunidades y equitativa reciprocidad entre la cantidad y calidad de trabajo y la remuneración. En ese mismo sentido, con la expedición de la ley 6° de 1945 y su decreto reglamentario 2127 de 1945 se determinan en materia contractual, las obligaciones y prohibiciones del empleador en búsqueda de una equidad en la relación laboral con el trabajador; regla que se reprodujo posteriormente con la expedición del decreto legislativo 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo) el cual reitera el principio de igualdad y consagra la separación normativa del sector público con el sector privado. En 1968 se expide el decreto extraordinario 3135 y su decreto reglamentario 1848 de 1969 los cuales plantean la integración de la seguridad social del sector público y privado, unificación que implícitamente hace alusión al principio de igualdad en su ánimo integrador. 18 La Asamblea Nacional Constituyente, en las discusiones de la reforma constitucional de 1991, expuestas en la Gaceta Constitucional Numero 45, planteó lo siguiente: “Es muy importante el principio de igualdad de los trabajadores ante las normas laborales, ya que con base en el las personas que prestan un servicio personal dependiente, se les da a la misma protección y garantía, sin tener en cuenta el carácter intelectual o material de la labor, o la forma establecida en la ley”14. Por su parte la Constitución Política de 1991 eleva el principio de igualdad laboral a rango constitucional, no sólo como derecho fundamental en su artículo 13, sino que hace su extensión expresa a las relaciones laborales en el artículo 53, el cual establece, no solo la igualdad de oportunidades de los trabajadores, sino que consagra la proporcionalidad de la cantidad y calidad de trabajo que se traduce en la norma de derecho laboral “a trabajo igual, salario igual”. Lo anterior, en razón a que “antes de la constitución de 1991, Colombia se rigió por ocho constituciones, todas ellas de corte liberal. Sin embargo, la antecesora de la actual, o sea, la de 1886, a pesar de expresar postulados del más rancio liberalismo filosófico, no consagró expresamente el principio de igualdad ante la ley, tan característico del liberalismo, a diferencia de algunas constituciones colombianas anteriores”15 1.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD Los principios del Estatuto Laboral y en especial el principio de igualdad, son la base constitucional de las relaciones laborales en todo el país, de ahí la necesidad de basar en estos la actual normatividad laboral en vía a una completa protección de los mínimos derechos del trabajador, teniendo en cuenta que aunque las circunstancias laborales son un factor determinante para el surgimiento de desigualdades, en estas no debe haber lugar a la injusticia, y debe prevalecer la objetividad. La igualdad como principio fundamental y básico para una relación laboral justa, ha sido tema de amplia discusión conceptual debido a la gama de aspectos laborales que integra en su búsqueda de compensar las desigualdades de hecho, por tanto, ésta no solo puede ser entendida en su noción más básica o genérica, por el contrario es importante estudiar las circunstancias que la enmarcan, tales como la igualdad de oportunidades tanto en ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (13 de Abril de 1991). Análisis de las principales reformas sugeridas. Gaceta Constitucional (45). Pág.31. 15 MOLINA MONSALVE, Carlos Ernesto. (2010). Ibidem Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI (Vol. II, págs. 199-241). Bogotá D.C.: Editorial Temis. Pág. 202 14 19 el sector público como en el privado, la igualdad salarial, la igualdad en virtud de la discapacidad, la igualdad de género, la nacionalidad de los trabajadores, etc. Teniendo presente que el Estatuto del Trabajo es la guía que contiene las directrices para los operadores jurídicos en cuanto a los principios del derecho laboral, es imperativa la inclusión del principio de igualdad debido a la especial protección del trabajador en virtud de su desigualdad de facto, así, es pertinente un análisis permanente para que las relaciones laborales se desarrollen de manera justa y equitativa, siendo necesaria la realización de un análisis técnico que categorice la existencia de su vulneración. De manera general, se puede concluir que la igualdad es uno de los pilares del derecho laboral pues su ámbito de aplicación comprende la base de la relación de trabajo; no puede ser aceptada de ninguna manera la falta de criterios igualitarios a la hora de determinar la remuneración de los trabajadores o permitir por razones injustas la preferencia de una persona frente a otra limitando sus oportunidades laborales, o negar la condición humana al obviar las especiales condiciones de los discapacitados, los menores de edad y las mujeres en estado de embarazo, entre otras vulneraciones, que hacen meritoria la positivización del mismo de manera ordenada contemplando todos los aspectos sobre los cuales la realidad ha evidenciado que debe éste ser aplicado. 1.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO La igualdad puede definirse como “Principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos”16, es decir la ausencia absoluta de preferencias prácticas entre los seres humanos con respecto a sus derechos teniendo en cuenta el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental o las mismas normas laborales para el ejercicio de su derechos y para el cumplimiento de sus obligaciones sin desconocer las desigualdades naturales de las personas. En Colombia la igualdad se contempla en el artículo 13 de la Constitución Política el cual la consagra en su aspecto general al disponer que todos los trabajadores son iguales ante la ley, tendrán las mismas protecciones, garantías y oportunidades, sin 16 REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. (2001). Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Recuperado el 24 de Octubre de 2010, Vigésimo segunda edición: http://www.rae.es 20 ninguna distinción ni discriminación por razones de sexo, raza, edad, origen nacional o familiar, condición social, lengua, religión, opinión política o filosófica. En materia laboral la generalidad de la igualdad es la base de varias disposiciones y obligaciones estatales. Su desarrollo implica la ampliación de su precepto general, integrando la igualdad de oportunidades o trato en el empleo; se define el precepto de “a trabajo igual, salario igual”; se crea la protección especial para la mujer, el niño o adolescente trabajador y se obliga al Estado a garantizar la generación de empleo promoviendo las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados. De lo anterior se colige que no es suficiente para un proceder igualitario, un trato legal equivalente (igualdad formal), sino por el contrario, es pertinente atender al criterio material, sentido en el cual no sólo el derecho implica que el legislador otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares sino diferente, a quienes están en distinta situación. 1.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD A. Reglas Doctrinales 1. Nuestro derecho del trabajo desea entre sus propósitos evitar los abusos que una clase pueda ejecutar contra la otra económicamente débil, sin pretender eliminar las existentes; se propone establecer el equilibrio entre las partes para el normal funcionamiento de la colectividad. Con este objeto, que reconoce el carácter tuitivo del derecho laboral, protege a los trabajadores como estamento débil en las relaciones obrero-patronales. El Estado por medio del derecho laboral, interviene para tratar de conseguir la colaboración entre las clases, coordinando su acción económica. (Guillermo Guerrero Figueroa). 2. Infundirles a las legislaciones un criterio igualitario que permita dar amparo y tratamiento idéntico a todos los que prestan su fuerza de trabajo subordinadamente, cualquiera que sea la naturaleza del oficio a que están dedicados. Solo así cobra sentido pleno un derecho, como el social, que tiene por meta la protección del trabajo asalariado, y se sustrae a la injusticia de tratar en forma discriminatoria a quienes se encuentren sometidos al común denominador de ofrecer su único patrimonio, el trabajo, 21 a la economía de un país, como medio de subsistencia de un país. (Guillermo González Charry) . 3. Con el sistema de carrera se realiza más la igualdad, por cuanto el merecimiento es la base sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del empleo.(Jairo Villegas Arbeláez). B. Normas que consagran el principio de igualdad en el ordenamiento jurídico colombiano y su pertinencia. 1. Convenio OIT número 100 de 1951 Artículo 1. “A los efectos del presente Convenio: a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo”. Artículo 2. “1. Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”. En materia laboral, la igualdad de género es un precepto que obliga a la exclusión de disposiciones que no ejerzan una valoración igualitaria al rendimiento laboral tanto de hombres como mujeres, la cual debe ser reflejada en la remuneración de cada uno, teniendo en cuenta que si el objeto del trabajo es cumplido de igual manera por un hombre o una mujer deben ser igualmente remunerados. Es obligación del Estado no sólo de acuerdo a las disposiciones constitucionales sino a los compromisos internacionales adquiridos con la ratificación del convenio en cita, garantizar que la fijación de las tasas de remuneración sea efectuada bajo razones objetivas en las que no sea tenido en cuenta el sexo para remunerar a los trabajadores. 22 2. Convenio OIT número 111 de 1958 Artículo 1. “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo”. Artículo 2. “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”. Esta norma es pertinente en tanto desarrolla la prohibición de discriminación en el trabajo pues se constituye como una grave violación a la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Enuncia las formas de discriminación dando la posibilidad a los estados miembros de incluir formas de discriminación positiva para personas en circunstancias especiales que persigan los fines del convenio en materia de protección o asistencia especial. 23 3. Convenio OIT número 159 de 1983 Artículo 4. “Dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Deberá respetarse la igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores inválidos. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos”. Con este convenio se busca reintegrar a la vida social y productiva a las personas que han visto disminuida su capacidad laboral, se basa en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Es importante en el sentido en que evidencia el compromiso internacional adquirido mediante el cual Estados se obligan a garantizar el establecimiento de elementos de Servicios de Readaptación Profesional y Empleo para Personas Inválidas así como medidas de protección para estas personas. 4. Constitución Política de Colombia de 1991 Artículo 13. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. La pertinencia de este artículo se encuentra en que el derecho fundamental de igualdad se encuentra garantizado en la Constitución Política a la igualdad garantizado por la Constitución Política. Así entonces, establece una serie de criterios que tradicionalmente se han considerado como discriminatorios y positiviza la obligación estatal de velar por la observancia de la igualdad en todos los ámbitos, especialmente frente a aquéllas personas tradicionalmente discriminadas y marginadas. Esta norma constitucional al encontrarse en la cúspide del ordenamiento jurídico debe ser observada y respetada por el resto del ordenamiento jurídico. 24 Artículo 43. “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. La pertinencia de esta disposición se encuentra en tanto la misma sienta la regla de igualdad de género en todos los ámbitos de la vida nacional, comprendiendo indubitablemente las relaciones laborales. Articulo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y de desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Esta norma sienta el principio de igualdad en el ejercicio de las funciones propias del Estado como fundamento de las mismas en atención al cumplimiento de los fines sociales del Estado. Su jerarquía constitucional hace necesario que la misma se convierta en parámetro de interpretación y de producción de las demás normas jurídicas, razón por la cual encuentra particular relevancia. Finalmente el artículo 53 de la Constitución Política prevé expresamente la igualdad, bajo la fórmula de igualdad de oportunidades para los trabajadores. 5. Decreto 2663 de agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilación de decretos ordenada por el Decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961) Artículo 10. Igualdad de los trabajadores. “Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, y, en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley”. 25 Esta norma reproduce el mandato constitucional de igualdad genérica y lo aplica a las relaciones laborales en el sector privado, reconociendo a su vez las diferenciaciones efectuadas por la misma legislación en aras de mantener la igualdad material en las relaciones de trabajo Artículo 74. Proporción e igualdad de condiciones. “Todo {empleador} que tenga a su servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de dirección o confianza. Los trabajadores nacionales que desempeñen iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneración y condiciones iguales”. Esta norma consagra la prohibición de discriminación de acuerdo al origen nacional de los trabajadores, reproduciendo la prohibición constitucional del artículo 13 en la que se establece el “origen nacional o familiar” como un criterio carente de validez para la diferencia de trato. Artículo 143. A trabajo igual, salario igual. “1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales”. Esta norma trae la consagración expresa del precepto “a trabajo igual, salario igual” el cual señala que la remuneración no puede constituir un valor simbólico o carente de justificación, esta debe causarse en el rendimiento y méritos que impliquen la labor del trabajador, por medio de una determinación objetiva y basada en preceptos de justicia e igualdad, esto denota la importancia de la ejecución de la labor en condiciones valorativas y de eficiencia iguales como determinantes de la igualdad reflejados en el quantum salarial. 26 6. Ley 581 de mayo 31 de 2000 (Congreso de la República) Artículo 10. Instrumentos básicos del plan nacional de promoción y estímulo a la mujer. “El plan deberá contener como instrumento básico, de carácter obligatorio, para alcanzar los objetivos mencionados, los siguientes: a) Educación a los colombianos en la igualdad de sexos y promoción de los valores de la mujer; b) Acciones positivas orientadas a la comprensión y superación de los obstáculos que dificultan la participación de la mujer en los niveles de decisión del sector privado; c) Capacitación especializada de la mujer en el desarrollo del liderazgo con responsabilidad social y dimensión del género; d) Disposición de canales efectivos de asistencia técnica; e) Divulgación permanente de los derechos de la mujer, mecanismos de protección e instrumentos adecuados para hacerlos efectivos. PARAGRAFO. Para el desarrollo de los instrumentos contemplados en los literales a) y e), el plan deberá adoptar medidas orientadas a mejorar la calidad de la educación, mediante contenidos y prácticas no sexistas, que promuevan la formación de hombres y mujeres para compartir tareas de hogar y crianza; así mismo, se dará especial atención a los programas No es posible hablar de una igualdad de oportunidades laborales si no todas las personas tienen igual acceso a los medios de formación y capacitación para el ingreso a un trabajo; más aún cuando la realidad social ha demostrado una latiente discriminación en aspectos laborales a la mujer. De esta forma se evidencia el cumplimiento de la obligación estatal de proteger a los grupos tradicionalmente discriminados o marginados mediante el establecimiento de acciones afirmativas que permitan equilibrar las condiciones de desigualdad. Dicha norma es pertinente en el sentido en que desarrolla los postulados constitucionales y muestra el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos en materia de igualdad de género en las relaciones laborales. 27 7. Ley 823 de julio 10 de 2003 (Congreso de la República) Artículo 5. Con el fin de promover y fortalecer el acceso de las mujeres al trabajo urbano y rural y a la generación de ingresos en condiciones de igualdad, el Gobierno Nacional deberá: 1. Desarrollar acciones y programas que aseguren la no discriminación de las mujeres en el trabajo y la aplicación del principio de salario igual a trabajo igual. El incumplimiento de este principio dará lugar a la imposición de multas por parte del Ministerio del Trabajo, conforme a lo dispuesto en la legislación laboral. 2. Diseñar programas de formación y capacitación laboral para las mujeres, sin consideración a estereotipos sobre trabajos específicos de las mujeres. En especial, el Gobierno Nacional promoverá la incorporación de las mujeres al empleo en el sector de la construcción, mediante la sensibilización, la capacitación y el reconocimiento de incentivos a los empresarios del sector. 3. Brindar apoyo tecnológico, organizacional y gerencial a las micro, pequeñas y medianas empresas dirigidas por mujeres y a las que empleen mayoritariamente personal femenino. 4. Divulgar, informar y sensibilizar a la sociedad y a las mujeres sobre sus derechos laborales y económicos, y sobre los mecanismos de protección de los mismos. 5. Garantizar a la mujer campesina el acceso a la propiedad o tenencia de la tierra y al crédito agrario, la asistencia técnica, la capacitación y la tecnología agropecuaria, para su adecuada explotación. 6. Vigilar y controlar el cumplimiento de las normas sobre seguridad social a favor de las mujeres trabajadoras, e imponer las sanciones legales cuando a ello hubiere lugar. 7. Realizar evaluaciones periódicas sobre las condiciones de trabajo de las mujeres, especialmente de las trabajadoras rurales, elaborar los registros estadísticos y adoptar las medidas correctivas pertinentes”. Esta norma evidencia el cumplimiento de la obligación estatal de proteger a los grupos tradicionalmente discriminados o marginados tal como lo han sido las mujeres, mediante el establecimiento de acciones afirmativas que permitan equilibrar las condiciones de desigualdad. Dicha norma desarrolla los postulados 28 constitucionales y da cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos en materia de igualdad de género en las relaciones laborales, promoviendo el acceso de las mujeres al trabajo y la generación de ingresos en condiciones de igualdad. 8. Ley 909 de septiembre 23 de 2004 (Congreso de la República) Artículo 27. Carrera Administrativa. “La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. El sistema de carrera hace aplicación del principio de igualdad teniendo en cuenta que plantea un método de vinculación laboral que maneja criterios para el ingreso, permanencia y ascenso a los cargos vacantes basado en el análisis de competencias del servidor. Desarrolla las normas constitucionales de igualdad de oportunidades del artículo 53 y los lineamientos básicos de la carrera administrativa que por su relevancia en la vida política del país decidieron elevarse a rango constitucional. Artículo 52. Protección a los desplazados por razones de violencia y a las personas con algún tipo de discapacidad. “Cuando por razones de violencia un empleado con derechos de carrera administrativa demuestre su condición de desplazado ante la autoridad competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y las normas que la modifiquen o complementen, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenará su reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición. En todo caso, las entidades del Estado, estarán obligadas, de conformidad como lo establece el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un empate, a las personas con discapacidad”. 29 El artículo 52 plantea la inclusión en términos de igualdad a población con discapacidades físicas, auditivas o visuales que no constituyan un impedimento al ejercicio de la labor, de acuerdo a la obligación constitucional que tiene el Estado de proteger a las personas que por su condición física se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 9. Decreto reglamentario 2177 de septiembre 21 de 1989 (Presidente de la República) Artículo 1. “El Estado garantizará la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas inválidas física, mental o sensorialmente, conforme al Convenio número 159 suscrito con la organización Internacional del Trabajo y las disposiciones vigentes sobre la materia”. Artículo 3. “En ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o mentales podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o privado, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempeñar”. Artículo 11. “Entiéndase por rehabilitación profesional o readaptación laboral, el proceso continuo y coordinado que prepara a la persona inválida para que alcance una mayor independencia, autonomía e integración a la actividad laboral y social, en igualdad de condiciones y con los mismos derechos y responsabilidades a través de las etapas de: evaluación, orientación, adaptación, formación y ubicación laboral”. Se da un desarrollo reglamentario de las normas constitucionales e internacionales frente al ingreso de las personas discapacitadas al servicio público de acuerdo a la obligación constitucional que tiene el Estado de proteger a las personas que por su condición física se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. 10. Decreto reglamentario 1398 de julio 3 de 1990 (Presidente de la República) Artículo 9. No discriminación en materia de empleo. “No habrá discriminación de la mujer en materia de empleo. En consecuencia se dará igual tratamiento que al hombre en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el empleo y la seguridad social, especialmente en lo relacionado con: a) Igualdad de oportunidades para el acceso a todo tipo de empleo; 30 b) Igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de ocupación; c) Iguales criterios para la convocatoria, selección e incorporación al mercado de trabajo; d) Libre elección de profesión, ocupación y tipos de adiestramiento; e) Igualdad en la remuneración, prestaciones y evaluación en el desempeño, y f) Igualdad en la seguridad social, en las condiciones de trabajo y demás sistemas de protección existentes (...). Se desarrolla la Ley 51 de 1981, que aprueba la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer CEDAW, adoptada por la Carta de las de Naciones Unidas, siendo pertinente en el sentido en que sienta las reglas básicas de la igualdad de género en las relaciones laborales aplicable a los sectores público y privado. 4. Reglas Jurisprudenciales 1. Corte Constitucional Sentencia T-026-1996 (enero 26) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 1. “No toda diferencia de trato conduce a la vulneración del derecho a la igualdad, tornándose indispensable, entonces, distinguir entre la diferenciación, que se halla razonable y objetivamente fundamentada y la discriminación que, por carecer de la aludida justificación, se traduce en una conducta arbitraria e injusta que contradice la dignidad humana y, obviamente, la igualdad. 2. Consideradas las cosas desde una perspectiva amplia, a los miembros de uno y otro sexo les asiste la vocación y la capacidad para desarrollar cualquier actividad y que por ello, establecer, a priori, una distinción entre las tareas específicamente reservadas a hombres o a mujeres con el fin de negar el acceso o la permanencia de un grupo en el espacio que supuestamente corresponde al otro, implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato, contraria a la prohibición constitucional de discriminar. 3. No existe un catálogo cerrado que comprenda, en forma fehaciente e incontrovertible, la totalidad de las actividades en las que el sexo es condición necesaria del cumplimiento de las funciones anejas, por ende, este es un campo propicio al surgimiento de no pocas dudas interpretativas, lo que, en consecuencia, exige formular criterios utilizables para distinguir los ámbitos o sectores profesionales excluidos de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, de aquellos que no ameritan esa exclusión”. 31 2. Corte Constitucional Sentencia T-079-1995 (febrero 28) M.P. Alejandro Martínez Caballero 1. Es obvio que la discriminación salarial atenta contra la IGUALDAD como derecho fundamental constitucionalmente protegido e inherente a la relación laboral. Lo cual implica, en principio, que habrá discriminación cuando ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente, por eso se proclama el principio A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL. 2. Antes que todo, hay, que decir que jurídicamente no es lo mismo DISCRIMINACION que trato diferente. Este último es permitido en algunos casos, sin que implique violación a la igualdad. 3. Primero, el derecho a la igualdad no significa igualitarismo ni igualdad matemática. Segundo, el derecho a la igualdad implica hacer diferencias allí donde se justifiquen. Tercero, se justifica hacer una diferencia cuando del análisis de la situación se desprende que ella es razonable. Cuarto, una diferencia entre presuntos iguales es razonable cuando existe un hecho relevante que amerite tal diferenciación. Y quinto, un hecho es relevante cuando, a juicio del operador jurídico, es de tal magnitud que rompe el igualitarismo formal para dar lugar a un trato desigual en aras de la igualdad material. 4. Si el empleador desea dar una suma mayor al trabajador POR MERA LIBERALIDAD, esto es permitido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pero es un pago QUE NO CONSTITUYE SALARIO. Si esa mera liberalidad no es ocasional sino que se torna habitual para un grupo grande de trabajadores, se relaciona en la nómina dentro del sueldo básico y se califica por el empleador como AJUSTE SALARIAL, lógicamente deja de ser liberalidad y se transforma en un derecho subjetivo adquirido por el grupo de privilegiados y pasa a ser remuneración fija. 5. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les imputa la violación al principio de igualdad. El afectado con el real o presunto trato desigual sólo debe aportar el término de comparación. 6. Los principios mínimos fundamentos del trabajo del artículo 53 son VINCULANTES aun cuando no se haya dictado la ley que lo desarrolla. Es que los valores y principios que se encuentran en la Constitución son obligatorias para el intérprete. 32 7. Los petentes tienen la vía ordinaria, ante los jueces laborales, para formular sus reclamaciones de A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL, demostrando el término de comparación y correspondiendo al patrono probar que el trato desigual se justifica razonablemente. 3. Corte Constitucional Sentencia SU-519-1997 (octubre 15) M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 1. Si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo. 2. Las diferencias salariales tampoco pueden surgir de consecuencias negativas o positivas atribuidas a los trabajadores según que hagan o dejen de hacer algo, ajeno a la labor misma, que pueda ser del agrado o disgusto del patrono. Carece de legitimidad la actitud de la empresa que pretenda presionar a los trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un régimen que la ley ha hecho para ellos opcional, pues tales manipulaciones vulneran la libertad individual consagrada en los artículos 16 y 28 de la Carta y desconocen abiertamente la misma ley que ha otorgado a aquéllos la facultad de optar. 4. Corte Constitucional Sentencia T-230-1994 (mayo 13) M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz 1. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una presunción de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la justificación de dicho trato2- La libertad del empleador es siempre relativa al contexto y debe ser analizada como un valor relativo que no puede concebirse con independencia de los efectos que produce. Si el ejercicio de la discrecionalidad patronal trae como consecuencia la vulneración de un valor o 33 principio esencial al sistema que regula las relaciones entre trabajadores y empresa, el derecho del empleador debe ceder frente al principio o valor. 5. Corte Constitucional Sentencia T-422-1992 (junio 19) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 1. La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los "términos de comparación". La determinación del punto de referencia, comúnmente llamado tertium comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante, es una determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad2-El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, como principio normativo de aplicación inmediata, supone la realización de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados términos de comparación como irrelevantes; es así como, en atención al principio de igualdad se prohíbe a las autoridades dispensar una protección o trato diferente y discriminatorio "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica" 2. La equiparación del principio de igualdad con la interdicción de la arbitrariedad supone necesariamente un problema procesal respecto de quién tiene la carga de la prueba sobre la razonabilidad o no de una diferenciación. Si la desigualdad aducida resulta de una distinción hecha por el legislador y cuya validez se niega, la carga de probar la razonabilidad de la diferencia incumbe a quien defiende la ley; por su parte, quién impugna una ley por considerar que desatiende diferencias significativas, debe aportar las razones por las que debió atribuirse relevancia jurídica a tales diferencias. 6. Corte Constitucional Sentencia C-479- 1992 (agosto 13) M.P. José Gregorio Hernández Galindo 1. El principio de igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. 34 2. Ahora bien, motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico, orientado a la realización de los fines del Estado. 7. Corte Constitucional Sentencia C-221-1992 (mayo 29) M.P. Alejandro Martínez Caballero 1. Como se podrá observar las diferencias objetivas no generan discriminación, a partir del principio según el cual las situaciones comparables no se tratan en forma diferente y las situaciones diferentes se tratan en forma desigual. 8. Corte Constitucional Sentencia C-805-2009 (noviembre 11) M.P. María Victoria Calle Correa 1. De manera ordinaria, la Corte ha acudido al juicio o test de igualdad, a fin de establecer si el criterio de igualación resulta compatible con la Constitución. Dicho juicio supone partir de una situación fáctica determinada, a partir de la cual se analiza si el trato igualitario o desigual, según el caso, resulta constitucionalmente admisible. 1.5 ARTICULADO TITULO II: PRINCIPIO DE IGUALDAD CAPITULO I: Igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación ARTÍCULO 9. Prohibición de discriminación. Se prohíbe cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación. 35 Aplicación de la igualdad general aplicada a la normativa laboral, en integración del Convenio OIT No. 111 de 1858 y al art. 13 en el aparte: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.” (Convenio OIT número 111 de 1958, Constitución Política Colombiana art. 53)- (Convenio OIT número 111 de 1958, Constitución Política Colombiana art. 13 y 53) ARTÍCULO 10. Igualdad de oportunidades. Es obligación del Estado crear sistemas de protección y garantía al acceso a los medios de formación profesional, la igualdad de condiciones de trabajo, la igualdad de oportunidades para el acceso a todo tipo de empleo u ocupación, la igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de ocupación, iguales criterios para la convocatoria, selección e incorporación al mercado de trabajo, la libre elección de profesión, la igualdad en la remuneración, prestaciones y evaluación en el desempeño, la igualdad en la seguridad social y en las condiciones de trabajo. La igualdad de oportunidades debe ser garantizada por el Estado en defensa de los derechos del trabajador y de la aplicación de la igualdad en el acceso al trabajo con iguales criterios para todos; para lograr este fin, también se debe garantizar la igualdad en el acceso a los medios de formación profesional en aras de otorgar los méritos suficientes para el posicionamiento laboral de todos los individuos. (Convenio OIT número 111 de 1958, Ley 581 de Mayo 31 de 2000 Art. 10) ARTÍCULO 11. Igualdad de trato para los discapacitados. Deberá respetarse y fomentarse la igualdad de oportunidades entre los trabajadores discapacitados y los trabajadores en general. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores discapacitados y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos. Este artículo es una integración del convenio OIT No. 159 de 1983 en lo referente a la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas en virtud del principio de igualdad y en aplicación de la igualdad de oportunidades en el ingreso a al servicio público o privado para las personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales. (Convenio OIT número 159 de 1983, Decreto reglamentario 2177 de septiembre 21 de 1989) ARTÍCULO 12. Igualdad de oportunidades para los discapacitados. Con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas 36 disminuidas física, mental o sensorialmente se efectuarán las etapas de: evaluación, orientación, adaptación, formación y ubicación laboral. En ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o mentales podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o privado, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempeñar. Integración del convenio OIT No. 159 de 1983 en lo referente a la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, implementando las etapas para una efectiva readaptación que permita por medio de un proceso continuo y coordinado, preparar a la persona inválida para que alcance una mayor independencia, autonomía e integración a la actividad laboral y social, teniendo en cuenta la incompatibilidad que algunas de estas personas presentan con ciertos cargos específicos. (Convenio OIT número 159 de 1983; Decreto reglamentario 2177 de septiembre 21 de 1989) ARTÍCULO 13. Igualdad de género. Se prohíbe la discriminación de la mujer en materia de empleo. En consecuencia se dará igual tratamiento al hombre y a la mujer en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el empleo y la seguridad social. PARAGRAFO. A los miembros de uno y otro sexo les asiste la vocación y la capacidad para desarrollar cualquier actividad, por tanto determinar actividades específicas para uno u otro sexo implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato. Este artículo reproduce en primer lugar la disposición contenida en el artículo noveno del decreto reglamentario 1398 de julio 3 de 1990 art. 9, disposición que regula la igualdad de género y la aplicación de las mismas condiciones de trabajo de manera indistinta tanto en el sector público como el privado. El parágrafo adicionado busca por su parte reproducir la regla jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual resulta a todas luces violatorio del principio de igualdad la determinación de trabajos específicos en razón al sexo sin que existan razones constitucionalmente válidas. (Sentencia T-026-1996) ARTÍCULO 14. Protección al menor de edad y a la mujer. Como especial protección a la mujer de cualquier edad y al menor de dieciocho (18) años queda prohibido emplearlos en labores peligrosas, insalubres o que sean nocivas para su salud e integridad física o psicológica. Protección especial a la mujer y al menor de edad ejerciendo restricciones al ejercicio del trabajo en razón a las condiciones laborales peligrosas, insalubres o que comprometan 37 el estado de salud de los protegidos. (Convenio OIT sobre la cerusa (pintura), 1921 (núm. 13); Código Sustantivo del Trabajo Artículo 242. Trabajos prohibidos). CAPITULO II: A trabajo igual, salario igual. ARTÍCULO 15. Trabajo igual, salario igual. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder un salario igual. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política, actividades sindicales, o la predilección o animadversión del empleador. PARAGRAFO. Existen situaciones en las cuales puede ser diferente la remuneración para trabajadores que desempeñan un mismo puesto, o cargo, en el mismo lugar, con la misma intensidad horaria de acuerdo al criterio valorativo y objetivo de la labor desempeñada. La remuneración para un trabajador no puede encontrar su justificación en argumentos irrelevantes o ilegítimos, por tanto debe ser basada en una justificación válida, la cual debe ser acorde al desempeño del trabajador, sin llegar al punto de ser basada únicamente en la discrecionalidad del empleador. (Código Sustantivo del Trabajo Artículo 143. A trabajo igual, salario igual, Sentencia SU-519-1997) ARTÍCULO 16. Igualdad entre nacionales y extranjeros. Los trabajadores nacionales que desempeñen iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneración y condiciones iguales. La nacionalidad no es razón suficiente para determinar diferencias salariales para personas que efectúan la misma labor y poseen iguales condiciones, por tanto deben ser remunerados en la misma forma y cuantía. Esto reproduce la regla establecida por el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 74 referente a la proporción e igualdad de condiciones. ARTÍCULO 17. Igualdad de remuneración por razón del género. Debe respetarse la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, por tanto las tasas de remuneración deben ser fijadas sin discriminación en cuanto al sexo mediante una evaluación objetiva. PARÁGRAFO. Las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan, independientemente del sexo, son las que resulten de dicha evaluación objetiva de los 38 trabajos que han de efectuarse no deberán considerarse contrarias al principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. La fijación de tasas de remuneración en virtud al convenio OIT número 100 de 1951 debe ser determinada con los preceptos de igualdad por medio de una evaluación objetiva, en garantía a los trabajadores de diversos sexos que ejerzan trabajo de igual valor. Como excepción extractada del convenio, no serán cobijadas las diferencias de remuneración diferentes al sexo del trabajador, que resulten de la evaluación objetiva teniendo en cuenta su razonabilidad. (Convenio OIT número 100 de 1951) - (Convenio OIT número 100 de 1951) CAPITULO III: Límites a la discrecionalidad del empleador ARTÍCULO 18. Límites a la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad que permite pactar las condiciones entre trabajadores y empleadores se encuentra supeditada a los valores y principios mínimos que regulan las relaciones laborales. Según la sentencia T-230 de 1994, si el ejercicio de la discrecionalidad patronal trae como consecuencia la vulneración de un valor o principio esencial al sistema que regula las relaciones entre trabajadores y empresa, el derecho del empleador debe ceder frente al principio o valor. (Sentencia T-230-1994) ARTÍCULO 19. Protección del régimen del trabajador. El régimen legal aplicable a los trabajadores no puede ser determinado por el arbitrio del empleador, por tanto carece de legitimidad el ejercer presión a los trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un régimen que es opcional. No es facultad del empleador determinar a qué régimen debe acogerse el empleado teniendo la opción de escoger, no puede disuadirlo de ninguna manera pues esta situación vulnera la libertad individual consagrada en los artículos 16 y 28 de la Carta y desconocen abiertamente la ley que les otorga la facultad de optar. (Sentencia SU-5191997) ARTÍCULO 20. Prohibición de discriminación por razones de asociación sindical. Dificultar la afiliación sindical o incentivar el retiro de los ya inscritos constituye un trato discriminatorio, teniendo en cuenta la protección constitucional de la calidad de trabajador y el derecho de asociación sindical. 39 El artículo 38 de la Constitución Política Colombiana “garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad”, de igual manera la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica determina en el art. 16 la libertad de asociación señala que “todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole”; entre otras regulaciones a favor del derecho de asociación, por tanto no se encuentra en la liberalidad del empleador obstaculizarle a los trabajadores de cualquier manera el ejercicio de su derecho. (Sentencia T-230-1994) ARTÍCULO 21. Eficiencia y remuneración. La valoración de las condiciones de eficiencia del trabajador para efectos de remuneración debe corresponder a situaciones objetivas en razón del resultado de la labor y del cumplimiento del fin que constituye el objeto del trabajo. Según la sentencia T-143 de 1995 la valoración de las condiciones de eficiencia deben corresponder a situaciones objetivas y no a las calidades especiales de naturaleza personal que potencialmente puedan hacer que resulte más eficiente el trabajo de un trabajador con respecto a otro, sino en razón del resultado de la labor, es decir, del cumplimiento del fin que constituye el objeto del trabajo. (Sentencia T-143-1995) CAPITULO IV: Igualdad en la carrera administrativa. ARTÍCULO 22: Principio de mérito. El ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se harán exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. PARAGRAFO. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso, deberá diseñar y ejecutar la evaluación de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. El artículo contempla explícitamente el principio de igualdad en lo referente a las oportunidades laborales en el servicio público, pues los procesos de selección por mérito son una medida que propende a la eliminación de la discriminación al excluir las consideraciones de otra índole que puedan tener influjo alguno en la selección. De igual manera las autoridades administrativas no pueden crear métodos de selección en los 40 que se evalúe de manera discriminatoria a los participantes. (Sentencia T-422-1992) – (Ley 909 de septiembre 23 de 2004) ARTÍCULO 23. Igualdad de acceso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos, sin discriminación de ninguna índole garantizándose así su libre concurrencia. El sistema de carrera, en virtud al principio de igualdad, dispone que todos los ciudadanos podrán acceder a cargos públicos, ofreciéndoles igualdad de oportunidades para el ingreso, con la respectiva demostración de las calidades necesarias para ocupar el cargo vacante, de esta manera se evita cualquier exclusión injustificada, que descarte cualquier participante que cumpla con los requisitos. CAPITULO V: Juicio de razonabilidad ARTÍCULO 24. Razonabilidad. El operador jurídico debe determinar cuándo un trato diferente está razonablemente justificado, empleando la técnica del juicio de razonabilidad, la cual debe contener una determinación libre, carente de arbitrariedad y basada en un criterio objetivo. Este juicio supone partir de una situación fáctica el análisis que determina el trato igualitario o desigual, y si este resulta constitucionalmente admisible, determinando el punto de referencia con los términos de comparación para establecer cuando una diferencia es relevante, teniendo en cuenta que las diferencias objetivas no generan discriminación. PARÁGRAFO 1. Es necesario que se establezca claramente (i) entre quiénes se está dando un trato diferenciado, (ii) en qué sentido o en virtud de qué actuación se da esa diferenciación, y (iii) con base en qué criterios. Una vez establecidos estos tres puntos, se procede a determinar, bajo los parámetros de un test de igualdad, la validez de tal discriminación. PARÁGRAFO 2. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les imputa la violación al principio de igualdad, los cuales deben aportar las razones por las que debió atribuirse relevancia jurídica a tales diferencias. El afectado con el real o presunto trato desigual sólo debe aportar el término de comparación exponiendo la razonabilidad de la diferencia. El juicio de razonabilidad es empleado por el operador jurídico con constante frecuencia, teniendo en cuenta que este carece de normatividad que disponga su validez como herramienta jurisdiccional para analizar la carencia de igualdad en determinadas relaciones laborales, de ahí la fehaciente necesidad de una regulación que otorgue 41 pautas para su aplicación. (Sentencia C-221-1992 y T-422-1992)-(Sentencia C-2211992) - (Sentencia T-422-1992 y T-079-1995) ARTÍCULO 25. Interés colectivo, justicia social y equidad. Los motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de los postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico, orientado a la realización de los fines del Estado. Las excepciones a las reglas generales tienen plena validez cuando se emplean con criterios razonables basados en postulados constitucionales, por tanto su interpretación no puede dar vía a establecer una ruptura del principio de igualdad debido a que encaja dentro del conjunto normativo y su realización se da en pro a los fines estatales. (Sentencia C-479- 1992) 42 II. PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL 2.1 RESEÑA HISTORICA Para comprender de forma integral la historia del principio de remuneración mínima vital y móvil, es preciso estudiar la evolución de cada una de las nociones que lo integran, es así como debemos remontarnos al inicio del salario mínimo, que surge como noción legal en Colombia entre los años 30 y 40, como respuesta por parte del gobierno nacional al ambiente de inestabilidad política y perturbación del orden público por la pugna entre comunistas, liberales moderados y conservadores de la época, con la expedición de importantes normas en el ámbito laboral, como lo son los decretos 1778 y 2350 de 1944, ambos producidos bajo el estado de sitio y recogidos posteriormente en la Ley 6° de 1945, los cuales introdujeron el establecimiento de los salarios mínimos diferenciales de acuerdo a la región o actividad económica, consagrándose finalmente en 1949 un salario mínimo de dos pesos diario; otro aspecto importante que consagra aunque de forma tácita, es la movilidad del salario, por cuanto indica que el gobierno señalará los salarios mínimos por el término que se indique, lo cual manifiesta que el salario no podrá ser estático, ya que depende de las variables que en él influyen. En el ordenamiento constitucional y legal de Colombia, no se encontraba consagrado el principio de remuneración mínima vital y móvil de manera positiva, o por lo menos no de manera integral, simplemente se aludía a construcciones frente a la noción de salario mínimo, cuyo desarrollo primigenio se encontró en la Ley 6ª de 1945, la cual más tarde sería objeto de protestas, por parte de la CTC (Central de Trabajadores de Colombia), cuyos representantes argumentaban que la norma y las demás disposiciones que regulaban las relaciones laborales se encontraban en un ámbito de dispersión normativa, que finalmente promovía la desprotección de los derechos de los trabajadores; consecuencia de estos hechos fue la declaratoria del estado de sitio, durante el cual se expidieron decretos legislativos que propusieron de manera transitoria una serie de reformas laborales, que terminaron por integrar el Código Sustantivo del Trabajo. Este concepto de salario mínimo fue consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislación permanente), en el artículo 145 el cual consagra que el salario mínimo: “es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural”. 43 Pasarían algunos años antes de que esta noción de salario mínimo desencadenará en la de remuneración mínima, vital y móvil, en ese sentido la Asamblea Nacional Constituyente, expuso, en la Gaceta Constitucional Numero 45, con relación al fundamento del principio de remuneración mínima vital y móvil: “Es cierto que las instituciones modernas tienen cierta inclinación social, cuya amplitud se hace cada vez mayor, ya que la tendencia general es una mejor cobertura de ciertos segmentos sociales a los cuales se considera como desprotegidos en sus derechos”, en este orden de ideas, se encuentra “la tendencia de garantizar al trabajador un salario mínimo o integral, una fuente de empleo”. Si bien la historia hasta el momento, había consagrado ya para el sector público y privado la obligación del establecimiento del salario mínimo y su ajuste, en el sentido práctico ésta no fue suficiente, por lo que en la constitución de 1991 se consagró lo que se podría considerar el próximo paso o la evolución de salario mínimo, reconociéndolo mediante su artículo 53 y elevándolo así a carácter constitucional, respondiendo lo anterior a la necesidad de otorgarle al trabajador la oportunidad de mejorar su calidad de vida. La consecuencia de lo anterior es la división y evolución de la hasta ahora concepción del salario en tres conceptos a saber: la garantía del salario mínimo, el respeto al mínimo vital del trabajador y la movilidad del mismo, los cuales hoy la integran. 2.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD El principio de remuneración mínima vital y móvil, debe su importancia no solo al carácter dignificante que este contiene, sino a la complejidad por la cual se caracteriza, en la medida en que este principio enmarca las nociones de salario mínimo, mínimo vital y la movilidad del salario. En ese orden de ideas, tenemos no solo la existencia, sino la consagración del principio de mínimo vital y móvil, es pertinente, toda vez que se deriva de la obligación estatal de garantizar la subsistencia y el sostenimiento familiar, es decir, que no solo busca mejorar la calidad de vida del trabajador sino que expande su campo de acción al núcleo familiar. De esta manera, se puede inferir que la vitalidad del salario, responde a la necesidad del estado de asegurar que sus trabajadores, logren por medio de la ejecución de sus labores y posterior remuneración, unas condiciones de vida dignas, es decir, que no 44 sólo se atienda a lo suficiente, sino que logre abarcar el presupuesto de un hogar, en este sentido, el concepto de salario mínimo se separa del mínimo vital, puesto que no depende del carácter mínimo, va más allá, extiende su aplicación sin importar el piso salarial del momento, en otras palabras la vitalidad del salario se refiere al alcance de condiciones que dignifiquen al trabajador en su condición humana y social. Otro aspecto importante que encierra el principio de remuneración de mínima, vital y móvil, es la movilidad, en este sentido es pertinente tener presente que si bien es cierto el salario es el mecanismo para que el trabajador tenga acceso a los bienes y servicios, no es menos cierto que dichos bienes y servicios, no tienen un costo estático y perpetuado en el tiempo, por el contrario en la actualidad se observa como el costo de vida aumenta de forma creciente y no progresiva, y en muchos casos, el salario mínimo no alcanza para abastecer los bienes básicos, generando un detrimento en la capacidad adquisitiva del trabajador, lo que hace necesario que se establezca en la normatividad pública y privada, no solo la existencia del principio sino que se especifique la movilidad del salario anual, ya que esta no puede bajo ningún concepto ser automática, por el simple transcurso del tiempo; por el contrario necesita de un ordenamiento jurídico que la regule, de forma que se garantice el poder adquisitivo del salario. En resumen, el principio de remuneración mínima vital y móvil, introduce un ensanchamiento en el concepto de salario, ya que su alcance no es el suficiente para lograr que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades, en este aspecto Germán Gonzalo Valdez Sánchez, en la obra Trayectoria y Retos del Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Colombia, consideró que “la noción de remuneración mínima vital se encuentra contemplada en el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, pues allí se señala que el salario mínimo está destinado a subvenir a las necesidades normales del trabajador y de su familia, por lo que inicialmente en ello no se encontraría una innovación, salvo la mayor amplitud que tiene la expresión remuneración frente a la de salario. En todo caso resulta incuestionable que no basta la garantía de un salario mínimo o de una remuneración mínima, sino que es necesario que ella alcance el efecto de permitir una vida en condiciones razonables y, por ello la precisión que se incluye, aunque -como se dijo- viene del Código, es conceptualmente acertada”. 17 17 COLEGIO DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL. (2008). Trayectoria y Retos del Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Colombia. Bogotá D.C.: Legis Editores S.A. Pág. 26. 45 2.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO El principio de mínimo vital y móvil, está integrado por tres nociones, las cuales no pueden ser estudiadas por separado, ya que aunque difieren en concepto, están íntimamente ligadas por el carácter dignificador del principio, estas nociones son: salario mínimo, vitalidad y movilidad, en cuanto al salario mínimo este puede ser definido como el piso salarial, de los trabajadores, es la suma mínima que puede ganar un trabajador como contraprestación a su servicio. Ahora bien en cuanto a la vitalidad, la Corte Constitucional ha definido el mínimo vital como “aquella parte del ingreso del trabajador destinado a solventar sus necesidades básicas y del núcleo familiar dependiente” (Corte Constitucional, Sentencia T-162 de Febrero 25 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis), es decir la consecución de los elementos que hacen posible la dignidad humana, tales como la alimentación, vivienda, salud, educación, entre otros18. Entonces, el mínimo vital se constituye en todo aquello que configura ese conjunto de necesidades básicas que son indispensables para que se garantice la subsistencia digna de la persona y de la familia19. Por otra parte, la movilidad del salario, podría definirse como el aumento anual que requiere el salario para cubrir los precios de los bienes y servicios y responde a la necesidad de proteger el poder adquisitivo del salario, es decir que todo trabajador tiene derecho a la remuneración debida por su trabajo, siempre y cuando ésta se ajuste con base a los índices de precios al consumidor20, teniendo en cuenta el carácter material, económico y social que tiene el salario; bajo este entendimiento, la Corte Constitucional ha expresado que “en realidad, en una economía inflacionaria, la progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la disminución real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, año por año, permanezcan inmodificados sus salarios. Cada período que transcurre sin aumento implica una disminución real de la remuneración y, por tanto, un enriquecimiento sin causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando cada vez menos". (Corte Constitucional, Sentencia T-276 del 3 de junio de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Las consideraciones precedentes hacen que se entienda que el salario debe valorarse de manera cualitativa y no cuantitativa, y vinculan de cierta manera al operador 18 Concordante con la Sentencia SU-995 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver sentencias T-426 de 1992, T-011 y T-384 de 1998 y T-1001 de 1999, T-818 de 2000, entre otras. 20 Ver al Respecto Sentencias SU-519 de 1997, T-161 de 1998, T-390 de 1998, T-664 de 1998, C-815 de 1999, T-276 de 1997, C-1433 de 2000, T-770 de 2001, entre otras. 19 46 judicial, ya que debe garantizar condiciones dignas de existencia para la consecución de los fines sociales del estado, estas condiciones no deben solo limitarse simplemente a la mera subsistencia biológica, ya que debe permitir al trabajador el acceso de los bienes y servicios, que fomenten su crecimiento social, cultural, moral, no solo para sí, sino para su grupo familiar. 2.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL A. Reglas Doctrinales 1. La remuneración, en efecto, debe satisfacer las necesidades vitales del dependiente, entendiendo por vital no solo la subsistencia física de él y de su familia (vivienda, alimentación, salud, vestido, etc.), sino también la educación, instrucción, esparcimiento; “en una palabra, todos los elementos que se relacionan con la vida espiritual y que corresponden al nivel del asalariado. (Guillermo Guerrero Figueroa). 2. Hacer que el salario del obrero no se limite a lo puramente necesario para asegurar la subsistencia física, hacer que el salario y el tiempo que representa corresponda a la adquisición del número de artículos o de servicios. Inclusive su mejora moral y progreso material”. (Asamblea Nacional Constituyente, en su gaceta constitucional 45) 3. Toda remuneración debe ajustarse periódicamente en la medida en que con el transcurso del tiempo se deteriora la capacidad adquisitiva del salario, en forma tal que un salario que no se ajusta pierde la capacidad económica con el consecuente detrimento para el trabajador; conclusión que es absolutamente cierta pero que no puede conducir de forma simplista a que se entienda a que todo salario debe ser ajustado automáticamente por el simple transcurso del tiempo, porque ellos contraviene postulados de orden jurídico, económico y filosófico que no pueden ser ignorados. (Germán Valdés Sánchez). 4. En todo caso resulta incuestionable que no basta la garantía de un salario mínimo o de una remuneración mínima, sino que es necesario que ella alcance el efecto de permitir una vida en condiciones razonables y, por ello la precisión que se incluye, aunque -como se dijo- viene del Código, es conceptualmente acertada”. (Germán Valdés Sánchez). 47 B. Normas que consagran el principio de remuneración mínima, vital y móvil en el ordenamiento jurídico colombiano y su pertinencia 1. Organización Internacional del Trabajo OIT, en su recomendación sobre la fijación de Salarios Mínimos número 135. Las tarifas de los salarios mínimos deberían ajustarse de tiempo en tiempo para tomar en cuenta los cambios en el costo de la vida y otras condiciones económicas. Con este objeto se podría efectuar un examen de las tarifas de salarios mínimos en relación con el costo de la vida y otras condiciones económicas, a intervalos regulares o siempre que se considere apropiado en vista de las variaciones de un índice del costo de la vida. 2. Convenio OIT número 95 de 1949 sobre la Protección del salario Artículo 4. “1. La legislación nacional, los contratos colectivos o los laudos arbitrales podrán permitir el pago parcial del salario con prestaciones en especie en las industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea de uso corriente o conveniente a causa de la naturaleza de la industria u ocupación de que se trate. En ningún caso se deberá permitir el pago del salario con bebidas espirituosas o con drogas nocivas. 2. En los casos en que se autorice el pago parcial del salario con prestaciones en especie, se deberán tomar medidas pertinentes para garantizar que: a) las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos; b) el valor atribuido a estas prestaciones sea justo y razonable. 3. Decreto 2663 de Agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilación de decretos ordenada por el Decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961). Modificado por la ley 50 de 1990 y la ley 789 de 2002. Artículo 129. Salario en especie. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el {empleador} suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley. 2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que 48 pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por el concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%). El presente artículo es pertinente para el estudio y posterior explicación de las reglas que sirven de base para la formulación del articulado del principio de remuneración mínima vital y móvil, por cuanto es necesario extender las condiciones del pago en especie no solo a la condición del detrimento del salario mínimo sino hacerla extensiva a la remuneración mínima vital y móvil, de forma que no se perjudique o afecte la condición de vitalidad que debe tener el salario. Artículo 149. Descuentos prohibidos. 1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos de salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos, y precio de alojamiento. 2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses. El presente artículo sustenta el articulado del estatuto laboral, ya que protege de forma integral y expresa la remuneración minina, prohibiendo los descuentos que pudieran realizarse que disminuyan el monto, dejándolo por debajo del salario mínimo. Artículo 151. Autorización especial. Los inspectores de trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del {empleador} y del trabajador, y previa calificación de cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable, o aunque el total de la deuda supere al monto del salario en tres (3) meses. En la misma providencia en que autorice la operación, el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducción o compensación por parte del {empleador}, y el plazo para la amortización gradual de la deuda. 49 4. Decreto reglamentario 1848 de Noviembre 4 de 1969: (Presidencia de la República) Artículo 93. Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales. Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos: a. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada. Los artículos anteriormente expuestos, encuentran su pertenencia en el presente estudio, pues los salarios deben protegerse de forma que se garantice la remuneración mínima, vital y móvil, si bien estos artículos establecen en qué casos procederán las deducciones, también establece las condiciones que deben tenerse en cuenta a la hora de hacerlas. El artículo 141 del CST, determina que si bien si es posible realizar las deducciones en determinados casos, introduce una condición favorable al trabajador, ya que impone que las mismas no podrán hacerse en una sola cuota sino paulatinamente, dividida de forma que el monto a deducir no perjudique a la economía del trabajador ni su núcleo familiar. Por su parte el articulo Artículo 93 de Decreto reglamentario 1848 de 69, hace una referencia de importancia para el principio, al establecer que las deducciones para los empleados oficiales serán ineficaces cuando afecten el salario mínimo, condición que a todas luces deberá hacerse extensiva a los trabajadores privados, ya que buscan la protección del trabajador y de su calidad de vida. 5. Ley 4 de Mayo 18 de 1992 (Congreso de la República) Artículo 4. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE; apartes tachados INEXEQUIBLES> Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2o. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados. 50 Los aumentos que decrete el Gobierno Nacional conforme a este artículo, producirán efectos fiscales a partir del primero de enero del año respectivo. El anterior artículo es pertinente, debido a que establece el carácter de retroactividad de los decretos de aumentos salariales que establezca el gobierno para el sector público, el cual en consonancia con el artículo de igualdad deberá extenderse al sector privado, los trabajadores de este sector también tendrán derecho a gozar de aumentos a partir de la misma fecha que el sector público. 6. Ley 432 de enero 29 de 1998 (Congreso de la República) Artículo 11. Protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. A partir del 31 de diciembre de 1997 y anualmente cada 31 de diciembre, el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual del Indicé de Precios al Consumidor, IPC, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada. Como su nombre lo indica, este artículo configura una de las formas más evidentes de protección de la remuneración mínima vital y móvil ya que busca proteger el poder de adquisición del trabajador en relación con las variables macroeconómicas. Articulo 12. Intereses sobre cesantías. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente. Para efectos de la presente ley, la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios. 51 C. Reglas Jurisprudenciales. 1. Corte Constitucional Sentencia T-426- 1992 (junio 24) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 1. “El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el "déficit social". 2. Corte Constitucional Sentencia T-102-1995 (marzo 13) M.P. Alejandro Martínez Caballero. 1. “Si el Estado le cierra las puertas a la solución de un conflicto colectivo del trabajo y el empleador se aprovecha de esta circunstancia para mantener permanentemente un salario desvalorizado, se les ocasiona un mal muy grave a los trabajadores. Debe recordarse que el mal no se puede proteger jurídicamente, hacerlo incita a la violencia y ésta no es la finalidad del Estado Social de Derecho” 2. “El Estado y la sociedad no pueden ser indiferentes a la realidad de que la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda lógicamente desvaloriza el salario. Es por ello que el salario se torna móvil, debiendo actualizarse para mantener su capacidad adquisitiva, sólo así, en un Estado Social de Derecho, se puede afirmar que la relación laboral es conmutativa” 3. “En una sociedad que tiene una economía inflacionaria como lo reconoce la misma Constitución en los artículos 373 y 53, el salario no puede ser una deuda de dinero. En realidad se trata de una deuda de valor. Es decir, la explicación del salario no se encuentra tanto en el principio nominalista como en el principio valorativo. Esto porque las personas trabajan fundamentalmente para tener unos ingresos que les permita vivir en condiciones humanas y dignas. Por ello el salario se debe traducir en un valor adquisitivo. Y si éste disminuye, hay lugar a soluciones jurídicas para readquirir el equilibrio perdido” 4. En cuanto a la movilidad: “la Corte considera que ese calificativo no sólo comprende al salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral, prueba de lo cual es el reajuste automático de todas las pensiones. Sería absurdo que AL 52 TRABAJADOR PASIVO se le reajustara su pensión y no se le reajustara su salario AL TRABAJADOR ACTIVO. Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad y calidad del trabajo permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón de la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un orden justo (Preámbulo y art. 2º C.P.), para lo cual el Estado tiene la facultad de dirigir la economía con el fin de asegurar que todas las personas, en particular los de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (art. 334 C.P.). 3. Corte Constitucional Sentencia C-252-1995 (junio 7) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 1. “Atendidas las condiciones particulares de ciertas ocupaciones, oficios o profesiones, la ley puede señalar remuneraciones mínimas aplicables a quienes laboran en ellas. En este caso, se valoran las competencias y destrezas requeridas para desempeñarlas, así como las necesidades de orden material y social que se evidencian en las distintas actividades. La facultad del Estado para imponer la retribución mínima, no se limita a la que se establece por vía general, sino que se extiende a la eventual determinación de salarios mínimos profesionales u ocupacionales (C.P. art. 53). 4. Corte Constitucional Sentencia C-710-1999 (septiembre 22) M.P. José Gregorio Hernández Galindo 1. “Así, en cuanto a los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada año, deben ser retroactivos al 1 de enero correspondiente, si bien en cuanto a incrementos salariales extraordinarios, será el Presidente de la República quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operará la retroactividad” 5. Corte Constitucional Sentencia C-815-1999 (octubre 20) M.P. José Gregorio Hernández Galindo 1. “La atribución del Ejecutivo es, en el contexto aludido, netamente subsidiaria, lo cual significa que no adquiere competencia para dictar el decreto que fije el salario mínimo unilateralmente si no se han agotado las etapas anteriores, que buscaban el consenso como primer objetivo” 53 2. “En efecto, la Corte considera que, si el indicado parámetro de la meta de inflación proyectada para el año siguiente fuese el único que ha de considerar el Gobierno para motivar su decisión supletoria sobre salario mínimo, la norma sería inconstitucional, como lo sostiene la actora, ya que implicaría una orden legal impartida al Gobierno para disminuir periódicamente, en términos reales, el salario de los trabajadores colombianos” 3. “Es un hecho notorio el de que, en nuestro medio, los anuales reajustes salariales son rápidamente desbordados por el real y efectivo aumento del costo de vida, lo que ocasiona que cada vez sea menor la capacidad de compra de los bienes y servicios básicos, indispensables para el sostenimiento de los trabajadores y de sus familias” 4. “Vulneraría la Constitución una disposición legal que obligara al Gobierno a plasmar los aumentos periódicos del salario mínimo sobre la única base de la inflación calculada, prevista o programada para el siguiente año, con olvido de la inflación real que ha tenido lugar en el año precedente y que efectivamente ha afectado los ingresos de los trabajadores” 6. Corte Constitucional Sentencia SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Díaz. 1. “De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el derecho de todos los trabajadores al pago oportuno de su remuneración salarial, es una garantía que no se agota en la simple enunciación de un deber surgido de la relación laboral, sino que se trata de un verdadero derecho fundamental. La cumplida cancelación del salario está íntimamente ligada a la protección de valores y principios básicos del ordenamiento jurídico, que velan por la igualdad de los ciudadanos, el ideal de un orden justo, el reconocimiento de la dignidad humana, el mínimo material sobre el cual puede concretarse el libre desarrollo de la personalidad, y se realiza el amparo de la familia como institución básica de la sociedad” 2. “Para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado” 54 3. “Por otro lado, en el seno de una economía inflacionaria, no puede menospreciarse la importancia de la movilidad del salario, expresada como la capacidad de reajustar una asignación dada, estimando las fluctuaciones monetarias e intentando mantener el poder adquisitivo real de los salarios” 4. “La acción de tutela sólo procederá como mecanismo para evitar que trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica. Con esta referencia busca dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, cuando no trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen urgente intervención del juez de amparo” el se se la 5. “En principio, la no cancelación de los salarios a un trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia y los demás derechos conexos, en todos los casos en los que no se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta con rentas suficientes y distintas de las que provienen de su trabajo” 6. “Es necesario precisar que la falta de presupuesto de la administración, o la insolvencia del empleador particular, como motivo para no pagar oportunamente los salarios no constituye razón suficiente para justificar el desconocimiento de derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas y el bienestar del trabajador y sus familiares” 7. Con todo: si la entidad deudora es de carácter público, la orden del juez constitucional encaminada a restablecer el derecho violado, deberá ser que, en un término razonable fijado por el juez, se cree una partida presupuestal, si no existiere, o se realicen las operaciones necesarias para obtener los fondos, bajo el entendido de que los créditos laborales vinculados al mínimo vital, gozan de prelación constitucional. 8. “Estima la Corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta se revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste por inflación, teniendo en cuenta los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y, especialmente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del trabajo” 9. “No es argumento suficiente para desconocer el ajuste del salario a los servidores públicos la situación fiscal del país, pues ésta requiere de un manejo ajustado a los 55 ordenamientos constitucionales y de éstos surge, con claridad meridiana, el deber constitucional para el Gobierno de conservar el valor real del salario, haciendo como lo determine la ley, los ajustes periódicos por inflación, así como los incrementos adicionales que se justifiquen, atendiendo los diferentes factores de orden político, social y económico” 7. Corte Constitucional Sentencia C-1064-2001 (octubre 10) M.P. Jaime Córdoba Triviño 1. “El derecho a conservar el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos que más devengan puede ser limitado pero no desconocido, de tal forma que no es dado dejar de reconocer algún porcentaje de aumento salarial, en términos nominales, a dichos servidores. Todos los servidores públicos tienen un derecho constitucional a que se les mantenga el poder adquisitivo real de su salario. Sin embargo, para aquellos servidores que no devengan salarios inferiores al promedio ponderado mencionado, es razonable, en un Estado Social de Derecho y en un contexto social y económico como el considerado en el presente proceso, que su derecho sea limitado, atendiendo criterios de progresividad, equidad y proporcionalidad” 2. Se deduce que la movilidad salarial no se predica exclusivamente del salario mínimo legal y que la Constitución protege un derecho al mínimo vital que no es equiparable al salario mínimo legal (art. 53, en concordancia con los arts. 1, 2, 13, etc. y el Preámbulo). También se concluye que la política pública salarial está llamada a propender el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores y empleados del sector público central (artículos 187 y 53) 3. “Los salarios de dichos servidores públicos que sean inferiores al promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración central, deberán ser aumentados cada año en un porcentaje que, por lo menos, mantenga anualmente su poder adquisitivo real” 8. Corte Constitucional Sentencia T-162-2004 (febrero 25) M.P. Álvaro Tafur Galvis. 1. “Es importante considerar que el patrono no puede excusarse en su estado de iliquidez o la falta de presupuesto o recursos económicos suficientes para no cumplir con la obligación principal que tiene a su cargo, esto es, el pago cumplido de los salarios al trabajador, especialmente si éste último ha cumplido a cabalidad con sus funciones y ha prestado su servicio en forma personal y subordinada” 56 9. Consejo de Estado Rad. 11001- 03-25-000- 2000-0089- 01(1218-00) (agosto 15 de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla Consejo de Estado 1. “Todos los servidores públicos tienen derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario” 2. “Los salarios de dichos servidores públicos deberán ser aumentados cada año en términos nominales” 2.5 ARTICULADO TITULO III: PRINCIPIO DE REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Y MOVIL CAPITULO: Composición de la remuneración. ARTICULO 26. Remuneración mínima y vital. Todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima vital y móvil destinada a solventar sus necesidades básicas y del núcleo familiar dependiente, sin que se limite a lo estrictamente necesario para asegurar la subsistencia física. La remuneración debe permitir e incentivar la mejora moral y el progreso material del trabajador. El anterior artículo encuentra su justificación toda vez que el principio de mínimo vital y móvil es un principio de consagración constitucional que busca la dignificación de la calidad de vida de los trabajadores, que pueda satisfacer las necesidades vitales del dependiente. Se entiende por vitalidad de la subsistencia física o biológica del trabajador y de su familia no solo la vivienda, alimentación, salud, vestido, etc., sino también la educación, instrucción, esparcimiento. ARTICULO 27. Integridad de la remuneración. La remuneración mínima vital y móvil, deberá integrar las sumas generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignar la ley o las partes contratantes. También se integrará por todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. 57 El presente artículo determina que no solo el salario mínimo vital y móvil lo abarca el salario mínimo, sino que este es uno de los componentes del principio, aunque si bien es cierto existen sumas como las primas las cuales no constituyen salario, si deben constituir remuneración si se tiene presente que esta es toda suma devengada por el trabajador como retribución a la labor prestada, de esta forma se garantiza que ninguna de las sumas devengadas carezcan del sentido de vitalidad del que trata el principio. Lo anterior de conformidad con la SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Díaz. CAPITULO II: Movilidad de la remuneración. ARTICULO 28. Movilidad. Toda remuneración mínima, vital y móvil, deberá estar sujeta a reajuste el cual se realizará de forma anual, teniendo en cuenta cuatro aspectos básicos: las estimadas fluctuaciones monetarias, el indicado parámetro de la meta de inflación del año precedente, la meta de inflación proyectada para el año siguiente y los índices reales del aumento del costo de vida. PARAGRAFO. Los reajustes anuales serán de aplicación para el sector público y el sector privado, de forma que se garantice en todo el territorio nacional el poder adquisitivo del salario. El presente artículo encuentra su sustento toda vez que se analizan los componentes de la noción de remuneración mínima vital y móvil, la movilidad, la cual busca no solo que no se pierda el poder adquisitivo del salario, sino que busca evitar que los salarios se queden perpetuados en el tiempo; además se introduce como parámetro para la fijación las metas de inflación no solo del año precedente, sino de los calculados para el año siguiente, lo anterior debido a que si se tiene en cuenta que los salarios tendrán aplicación para el año siguiente al que son fijados, se pretenderá que tal salario logre abastecer la canasta básica de que tratan los índices de IPC, de igual modo otra innovación consagrada en el presente artículo es referente al índice real de aumento de costo de vida, lo cual es importante toda vez que la remuneración mínima, vital y móvil tiene como fundamento permitir que el trabajador logre acceder a los bienes y servicios, pero como se ha explicado con anterioridad el costo de vida tiene un aumento real más allá del programado o calculado y deberá tenerse en cuenta si se pretende que la remuneración alcance para poder abarcarla. Rad. 11001- 03-25-000- 2000-008901(1218-00) (agosto 15 de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla Consejo de Estado 58 Así mismo es importante establecer que la movilidad del salario debe ser aplicada a ambos sectores ya que el costo de vida los índices de IPC aumentan o fluctúan para todo el territorio nacional por lo cual sería injusto que solo se permitiera o normatizará el aumento para unos y no para los otros, de conexidad con el principio de igualdad del que también trata el presente estudio. 815-1999 (octubre 20) M.P. José Gregorio Hernández Galindo C-1064-2001 (octubre 10) M.P. Jaime Córdoba Triviño C-815-1999 (octubre 20) M.P. José Gregorio Hernández Galindo T-102-1995 (marzo 13) M.P. Alejandro Martínez Caballero Rad. 11001- 03-25-000- 2000-0089- 01(1218-00) (agosto 15 de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla Consejo de Estado ARTÍCULO 29. Incrementos. Los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada año, deben ser retroactivos al 1 de enero del año correspondiente. En cuanto a los incrementos salariales extraordinarios, será el Presidente de la República quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operará la retroactividad. Corte Constitucional Sentencia C-815-1999 (octubre 20) M.P. José Gregorio Hernández Galindo PARÁGRAFO. En los casos en que de forma subsidiaria el ejecutivo mediante decreto, fije el aumento salarial, estos procederán solo cuando se hayan agotado las etapas anteriores, que buscaban el consenso como primer objetivo. Corte Constitucional Sentencia C-710-1999 (septiembre 22) Hernández Galindo M.P. José Gregorio CAPITULO III: Vitalidad de la remuneración ARTICULO 30. Oportunidad. Todo trabajador tiene derecho al pago oportuno de su remuneración, de forma que se garantice el derecho a la subsistencia y demás derechos conexos. El presente artículo encuentra justificación toda vez que el pago a destiempo configura un perjuicio irremediable en la economía del trabajador y de su núcleo familiar, ya que compromete el derecho a la subsistencia y demás derechos conexos. SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Díaz. 59 ARTICULO 31. Prelación. Los créditos laborales vinculados al mínimo vital, gozan de prelación constitucional, no será excusa para el no pago de los salarios, la iliquidez o la falta de presupuesto o recursos económicos suficientes para no cumplir con la obligación principal que tiene para con los trabajadores. PARAGRAFO. En el evento que la entidad deudora sea de carácter público no podrá argumentarse la difícil situación fiscal del país, por orden del juez constitucional deberá buscar restablecer el derecho violado en un término razonable para lo cual deberá crearse una partida presupuestal o realizar las operaciones necesarias para obtener los fondos. Corte Constitucional Sentencia SU-995-1999 (diciembre 9) M.P. Carlos Gaviria Díaz - T162-2004 (febrero 25) M.P. Álvaro Tafur Galvis ARTÍCULO 32. Prohibición de descuentos. Se prohíben los descuentos, deducciones, retenciones, o compensación de suma alguna del salario, sin perjuicio de las deducciones que por orden suscrita por el trabajador, por mandamiento judicial o por mandato de los inspectores de trabajo se realicen, siempre que no afecten la remuneración mínima, vital y móvil o configuren un detrimento en la calidad de vida de los trabajadores y su núcleo familiar. Esta disposición permite la garantía de la integridad del salario y en este sentido impide que las deducciones y eventuales retenciones disminuyan el salario en grado tal que se incumpla el principio del salario mínimo vital y móvil. ARTICULO 33. Remuneración en especie. Remuneración en especie. La remuneración podrá ser pagada en efectivo en su totalidad o parcialmente en especie siempre que no afecte el mínimo vital y móvil. Debe evitarse que el pago en especie desvirtúe el principio del salario mínimo vital y móvil. En efecto, el propósito es que no se desconozca una proporción suficiente en dinero que le permita al trabajador solventar sus necesidades básicas y mínimas. 60 III. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO 3.1 RESEÑA HISTORICA El principio de estabilidad surgió como una necesidad de la sociedad, traducida en la búsqueda de permanencia en las relaciones laborales a través de la ley, es decir evitar que “a un trabajador se le considere como cesante sin una justificación que este por fuera de lo que estipula la Ley”21. Las primeras nociones del principio de estabilidad se pueden ubicar en el siglo XIX, cuando ya los ordenamientos jurídicos de diversos países evidenciaban su preocupación por las terminaciones ilegales del contrato de trabajo, y se hacían consientes que dicha disolución arbitraria, generaba y genera en la actualidad consecuencias de tipo económico y social en la población mundial. La Organización Internacional del Trabajo creada en 1919 con el fin de contribuir en la protección de los derechos y garantías de los trabajadores, adoptó seis Convenios Internacionales del Trabajo en ese mismo año, dentro de los cuales se pronunció sobre el desempleo, la protección de la maternidad, trabajo nocturno de las mujeres, edad mínima y trabajo nocturno de los menores en la industria. Estos convenios son el punto de partida de nuestra legislación en materia de estabilidad a los trabajadores, en especial a aquellos que se encuentran o permanecen en condiciones de vulnerabilidad como las mujeres embarazadas y los niños. La ley 53 de 1938 modificada por la ley 197 de 1938 fue la primera norma que positivizó dentro de nuestro ordenamiento jurídico el principio de estabilidad en las trabajadoras embarazadas, estableciendo de forma expresa que aquellas “que trabajen en oficinas o empresas, de carácter oficial o particular, en estado de gravidez y posterior a él”; se les reconocerá una licencia de maternidad remunerada y se les pagará una indemnizaciones en caso de despido cuando fuere motivado en su condición. Posteriormente y en la búsqueda de nuestro legislador por fortalecer aquella garantía de permanencia del empleo de las trabajadoras en estado de gravidez expidió el decreto 2350 de 1938 de diciembre 24 modificatorio del Decreto reglamentario 21 Lafont, Francisco. Tratado de derecho laboral individual, tomo I. Ediciones Ciencia y Derecho. Santafé de Bogotá, D.C. Colombia. Pág. 101 61 número 1632 de 1938, de la ley 53 de 1938, contemplando la presunción del despido por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar sin el concepto favorable de las autoridades respectivas. El principio de estabilidad laboral se extendió al sector público, con los decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969; estos establecieron la prohibición de despido de la empleada oficial por motivo de embarazo y lactancia, e invocaron la presunción legal ya contemplada para las trabajadoras del sector privado con el siguiente tenor “el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio del Trabajo y seguridad social, cuando se trate de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, cuando se trate de empleadas vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria; y la indemnización en caso de que no se observen dichas formalidades”22. El Código Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislación permanente) contempla un régimen de indemnizaciones en casos de despido sin justa causa, con el fin de brindar protección en materia de estabilidad laboral a los trabajadores y disuadir a los empleadores de realizar despidos injustificados o desplegar conductas contrarias a la ley que desmejoren o violen los derechos a los trabajadores. Así mimo reproduce la intención de brindar amparo especial a trabajadores en condiciones de indefinición o vulnerabilidad como las mujeres embarazadas y los trabajadores sindicalizados, otorgándoles fuero, estableciendo a su favor la presunciones de despidos en virtud de su condición y denominado como nulos aquellos realizados por fuera de los requisitos especiales que la ley a establecido para que procedan. Finalmente, con la expedición de la Carta Política en 1991, la Asamblea Constituyente evocó los preceptos normativos establecidos por la convención 03 de 1919 de protección a la maternidad y al menor, y el convenio 103 que lo revisa y que amplia notablemente su campo de aplicación, incluyendo a las trabajadoras domesticas asalariadas y extendiendo sus beneficios a los trabajadores en empresas agrícolas. 22 Sentencia Consejo de Estado, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro, del 4 de Octubre del 2001, sección 2. 62 El artículo 53 de la Constitución Política plasmó la estabilidad en el empleo como uno de los principios mínimos fundamentales que deben guiar las relaciones laborales en nuestro ordenamiento jurídico Colombiano. 3.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado el principio de estabilidad laboral en la constitución de 1991, justificado en la necesidad de brinda mayor protección a los trabajadores dentro de un contexto socioeconómico proclive a menoscabar sus derechos laborales; manifiesta en su artículo 53, la pertinencia de expedirse un estatuto del trabajo que tenga en cuenta por lo menos los principios mínimos fundamentales como la Igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil, la estabilidad en el empleo(…); entre otros. La importancia de este último se fundamenta en la necesidad de continuidad de la relación laboral, brindando al trabajador seguridad en su medio de subsistencia y protegiéndole de las actuaciones arbitrarias desplegadas por el empleador. De esta forma el principio de estabilidad ha de convertirse en una serie de disposiciones y medidas legales y contractuales, que limiten en algún sentido el derecho del patrono libre al despido23 Es por esto que “en los últimos años se tiene un derecho laboral más garantista desde la perspectiva jurisprudencial y esta situación hoy se puede evaluar desde los pronunciamientos de las altas cortes.24, el juez se ha encargado de brindar una efectiva aplicación del principio de estabilidad laboral, compensando las deficiencias evidentes en la regulación y aplicación de dicha garantía. El establecimiento de una normatividad clara y de alcance real en materia de estabilidad en el empleo, traería garantías y beneficios no solo para el trabajador dado que ”los beneficios para el empleador son visibles en la medida en que no solo constituye una medida de seguridad económica y responde a la intención de crear una nueva forma Fernández Molina, Luis. Derecho laboral Guatemalteco. Editorial Oscar de León Palacios. 1996. Tercera edición 2004 Págs. 124 y 125 24 DACOSTA HERRERA, Andrés Fernando. (2010) Constitucionalización del derecho del trabajo: de la protección de trabajadores discapacitados al fuero de incapacitados. Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI. Bogotá D.C.: Editorial Temis. Pág. 324 a 330 23 23 63 de convivencia humana en la estabilidad del trabajador”25 sino que “advierte de la no menos legítima pretensión del empresario de poder organizar de la mejor forma posible y a la vez más rentable el factor trabajo en la empresa”26. Por último la protección constitucional a la maternidad, al derecho de asociación y libertad sindical, a los discapacitados o personas con limitaciones físicas transitorias o permanentes y a los menores de edad, sería realmente plena, al no estar supeditada su permanencia en el empleo, a los fallos de los jueces y estar garantizada desde su inicio, de forma clara y directa por normatividad especial inspirada en los pronunciamiento de las altas cortes en materia de estabilidad reforzada. 3.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO El concepto de estabilidad alude a lo que “se mantiene sin peligro de cambiar, o desaparecer27”. Es precisamente uno de los principios del derecho del trabajo que garantiza a los trabajadores, una protección real de intereses y derechos laborales. El principio de estabilidad laboral en palabras de Francisco Lafont “significa permanencia en el tiempo de la relación laboral (conservación del puesto de trabajo), sin que se pueda declarar cesante a un trabajador por una causal no establecida en la ley28”. Este principio ha sido clasificado por la doctrina de diversas formas, entre ellas en estabilidad propia o absoluta y la estabilidad impropia o relativa. En la estabilidad relativa se le autoriza al empleador por medio de la ley dar por terminado el contrato de trabajo por un acto unilateral de su voluntad pagando una indemnización al trabajador, mientras que en la estabilidad absoluta no se le permite al empleador dar por terminado el contrato de trabajo mediante acto unilateral de su voluntad. Jairo Villegas Arbeláez elabora una clasificación diferente del principio, aduciendo que la estabilidad se clasifica en plena y relativa. La primera se presenta “cuando Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de derecho del trabajo, Parte general derecho laboral individual y colectivo. Quinta Edición Leyer Pág. 150 26 Miñambres, Puig César. La Estabilidad de Funcionarios y Trabajadores. Consejo Económico y Social, Colección Estudios, España 2001. Pág. 40 27 RAE Diccionario de la real Academia de la lengua española 28 Lafont Francisco, Tratado de Derecho Laboral Tomo I Individual. Editorial Ediciones Ciencia y Derecho. Bogotá, Colombia. Pág.101 25 64 judicialmente procede el restablecimiento pleno de la relación, al declararse la ilicitud o injustificación del despido; se anulan sus efectos y se ordenan, consecuencialmente, reintegro sin solución de continuidad y el pago de todo lo dejado de percibir. Por otro lado la estabilidad relativa que se divide a su vez en propia, cuando si bien procede la situación de disponibilidad de restablecimiento pleno, en caso de no efectividad de tal reintegro, el trabajador queda en situación de disponibilidad, exonerado del servicio pero con pago de todos sus derechos económicos, Impropia, cuando no procede la acción de restablecimiento, sino el pago de una indemnización”29. En virtud de la especial protección constitucional en favor de las mujeres en estado de embarazo, discapacitados y trabajadores sindicalizados, se crea la llamada “estabilidad laboral reforzada”, resultante de la mayor fuerza normativa que adquieren los principios constitucionales del trabajo consagrados a favor de dichas personas, en la forma de un derecho constitucional fundamental pero con origen jurisprudencial en la sentencia C-470/97 M.P Alejandro Martínez Caballero. 3.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD A. Reglas Doctrinales 1. El principio de estabilidad “significa permanencia en el tiempo de la relación laboral (conservación del puesto de trabajo), sin que se pueda declarar cesante a un trabajador por una causal no establecida en la ley”30 2. La garantía de estabilidad laboral “otorga al trabajador una expectativa a conservarlo, con las modificaciones normales que imponga el transcurso del tiempo, en la medida que se cumplen las obligaciones contractuales por parte del trabajador”31 3. La estabilidad relativa o impropia se presenta en los ordenamientos jurídicos cuando “el despido se traduce sólo en un obstáculo a través de la obligación del empleador de indemnizar. Jairo Villegas Arbeláez, Derecho Administrativo Laboral. Principio, estructura y relaciones individuales, Tomo I, Octava Edición 2008, Legis Pág. 278 30 Lafont Francisco, Tratado de Derecho Laboral Tomo I Individual. Editorial Ediciones Ciencia y Derecho. Bogotá, Colombia. Pág.101 31 Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de derecho del trabajo, Parte general derecho laboral individual y colectivo. Quinta Edición Leyer Pág. 151 29 65 4. La estabilidad absoluta o propia el despido es evitado por el reconocimiento del derecho a la reinstalación del trabajador injustamente despedido”32 5. La estabilidad se clasifica en plena y relativa, la primera se presenta “cuando judicialmente procede el restablecimiento pleno de la relación, al declararse la ilicitud o injustificación del despido; se anulan sus efectos y se ordenan, consecuencialmente, reintegro sin solución de continuidad y el pago de todo lo dejado de percibir” la segunda que se divide a su vez en “Propia, cuando si bien procede la situación de disponibilidad de restablecimiento pleno, en caso de no efectividad de tal reintegro, el trabajador queda en situación de disponibilidad, exonerado del servicio pero con pago de todos sus derechos económicos, Impropia, cuando no procede la acción de restablecimiento, sino el pago de de una indemnización”33. 6. La aplicación del principio de estabilidad laboral en las relaciones de trabajo que se desarrollan dentro de la Administración “dicho principio encuentra una identidad con lo dispuesto en el articulo 125 CP cuando estipula que el retiro del servicio, en caso de los funcionarios de carrera, solo puede obedecer a una calificación no satisfactoria en el desempeño de la labor o a una conducta que sea violatoria del régimen disciplinario.”34 7. La estabilidad en el empleo de los empleados vinculados mediante acto legal o reglamentario depende de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del cargo sin motivar su decisión. 8. La “estabilidad laboral reforzada”, es resultante de la mayor fuerza normativa que adquieren los principios constitucionales del trabajo consagrados a favor de dichos trabajadores, en la forma de un derecho constitucional fundamental. Dicho protección o garantía tiene origen jurisprudencial con la sentencia C-470/97 (25 de septiembre de 1997) M.P ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. 9. La Constitución Política de 1991 ordena una especial protección, en favor de personas como las mujeres en embarazo (art. 43 C.P), minusválidos (art. 54CP) y trabajadores sindicalizados (art. 39 C.P), sujetos de la “estabilidad laboral reforzada” Russomano, Mozart Víctor, La estabilidad del trabajador en la empresa, Primera edición: 1980 Universidad Nacional Autónoma de México. 33 Jairo Villegas Arbeláez, Derecho Administrativo Laboral. Principio, estructura y relaciones individuales, Tomo I, Octava Edición 2008, Legis Pág. 278 34 Jorge Iván Rincón , Derecho administrativo laboral, Universidad Externado de Colombia, enero de 2010 32 66 10. El “fuero“, como garantía de la que gozan algunos trabajadores en circunstancias particulares de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo en virtud de su condición de vulnerabilidad e indefinición. 11. El título I capítulo VIII en su artículo 405 establece se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo. 12. “El fuero de maternidad, consagrado igualmente en el Código Sustantivo del Trabajo, presume que el despido de la mujer trabajadora durante el tiempo de embarazo o en los tres meses posteriores al parto es por razón de su estado de gravidez”. 35 13. Esta presunción es aplicable al fuero sindical, debido a que el trabajador es más vulnerable a ser despido por la actividad sindical que desempeña. 14. El fuero a favor del trabajador con limitaciones opera de la misma manera que el fuero de maternidad y el sindical: parte de la presunción de que el despido se efectúo por causa de la limitación física del trabajador, por lo cual, en su defensa el empleador debe desvirtuar dicha presunción.36 15. El fuero a favor del trabajador con limitaciones no opera de forma automática; dependiendo de la limitación física de la persona operará el fuero de discapacitados.37 16. El trabajador con limitaciones que pretenda su reinstalación debe probar que el empleador tenía conocimiento de su limitación'.38 Fuero de Maternidad, Garantía de Estabilidad Laboral, http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/19/8_Fuero%20de%20maternidad.pdf , 28 de enero de 2003, Armando rojas, fecha de consulta: 25 de Octubre de 2010. 36 ROJAS, Armando (2003) Protección laboral a los trabajadores con limitación física, psíquica y sensorial http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/proteccionlaboralalostrabajadoresconlimitacionfisica.pdf 24 de septiembre de 2003 37 Ibídem. 38 Ibídem. 35 67 17. El empleador debe demostrar que el despido no obedeció a la limitación física del trabajador, sino por otras razones, por ejemplo: terminación del contrato de trabajo por justa causa, terminación por expiración del término fijo pactado, desaparición de las causas que le dieron origen al contrato de trabajo, u otras causas que no estén relacionadas con el despido.”39 B. Normas que consagran el principio de estabilidad en el ordenamiento jurídico colombiano y su pertinencia 1. Convenio OIT número 03 de 1919 Artículo 4. “Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia” Este convenio es importante en el desarrollo del principio de estabilidad en el estatuto laboral, ya que contiene preceptos que inspiran nuestra normatividad en materia de estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de embarazo y lactancia”. 2. Convenio OIT número 98 de 1949 Artículo 1. 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Este convenio se tendrá en cuenta para efectos de reforzar la normatividad existente en materia de estabilidad de los trabajadores con fuero sindical. Este convenio brinda las pautas para garantizar el derecho de todo trabajador a la asociación y libertad sindical. 39 ibídem 68 3. Convenio OIT número 151 de 1978. Artículo 4. “1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella; b) Despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización.” Este convenio promueve la aplicación del principio de estabilidad a los trabajadores que tiene una relación laboral con el estado; establece normas que tienen como fin garantizar la estabilidad en el empleo de los empleados públicos que pretenda afiliarse a alguna organización o participen en ellas 4. Convenio OIT 159 de 1983. Artículo 1. Definiciones y campo de aplicación. 1. A los efectos del presente Convenio, se entiende por «persona inválida» toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad. Este convenio es importante en la medida que brinda pautas para desarrollar una normatividad que logre proteger de forma reforzada la estabilidad de aquellas personas que se encuentran disminuidas físicamente. 5. Constitución Política de Colombia de 1991 Artículo 25. “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” Este artículo constituye la base del derecho al trabajo, pues de este postulado, parten las garantías mínimas, derechos y principio creados en pro del trabajador. 69 Artículo 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. Sustento de la creación del estatuto laboral, el cual debe contener todos los principios mencionados y desarrollados a lo largo del articulado. Artículo 39. “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos .La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. Este artículo contiene el derecho constitucional a la libertad de constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Este derecho goza de especial protección y es sustento y base para el desarrollo del principio de estabilidad reforzada, desarrollado en la jurisprudencia de las altas cortes. Artículo 43 “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” Artículo 54 “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la 70 ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.” Artículo 125. “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.” 6. Decreto 2663 de Agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilación de decretos ordenada por el Decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961). Artículo 12. Derechos de asociación y huelga. El Estado colombiano garantiza los derechos de asociación y huelga, en los términos prescritos por la Constitución Nacional y las leyes. Articulo 45. Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Artículo 46. Contrato a término fijo. <Artículo subrogado por el artículo 3o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente. 1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente. 2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente. 71 Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea. Artículo 47. Duración indefinida. <Artículo modificado por el artículo 5o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. El contrato de trabajo no estipulado a término fijo, o cuya duración no esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato a término indefinido. 2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. En caso de no dar aviso oportunamente o de cumplirlo solo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8o., numeral 7o. <del Decreto 2351 de 1965, 64 de este Código>, para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir. Articulo 61. Terminación del contrato. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. El contrato de trabajo termina: a). Por muerte del trabajador; b). Por mutuo consentimiento; c). Por expiración del plazo fijo pactado; d). Por terminación de la obra o labor contratada; e). Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; f). Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días; g). Por sentencia ejecutoriada; h). Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7o., del Decreto Ley 2351/65, y 6o. de esta Ley; i). Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato. 2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e 72 informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El cumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente. Articulo 62. Terminación del contrato por justa causa. <Artículo modificado por el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: A). Por parte del empleador: 1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido. 2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el {empleador}, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo. 3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del {empleador}, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. 4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas. 5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores. 6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. 7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato. 8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa. 73 9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del {empleador}. 10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. 11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento. 12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del {empleador} o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes. 13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada. 14. Aparte subrayado condicionalmente exequible, ver Sentencia C-1443-00 de 25 de octubre de 2000> El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa. 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al {empleador} de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el {empleador} deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días. B). Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engaño por parte del {empleador}, respecto de las condiciones de trabajo. 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el {empleador} contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del {empleador} con el consentimiento o la tolerancia de éste. 3. Cualquier acto del {empleador} o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas. 74 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el {empleador} no se allane a modificar. 5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el {empleador} al trabajador en la prestación del servicio. 6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del {empleador}, de sus obligaciones convencionales o legales. 7. La exigencia del {empleador}, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y 8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos. Artículo 64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. (…) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales: 1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción; b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año 75 de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Parágrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991. Artículo 68. Mantenimiento del contrato de trabajo. La sola sustitución de {empleadores} no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. Artículo 239. Prohibición de despedir. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> “1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado” Artículo 241. Nulidad del despido. <Artículo modificado por el artículo 8o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:> “1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto. 2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados” Capítulo VIII. Fuero sindical. Artículo 405. Definición. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto Legislativo 204 de 1957. El nuevo texto es el siguiente:> Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus 76 condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo. Artículo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. PARAGRAFO 1o. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración. 7. Ley 53 de 1938 del 22 de abril de 1938 Artículo 1. Toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en oficinas o empresas, de carácter oficial o particular, tendrá derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada de ocho semanas. Esta licencia empezará a contarse desde el día indicado por el médico de la interesada. Artículo 2. No podrá despedirse de su oficio a ninguna empleada u obrera, por motivos de embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la que se ausente por causa de enfermedad proveniente de su estado. Artículo 3. La mujer que sea despedida sin causa que se justifique ampliamente, dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiere dar lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días. 77 8. Decreto 2350 de diciembre 24 de 1938 Artículo 1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar sin el concepto favorable de las autoridades respectivas exigido por el artículo 10 del Decreto número 1632 de 1938. En caso de despido sin sujeción al mencionado concepto, dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, la trabajadora tendrá derecho a los salarios correspondientes a noventa días, sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar conforme a los contratos de trabajo, o a las disposiciones legales que rijan la materia. El patrono deberá conservar el puesto a la trabajadora que se retire del trabajo por causa de enfermedad proveniente de su estado de embarazo o lactancia. 9. Ley 361 de 1997 Artículo 26. “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. <Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. 10. Ley 776 del 17 de diciembre de 2002 Artículo 4. “Reincorporación al trabajo. Al terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría.” 11. Decreto extraordinario 2737 de 1989 78 Artículo 260. <Artículo derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006. Rige a partir del 8 de mayo de 2007> Además de las prohibiciones contenidas en el artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo y de las establecidas en el presente código, no se podrá despedir a trabajadores menores de edad cuando se encuentren en estado de embarazo o durante la lactancia, sin autorización de los funcionarios encargados de la vigilancia y control del trabajo de menores. El despido que se produjere sin esta autorización no produce efecto alguno. (…) 12. Decreto 3135 de diciembre 26 de 1968 Artículo 21. Prohibición de despido. “Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual, y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.” 13. Decreto reglamentario 1848 de 1969 Artículo 39. Prohibición de despido. 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo. Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora. Artículo 40. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal. 79 Artículo 41. Indemnización por despido 1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del artículo 39 de este decreto la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente: a) Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada; y b. La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia. 2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artículo 8o. de la Ley 73 de 1966. 14. Decreto 1045 de 1978 Artículo 4. Del mínimo de derechos y garantías para los trabajadores oficiales. “Las disposiciones del decreto-ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores oficiales. No produce efecto alguno cualquier estipulación, que afecte o desconozca este mínimo, de derechos y garantías”. 15. Ley 4 de mayo 18 de 1992 Artículo 19. Auxilio de maternidad. La empleada o trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de ocho semanas. Artículo 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada. 80 C. Reglas Jurisprudenciales De la Estabilidad laboral 1. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero “Todo trabajador tiene derecho a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, si no existe una causa relevante que justifique el despido” (CP arts. 25 y 53) 2. Corte Constitucional Sentencia C-594-97 M.P Alejandro Martínez Caballero. La indemnización por el despido injustificado debe ser suficientemente alta, no sólo para reparar el daño al asalariado sino también para disuadir al empresario de llevar a cabo conductas contrarias a la ley.” Estabilidad en contratos de trabajo a término fijo 3. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “El sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato” 4. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz. “El contrato debe renovarse si el trabajador tiene un desempeño satisfactorio y subsiste la materia de trabajo” Estabilidad en contratos a términos a término indefinido 5. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz. “El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. (Articulo 47 Código Sustantivo del Trabajo) ” C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz Estabilidad en trabajadores oficiales 6. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “El trabajador oficial gozará de estabilidad en su empleo, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo” 81 7. Corte Constitucional Sentencia C-003 DE 1998 Vladimiro Naranjo Mesa “La cláusula de reserva da lugar al pago de indemnización por despido injustificado”. Estabilidad en empleos de carrera 8. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “Los empleados de carrera solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado” (art. 125, inciso 2º C.N.). Estabilidad de empleo de libre nombramiento y remoción 9. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “En los empleos de libre nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la permanencia del empleado está supeditada a la discrecionalidad del nominador” 10. Corte Constitucional Sentencia C-016-98 M.P Fabio Morón Díaz “En el ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante desviación de poder” (artículos 125 y 189, numeral 1º C.N. Estabilidad reforzada 11. Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil “La estabilidad laboral reforzada, como garantía de ciertos derechos fundamentales puede ser objeto de un desarrollo legal específico y la ley puede disponer de diversos mecanismos para garantizarla. El legislador tiene la potestad de disponer que el ejercicio de su facultad de terminar unilateralmente los contratos a algunos trabajadores requiera un permiso previo ante una autoridad administrativa, y de crear un mecanismo breve y sumario para obtener el reintegro”. 12. Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil Este es el caso de los directivos sindicales, a quienes el empleador puede despedir sólo cuando medie previo permiso del Ministerio de Trabajo, y a favor de quienes se ha establecido la acción de reintegro, para garantizar que la facultad patronal del despido sin justa causa no afecte a los trabajadores el derecho fundamental de asociación. Así mismo, la protección especial a la mujer y a la maternidad, requieren de mecanismos especiales de protección, para asegurar que la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres sea real, y parta de un reconocimiento de las diferencias entre unos y otros. Por tal motivo, el legislador ha dispuesto que el empleador también requiere el permiso previo 82 de un inspector de trabajo para despedir a una trabajadora que se encuentre embarazada. 13. Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil Del mismo modo, el legislador ha dispuesto una garantía de estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidades, disponiendo que, para despedirlas, el empleador requiere un permiso previo del Ministerio del Trabajo. Así se garantiza que el sistema jurídico no avale indiscriminadamente el despido de una persona por su discapacidad, impidiéndole a estas personas desarrollar el resto de sus facultades físicas y mentales. 14. Corte Constitucional Sentencia T-002-2006 M.P Jaime Còrdoba Triviño “No existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo o a permanecer determinado tiempo en cierto empleo. No obstante, en virtud de las particulares garantías que señala la Constitución, algunas personas merecen especial protección a su estabilidad laboral. En esa medida no se les puede desvincular laboralmente mientras no exista una especial autorización de la oficina del trabajo o del juez. Es el caso de las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados, las personas limitadas -por la debilidad manifiesta en que se encuentran.” Trabajadora en estado de gravidez 15. Corte Constitucional Sentencia C-470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero El fuero de maternidad comprende amparos específicos que necesariamente el derecho debe prever en favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido, y una estabilidad laboral reforzada. 16. Corte Constitucional Sentencia C-710-1996 M.P. Jorge Arango Mejía El permiso de despido que otorga el inspector del trabajo, si bien se constituye en una presunción de la existencia de un despido justo, es una presunción legal que puede ser desvirtuada ante el juez correspondiente. 17. Corte Constitucional Sentencia C-710-1996 M.P. Jorge Arango Mejía El inspector de trabajo al momento de calificar la justa causa para despedir a una trabajadora en estado de embarazo, deberá permitir la participación de las partes, y valorar las pruebas recaudadas con fundamento en los principios de la sana crítica, permitiendo la publicidad y contradicción de las mismas. Artículo 29 de la C.P. 83 18. Corte Constitucional Sentencia C-470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero La indemnización por el despido de la trabajadora embarazada es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad 19. Corte Constitucional Sentencia C-470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero Será ineficaz el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. El patrono deberá pagar la correspondiente indemnización 20. Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Mejía La protección que se consagra para la trabajadora en estado de embarazo, tiene por objeto que durante el período de gestación y cierto lapso después de éste, la trabajadora no sea despedida en razón a su estado Las cconsecuencias por el despido en el caso de la trabajadora en estado de embarazo son: se obliga al pago de una indemnización equivalente a sesenta (60) días de salarios, y al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que tienen derecho, si no alcanzó a disfrutar de ellas. Trabajadores con limitaciones físicas transitorias o permanentes 21. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero Debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción 22. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero Es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión Sentencia T-427 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo. 1) que el derecho a la estabilidad laboral reforzada a las personas con discapacidades tiene un ámbito constitucional propio cuya protección no está supeditada a un desarrollo legal previo y; 2) que constitucionalmente, dicho ámbito de 84 protección va más allá del mecanismo de protección laboral imperfecta al que están sujetos la generalidad de los trabajadores 23. Corte Constitucional Sentencia T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil. Con todo, la facultad del empleador de terminar unilateralmente los contratos de trabajo sin justa causa lo exime de la obligación de motivar su decisión. Esta circunstancia dificulta probar el motivo del despido. Por supuesto, en aquellos casos en que éste sea consecuencia de una disminución de su capacidad física, no es de esperarse que el trabajador se encuentre en capacidad de probarlo. Sin embargo, su sola afirmación tampoco resulta suficiente para llegar a la conclusión de que el despido ha sido motivado con ocasión de la condición individual objeto de especial protección. En estos casos, por lo tanto, opera una presunción a favor del trabajador, que, en todo caso, no lo exime de la carga de allegar una prueba sumaria, que le proporcione al juez los suficientes elementos de juicio para concluir que el despido se efectuó por razón de la condición de especial protección”. 24. Corte Constitucional Sentencia 002-2006 M.P. Jaime Còrdoba Triviño Se discrimina a un trabajador cuando el despido estuvo motivado en su estado de salud siempre que este no resulte claramente incompatible con las funciones que puedan serle asignadas por el empleador. En efecto, como lo ha reconocido la Corte terminar unilateralmente la relación laboral en razón a una limitación física del trabajador, constituye una discriminación, puesto que: “a las personas en estado de debilidad física manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas” T- Trabajadores sindicalizados 25. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39). 26. Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Mejía La garantía del fuero sindical consiste precisamente en la intervención del juez laboral, en todas las decisiones que afecten a un trabajador que goce de fuero 85 27. Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Mejía Para los trabajadores que gozan de fuero sindical, la protección se otorga en razón a su pertenencia a un sindicato y como protección a sus derechos de asociación y sindicalización. Por tanto, cualquier decisión del patrono que modifique las condiciones de su contrato de trabajo, debe ser autorizada por el juez. 28. Corte Constitucional Sentencia C- 710 de 1996 M.P Jorge Arango Mejía Las consecuencias por el despido de trabajadores con fuero sindical, es el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir (salarios caídos), son las sanciones que se imponen al empleador que ha despedido o desmejorado las condiciones del trabajador amparado con fuero. 29. Corte Constitucional Sentencia C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero La mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. 30. Corte Constitucional Sentencia C-201 de 2002 Jaime Araujo Renteria En sentencia C-593 de 1993, la Corte declaró inexequible el numeral 1° del artículo 409 del C.S.T, que excluía del fuero sindical a los empleados públicos, al considerar que el Constituyente de 1991 había ampliado dicha figura para estos trabajadores, toda vez que el artículo 39 superior no hacía ningún tipo de distinción entre trabajadores privados y públicos. La Corte sostuvo los siguientes argumentos: os empleados públicos tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoció: "el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión." 31. Corte Constitucional Sentencia C-201 de 2002 Jaime Araujo Renteria Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 12 Ley 584 de 2000, que modifica el artículo 416 del C.S.T., consagra expresamente el fuero sindical para los empleados públicos, así: Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores 86 públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.” 32. Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”. Esta disposición erigió la garantía de la protección especial del fuero sindical con la expresa finalidad de garantizar a los gestores y directivos de las organizaciones sindicales estabilidad en sus condiciones laborales, las que pueden verse entorpecidas por la acción de algunos empleadores que podrían perturbar el desempeño y ejercicio de las tareas que corresponden a la organización sindical .” 33. Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra “Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión”. 34. Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra En el ámbito legal la garantía del fuero sindical comprende los siguientes derechos: 1. No ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa comprobada. 2. La causa justificada debe ser previamente calificada por el juez de trabajo. (artículo 405 modificado por el Decreto 204 de 1957)”. 35. Corte Constitucional Sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 584 de 2000, que modifica el artículo 406 del C.S.T., consagra expresamente el fuero sindical para los empleados públicos, así: “Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.” 36. Corte Constitucional Sentencia T-360-2007 (mayo 10) Jaime Araujo Rentería En suma, tanto la Constitución Política como las normas legales establecen la protección del trabajador privado o el servidor público amparado con fuero sindical. Ello, mediante la disposición de medios judiciales ordinarios creados para el efecto, esto es: (i) la 87 obligación del empleador de solicitar previamente ante el juez laboral la autorización para despedir, desmejorar en sus condiciones de trabajo o trasladar a tales trabajadores y servidores; y, (ii) el derecho en cabeza de los trabajadores y servidores públicos aforados, de solicitar a través de la presentación de una demanda especial, el reintegro a su cargo, en los casos en que se haya producido su despido, traslado o desmejora en sus condiciones de trabajo, sin previa autorización judicial En los casos de reestructuración de las entidades públicas, el juez ordinario laboral debe ordenar el reintegro del trabajador amparado con fuero sindical si el empleador no solicitó previamente el premiso judicial respectivo para despedir, desmejorar o trasladar al trabajador aforado. Por el contrario, en los casos de liquidación que hayan culminado, el juez de conocimiento no debe ordenar el reintegro del trabajador aforado, pues se está ante la imposibilidad material y jurídica de efectuar el cumplimiento de una orden en este sentido. En estos eventos, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el trabajador, procede desde la fecha en que éste fue retirado del servicio, hasta la fecha en que culmine la liquidación de la entidad demandada. 37. Corte Constitucional Sentencia T-947 de 2009 Mauricio González Cuervo El fuero sindical, en consecuencia, conforme a su definición legal en el artículo 405 del estatuto del trabajo, es una garantía de protección jurídica de la que gozan algunos trabajadores, establecida en favor de la organización colectiva a la que pertenecen. Tiene el objetivo de evitar que los trabajadores aforados puedan ser despedidos, desmejorados en sus condiciones laborales o trasladados sin justa causa, calificada previamente por un juez del trabajo (Art. 405 CST). 38. Corte Constitucional Sentencia T-947 de 2009 Mauricio González Cuervo Su propósito, más que proteger el interés personal del trabajador aforado, es el de garantizar el derecho de asociación sindical en su conjunto. De hecho, esta institución, consagrada en el artículo 39 de la Carta, es el resultado de la protección que el Estado le confiere a los sindicatos para que puedan actuar en defensa de sus afiliados de manera efectiva. Precisamente, y en relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado, además, que la protección reforzada a las directivas de las organizaciones de trabajadores, es un derecho fundamental en defensa de la institución sindical. 88 3.5 ARTICULADO TITULO IV: PRINCIPIO DE ESTABILIDAD CAPITULO I: Permanencia ARTÍCULO 34. Estabilidad en el empleo. Toda relación de trabajo tiene vocación de permanencia, y sólo podrá ser terminada sin indemnización por el empleador cuando haya causa legal debidamente comprobada, de conformidad con el presente estatuto. Las justas causas serán las establecidas por la ley. Este principio es recogido por la Constitución en su artículo 53, y se consagra como el principio de estabilidad en el empleo, este articulo trata de reproducir de manera más concreta y especifica disposición constitucional en una norma dentro de estabilidad. Así mismo, este articulo reproduce la regla general de estabilidad laboral incluida en nuestro ordenamiento jurídico al ser de carácter relativa y no absoluta es decir “la estabilidad en el empleo es una manifestación del principio de seguridad, que no significa que el trabajador sea inamovible en términos absolutos, porque siempre se tendrán en cuenta las justas causas para dar por terminado el empleo” C-023-94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ARTICULO 35. Contrato de trabajo a Término indefinido. En virtud de la aplicación del principio de estabilidad, el contrato de trabajo se presume celebrado a término indefinido, salvo pacto expreso en contrario. El contrato podrá celebrarse a término fijo, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. La duración del contrato deberá estar determinada por la actividad o labor a ejecutar por el trabajador, la cual deberá estar sujeta a un término especifico según su naturaleza. Con relación a los empleadores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado la vocación de permanencia y la estabilidad sin embargo también ha señalado que, “Las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para 89 ponerles fin” dicha regla jurisprudencia no solo es aplicable para contratos celebrados a termino fijo también es aplicable a los contratos celebrados a termino indefinido C-58895 M.P Antonio Barrera Carbonell ARTÍCULO 36. Contrato de trabajo de término fijo. Los contratos a término definido serán pactados de manera excepcional. El contrato podrá renovarse si el trabajador tiene un desempeño satisfactorio y subsiste la materia de trabajo. Esta norma se fundamenta en la regla jurisprudencial establecida por la sentencia C016-1998 M.P Fabio Morón Díaz y la Sentencia T-003-2008 M.P Mauricio Gonzales Cuervo entre otras. CAPITULO II: Estabilidad reforzada ARTÍCULO 37. Protección especial. Los trabajadores que se encuentran dentro de las circunstancias que se mencionan a continuación gozarán de estabilidad reforzada. 1. Mujeres en estado de embarazo y lactancia durante tres meses contados a partir del parto. Este plazo puede extenderse si las condiciones de salud de la madre así lo exigen. 2. Niños menores de edad 3. Representantes sindicales 4. Trabajadores disminuidos físicamente de forma transitoria o permanente PARÁGRAFO. Se presumirá que el despido de las personas con estabilidad reforzada se produce por motivo de su especial condición y en tal virtud se califica como injusto. El empleador tendrá la carga de la prueba para desvirtuar dicha presunción y calificación. Este artículo refleja la línea jurisprudencial uniforme, constante y reiterada definida por la Corte Constitucional en múltiples Sentencias a partir de la decisión contenida en la Sentencia C-470 de 1997. De la misma manera, la regla expuesta se encuentra fundamentada en los convenios de la OIT aprobados y ratificados por Colombia referentes a las mujeres embarazadas, trabajadores discapacitados, fuero sindical y directivos sindicales, y menores de edad. CAPITULO III: Acción de reintegro 90 ARTÍCULO 38. Acción de reintegro. Las personas con estabilidad reforzada tendrán derecho a ser reintegradas al trabajo que venían desempeñando en las mismas condiciones que tenían en el momento del despido injusto. No tendrán este derecho las personas que fueron despedidas con justa causa comprobada y la respectiva autorización de la autoridad competente. PARÁGRAFO. No procederá el reintegro cuando el despido injusto ha generado una relación conflictiva que afecte los intereses del trabajador. Esta norma pretende modificar el artículo 8º del Decreto Ley 2351 de 1965 que preceptúa: “Acción de reintegro... Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez de trabajo podrá mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir o la indemnización en dinero prevista en el numeral 4º literal d) de este artículo. Para decidir entre el reintegro y la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio y si de esa apreciación resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido podrá ordenar, en su lugar el pago de la indemnización.” Esta norma al hacer extensivo el reintegro pretende hacer extensiva la protección especial no solo a la trabajadora embarazada también a los discapacitados y menores de edad en virtud del principio de la igualdad consagrado a nivel constitucional en el articulo 13 T-1040-2001 M.P Rodrigo Escobar Gil CAPITULO VI: Fueros constitucionales ARTÍCULO 39. Fuero sindical. Efectos jurídicos La garantía del fuero sindical comprende los siguientes derechos: 1. El trabajador no puede ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa comprobada. 2. La causa justificada debe ser previamente calificada por el juez de trabajo. PARÁGRAFO. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política, militar o cargos de dirección o administración. Dicha norma encuentra su sustento en el artículo 405 modificado por el Decreto 204 de 1957). Precepto ya establecido en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 584 de 2000, que modifica el artículo 406 del C.S.T., y reiterada por la sentencia C-1232-2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 91 2. Los trabajadores y servidores públicos aforados, despedidos en virtud de su condición, tendrán derecho de solicitar a través de la presentación de una demanda especial, el reintegro a su cargo, en los casos en que se haya producido su despido, traslado o desmejora en sus condiciones de trabajo, sin previa autorización judicial T-360-2007 (mayo 10) Jaime Araujo Rentería ARTÍCULO 40. Protección a la Maternidad. La protección a la maternidad comprende el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido, y la estabilidad laboral. PARÁGRAFO. El fuero de maternidad también comprende a la mujer que esté ausente de su trabajo en virtud de los eventos señalados a continuación; a. Autorización para no trabajar mediante la presentación de un certificado médico que declare la imposibilidad de realizar sus labores por la inminencia y el riesgo del parto. b. Cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a tres meses a partir del parto como consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto. Norma basada en el convenio 03 de 1919, el artículo 53 de la Constitución Política Colombiana y por la sentencia hito de la Corte Constitucional C- 470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada por Sentencia T-1008-2007 M.P Clara Inés Vargas y T373-1998 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras. ARTICULO 41. Ineficacia del despido. Será ineficaz el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin que medie la correspondiente autorización previa del funcionario competente o la autorización motivada del jefe respectivo que verifique la justa causa. El empleador deberá pagar la correspondiente indemnización. Esta regla jurisprudencial está originada en sentencia la C-470-97 M.P. Alejandro Martínez Caballero y ha sido profusa y extensamente reiterado en varias sentencias de constitucionalidad y tutela. ARTICULO 42. Fuero de discapacidad. El fuero de discapacidad comprende a las personas que por su condición física están en circunstancias de debilidad manifiesta y a aquellas respecto de las cuales se pruebe que su situación de salud les dificulta el desempeño de sus labores en condiciones regulares. 92 PARAGRAFO. El empleador tendrá la obligación de reubicar y capacitar a las personas con fuero de discapacidad. Esta regla se encuentra contenida y determinada en la Sentencias de la Corte Constitucional, en especial en la Sentencia C-470 de 1997 y la Sentencia T-1040 de 2001. 93 IV PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD 4.1. RESEÑA HISTORICA La irrenunciabilidad propugna por garantizarle al trabajador todo aquello que está comprendido dentro de la normativa como de obligatorio cumplimiento, lo que genera una especial protección en sus derechos. Dicho principio se positivizó por primera vez con la expedición del decreto reglamentario 2127 de 1945, cuyo artículo 11 otorga esta característica a las disposiciones normativas que regulan el trabajo humano así: “Los derechos consagrados por las leyes en favor de los trabajadores, no son renunciables”. De esta manera se tiene conciencia en ese momento de la necesidad de limitar la autonomía de la voluntad del trabajador para su propia protección y beneficio. Esta regulación se mantuvo para los trabajadores oficiales del sector público, pues el decreto ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), lo reiteró y separó la regulación del sector público con el sector privado. En la precitada norma, se otorga a las disposiciones normativas laborales la naturaleza jurídica de normas de orden público, de lo cual se deduce su irrenunciabilidad (art. 14). En este se autoriza la figura de la transacción en materia laboral, sin embargo, si se tratare de derechos ciertos en indiscutibles la misma no será válida (art. 15). En armonía con la anterior disposición, establece el artículo 340 del decreto legislativo 2663 de 1950, la irrenunciabilidad en particular de las prestaciones sociales y de la misma manera en el sector público en el decreto reglamentario 1848 de 1969, los derechos mínimos en el sector público el cual reglamenta el decreto extraordinario 3135 de 1968 que regula el régimen prestacional frente a los empleados públicos y trabajadores oficiales. En materia de irrenunciabilidad, la precitada norma en su artículo 7° establece que las normas allí contenidas, constituyen garantías mínimas a los trabajadores del estado, sean éstos empleados públicos o trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones previstas en las normas que los rigen. Finalmente el principio de irrenunciabilidad, se constitucionaliza en 1991, consagrándolo en el artículo 53, y su antecedente fue la asamblea constituyente que en su proyecto No. 16 de ponencia del Constituyente Angelino Garzón, en el que se desarrolla el trabajo como un derecho y una obligación social, en el que la legislación 94 social habrá de garantizar “La irrenunciabilidad de los derechos laborales por los trabajadores, los cuales nunca pueden ser desmejorados en ningún caso por el legislador. Dicho principio será aplicable a las convenciones colectivas, siendo posible de manera excepcional, alterar normas por vías del compromiso arbitral, la negociación y la revisión”40. El anterior planteamiento se plasma como uno de los principios mínimos que surgen como “pilares fundamentales de las relaciones laborales los que deben ser definidos y concretados a través del que será llamado como el estatuto del trabajo que algún día debe expedir el Congreso Nacional.” 4.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD El principio de irrenunciabilidad refleja el carácter tuitivo y reivindicatorio emanado de las normas laborales, que han surgido de las grandes conquistas sociales, cuyos logros no podrán ni voluntaria ni forzosamente ser objeto de renuncia. Lo anterior se da, con el fin de cubrir la desigualdad existente entre empleador y trabajador, impidiendo que el poder subordinante del primero lleve al no reconocimiento de todo aquello que en sede de dignidad humana, es reconocido como derecho mínimo del trabajador. Actualmente nos encontramos con el fenómeno de la globalización que exige que los países y sus empresas sean más competitivas, para lograr esto algunas empresas tienden a bajar los costos, siendo los laborales uno de los más elevados, por lo que es normal ver como se realizan pactos que disminuyen los derechos laborales de los trabajadores para su reducción, siendo imprescindible la aplicación del principio de irrenunciabilidad que garantiza a los trabajadores sus derechos y prerrogativas. Así mismo vemos como en Colombia actualmente el tema laboral y los derechos de los trabajadores están siendo vulnerados constantemente, por lo que es imperiosa la necesidad de buscar la protección de los derechos mínimos laborales alcanzados por los trabajadores y una de las formas más eficaces es que estos tengan el carácter de irrenunciables, para así no darle la posibilidad en algunos casos al trabajador por razón de su necesidad económica, de coadyuvar a sus empleadores en detrimento de sus propios derechos. 40ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (13 de Abril de 1991). Análisis de las principales reformas sugeridas. Gaceta Constitucional (45). 95 La pertinencia de dicho principio se deduce del efecto principal de su aplicación; así, todas las personas que laboren en el sector público y privado contarán con las prestaciones y derechos mínimos de ley, dignificando su calidad de vida. 4.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO De lo considerado por la jurisprudencia en desarrollo de las normas que lo contemplan, de acuerdo a la definición del principio de irrenunciabilidad se tiene que el mismo tiene como objetivos principales el mejoramiento de los niveles de vida y la dignificación del trabajador. Esto lo hace otorgándole el carácter de orden público a las normas que regulan el trabajo humano que son sustraídas de la autonomía de la voluntad privada, sentido en el cual no serán disponibles salvo los casos exceptuados por la ley, entonces, existen una serie de derechos y garantías indispensables para asegurar al trabajador un mínimo de bienestar individual y familiar que de ninguna manera podrán ser renunciables. De la misma manera, algunos doctrinantes como Cabanellas han definido el principio así: “Las normas jurídicas que emanan de la legislación laboral, son imperativas, dictadas por razones de orden público; y aun cuando pueden referirse a intereses individuales o particulares, tienen carácter obligatorio y no cabe su desconocimiento o renuncia”41. Guillermo Guerrero Figueroa por su parte ha dicho que “El objeto de este principio es la protección de quien, por su condición de debilidad en lo económico, puede ser más fácilmente víctima al renunciar el ejercicio de un derecho, ante la oferta inferior, pero que resuelve una necesidad urgente e inmediata. El principio de la irrenunciabilidad supone una limitación a la autonomía de la voluntad”42. En la misma línea Francisco Lafont considera que la irrenunciabilidad garantiza que el trabajador por medio de la norma, no renuncie a sus derechos mínimos laborales al igual que a todas sus garantías. CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. 1989 Pág. 58. Citado por: VALDÉS SANCHEZ, Germán. Principios del Derecho del Trabajo. Revista Derecho Social No. 36, diciembre de 1993, Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 42 GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. (2006). Ibidem Bogotá D.C.: Editorial Leyer. Pág. 153. 41 96 4.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD A. Reglas Doctrinales 1. Las normas jurídicas que emanan de la legislación laboral, son imperativas, dictadas por razones de orden público; y aun cuando pueden referirse a intereses individuales o particulares, tienen carácter obligatorio y no cabe su desconocimiento o renuncia. (Guillermo Cabanellas) 2. La irrenunciabilidad garantiza que el trabajador por medio de la norma, no renuncie a sus derechos mínimos laborales al igual que a todas sus garantías. Sin embargo, Lafont describe las siguientes excepciones que se pueden presentar: a) “El seguro de vida obligatorio en los trabajadores mayores de 50 años puede ser renunciable. b) Las escuelas por enfermedades o por accidentes al momento de ingresar al trabajador a un nuevo empleo, pueden ser renunciables. c) Pueden ser renunciables los derechos inciertos y discutibles, por ejemplo, que se discuta sobre el número de horas extras y las partes no lo pueden demostrar. d) Las prestaciones sociales, recargos en el caso del salario integral. (Artículo 18, num. 2, Ley 50 de 1990). (Francisco Lafont) 3. El sentido de la irrenunciabilidad, o sea el derecho que la ley concede al trabajador para permanecer dentro de las garantías que ella y las convenciones colectivas le otorgan, comprende desde el momento de celebrarse el contrato hasta el momento de terminarse (Guillermo González Charry) B. Normas que consagran el principio de irrenunciabilidad en el ordenamiento jurídico Colombiano y su pertinencia 1. Decreto ley 2663 de Agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilación de decretos ordenada por el decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961) Artículo 14. Carácter de orden público. Irrenunciabilidad. “Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley”. 97 La pertinencia del presente artículo, es porque regula integralmente el concepto de irrenunciabilidad, establece su carácter de orden público y por consiguiente su naturaleza imperativa. Claramente consigna el carácter de irrenunciable de los derechos laborales, lo cual denota y define la esencia misma del principio. Artículo 15. Validez de la transacción. Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutible. Los artículos anteriormente expuestos, encuentran su pertenencia en el presente estudio, pues se reglamenta lo establecido en el artículo 53 sobre el tema, y le da la posibilidad de fijar límites a la negociación de los derechos mínimos establecidos en la legislación laboral, poniéndole barreras al trabajador y al empleador, de no poder actuar con plena autonomía de la voluntad, siendo aplicable tanto en el sector público, como el sector privado. 2. Decreto reglamentario 2127 de Agosto 28 de 1945 Artículo 11. “Los derechos consagrados por las leyes en favor de los trabajadores, no son renunciables. Sin embargo, los mayores de cincuenta años y los inválidos o enfermos podrán renunciar, en todo o en parte, sus derechos eventuales al seguro de vida, al auxilio por enfermedad, a la asistencia médica, a la indemnización por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales y a la cuota funeraria, mediante manifestación escrita, autenticada por el correspondiente funcionario del Trabajo o, en su defecto, por la primera autoridad política del lugar, en la cual especifiquen el objeto de su renuncia, que no podrá exceder de los riesgos provenientes precisamente de su estado de vejez, invalides o enfermedad peculiar, o agravados por éste y siempre que la renuncia sea anterior a la prestación del servicio contratado”. Expresa la norma la aplicabilidad del principio en el sector público, evidenciando que su operancia se desarrolla en la misma orientación que en el sector privado; así entonces forma una regla única que desarrolla los postulados constitucionales. C. Reglas jurisprudenciales 1. Corte Constitucional Sentencia C-023-1994 enero 27) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 98 1. La razón por la cual son irrenunciables ciertos beneficios mínimos establecidos por las leyes laborales, es por la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. 2. La cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantar beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque para renunciar jurídicamente a la dignidad humana, tendría que renunciarse al ser personal, hipótesis impensable en un orden social justo. 3. El derecho fundamental al trabajo nunca puede ser compensado por vías alternas, porque al ser inherente a la persona, no puede ser susceptible de renuncia tácita en aras de una indemnización. 2. Corte Constitucional Sentencia. C-356-1994 (agosto 11) M.P. Fabio Morón Díaz. 1. Este principio refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para el empleado tiene el derecho laboral. De suerte que los logros alcanzados en su favor, no pueden ni voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia obligatoria. 3. Corte Constitucional Sentencia C-555-1994 (diciembre 6) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 1. El trabajo, así beneficie al estado, genera derechos y obligaciones irrenunciables. Las prestaciones sociales, corresponden a un concepto de derecho mínimo establecido en las normas laborales, que es irrenunciable. Sin perjuicio de que el juez ordinario, en cada caso concreto, pueda hacer prevalecer la naturaleza laboral de una determinada relación, el legislador carece de libertad frente a la realidad del trabajo subordinado y no puede, sin más, desconocer su existencia y despojarla de las consecuencias y garantías que le son inherentes. 4. Corte Constitucional Sentencia. T-149-1995 (abril 4) M.P. Cifuentes Muñoz. Eduardo 1. El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificación del trabajador. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público. Los derechos 99 y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonomía de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley. 2. El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificación del trabajador. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público. Los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonomía de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley (CP art. 53; C.S.T, art. 14). La imposibilidad constitucional de modificar las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador tiene sustento en el carácter esencial de estos beneficios para la conservación de la dignidad humana. 5. Corte Constitucional Sentencia T-149-1995 (abril 4) M.P. Cifuentes Muñoz Eduardo 1. La aplicación retroactiva de la convención, mediante la imposición al trabajador de escalas salariales menores contenidas en ella, desconoce los derechos adquiridos (CP art. 58) y viola el principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (CP art. 53). 6. Corte Constitucional Sentencia C-401-1998 (agosto 19) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 1. El desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. 2. La restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos. 7. Corte Constitucional Sentencia C-968-2003 (octubre 21) M.P. Clara Inés Vargas Hernández 1. No puede entenderse bajo ninguna circunstancia que el trabajador, por el hecho de apelar la sentencia, renuncia de aquellos beneficios mínimos no aducidos en tal 100 recurso, pues se insiste, ella delimita todos los demás derechos reclamados pero no puede excluir los irrenunciables. 8. Corte Constitucional Sentencia T-12-2007 (enero 19) M.P. Rodrigo Escobar Gil 1. De acuerdo con el artículo 53 de la constitución política, la movilidad del salario es un principio mínimo fundamental relativo al trabajo que no puede ser desconocido ni menoscabado por los empleadores. En relación con este principio y con los demás derechos laborales que emanan directamente de la constitución, el artículo 13 del código sustantivo del trabajo dispone que las garantías y derechos en él consagrados constituyen un mínimo irrenunciable para el trabajador e infranqueable para el empleador 9. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. 32195 (9 de abril de 2008) M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez. 1. Cuando se trata de hechos concretos del trabajador, como aquellos que son el cumplimiento del contrato de trabajo, y respecto de los cuales no falta sino su reconocimiento y pago, evento en el cual la jurisprudencia ha orientado en el sentido de que siendo la irrenunciabilidad un medio de protección del trabajo, tampoco debe admitirse su menoscabo en manera alguna, aun en caso de arreglos con apariencia de licitud. La transacción por ejemplo, cuando se demuestre que se realizó lesionando los intereses del trabajador, puede ser considerada como una renuncia de tales derechos. (Cas. Junio 9 de 1947) 2. Para reafirmar este principio se sostiene que las reglas del Derecho del Trabajo tienen, en general carácter imperativo y de conceder un poder de vigencia inderogable por las partes. 10. Consejo de Estado, Rad. 25000-23-25-000-2009-00130-01 (1563-09) (11 de marzo de 2010) M.P. Gerardo Arenas Monsalve 1. La conciliación y la transacción como mecanismos alternativos para la solución de conflictos sólo resultan admisibles en las controversias que giran en torno a derechos inciertos y discutibles razón por la cual, no resulta procedente exigir como requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial, prevista en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, si lo que se quiere discutir, como en este caso, es la legalidad de una prestación pensional dado su carácter de derecho irrenunciable, cierto e indiscutible. 101 2. El principio de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo trabajador tiene el derecho laboral. De tal forma que las garantías establecidas en su favor, no puedan voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia 11. Consejo de Estado Sentencia Rad. 68001-23-15-000-2001-0097301(3648-05) (23 de febrero de 2006) M.P. Jesús María Lemos Bustamante 1. Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público. 4.5 ARTICULADO TITULO IV: PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD ARTÍCULO 43. Orden público e irrenunciabilidad. Las disposiciones legales y las normas internacionales incorporadas a las mismas que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Este artículo reproduce la regla genérica del principio de irrenunciabilidad, en el sentido que materializa lo que las diferentes cortes han expresado reiterativamente acerca de su definición y el carácter del mismo manteniendo la regla estipulada en el artículo 14 del código sustantivo del trabajo, incorporándole a la misma lo establecido en los convenios internacionales, debido a que los que son ratificados por Colombia son ley. El artículo establecido es aplicación de los Convenio OIT número 52 de 1936, Convenio OIT número 101 de 1952, y de las diferentes sentencias emitidas por las diferentes cortes como son C-968-2003 (octubre 21) M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-356-1994 (agosto 11) M.P. Fabio Morón Díaz, reiterado por las sentencias C-555-1994 (diciembre 6), M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz C-070-2010 (febrero 10) M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Rad. 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08) (4 de marzo de 2010) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, T-149-1995 (abril 4) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Así mismo se incorpora el concepto del doctrinante Cabanellas quien afirma que “Las normas jurídicas que emanan de la legislación laboral, son imperativas, 102 dictadas por razones de orden público; y aun cuando pueden referirse a intereses individuales o particulares, tienen carácter obligatorio y no cabe su desconocimiento o renuncia”43. Es de advertir que el artículo estudiado es extensivo a los trabajadores del sector público y privado, ya que el presente estatuto busca el equilibrio de los derechos para cada uno de ellos. ARTÍCULO 44. Transacción y conciliación. Son válidas la transacción y la conciliación en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. Este artículo es tomado de lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo e integrado con la facultad constitucional prevista por el artículo 53 superior para hacerlo así aplicable a ambos sectores. Lo anterior lo refuerza lo considerado mediante las sentencias Rad. 32195 (9 de abril de 2008) M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez de la Corte Suprema de Justicia y 25000-23-25-000-2009-00130-01 (1563-09)(11 de marzo de 2010) M.P. Gerardo Arenas Monsalve del Consejo de Estado, que han manifestado de manera concreta el artículo 53 de la norma superior, establece con claridad diáfana la procedencia de la transacción y la conciliación sobre derechos inciertos y discutibles". Así, la conciliación y la transacción como mecanismos alternativos para la solución de conflictos sólo resultan admisibles en las controversias que giran en torno a derechos inciertos y discutibles evidenciando la autonomía de la voluntad restringidas en las relaciones laborales. ARTÍCULO 45. Irrenunciabilidad de las prestaciones. Todos los servidores públicos tienen el derecho a que se les reconozcan todas las prestaciones sociales siendo ellas de carácter irrenunciable de conformidad con el régimen aplicable a ellos. Cualquier disposición en contra será ineficaz. Encuentra su razón el presente artículo en la necesidad de velar por todos los derechos adquiridos de los servidores públicos de nuestro país, encontrando su fundamento en las sentencias Rad. 68001-23-31-000-1883-98-01-1852-2001(31 de enero de 2002) M.P. Alberto Arango Mantilla. 68001-23-15-000-2001-00973-01(3648-05) (23 de febrero de 2006) M.P. Jesús María Lemos Bustamante Rad. 52001-23-31-000-1999-01215-02(466904) (30 de marzo de 2006) M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado del Consejo de Estado, que dan a entender que la condición de trabajadores hace que se genere el derecho a las prestaciones sociales independientemente de la forma o temporalidad de su vinculación, 43 CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. 1989 Pág. 58. Citado por: VALDÉS SANCHEZ, Germán. Principios del Derecho del Trabajo. Revista Derecho Social No. 36, diciembre de 1993, Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 103 incluso si proviene de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la forma. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia nacional ha sentado la regla según la cual bajo la existencia de un aparente contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, se confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional para ubicarlo en sede de igualdad con los demás trabajadores del Estado... ARTÍCULO 46. Limitación a los contratos. Los contratos de trabajo que pacten disposiciones que disminuyan los derechos mínimos serán nulos de pleno derecho y no producirán efecto alguno. El presente artículo encuentra su sustento en la imposibilidad que tienen los trabajadores de disponer plenamente por la autonomía de su voluntad de los derechos mínimos. Se reproduce lo dicho por la jurisprudencia y la doctrina, entre la es relevante lo estatuido por Américo Plá sobre “la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio”44 El mismo principio aplica para el sector público y privado. Se circunscribe exclusivamente al contrato de trabajo porque la relación al ser legal y reglamentaria en el caso de los empleados públicos por esencia no permite la concurrencia de pactos extralegales que modifiquen lo dispuesto para ellos en la ley que es el principio rector de su relación con el Estado. ARTÍCULO 47. Derechos propios. Los actos de los trabajadores que vayan en detrimento de sus derechos mínimos serán nulos. Es necesario la regulación de esta situación en el sentido que la sentencia C-023-1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa de la Corte Constitucional ha dicho que “La cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantar beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque para renunciar jurídicamente a la dignidad humana, tendría que renunciarse al ser personal, hipótesis impensable en un orden social justo.” Busca este artículo la protección del trabajador ante sí mismo y su necesidad económica. 44PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. (1978). Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial De Palma. Pág. 67. 104 V. PRINCIPIO DE SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR 5.1 RESEÑA HISTORICA Independientemente de los motivos paternalistas o colaterales que dieron origen a las normas laborales, años antes de la codificación ya se reconocía el principio de protección al trabajador, que luego evolucionaría hacia el reconocimiento de la dignidad del mismo como individuo, aunque el deber ser y la lógica nos hicieren inferir que lo deseable es que fuera al inverso, pero la historia no lo dispuso así. El derecho civil cuyo principio por excelencia es la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes, no logró frente a las relaciones laborales, que dicha igualdad fuera real y efectiva, pues fue evidente la consecuencia social de la sobreexplotación del trabajador, y la inexistencia de derechos laborales a su favor. En Colombia, la primera regulación frente a la materia es la ley 6° de 1945. Dicha norma, consagra la regla de la favorabilidad en su artículo 36, en el que dispone que “las disposiciones de esta Sección y de la Sección segunda, en cuanto sean más favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualesquiera otras que regulen la materia a que ellas se refieren; a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas Secciones de la presente Ley, en cuanto fueren más favorables a los trabajadores”. De otra parte, la misma ley, en su artículo 49, reitera la regla según la cual “las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores”. Este principio se reitera en el decreto reglamentario 2127 de 1945 en su artículo 19. Para el sector privado, el decreto ley 2663 de 1950 que conformaría el Código Sustantivo del Trabajo lo contempló frente a la regla operativa de las normas más favorables. Este cuerpo normativo ha sufrido modificaciones sustanciales conocidas como las reformas flexibilizadoras laborales, a saber, la ley 50 de 1990 y la ley 789 de 2002, en las cuales no se realizó modificación alguna al mismo, dejándolo incólume. Ya en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, momento en el cual se logró llegar a una reforma integral del ordenamiento superior, el constituyente Angelino Garzón en el proyecto de acto reformatorio No. 16 que contempla el tema del trabajo entendido como un derecho, desarrolló el principio, entendiendo que el mismo se 105 presenta “en beneficio del Trabajador en caso de duda la aplicación de los principios, normas y reglamentos en la ley laboral”45. El anterior proyecto quedó plasmado en la Constitución Política en el artículo 53, en el que finalmente se consagró como la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. 5.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD El principio de situación más favorable al trabajador, surge como expresión de la finalidad de las regulaciones en materia laboral, en el sentido en que bajo los parámetros de coordinación económica y justicia social, reconoce la debilidad del mismo. De este principio, deviene una especial protección en materia de interpretación y aplicación de la ley, que compensa el evidenciado desequilibrio fáctico entre los sujetos de la relación de trabajo, mediante la adopción de soluciones que benefician a quién presta el servicio de manera subordinada. De lo anterior, proviene la especialidad de las normas del derecho laboral frente al derecho privado, en el entendido en que el segundo busca una paridad entre las partes, mientras que el derecho laboral tiende a proteger la parte más débil de la relación bilateral frente a su subordinación, tanto jurídica como económica, es decir, lo referente a las relaciones entre capital y trabajo. En este sentido, se entiende que el precitado principio busca el reconocimiento jurídico de esa desigualdad fáctica existente entre trabajador y empleador. Por lo anterior, “el principio protector se fundamenta en el hecho mismo que dio origen al nacimiento del derecho del trabajo, vale decir, la desigualdad existente entre la persona que es contratada para desempeñar una labor: el trabajador, y el empleador que lo contrata. El legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y buscó compensar o nivelar esa desigualdad económica desfavorable al trabajador, con una protección jurídica que le favoreciere” 46. Para dar solución a esta situación, se crea el derecho del trabajo con una finalidad muy concreta: crear condiciones que superen esta desigualdad mediante la intervención del estado que crea disposiciones legales que protejan al trabajador. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (13 de Abril de 1991). Análisis de las principales reformas sugeridas. Gaceta Constitucional (45). Pág. 45. 46 MEZA SALAS, Marlon y NAVARRO DE MEZA, Sara. (2004). Aplicación del Principio Protector en el proceso laboral a propósito de la promulgación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Recuperado el 5 de noviembre de 2010, de Asesoría Jurídica Especializada. Pág. 1. 45 106 Esta situación más favorable al trabajador cobra vigencia actual en el sentido en que fenómenos como la globalización originada en las corrientes neoliberales de finales del siglo XX y lo que lleva del siglo XXI, que implican la disminución de fronteras en el tráfico económico, hacen que se amplíe consecuencialmente la competencia internacional y por tanto se toman medidas flexibilizadoras para facilitar en detrimento de los derechos de los trabajadores. De acuerdo a lo anterior, se toman medidas legales para la protección de los trabajadores, justificadas en la medida en que se reconoce la desigualdad de facto aún vigente entre las posiciones económica y jurídica de trabajador y empleador cuya prioridad es la acumulación de capital. La Corte Constitucional en providencia de constitucionalidad 023 de 1994 consideró que “la razón de ser de este principio es la protección al artífice de la perfección social que es el trabajador, en razón de su situación de debilidad económica o material frente al patrono en la relación laboral”, en concordancia con los postulados constitucionales observados. 5.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO El principio de situación más favorable al trabajador se aplica en caso de duda seria, objetiva y razonable, tanto en la aplicación como en la interpretación de las fuentes formales del derecho, y según el mismo habrá de escogerse aquella norma o interpretación que resulte más favorable al trabajador. Es pertinente resaltar que la situación más favorable al trabajador comporta tres reglas operativas o modalidades de aplicación uniformemente aceptadas por la jurisprudencia y la doctrina, a saber: (i) favorabilidad, que se refiere a la escogencia de la norma más favorable en caso de conflicto o duda en la aplicación de normas laborales vigentes, (ii) condición más beneficiosa, que busca la aplicación de las normas más favorables al trabajador para protegerlo en el caso de los tránsitos normativos e (iii) in dubio pro operario, regla de interpretación normativa según la cual de las diversas interpretaciones lógicas y razonables que puedan darse a una norma, debe escogerse la más favorable al trabajador. Pese a este reconocimiento es de advertir que de las anteriores modalidades la única que encuentra consagración positiva explícita como principio es la de la favorabilidad, pese al vasto desarrollo doctrinal y jurisprudencial de las otras dos reglas operativas del precitado principio. 107 5.4 REGLAS DEL PRINCIPIO PROTECTOR A. Reglas Doctrinales 1. Históricamente el derecho de contratación entre personas con desigual poder y resistencia económica conducía a distintas formas de explotación. El legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y tendió a compensar esa desigualdad económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica favorable. (Regla doctrinal – Plá Rodríguez, Américo) 2. Este principio se expresa en tres formas diferentes: a. La regla in dubio pro operario. Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador. b. La regla de la norma más favorable. Determina que en caso de que haya de que haya más de una norma aplicable, se debe optar por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas. c. La regla de la condición más beneficiosa. Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador. De esta exposición surge que son tres reglas distintas, resultante del mismo principio general, sin que se pueda considerar una regla subordinada o derivada de otra. (Regla doctrinal – Plá Rodríguez, Américo) 3. La primera observación que sugiere el precepto es que su imperio es universal, en el sentido de que no se encuentra dirigido a los jueces, como ocurre con otras disposiciones, sino a todas las autoridades que en ejercicio de sus funciones deben aplicar la legislación laboral; por tanto, también deben hacerlo las autoridades administrativas cuando deban aplicar a un caso concreto dicha legislación. (Regla doctrinal – González Charry, Guillermo) 4. La segunda, es que la confrontación deberá hacerse siempre entre normas vigentes, pues este mecanismo de interpretación no tiene por objeto ni pretende como resultado, revivir disposiciones legales, contractuales, convencionales o arbitrales que carezcan de vigencia. (Regla doctrinal – González Charry, Guillermo) 5. Y la tercera, que la norma que se resuelva aplicar después de tal confrontación sea ella misma en íntegra, y no combinada con otra u otras en tarea de la cual resulte a la postre un precepto no consagrado en ninguna parte. (Regla doctrinal – González Charry, Guillermo) 108 Favorabilidad 1. Cuando hay conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo se aplicará la norma más favorable, en forma íntegra. Esto se denomina la teoría de la inescindibilidad (Regla doctrinal – Lafont, Pedro) 2. Según se trate de un precepto laboral que razonablemente admita interpretaciones diversas, o de la coexistencia de normas laborales de distinto origen formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En estos casos, la duda se resuelve a favor del trabajador. (Regla doctrinal – Villegas Arbeláez, Jairo) 3. El principio de favorabilidad laboral en la aplicación normativa, a diferencia de la favorabilidad hermenéutica, hace referencia a que una misma situación fáctica se halle gobernada por distintas fuentes formales del derecho de igual jerarquía, coetáneas y aplicables al caso, y si el juzgador duda cual es la pertinente, debe optar por aquella que resulte más ventajosa o favorezca al trabajador en su integridad. La norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, dado que no le es dable al juzgador seleccionar lo más benéfico de cada precepto, porque así crearía una tercera y se estaría convirtiendo en legislador. (Regla doctrinal – Herrera Vergara, José Roberto) Condición más beneficiosa 1. Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador. (Regla doctrinal – Plá Rodríguez, Américo) 2. En nuestro sentir este texto (art. 53) consagra la conocida regla de la condición más beneficiosa. Ella implica que, por lo común, las fuentes de producción normativa laboral carecen de virtualidad para desmejorar la situación jurídica del trabajador. En otros términos, las normas laborales nuevas derogan las precedentes siempre y cuando signifiquen un beneficio para el empleado al que deban aplicarse, con respecto al régimen que éste venía disfrutando. (Regla doctrinal – Villegas Arbeláez, Jairo) 3. La condición más beneficiosa no suele estar contemplada en ordenamientos legales, pues su esencia es de estirpe constitucional y plantea un conflicto que puede surgir entre las potestades del órgano productor de leyes y los límites constitucionales para su aplicación en casos concretos. En la condición más beneficiosa comporta la ultractividad de la ley antigua respecto de quienes bajo su amparo reunieron los 109 requisitos esenciales para la causación del derecho, así su exigibilidad se estructure en vigencia de la nueva ley (Regla doctrinal – Herrera Vergara, José Roberto) 4. Cuando se dicte una reglamentación o disposición de carácter general, aplicable a todo un conjunto de situaciones laborales, estas quedaran modificadas en sus condiciones anteriores en cuanto no sean para el trabajador más beneficiosas que las nuevamente establecidas. (Regla doctrinal – García, Manuel Alonso) 5. La nueva reglamentación habrá de respetar salvo que contuviera afirmación expresa en contra como situaciones concretas reconocidas a favor del trabajador o trabajadores interesados, aquellas condiciones que resulten más beneficiosas para estos que las establecidas para la materia de que se trate o en su conjunto por la nueva reglamentación(Regla doctrinal – García, Manuel Alonso) 6. En la condición más beneficiosa comporta la ultra actividad de la ley antigua respecto de quienes bajo su amparo reunieron los requisitos esenciales para la causación del derecho, así su exigibilidad se estructure en vigencia de la nueva ley (Regla doctrinal –Herrera Vergara, José Roberto) In dubio pro operario 1. Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador (Regla doctrinal – Plá Rodríguez, Américo) 2. Si al interpretarse la norma laboral se encontrasen varias formas o maneras de explicarla o entenderla, debe escogerse la forma interpretativa más favorable al trabajador (Regla doctrinal – Lafont, Pedro) 3. Cuando hay dudas para resolver un caso, debe darse solución a favor del trabajador, siempre y cuando esta duda no vaya en contra de la ley; aún más, de la voluntad del legislador. (Regla doctrinal – Lafont, Pedro) 4. Según se trate de un precepto laboral que razonablemente admita interpretaciones diversas, o de la coexistencia de normas laborales de distinto origen formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En estos casos, la duda se resuelve a favor del trabajador. (Regla doctrinal – Villegas Arbeláez, Jairo) 110 B. Normas que consagran el principio de situación más favorable al trabajador en el ordenamiento jurídico Colombiano y su pertinencia 1. Constitución de la Organización Internacional del Trabajo de 1919 Artículo 19. Numeral 8. “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación”. Esta norma busca promover condiciones más favorables que las mínimas establecidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, y es pertinente en el sentido en que no sólo recuerda la posición de los convenios de la OIT en el ordenamiento como norma jurídica interna, sino que incentiva a los miembros a que sus legislaciones contemplen más allá de las estipuladas por los instrumentos que esta organización internacional emite. 2. Constitución Política de Colombia De 1991 Artículo 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. 111 Esta norma explica la manera en que se manifiesta el principio de situación más favorable definiendo el contenido de sus reglas operativas, así entonces, esta norma es la fuente principal del articulado, en el sentido en que al ser la constitución norma de normas debe ser orientadora de todo el ordenamiento jurídico y las normas que se expidan deben atender a su contenido. En primer lugar explica que se manifiesta en la aplicación y en la interpretación de normas, y por último establece que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores, razón por la cual se inserta el mandato de progresividad para las normas laborales. 3. Decreto ley 2663 de Agosto 5 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo, que hace parte de la compilación de decretos ordenada por el decreto Ley 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente mediante la ley 141 de 1961) Artículo 21. “Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. Esta norma expresa la positivización de la regla de la favorabilidad en la cual la duda se presenta frente a la aplicación de normas vigentes del trabajo. Se integró con las disposiciones del sector público para poder lograr una norma aplicable a ambos sectores. También trae la regla de la inescindibilidad, según la cual la norma escogida habrá de utilizarse en su integridad sin que sea posible extraer lo más favorable de las dos normas. Artículo 107. Efecto jurídico. El reglamento hace parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores del respectivo establecimiento, salvo estipulación en contrario, que, sin embargo, sólo puede ser favorable al trabajador. Se trata de un insumo para la construcción del articulado puesto que determina cuáles son las fuentes formales de derecho a las que aplica el principio de situación más favorable al trabajador. Artículo 109. Clausulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al trabajador. 112 Se trata de un insumo para la construcción del articulado puesto que determina cuáles son las fuentes formales de derecho a las que aplica el principio de situación más favorable al trabajador. 4. Ley 6 de marzo 14 de 1945 (Congreso de la República) Artículo 36. “Las disposiciones de esta Sección y de la Sección segunda, en cuanto sean más favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualesquiera otras que regulen la materia a que ellas se refieren; a su turno. Estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas Secciones de la presente Ley, en cuanto fueren más favorables a los trabajadores. Sienta la regla genérica de la situación más favorable en el sector público, que integrado con su concepción en el sector privado conformará la regla general de favorabilidad en las relaciones de trabajo tanto públicas como privadas. Artículo 49. Las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores. Se trata de un insumo para la construcción del articulado puesto que determina cuáles son las fuentes formales de derecho a las que aplica el principio de situación más favorable al trabajador en el sector público. 5. Decreto reglamentario 2127 de Agosto 28 de 1945 (Presidente de la República) Artículo 19. En todo contrato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las cláusulas de las convenciones colectivas o fallos arbitrales respectivos, y las normas del reglamento interno de la empresa, las cuales, por otra parte, sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren más favorables para el trabajador. La pertinencia de esta disposición se da en tanto hace que toda fuente formal de derecho que sea más favorable que las cláusulas del contrato de trabajo sustituya de pleno derecho las otras. Esta regla opera para los trabajadores oficiales e integra la regla general que rige las relaciones laborales tanto para sector público como para sector privado. 113 C. Reglas jurisprudenciales 1. Corte Constitucional Sentencia. C-023-1994 (enero 27) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 1. Este principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicación como en la interpretación de las fuentes formales del derecho. 2. El trabajador no puede ser sometido a principios de des favorabilidad, porque ello supondría una acción en desmejora de beneficios adquiridos, y tenidos como fines del Estado Social de Derecho (Cfr. Preámbulo), en aras de fortalecer cuestiones subordinadas al artífice del trabajo. 2. Corte Constitucional. Sentencia. C-168-1995 (abril 20) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 1. La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quién ha de aplicarla o interpretarla. 2. Cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. 3. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. 114 4. Corte Constitucional Sentencia SU-1185-2001 (noviembre 13) M.P. Rodrigo Escobar Gil 1. Por tener la convención colectiva un claro contenido regulador y constituir sus cláusulas derecho objetivo, la misma adquiere el carácter de fuente formal del derecho. 2. Cuando la convención colectiva es probada en un proceso, despliega toda su virtualidad como fuente formal del derecho, de manera que, si a juicio del fallador presenta proposiciones jurídicas oscuras o dudosas en torno al reconocimiento de derechos subjetivos, las mismas deben interpretarse en armonía con los principios de igualdad de trato y favorabilidad, consagrados en la Carta Fundamental (C.P. arts. 2°, 13 y 53). 3. La observancia de los citados principios constituye una regla inherente al derecho fundamental al debido proceso y, por lo tanto, una vez establecida la norma jurídica que resulte aplicable al asunto materia de controversia, en este caso la convención colectiva del 73, surge para el operador jurídico la obligación constitucional de interpretarla en el sentido que resulte más favorable al trabajador. 4. Ante las posibles dudas que pueden surgir sobre el sentido y alcance de una norma convencional, y frente a las diversas interpretaciones que de la misma se formulen, es deber del juez priorizar aquella que interprete en mejor medida los derechos laborales. 5. Corte Constitucional Sentencia C-434-03 (mayo 23) M.P. Jaime Córdoba Triviño 1. No se discute que el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral es un mandato constitucional y que él configura un verdadero derecho en el ámbito de las relaciones de trabajo. 2. No obstante, a tal principio no debe dársele un alcance que no tiene de tal manera que bajo su amparo se permita que la ley laboral se aplique a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia. 3. El legislador ha precisado con claridad el alcance del principio al supeditar su aplicación a los casos de “duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo”, con 115 lo que es evidente que tal postulado no se aplica en relación con normas que no están vigentes para los supuestos fácticos de que se trate. 4. El principio de favorabilidad en la aplicación de la ley laboral opera cuando se está ante dos normas jurídicas aplicables a un mismo supuesto fáctico o cuando una misma norma es susceptible de dos interpretaciones. En ese tipo de eventos, el juez tiene el deber ineludible de optar por la norma o por la interpretación que favorezca al trabajador. 6. Corte Constitucional Sentencia T-545-04(mayo 28) M.P. Eduardo Montealegre Lynnet 1. El Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos. Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. 2. Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez. 7. Corte Constitucional Sentencia T-043-07(febrero 1) M.P. Jaime Córdoba Triviño 1. De conformidad con este precepto, constituye principio mínimo del trabajo la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. Del mismo modo dispone que la norma que se adopte deberá aplicarse en su integridad. 2. Dentro de este marco, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido los requisitos para que en un caso concreto pueda argumentarse la existencia de una duda sobre la legislación aplicable, la cual permita la aplicación del principio en comento. En efecto, la sentencia T-1268 de 2005, al estudiar un caso similar a los planteados en la referencia, estimó como la favorabilidad laboral resulta aplicable (i) la noción de “duda” 116 ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, y (ii) la noción de “interpretaciones concurrentes””. 3. La “duda” debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. 4. La aplicación del principio de favorabilidad laboral en los casos de tránsito normativo acerca de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez no es una práctica judicial privativa de la jurisdicción constitucional. En efecto, la más reciente doctrina de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia también ha aplicado el mismo criterio 8. Corte Constitucional Sentencia T-1020-07 (noviembre 26) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 1. Del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. 9. Corte Constitucional Sentencia C-428-09 (julio 1) M.P. Mauricio González Cuervo 1. Tanto la Constitución Política como otros cuerpos normativos internacionales a los que se halla vinculada Colombia, consagran el principio de progresividad en la cobertura de la Seguridad Social, y la prohibición, prima facie, de adoptar las medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales. 2. El principio de progresividad de los derechos sociales está establecido en el artículo 48 de la Carta y desarrollado en numerosos instrumentos internacionales, consistiendo básicamente en que el Legislador no puede desmejorar los beneficios señalados previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo. 3. En el mismo sentido y en lo que compete a la condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral y al no menoscabo por la ley de los derechos de los trabajadores, el artículo 53 C.P. reconoce que las nuevas normas de carácter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables consolidadas previamente para 117 los trabajadores, de modo que las más beneficiosas para el trabajador deben ser reconocidas y respetadas por las leyes posteriores. 10. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. 4929 (4 de septiembre de 1992) M.P. Hugo Suescún Pujols 1. Frente al principio de favorabilidad en la interpretación, es el principio que obligará al juez a acoger entre dos o más interpretaciones de la fuente formal de derecho de que se trate, "la más favorable al trabajador", pero siempre que la disparidad de interpretaciones resulte de la comprensión que el mismo fallador considere posible al aplicar las reglas generales de hermenéutica jurídica y las específicas o propias del Derecho Laboral. 2. La que deberá resolverse de manera que produzca los efectos más favorables al trabajador será aquella duda respecto del entendimiento o inteligencia de la norma jurídica que resulte de las diferentes interpretaciones que el juzgador encuentre lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, pero no la que, para un propósito determinado, se le pueda presentar a alguna de las partes comprometidas o a los interesados en el resultado del proceso. 11. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Rad. 6734 (19 de agosto de 1994) M.P. Rafael Méndez Arango. 1. En cuanto la duda que obliga al juez a acoger la interpretación más favorable al trabajador, es aquella que se le presente respecto del entendimiento de una norma jurídica, cuando encuentre lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso cuando menos dos interpretaciones de su contenido normativo, caso en el cual deberá optar por aquella interpretación que más beneficie al trabajador, sin que resulte lógico derivar del texto constitucional que tal principio se haga extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba. 12. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Rad. 12940 (15 de Marzo) de 2000 Fernando Vásquez Botero 1. Para tener operancia el principio de la prevalencia de la norma más favorable al trabajador, se requiere, entre otros requisitos, que las dos disposiciones legales en conflicto aplicables al caso, se encuentren vigentes 118 13. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Rad. 24425 (25 de abril de 2006) M.P. Isaura Vargas Díaz 1. No es aceptable proponer ante una pluralidad de convenciones colectivas de trabajo que legalmente coexisten por virtud de fenómenos jurídicos como la fusión de sociedades, que se extraigan de cada una de las mismas las disposiciones que más convengan a un trabajador, por desconocer tal proceder las circunstancias que rodearon la particularidad de cada negociación colectiva y las razones de orden económico y de política empresarial que las generaron. Como tampoco podría el empleador derogar a su arbitrio los beneficios que le otorgaba al trabajador la convención colectiva de trabajo que le era legalmente aplicable, so capa de la absorción de la sociedad o empresa inicialmente empleadora o de la creación de una nueva con el patrimonio de aquélla que inicialmente lo empleó 14. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Rad. 34937 (9 de julio de 2008) M.P. Luis Javier Osorio López 1. El legislador tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa> aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (resalta la Sala ) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993. 2. Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final. 15. Consejo de Estado. Rad 25000-23-25-000-2007-90742-01(1396-08) (abril 16 de 2009) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez 119 1. La sala determina que para el caso específico de la caja de retiro de las fuerzas militares, la asignación de retiro es asimilada como pensión en aras de la plena identificación de la norma más favorable, por tanto en el caso particular, la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1211 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensiónales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior 16. Consejo de Estado. Rad 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08) (febrero 18 de 2010) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 1. Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad. SECTOR PÚBLICO 5.5 ARTICULADO TITULO IV: PRINCIPIO DE SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR CAPITULO I: Normas más favorables Artículo 48. Situación más favorable al trabajador. En caso de duda seria, objetiva y razonable, tanto en la aplicación como en la interpretación de las fuentes formales del derecho, habrá de escogerse aquella norma o interpretación que resulte más favorable al trabajador. Este artículo reproduce la regla genérica de la situación más favorable al trabajador, en el sentido en que exponen los dos fenómenos en los que se presentan sus tres reglas de aplicación principales, en las cuales la regla in dubio pro operario responde a la 120 interpretación de normas, y la favorabilidad y la condición más beneficiosa comprenden la aplicación de las fuentes formales de derecho laboral. Este principio genérico es recogido por la Constitución en su artículo 53, y se consagra como el principio mínimo de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, así entonces se reproduce la disposición constitucional en una norma nueva. Respecto al concepto de duda seria, objetiva y razonable, se trata de una regla sentada jurisprudencialmente, en pronunciamientos tales como las sentencias hito de la Corte Constitucional C-023 de 1994, C-168 de1995, T-545 de 2004, T-043 de 2007, entre muchas otras; de la Corte Suprema de Justicia rad. 4929 y 6734, entre otras. Es de advertir que las anteriores providencias comprenden las reglas de manera idéntica tanto para el sector público, como para el sector privado. Artículo 49. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad y la confrontación de las disposiciones legales en conflicto debe hacerse entre normas vigentes. Este artículo complementa la redacción original del artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo, y la integra con la definición de la ley 6ta de 1945 y el decreto reglamentario 2127 de 1945. El requisito de vigencia de las normas entre las que se debe escoger ya había sido propuesto por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, sin embargo, dicha subregla se resaltó pues la jurisprudencia nacional ha sido reiterativa al momento de explicar que la favorabilidad no sirve para revivir normas jurídicas y no implica una aplicación ultractiva de las leyes laborales. (Cfr. Sentencias C-434 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rad. 12940 de la Corte Suprema de Justicia, entre otras). La doctrina también ha desarrollado este punto, así, Guillermo González Charry considera que la confrontación “deberá hacerse siempre entre normas vigentes, pues este mecanismo de interpretación no tiene por objeto ni pretende como resultado, revivir disposiciones legales, contractuales, convencionales o arbitrales que carezcan de vigencia”. ARTÍCULO 50. Normas internacionales del trabajo. En ningún caso la ratificación de una Norma Internacional del Trabajo podrá menoscabar cualquier otra norma interna que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en la misma. 121 Esta disposición es una reproducción de una norma internacional del trabajo, como lo es la constitución de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 19 que consagra dicha sub-regla. CAPITULO II: Favorabilidad en la interpretación (in dubio pro operario) ARTÍCULO 51. In dubio pro operario. En caso de duda sobre el alcance de una fuente formal de derecho que resulte de las diferentes interpretaciones lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, surge para el operador jurídico la obligación de interpretarla en el sentido que resulte más favorable al trabajador. PARÁGRAFO. Cuando el juez al interior del proceso laboral deba aplicar la duda a favor del trabajador no será extensivo a la valoración de las pruebas. Se encuentra pertinente la consagración positiva de esta regla puesto que la misma ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina. Ejemplo de lo anterior es la consideración respecto a su contenido y definición, en la que la existencia de dicha situación favorable frente a la interpretación de las normas es reconocida entre muchos otros, por Américo Plá Rodríguez, Pedro Lafont y Jairo Villegas Arbeláez. Este último autor considera que esta regla tiene perfecta aplicación en el sector público, por tanto, no es necesaria una distinción a causa de la falta de regla excepcional especial para el sector público. Jurisprudencialmente se encuentra contemplado entre otras, en las sentencias C-023 de 1994, C-168-1995, SU-1185 de 2001, C-434 de 2003, T-545 de 2004, T-043 de 2007, Rad. 4929, Rad. 6734, entre otras. Frente a su falta de aplicación en materia probatoria, se toma la regla de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Rad. 6734 de 19 de agosto de 1994, reiterada por la misma corporación y que concuerda con lo considerado en la doctrina, conocido como la regla de favor operari factis que según la doctrina, reconocido por la jurisprudencia, no tiene operancia en Colombia. Lo anterior porque existen a favor del trabajador numerosas normas procesales, por ejemplo, el valor probatorio de las simples copias, la inversión de la carga de la prueba para el trato discriminatorio, el establecimiento de la carga dinámica de la prueba, entre otros. CAPITULO III: Condición más beneficiosa ARTÍCULO 52. Condición más beneficiosa. Las normas laborales producen efectos hacia el futuro salvo los casos en los que se busque el respeto de los derechos 122 adquiridos o la protección de los trabajadores frente a los tránsitos normativos en los que las mismas tendrán aplicación retroactiva o retrospectiva según fuere el caso. La producción de normas laborales debe atender al principio de progresividad de los derechos sociales, sin que las mismas tengan virtualidad para desmejorar la situación jurídica del trabajador, salvo si existen razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo. La condición más beneficiosa ha tenido un vasto desarrollo jurisprudencial sobre todo en sede de los derechos y prestaciones que emergen del sistema de Seguridad Social. Su vigencia se corrobora en lo dicho por la sentencia C-428 de 2009, en la que se afirmó que ”en lo que compete a la condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral y al no menoscabo por la ley de los derechos de los trabajadores, el artículo 53 C.P. reconoce que las nuevas normas de carácter laboral o pensional no pueden disminuir las condiciones favorables consolidadas previamente para los trabajadores, de modo que las más beneficiosas para el trabajador deben ser reconocidas y respetadas por las leyes posteriores”. (Regla jurisprudencial – Corte Constitucional C-428 de 2009) La Corte Suprema de Justicia ha reconocido por su parte que “el legislador tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa> aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores” (Regla jurisprudencial – Corte Suprema de Justicia Rad. 34937 de 9 de julio de 2009). VI. PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA 6.1 RESEÑA HISTORICA La evolución histórica de este principio surge a partir de la proliferación de contratos de arrendamiento de servicios, que obedecieron en parte a la existencia de nuevas modalidades de trabajo en las que se legitimaron algunos tipos de contrato y que en parte, eran acuerdos simulados tras los cuales se escondían verdaderos contratos de trabajo; en la Roma antigua el trabajador era considerado como una “cosa viva “. Más tarde, se da paso junto con la libertad, a regulaciones que determinaron un mínimo de condiciones y dieron la posibilidad al trabajador de arrendar su fuerza productiva, 123 aparece la autonomía de los contratantes en el plano de la igualdad, teoría que surge del razonamiento de la revolución francesa. El engranaje definitivo en la historia de la evolución del principio de la realidad sobre la forma se originó con el inicio de la codificación de la ley civil, de donde surgieron los criterios interpretativos de las disposiciones legales y se constituyen en el antecedente de la regulación laboral, lo que más tarde se transformaría en una rama independiente pero aún alimentada por el derecho civil en muchos aspectos. Con la expedición de la ley 6a. de 1945, que regula lo relativo al contrato individual de trabajo de manera general, y su reglamentación mediante el decreto reglamentario 2127 de 1945, se regula en la primera el principio de la realidad sobre la forma, y en el segundo, se delimita su contenido de la siguiente manera: “Artículo 3o. Por el contrario, una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera”. De otra parte, en su artículo 20 establece la presunción del contrato de trabajo “entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha”. El preámbulo a la Asamblea Nacional Constituyente: Después de los años setenta, las relaciones productivas en el mundo cambian de manera tal que exigen del mercado de la ocupación la movilidad de la mano de obra con menores costos y la sustracción de algunas obligaciones que al final se traducen restarle beneficios al trabajador. Para el caso colombiano, estas exigencias se materializaron en las organizaciones de economía solidaria, la contratación independiente y las empresas de servicios temporales; todo lo anterior implica una empleabilidad ambigua, fenómeno que tiene profundas implicaciones sociales puesto que en muchas ocasiones lesiona derechos mínimos del trabajador. Es ante esta realidad social que resurge la relevancia del principio de la primacía de la realidad sobre la forma. Adicional a lo anterior se evidencia la amplia porción de la población trabajadora que constituyen los trabajadores menores de edad, razón por la cual, se extiende la presunción de contrato de trabajo para los mismos en el artículo 3° de la Ley 20 de 1982 así: “Se presume de derecho que toda prestación de servicios realizada por menores de edad en beneficio de terceros, está regulada por un contrato de trabajo” 124 La constitucionalización del principio de la primacía de la realidad: Hacia 1991, con la apertura económica y el auge de la flexibilización laboral se eleva a rango constitucional el precitado principio en el artículo 53 superior como la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Lo anterior, en el sentido en que los empleadores como respuesta a la globalización, la escasez de recursos y las crisis económicas fueron y siguen siendo creativos frente a la forma de contratación de sus trabajadores, mediante modalidades laborales y extra-laborales que alivianan la carga prestacional que los mismos implican, lo cual redunda en beneficios económicos que llevan a la acumulación de capital. Se ha dicho al respecto que “se trata de maniobras astutas del capital para hacer viables sus métodos de incrementar la explotación del trabajo”, una de ellas es la flexibilización laboral, mediante la cual el empresario puede disponer de la fuerza de trabajo de acuerdo al ciclo económico y estimular el rendimiento”47. Entonces, en tratándose de la primacía de la realidad se hace evidente que el mismo se encuentra en estrecha relación con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas externas, consagrado en el artículo 228 superior. Lo anterior, en atención a que “se ha convertido la forma en un medio no para garantizar el derecho sino para negarlo”48 6.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD El objeto principal de este principio se sintetiza en ubicar en el plano de la realidad los derechos del trabajador, para que se apliquen la garantía sustancial que por su naturaleza le corresponde. El principio de la primacía de la realidad sobre la forma encuentra su justificación ya que indica de forma expresa las condiciones que tipifican la existencia de una relación laboral, consagrando elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación. 47 48 Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. (13 de Junio de 2005). El Derecho al Trabajo. Recuperado el 3 de Noviembre de 2010, de Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo: http://www.colectivodeabogados.org/Derecho-al-trabajo,61#11 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. (17 de Abril de 1991). De los principios rectores de la administración de justicia. Gaceta Constitucional (54). Pág. 77. 125 En este orden de ideas, lo anterior evidencia el objetivo que persigue principio de la primacía de la realidad sobre la forma es establecer y determinar de manera precisa la existencia de una relación de trabajo, merecedora de esa protección especial en virtud del desequilibrio entre sus partes, pues el contenido de “la relación contractual existente es, no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo)”49. Actualmente la flexibilización laboral, así como la evolución de las formas contractuales, han permitido configurar modalidades de vinculación si bien están de acuerdo a la ley, vulneran los derechos de los trabajadores, condición que en ocasiones es aprovechada por algunos empleadores, lo cual denota su importancia ya que protege al trabajador en la eventualidad que se encuentre vinculado laboralmente bajo una modalidad de trabajo, pero la realidad de las condiciones de trabajo diste de ella. 6.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO El principio de primacía de la realidad sobre la forma puede definirse como aquel que busca la protección del trabajador, en caso discordancia, prevalecerá lo fáctico, es decir, lo que realmente ocurre, sobre lo establecido en documentos o que ha sido asentado de alguna manera, es decir la interpretación a los acuerdos entre las partes en una relación laboral, (vs. relación de trabajo) debe tener en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad. En la legislación laboral, dicho principio corresponde al concepto de contrato realidad establecido en el numeral segundo del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (Decreto Legislativo 2663 de 1950). A su vez, guarda estrecha relación con la buena fe debida en la celebración de los contratos, de igual modo con la presunción consagrada en el artículo 24 del mismo ordenamiento que señala que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. La relación laboral depende de las situaciones que configuren sus elementos no en el plano contractual y lo pactado por las partes, sino en la reunión de elementos objetivos que develen la presencia de un contrato de trabajo sin importar su nominación; el principio de primacía de la realidad es un principio de interpretación que se convierte en una herramienta fundamental en la defensa de los trabajadores en los casos en que los empleadores 49 Ibíd. Pág. 2. 126 deforman u ocultan las características de una relación laboral tras el formalismo de otra. Por su parte la Corte Constitucional en la sentencia T-166 de 1997 se pronunció al respecto en el siguiente sentido: “La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato”. 50 Lo anterior denota entonces que toda la teoría del contrato realidad se ha construido sobre el principio de la primacía de la realidad y, al respecto, mencionan al ilustre tratadista Américo Plá, quien con claridad meridiana subraya que: “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.51 6.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA A. Reglas Doctrinales. 1. “En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos’’. (Américo Plá Rodríguez) 2. ``La prestación del servicio basta para que nazcan a la vida jurídica todas las obligaciones del contrato de trabajo, porque la actividad laboral no es gratuita, es decir que basta demostrar la existencia de una relación de trabajo, para que se suponga 50 51, (COLOMBIA Corte Constitucional, Sentencias, "Sentencia C-555" [en archivo digital], 1994) Américo (1978). Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires. Ediciones Depalma. Pág. 243 127 ejecutada mediante un contrato. Esta es una presunción legal que, por lo tanto, admite prueba en contrario, cuya carga está en cabeza del empleador, quien debe demostrar que no existió subordinación jurídica, continuada dependencia del trabajador a disposición del empleador, sino solamente una subordinación genérica propia de un contrato de tipo civil o comercial’’. (Germán Enrique Avendaño) 3. “Prima siempre la verdad de los hechos sobre la apariencia o por encima de los acuerdos formales. Lo que interesa es lo sucede en la práctica, más de lo que las partes hayan convenido o establecido en documentos”. (Guillermo Guerrero Figueroa). B. Normas que consagran el principio de primacía de la realidad sobre la forma en el ordenamiento jurídico Colombiano y su pertinencia 1. Constitución política de Colombia de 1991 Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Igualmente el tema expresamente se prevé en el artículo 53 2. Ley 6 de febrero 19 de 1945 (Congreso de la república). Artículo 1. Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono. El presente artículo es conveniente para el estudio y posterior explicación de las reglas que servirán de base para la formulación del articulado de la principio de la primacía de la realidad, los cuales se fundamenta en el hecho que mientras exista una relación laboral regida por un contrato de trabajo o una de orden legal o reglamentaria, debe darse preferencia a lo que surja de la ejecución de la relación laboral, es decir, las relaciones surgen entre el empleador y trabajador, frente a lo que se estipule en acuerdos o documentos. 3. Ley 50 diciembre 28 de 1990. Código Sustantivo del Trabajo (Congreso de la República). 128 Artículo 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obligue al país; c. Un salario como retribución del servicio. El artículo configura el elemento esencial de toda relación laboral, la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores. C. Reglas jurisprudenciales 1. Corte Constitucional Sentencia T- 014-1992 (mayo 28) M.P. Fabio Morón Díaz 1. La doctrina jurídica ha diseñado el concepto de la "relación laboral" para caracterizar el fenómeno real de la simple prestación del trabajo como generadora de derechos para el trabajador, al margen del concepto estricto del contrato de trabajo, y que el artículo 53 consagra entre los principios constitucionales que debe desarrollar la ley estatutaria del trabajo el de la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales". Esta primacía se manifiesta en todos los aspectos de la relación laboral. Es más, algunos doctrinantes llegan a afirmar que el contrato de trabajo es un contrato realidad, puesto que existe no en el acuerdo abstracto de voluntades sino en la realidad de la prestación del servicio y que ésta y no el acuerdo es lo que determina su existencia. 2. Corte Constitucional Sentencia C -023-1994 (enero 27) M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 129 1. El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primacía, pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico las libertades del hombre. No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lógico que así suceda, pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes debe definir cada vez más lo substancial, en lugar de anular la realidad. De no ser así operaría un desorden jurídico, contrario al orden jurídico que inspira la Carta Política. 3. Corte Constitucional Sentencia T-166-1997 (abril 1) M.P. José Gregorio Hernández Galindo 1. La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. 2. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P. : Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). 4. Corte Constitucional Sentencia C -665-1998 (noviembre 12) M.P. Hernando Herrera Vergara 1. El principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. 2. Si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual 130 se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica. 5. Corte Constitucional Sentencia T- 889-2003 (octubre 2) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 1. El principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades”, el cual está desarrollado en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo [actividad personal del trabajador, subordinación del trabajador respecto del empleador y salario] se entiende que existe un contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé o de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” De la misma manera, una abundante jurisprudencia constitucional se ha ocupado de esta garantía constitucional. 6. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Sentencia Rad. 22259 (2 de agosto de 2004) M.P. Luis Javier Osorio López 1. La relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral. 7. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral Sentencia Rad. 2999-98 (15 de abril de 1999). M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce 1. El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. 131 El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales. 6.5 ARTICULADO TITULO V: PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA CAPITULO I: De la relación laboral ARTÍCULO 53. Primacía de la realidad sobre la forma. La relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra desarrollando la labor. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a las relaciones jurídicas sustanciales entre empleador y trabajador. Este artículo reproduce la regla, en donde, siempre que exista una relación laboral regida por un contrato de trabajo o una de orden legal y reglamentario, debe darse preferencia a lo que surja de la ejecución de la relación laboral, es decir, las relaciones jurídicas sustanciales entre empleador y trabajador, frente a lo que se estipule en acuerdos o documentos. Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara, estimó que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, implicaba un “reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Del mismo modo la Corte se manifestó argumentando que el elemento esencial del contrato de trabajo es la subordinación, pues `` No pueden darse relaciones de trabajo sin un poder de dirección y un deber de obediencia, es decir sin aquél elemento de subordinación en el cual justamente los juristas ven la señal inconfundible del contrato de trabajo” 132 Artículo 54. Presunción de relación subordinada. Existe relación de trabajo subordinado entre quien presta un servicio personal bajo la continua dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. (Ley 6 de febrero 19 de 1945 (Congreso de la república).Art 1) Esta regla opera partiendo de la definición de contrato de trabajo como una acuerdo entre el empleador y el trabajador en donde se obligan recíprocamente, éste a prestar servicio personales bajo dependencia y Subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada, base fundamental del principio de la primacía de la realidad sobre la forma tiene un amplio espectro de aplicación en el derecho laboral, pues no solo se aplica a la teoría del contrato realidad, sino que también es aplicable a pactos salariales, transacciones o cualquier otro aspecto, en donde pretenda simularse una condición diferente a la real, pues es un principio de interpretación que permite tomar de la realidad los elementos necesarios para realizar la valoración y aplicación legal correspondiente y no la pretendida, mediante la simulación. ARTÍCULO 55. Elementos esenciales de la relación laboral. Para que exista relación subordinada de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obligue al país; c. Un salario como retribución del servicio. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe relación de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. La implementación de esta regla configura el elemento esencial de toda relación laboral, la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores. 133 Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y “no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen” (Ley 50 diciembre 28 de 1990. Código Sustantivo del Trabajo (Congreso de la república).) ARTÍCULO 56. El trabajo independiente. La relación de trabajo subordinada tiene elementos diferentes a la prestación de servicios independientes. Para que aquella se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En el contrato de prestación de servicios no existe subordinación. En esta regla este principio ayuda a establecer o determinar con claridad cuándo se está frente a una relación laboral, la misma que como tal tiene elementos que van a servir para identificarla: la prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres elementos, la relación contractual existente es de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy útil el principio de la primacía de la realidad resaltando como aspecto definitorio es la subordinación. 134 VII. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD 7.1 RESEÑA HISTORICA Debido a la migración masiva de trabajadores como fenómeno post guerra se hizo necesario regular de manera específica la aplicación de la ley en el espacio, con el fin de dotar al trabajador de un ámbito de protección mínimo, de igual modo solucionar el problema de la aplicación de la ley en el espacio para las nuevas relaciones laborales de los trabajadores migrantes. Más adelante con la disminución de las fronteras, la expansión de los mercados, la modernización de las economías trasnacionales, se crean nuevas formas de contratación que suponen una sustracción del fuero territorial del trabajador por cuanto este o bien se traslada a otro país o estando en su propio estado sostiene una relación laboral con un empleador extranjero. Colombia ha incluido desde el ordenamiento constitucional de 1886 la territorialidad, aunque no de manera específica para las relaciones laborales, sin embargo, puede tomarse como un antecedente pues su consagración en el artículo décimo. “Artículo 10.- Es deber de todos los nacionales y extranjeros en Colombia, vivir sometidos a la Constitución y a las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Se tomaba para entonces como aspecto de interpretación para la contratación en general. En materia laboral el principio de territorialidad se plasmó en el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 2 que consagra: El presente código rige en todo el territorio de la república para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”. En el año de 1987, mediante providencia de fecha 17 de febrero, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral empezó a delimitar el espectro de actuación de la norma sobre territorialidad de la ley laboral colombiana, y en el caso práctico, analiza el alcance de la fórmula lex loci solutionis. Ha dicho que en el caso de prestar el servicio en varios lugares, se llega a encontrar una excepción al principio de territorialidad, puesto que la ley colombiana se aplica así el contrato se haya ejecutado en varios países, porque la tesis de la ejecución “conlleva a situaciones de desamparo para el trabajador, como lo sería tener que recurrir a la legislación de distintos países, para reclamar sus derechos, lo que es engorroso por motivos de dinero y distancias”. 135 7.2 PERTINENCIA DEL PRINCIPIO EN LA ACTUALIDAD En el actual mundo globalizado, en el que los desarrollos tecnológicos, la expansión de los mercados y la disminución de las fronteras comerciales, las relaciones laborales también han tenido una transformación en lo que ha su ámbito de aplicación se refiere configurándose nuevas formas de contratación y prestación del servicio en razón del territorio, por lo que se hace necesaria una regulación al respecto en la legislación laboral que integre los principales aspectos de ella: (i) Aplicación para los habitantes de un territorio, bien sean ellos nacionales o extranjeros. (ii) Los organismos competentes para expedir la normatividad aplicable. (iii) Las autoridades encargadas de ejecutar y aplicar las normas. La inclusión de este principio se hace indispensable pues en muchos casos existen relaciones laborales, que presentan situaciones complejas debido a la aplicación de la ley en el espacio ya sea por el lugar de prestación del servicio o la nacionalidad del trabajador dejando a las partes de la relación laboral en un clima de inestabilidad con respecto a que normas se aplican. Esta situación es de mayor ocurrencia en las relaciones de los empleados de las misiones diplomáticas y embajadas cuyas instalaciones son consideradas por el derecho internacional como extensión del territorio nacional. Por otra parte en nuestro país habitan 85 grupos indígenas ancestrales, a quienes en desarrollo del principio constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación se les reconoce entre otros, el derecho a administrar justicia dentro de sus propios territorios según sus propias normas y procedimientos, por lo que es necesario en el estatuto laboral reglamentar esa situación otorgándole a los miembros de grupos indígenas la posibilidad de regular dentro de su territorio las relaciones laborales aplicando su propia normatividad. 7.3 DEFINICION DEL PRINCIPIO 136 Con respecto al principio de territorialidad, resulta necesario empezar por afirmar que el concepto sugiere, el ámbito de aplicación de un determinado ordenamiento al interior de un territorio, La regla lex loci solutionis (ley del lugar en el que la obligación se haya cumplido) da origen al principio de la territorialidad y se materializa legalmente en el Artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo; Aplicación territorial. El presente Código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad. 7.4 REGLAS DEL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD A. Reglas Doctrinales 1. “Los problemas que se presentan con respecto a la aplicación de las normas laborales en el espacio, forman lo que puede llamarse el derecho internacional privado del trabajo; es imposible negar la importancia de esta rama, sobretodo en atención a los probables movimientos de migración que se producirán una vez que el principio de la planificación económica sea universalmente aceptado. El hecho social de la migración puede convertirse en un factor suficientemente ponderador para hacer surgir un conjunto de normas jurídicas especiales relativas a ese fenómeno”52 (Krotoschin, Ernesto) El problema de la aplicación de la ley en el espacio: “Hay dos corrientes principales que se han disputado la definición del problema: son las denominadas lex loci contractus y lex loci solutionis. Por la primera la ley aplicable al contrato y sus efectos seria la ley del lugar donde el contrato fue celebrado; y por la segunda, la que ya mencionamos, es decir, la del lugar en el que la obligación se haya cumplido.” (González, Charry)53 “El concepto de habitante alude a la persona que vive o fija su morada y residencia en un determinado lugar, y en lo que toca con el empleador tiene que ver con la sede de la respectiva sede de la unidad de explotación económica, empresa, establecimiento, actividad o negocio a la que el operario presta su fuerza de trabajo” (Marcucci, DíazGranados)54 KROTOSCHIN, Ernesto. (1993). Instituciones del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial Depalma. Pág. 48. 53 GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. (2004). Derecho Laboral Colombiano - Relaciones individuales (Vol. I). Bogotá: Legis Editores S.A. 54MARCUCCI DIAZ-GRANADOS, César. (2005). Panorama contextualizado del derecho laboral sustancial colombiano. Bogotá D.C.: Editorial Universdad Cooperativa de Colombia. Pág. 15. 52 137 2. Con respecto a las personas que laboran en las embajadas: “no por ello puede considerarse que aquél que labora dentro de la sede de tales embajadas no se encuentra protegido por fuero alguno (como puede suceder con un empleado que se encuentre residenciado en un territorio del estado receptor), con respecto al contrato, a pesar de haber sido celebrado y ejecutado dentro de las mencionadas embajadas (enclave), no le sean aplicables, en el caso de Colombia, las normas contenidas en nuestro CST” 55 B. Normas que consagran el principio de territorialidad en el ordenamiento jurídico colombiano y su pertinencia. 1. El establecimiento del principio de territorialidad en Colombia, obedece a la regla lex loci solutions que señala la aplicación de la norma del lugar en donde el contrato se ejecutó, pues el artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo establece la regla en materia de aplicación territorial según la cual dicho cuerpo normativo “rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad. Es pertinente la inclusión del presente artículo porque este es el único en la legislación laboral existente que consagra el principio de territorialidad y define el ámbito de aplicación del código y a quienes se le aplica, que para el caso específico es para todos los habitantes de nuestro territorio. C. Reglas Jurisprudenciales 1. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 23 de julio de 1994) 1. Así a los contratos de trabajo que se ejecuten en Colombia se les aplica la ley nacional. A los contratos celebrados en Colombia y cuya ejecución es fuera del país se les aplica la norma nacional según el tratado de Montevideo de 1889. 2. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 6773 de 1994, Manuel Enrique Daza Álvarez) 55 ibídem 138 1. Son los hechos en cada caso los que indican si los servicios personales prestados en el exterior corresponden de acuerdo con el principio general a un contrato de trabajo regido por la ley del país donde se ejecutaron o si por el contrario de manera excepcional, ellos derivan de una relación laboral originada en Colombia. Entonces son circunstancias fácticas semejantes a las establecidas en este asunto, que no son objeto de inconformidad por el recurrente pues el cargo viene orientado por la vía directa, las indicadoras de que el juez colombiano tiene jurisdicción y competencia para conocer de controversias en las que se encuentran comprometidos los servicios personales prestados por un trabajador en el exterior. 3. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 9003 de 1997, Ramón Zúñiga Valverde) 1. La Corte ha sostenido retiradamente, tal como lo afirma la censura, la tesis de la territorialidad absoluta conforme al principio denominado lex loci solutionis. Conforme a éste, la ley aplicable es la del territorio en donde se ejecuta el contrato de trabajo. 4. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 10461 de 1998, Francisco Escobar Enríquez 1. La ley laboral colombiana no debe dejar de aplicarse por la circunstancia de que éste deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores más o menos extensas en el extranjero, pues ello no implica necesariamente que vaya a establecerse en el país donde le corresponde cumplir su misión transitoria o, en otros términos, que deba cambiar de residencia ni tampoco la sede territorial del negocio o empresa en que su trabajo se halla involucrado. 5. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral (Sentencia 11243 de 1999, Luis Gonzalo Toro Correa) 1. La norma antes citada establece efectivamente que el Código Sustantivo del Trabajo “rige en todo el Territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”. Es dable entender, entonces, en sana lógica, que el indicado precepto regula las relaciones dadas entre trabajadores y empleadores cumplidas en territorio colombiano. A contrario sensu, excluye de su ordenamiento los nexos de trabajo dados en el exterior. Pero, también ha dicho esta Sala de la Corte que respecto a la “lex loci solutionis” - principio consagrado en el transcrito artículo, que se traduce en que los efectos del contrato de trabajo deben regirse por la ley del lugar donde la labor se haya cumplido-, su exégesis no puede llevar al extremo de que algunas relaciones de trabajo, originadas en Colombia entre colombianos, íntimamente vinculadas a la normatividad 139 de este país, que bajo especialísimas condiciones se cumplen en el exterior, queden por fuera del ordenamiento laboral colombiano. (Sentencia 11243 de 1999, Corte Suprema de Justicia) 6. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral(Sentencia 32096 de 2007, Camilo Tarquino Gallego 1. Cuando habitantes nacionales presten servicios a Misiones Diplomáticas de otros países, y exista controversia laboral, es procedente su conocimiento bajo las leyes extranjeras si se acreditare sometimiento a las normas laborales del país contratante; a las leyes colombianas si ello no se demostrare o las partes así lo acordaren. Sub regla jurisprudencial 7. Corte Constitucional (Sentencia t-1021 de 2008, Nilson Pinilla Pinilla) El principio general es que con arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad. 7.5 ARTICULADO TITULO I: DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 4 . Aplicación Territorial. El presente Estatuto rige en todo el territorio de la República, para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad. PARÁGRAFO. Las relaciones de trabajo subordinadas de los indígenas que se desarrollen en sus comunidades, se regirán bajo sus propias normas y procedimientos, en la medida en que no vulneren los principios mínimos del derecho laboral. El parágrafo sé incluye porque es necesario respetar el fuero indígena para la aplicación de las normas laborales, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo, lo que implica el reconocimiento de las autoridades, normas y procedimientos propios de dichas comunidades y comprenderá no sólo el elemento 140 personal que determina el hecho de ser perteneciente a una comunidad indígena, si no el elemento geográfico que implica la relación de trabajo ocurrida dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Esto según lo expuesto por sentencia de la corte. Así mismo la sentencia T- 496 de 1996, esta corte constitucional señaló: "Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. ARTÍCULO 5. Misiones diplomáticas. Todo trabajador vinculado a Misiones Diplomáticas de otros países estará regido por las leyes colombianas, si se prueba el sometimiento del trabajador a las normas extranjeras se le aplicarán aquellas. La aplicación será integral e inescindible. Esto haya su fundamento en la sentencia 32096 de 2007 de la Corte Suprema de Justicia , dejando como condición la decisión del trabajador de poder decidir cuál va a ser la norma laboral que se le va a aplicar. ARTICULO 6. Territorialidad Absoluta. Los contratos de trabajo que se ejecuten en Colombia y los celebrados en Colombia pero ejecutados en otro país, se rigen por las leyes colombianas, siempre que exista subordinación desde territorio colombiano o pacto expreso de las partes. Este artículo es pertinente por la necesidad de consagrar legalmente cual es la legislación aplicable en los dos casos planteados en los artículos anteriores, según lo decidido por la corte suprema de justicia en Sentencia 23 de julio de 1994 de acuerdo a la convención de Montevideo de 1989, así mismo se aplica la regla de que el principio general es que con arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad. Según lo emitido por la sentencia t-1021 de 2008, Corte Constitucional. ARTÍCULO 7. Teletrabajo. Los trabajadores cuya actividad consista en prestar su servicio a través de la red mundial de información u otras tecnologías de 141 comunicación, estarán regidos por las normas laborales colombianas si el contrato es celebrado en el territorio de la república o ejecutado dentro del mismo. Este artículo encuentra su razón de ser en la regla consistente en que para la aplicación de las normas laborales en el espacio habrá de atenderse a la realidad de los hechos en cada caso concreto Los derechos y prerrogativas consagradas en las normas laborales se aplicarán extraterritorialmente. ARTÍCULO 8. Personal que labora en las embajadas. Los trabajadores que laboran en las embajadas están sometidos al presente estatuto laboral, excepto aquellos que tengan fuero y el contrato de trabajo haya sido celebrado con otros países. Este artículo encuentra fundamento en que es necesario delimitar cual es la legislación aplicable al personal que labora en las embajadas ya que hasta el momento no hay claridad sobre el tema. En materia jurisprudencial se ha dicho: “no por ello puede considerarse que aquél que labora dentro de la sede de tales embajadas no se encuentra protegido por fuero alguno (como puede suceder con un empleado que se encuentre residenciado en un territorio del estado receptor), con respecto al contrato, a pesar de haber sido celebrado y ejecutado dentro de las mencionadas embajadas (enclave), no le sean aplicables, en el caso de Colombia, las normas contenidas en nuestro CST” 142 PROYECTO DE LEY POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ESTATUTO DEL TRABAJO TITULO I: DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 1. Objeto. El presente estatuto tiene por objeto garantizar a los trabajadores la protección especial de sus derechos en el desarrollo de todas las etapas de su relación laboral en condiciones acordes con los postulados de la dignidad humana, mediante la búsqueda de la equidad entre los trabajadores y empleadores, en observancia de la coordinación económica y la justicia social en sus relaciones. ARTÍCULO 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en este estatuto, serán aplicables para los trabajadores subordinados vinculados tanto al sector privado como al sector público bien sea su relación regida por un contrato de trabajo o una relación legal y reglamentaria. ARTÍCULO 3. Integración Normativa. Las normas contenidas en el presente estatuto cumplirán una función integradora en cuanto a la regulación general de los principios mínimos que deben regir las relaciones laborales, razón por la cual las mismas no derogan, modifican ni alteran las normas previstas en el Código Sustantivo del Trabajo ni aquéllas normas que regulan el servicio público a menos que las mismas resulten incompatibles con lo aquí dispuesto. ARTÍCULO 4. Aplicación Territorial. El presente Estatuto rige en todo el territorio de la República, para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad. PARÁGRAFO. Las relaciones de trabajo subordinadas de los indígenas que se desarrollen en sus comunidades, se regirán bajo sus propias normas y procedimientos, en la medida en que no vulneren los principios mínimos del derecho laboral. 143 ARTÍCULO 5. Misiones Diplomáticas. Todo trabajador vinculado a Misiones Diplomáticas de otros países estará regido por las leyes colombianas, si se prueba el sometimiento del trabajador a las normas extranjeras se le aplicarán aquellas. La aplicación será integral e inescindible. ARTICULO 6. Territorialidad Absoluta. Los contratos de trabajo que se ejecuten en Colombia y los celebrados en Colombia pero ejecutados en otro país, se rigen por las leyes colombianas, siempre que exista subordinación desde territorio colombiano o pacto expreso de las partes. ARTÍCULO 7. Teletrabajo. Los trabajadores cuya actividad consista en prestar su servicio a través de la red mundial de información u otras tecnologías de comunicación, estarán regidos por las normas laborales colombianas si el contrato es celebrado en el territorio de la república o ejecutado dentro del mismo. ARTÍCULO 8. Personal que labora en las embajadas. Los trabajadores que laboran en las embajadas están sometidos al presente estatuto laboral, excepto aquellos que tengan fuero y el contrato de trabajo haya sido celebrado en otros países. TITULO II: PRINCIPIO DE IGUALDAD CAPITULO I: Igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación ARTÍCULO 9. Prohibición de discriminación. Se prohíbe cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación. ARTÍCULO 10. Igualdad de oportunidades. Es obligación del Estado crear sistemas de protección y garantía al acceso a los medios de formación profesional, la igualdad de condiciones de trabajo, la igualdad de oportunidades para el acceso a todo tipo de empleo u ocupación, la igualdad de derechos y obligaciones frente a toda clase de ocupación, 144 iguales criterios para la convocatoria, selección e incorporación al mercado de trabajo, la libre elección de profesión, la igualdad en la remuneración, prestaciones y evaluación en el desempeño, la igualdad en la seguridad social y en las condiciones de trabajo. ARTÍCULO 11. Igualdad de trato para los discapacitados. Deberá respetarse y fomentarse la igualdad de oportunidades entre los trabajadores discapacitados y los trabajadores en general. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores discapacitados y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos. ARTÍCULO 12. Igualdad de oportunidades para los discapacitados. Con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas disminuidas física, mental o sensorialmente se efectuarán las etapas de: evaluación, orientación, adaptación, formación y ubicación laboral. En ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o mentales podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o privado, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempeñar. ARTÍCULO 13. Igualdad de género. Se prohíbe la discriminación de la mujer en materia de empleo. En consecuencia se dará igual tratamiento al hombre y a la mujer en todos los aspectos relacionados con el trabajo, el empleo y la seguridad social. PARÁGRAFO. A los miembros de uno y otro sexo les asiste la vocación y la capacidad para desarrollar cualquier actividad, por tanto determinar actividades específicas para uno u otro sexo implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato. ARTÍCULO 14. Protección al menor de edad y a la mujer. Como especial protección a la mujer de cualquier edad y al menor de dieciocho (18) años queda prohibido emplearlos en labores peligrosas, insalubres o que sean nocivas para su salud e integridad física o psicológica. 145 CAPITULO II: A trabajo igual, salario igual. ARTÍCULO 15. Trabajo igual, salario igual. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder un salario igual. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política, actividades sindicales, o la predilección o animadversión del empleador. PARÁGRAFO. Existen situaciones en las cuales puede ser diferente la remuneración para trabajadores que desempeñan un mismo puesto, o cargo, en el mismo lugar, con la misma intensidad horaria de acuerdo al criterio valorativo y objetivo de la labor desempeñada. ARTÍCULO 16. Igualdad entre nacionales y extranjeros. Los trabajadores nacionales que desempeñen iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneración y condiciones iguales. ARTÍCULO 17. Igualdad de remuneración por razón del género. Debe respetarse la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, por tanto las tasas de remuneración deben ser fijadas sin discriminación en cuanto al sexo mediante una evaluación objetiva. PARÁGRAFO. Las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan, independientemente del sexo, son las que resulten de dicha evaluación objetiva de los trabajos que han de efectuarse no deberán considerarse contrarias al principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. CAPITULO III: Límites a la discrecionalidad del empleador ARTÍCULO 18. Límites a la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad que permite pactar las condiciones entre trabajadores y 146 empleadores se encuentra supeditada a los valores y principios mínimos que regulan las relaciones laborales. ARTÍCULO 19. Protección del régimen del trabajador. El régimen legal aplicable a los trabajadores no puede ser determinado por el arbitrio del empleador, por tanto carece de legitimidad el ejercer presión a los trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un régimen que es opcional. ARTÍCULO 20. Prohibición de discriminación por razones de asociación sindical. Dificultar la afiliación sindical o incentivar el retiro de los ya inscritos constituye un trato discriminatorio, teniendo en cuenta la protección constitucional de la calidad de trabajador y el derecho de asociación sindical. ARTÍCULO 21. Eficiencia y remuneración. La valoración de las condiciones de eficiencia del trabajador para efectos de remuneración debe corresponder a situaciones objetivas en razón del resultado de la labor y del cumplimiento del fin que constituye el objeto del trabajo. CAPITULO IV: Igualdad en la carrera administrativa. ARTÍCULO 22: Principio de mérito. El ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se harán exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. PARÁGRAFO. Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso, deberá diseñar y ejecutar la evaluación de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. ARTÍCULO 23. Igualdad de acceso. Todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos, sin discriminación de ninguna índole garantizándose así su libre concurrencia. 147 CAPITULO V: Juicio de razonabilidad ARTÍCULO 24. Razonabilidad. El operador jurídico debe determinar cuándo un trato diferente está razonablemente justificado, empleando la técnica del juicio de razonabilidad, la cual debe contener una determinación libre, carente de arbitrariedad y basada en un criterio objetivo. Este juicio supone partir de una situación fáctica el análisis que determina el trato igualitario o desigual, y si este resulta constitucionalmente admisible, determinando el punto de referencia con los términos de comparación para establecer cuando una diferencia es relevante, teniendo en cuenta que las diferencias objetivas no generan discriminación. PARÁGRAFO 1. Es necesario que se establezca claramente (i) entre quiénes se está dando un trato diferenciado, (ii) en qué sentido o en virtud de qué actuación se da esa diferenciación, y (iii) con base en qué criterios. Una vez establecidos estos tres puntos, se procede a determinar, bajo los parámetros de un test de igualdad, la validez de tal discriminación. PARÁGRAFO 2. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les imputa la violación al principio de igualdad, los cuales deben aportar las razones por las que debió atribuirse relevancia jurídica a tales diferencias. El afectado con el real o presunto trato desigual sólo debe aportar el término de comparación exponiendo la razonabilidad de la diferencia. ARTÍCULO 25. Interés colectivo, justicia social y equidad. Los motivos de interés colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de los postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armónico, orientado a la realización de los fines del Estado. 148 TITULO III: PRINCIPIO DE REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Y MOVIL CAPITULO I: Composición de la remuneración. ARTÍCULO 26. Remuneración mínima y vital. Todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima vital y móvil destinada a solventar sus necesidades básicas y del núcleo familiar dependiente, sin que se limite a lo estrictamente necesario para asegurar la subsistencia física. La remuneración debe permitir e incentivar la mejora moral y el progreso material del trabajador. ARTÍCULO 27. Integridad de la remuneración. La remuneración mínima vital y móvil, deberá integrar las sumas generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignar la ley o las partes contratantes. También se integrará por todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. CAPITULO II: Movilidad de la remuneración. ARTÍCULO 28. Movilidad. Toda remuneración mínima, vital y móvil, deberá estar sujeta a reajuste el cual se realizará de forma anual, teniendo en cuenta cuatro aspectos básicos: las estimadas fluctuaciones monetarias, el indicado parámetro de la meta de inflación del año precedente, la meta de inflación proyectada para el año siguiente y los índices reales del aumento del costo de vida. PARÁGRAFO. Los reajustes anuales serán de aplicación para el sector público y el sector privado, de forma que se garantice en todo el territorio nacional el poder adquisitivo del salario. ARTÍCULO 29. Incrementos. Los aumentos ordinarios, que se decretan al comienzo de cada año, deben ser retroactivos al 1 de enero del año correspondiente. En cuanto a los incrementos salariales extraordinarios, 149 será el Presidente de la República quien, en el decreto correspondiente, indique la fecha a partir de la cual operará la retroactividad. PARÁGRAFO. En los casos en que de forma subsidiaria el ejecutivo mediante decreto, fije el aumento salarial, estos procederán solo cuando se hayan agotado las etapas anteriores, que buscaban el consenso como primer objetivo. CAPITULO III: Vitalidad de la remuneración ARTÍCULO 30. Oportunidad. Todo trabajador tiene derecho al pago oportuno de su remuneración, de forma que se garantice el derecho a la subsistencia y demás derechos conexos. ARTÍCULO 31. Prelación. Los créditos laborales vinculados al mínimo vital, gozan de prelación constitucional, no será excusa para el no pago de los salarios, la iliquidez o la falta de presupuesto o recursos económicos suficientes para no cumplir con la obligación principal que se tiene con los trabajadores. PARÁGRAFO. En el evento que la entidad deudora sea de carácter público no podrá argumentarse la difícil situación fiscal del país, por orden del juez constitucional deberá buscar restablecer el derecho violado en un término razonable para lo cual deberá crearse una partida presupuestal o realizar las operaciones necesarias para obtener los fondos. ARTÍCULO 32. Prohibición de descuentos. Se prohíben los descuentos, deducciones, retenciones, o compensación de suma alguna del salario, sin perjuicio de las deducciones que por orden suscrita por el trabajador, por mandamiento judicial o por mandato de los inspectores de trabajo se realicen, siempre que no afecten la remuneración mínima, vital y móvil o configuren un detrimento en la calidad de vida de los trabajadores y su núcleo familiar. ARTÍCULO 33. Remuneración en especie. La remuneración podrá ser pagada en efectivo en su totalidad o parcialmente en especie siempre que no afecte el mínimo vital y móvil. 150 TITULO IV: PRINCIPIO DE ESTABILIDAD CAPITULO I: Permanencia ARTÍCULO 34. Estabilidad en el empleo. Toda relación de trabajo tiene vocación de permanencia, y sólo podrá ser terminada sin indemnización por el empleador cuando haya causa legal debidamente comprobada, de conformidad con el presente estatuto. Las justas causas serán las establecidas por la ley. ARTÍCULO 35. Contrato de trabajo a Término indefinido. En virtud de la aplicación del principio de estabilidad, el contrato de trabajo se presume celebrado a término indefinido, salvo pacto expreso en contrario. El contrato podrá celebrarse a término fijo, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. La duración del contrato deberá estar determinada por la actividad o labor a ejecutar por el trabajador, la cual deberá estar sujeta a un término especifico según su naturaleza. ARTÍCULO 36. Contrato de trabajo de término fijo. Los contratos a término definido serán pactados de manera excepcional. El contrato podrá renovarse si el trabajador tiene un desempeño satisfactorio y subsiste la materia de trabajo. CAPITULO II: Estabilidad reforzada ARTÍCULO 37. Protección especial. Los trabajadores que se encuentran dentro de las circunstancias que se mencionan a continuación gozarán de estabilidad reforzada. 1. Mujeres en estado de embarazo y lactancia durante tres meses contados a partir del parto. Este plazo puede extenderse si las condiciones de salud de la madre así lo exigen. 151 2. Niños menores de edad 3. Representantes sindicales 4. Trabajadores disminuidos físicamente de forma transitoria o permanente PARÁGRAFO. Se presumirá que el despido de las personas con estabilidad reforzada se produce por motivo de su especial condición y en tal virtud se califica como injusto. El empleador tendrá la carga de la prueba para desvirtuar dicha presunción y calificación. CAPITULO III: Acción de reintegro ARTÍCULO 38. Acción de reintegro. Las personas con estabilidad reforzada tendrán derecho a ser reintegradas al trabajo que venían desempeñando en las mismas condiciones que tenían en el momento del despido injusto. No tendrán este derecho las personas que fueron despedidas con justa causa comprobada y la respectiva autorización de la autoridad competente. PARÁGRAFO. No procederá el reintegro cuando el despido injusto ha generado una relación conflictiva que afecte los intereses del trabajador. CAPITULO IV: Fueros constitucionales ARTÍCULO 39. Fuero sindical. Efectos jurídicos La garantía del fuero sindical comprende los siguientes derechos: 1. El trabajador no puede ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni trasladado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista justa causa comprobada. 2. La causa justificada debe ser previamente calificada por el juez de trabajo. PARÁGRAFO. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política, militar o cargos de dirección o administración. 152 ARTÍCULO 40. Protección a la Maternidad. La protección a la maternidad comprende el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido, y la estabilidad laboral. PARÁGRAFO. El fuero de maternidad también comprende a la mujer que esté ausente de su trabajo en virtud de los eventos señalados a continuación; a. Autorización para no trabajar mediante la presentación de un certificado médico que declare la imposibilidad de realizar sus labores por la inminencia y el riesgo del parto. b. Cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a tres meses a partir del parto como consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto. ARTÍCULO 41. Ineficacia del despido. Será ineficaz el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin que medie la correspondiente autorización previa del funcionario competente o la autorización motivada del jefe respectivo que verifique la justa causa. El empleador deberá pagar la correspondiente indemnización. ARTÍCULO 42. Fuero de discapacidad. El fuero de discapacidad comprende a las personas que por su condición física están en circunstancias de debilidad manifiesta y a aquellas respecto de las cuales se pruebe que su situación de salud les dificulta el desempeño de sus labores en condiciones regulares. PARÁGRAFO. El empleador tendrá la obligación de reubicar y capacitar a las personas con fuero de discapacidad. TITULO V: PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD ARTÍCULO 43. Orden público e irrenunciabilidad. Las disposiciones legales y las normas internacionales incorporadas a las mismas que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los 153 derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. ARTÍCULO 44. Transacción y conciliación. Son válidas la transacción y la conciliación en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. ARTÍCULO 45. Irrenunciabilidad de las prestaciones. Todos los servidores públicos tienen el derecho a que se les reconozcan todas las prestaciones sociales siendo ellas de carácter irrenunciable de conformidad con el régimen aplicable a ellos. Cualquier disposición en contra será ineficaz. ARTÍCULO 46. Limitación a los contratos. Los contratos de trabajo que pacten disposiciones que disminuyan los derechos mínimos serán nulos de pleno derecho y no producirán efecto alguno. ARTÍCULO 47. Derechos propios. Los actos de los trabajadores que vayan en detrimento de sus derechos mínimos serán nulos. TITULO VI: PRINCIPIO DE SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR CAPITULO I: Normas más favorables ARTÍCULO 48. Situación más favorable al trabajador. En caso de duda seria, objetiva y razonable, tanto en la aplicación como en la interpretación de las fuentes formales del derecho, habrá de escogerse aquella norma o interpretación que resulte más favorable al trabajador. ARTÍCULO 49. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad y la confrontación de las disposiciones legales en conflicto debe hacerse entre normas vigentes. 154 ARTÍCULO 50. Normas internacionales del trabajo. En ningún caso la ratificación de una Norma Internacional del Trabajo podrá menoscabar cualquier otra norma interna que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en la misma. CAPITULO II: Favorabilidad en la interpretación ARTÍCULO 51. In dubio pro operario. En caso de duda sobre el alcance de una fuente formal de derecho que resulte de las diferentes interpretaciones lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, surge para el operador jurídico la obligación de interpretarla en el sentido que resulte más favorable al trabajador. PARÁGRAFO. Cuando el juez al interior del proceso laboral deba aplicar la duda a favor del trabajador no será extensivo a la valoración de las pruebas. CAPITULO III: Condición más beneficiosa ARTÍCULO 52. Condición más beneficiosa. Las normas laborales producen efectos hacia el futuro salvo los casos en los que se busque el respeto de los derechos adquiridos o la protección de los trabajadores frente a los tránsitos normativos en los que las mismas tendrán aplicación retroactiva o retrospectiva. La producción de normas laborales debe atender al principio de progresividad de los derechos sociales, sin que las mismas tengan virtualidad para desmejorar la situación jurídica del trabajador, salvo si existen razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo. 155 TITULO VII: PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA CAPITULO I: De la relación laboral ARTÍCULO 53. Primacía de la realidad sobre la forma. La relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra desarrollando la labor. En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a las relaciones jurídicas sustanciales entre empleador y trabajador. ARTÍCULO 54. Presunción de relación subordinada. Existe relación de trabajo subordinado entre quien presta un servicio personal bajo la continua dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. ARTÍCULO 55. Elementos esenciales de la relación laboral. Para que exista relación subordinada de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obligue al país; c. Un salario como retribución del servicio. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe relación de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. ARTÍCULO 56. El trabajo independiente. La relación de trabajo subordinada tiene elementos diferentes a la prestación de servicios 156 independientes. Para que aquella se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En el contrato de prestación de servicios no existe subordinación. TITULO VII. DISPOSICIONES FINALES. ARTÍCULO 57. Derogatoria y vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. 157