Suprema Corte de Justicia PODER JUDICIAL MENDOZA 1 En

Suprema Corte de Justicia
PODER JUDICIAL
MENDOZA
En Mendoza, a dieciocho días del mes de noviembre del año dos mil nueve,
reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 96.751, caratulada: "FISCAL C/MARINOZZI ALBERTO DOMINGO P/ABUSO SEXUAL
AGRAVADO REITERADO" S/CASACION".De conformidad con lo dispuesto a fs. 297, quedó establecido el siguiente orden
de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr.
CARLOS BÖHM, segundo Dr. HERMAN A. SALVINI y tercero Dr. PEDRO J.
LLORENTE.A N T E C E D E N T E S:
A fs. 249/261 vta., la Titular de la Primera Asesoría de Menores e Incapaces de
la Tercera Circunscripción Judicial interpone recurso extraordinario de casación contra
la sentencia dictada a fs. 229 y sus fundamentos de fs. 232/235 vta. de los autos N°
17.310, caratulados: "F.c/Alberto Antonio Marinozzi p/Abuso sexual agravado", originarios de la Excma. Cámara del Crimen de la Tercera Circunscripción Judicial.
A fs. 290 se da trámite de ley al recurso interpuesto. A fs. 296 se fija fecha de
audiencia para deliberar, la que es realizada a fs. 297, donde se señala el orden de votación de la causa y se fija fecha de lectura de sentencia.
De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
P R I M E R A: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. BÖHM, dijo:
1. A fs 249/261 vta, Lina Rosa Morcos, Asesora de la Primera Asesoría de Menores e Incapaces de la Tercera Circunscripción Judicial, interpone recurso de casación a
favor del imputado ALBERTO ANTONIO MARINOZZI FARRANDO, contra la sentencia de fs 229/232/235 vta, dictada por la Cámara en lo Penal de la Tercera Circunscripción Judicial, en cuanto lo ABSUELVE del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO REITERADO, por falta de acusación fiscal y por tener dudas respecto de la responsabilidad penal, (artículo 4° del CPP, ley 1908; y 409, 4° párrafo del CPP, ley
6730/7007), (dispositivo I, fs 229 del fallo).
Funda la queja en el inciso 2° del artículo 474 del CPP, por entender que la
Cámara ha violado normas supranacionales, constitucionales y procesales básicas, que
conducen a la nulidad de la resolución recurrida, la que debió ser declarada de oficio por
el Tribunal ad quem, y que en esta instancia se pretende sea subsanada, (fs 251).
Expresa que el derecho a recurrir, se encuentra legitimado para resguardar el
interés superior de Patricia Soledad (menor de edad y víctima de autos), de conformidad
con lo establecido en los tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados
por la Constitución Nacional en el artículo 75 inciso 22º, a los que le asigna la máxima
jerarquía en la pirámide jurídica, "formando un bloque único de legalidad cuyo objeto y
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fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos", (CSJN, caso
Arce, 1997, F.320:2145), (fs 249 vta).
Relacionado con ello, afirma que según la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, "todo niño tiene derecho a protección, cuidado y ayudas
especiales" (artículo 7); y que "toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer
valer sus derechos" (artículo 28). Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, afirma que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieran de parte de su familia, de la sociedad y del Estado (artículo 19), y que
el artículo 25 alude a la protección judicial y al derecho de toda persona a un recurso
efectivo ante los jueces que lo amparen contra actos que violen sus derechos fundame ntales, (fs 249 vta).
Que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el
artículo 19 dispone que los Estados Partes reconocen que "se deben adoptar mediadas
especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 2.3.a. y 24.1., garantizan el derecho a un recurso efectivo a toda persona, y las medidas de protección a todo
niño por su condición de menor, respectivamente, (fs 250).
Refiere que la Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 3, dispone
que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, merece una consideración primordial el interés superior del niño; y que esta Convención junto a las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil (Directrices de Riad), integran la llamada "Doctrina de la Protección Integral" que Naciones Unidas propugna en sustitución de la Doctrina de la Situación Irregular para el amparo de los niños y adolescentes, que si bien no tienen jerarquía
constitucional, al haber sido aprobadas por la Asamblea General de ONU, obligan moralmente a nuestro país frente a la comunidad internacional, (fs 250).
Expresa que en el caso concreto, se trata de una joven menor de edad y que existe manifiesto conflicto de intereses con su representante natural y necesario (su madre),
los derechos mencionados deberán ser ejercidos por el Ministerio Pupilar de Familia.
Que al respecto, este Tribunal in re "F.c/VIDELA…" (LS 364 fs 153), ha sostenido que
a tenor del artículo 59 del C. Civil la intervención del Ministerio Público de Menores no
es meramente promiscua, sino que su carácter es de "parte legítima y esencial" en toda
actuación judicial o extrajudicial donde los menores sean demandantes o demandados,
(fs 250 vta).
Que además, la ley n° 26.061 de "Protección Integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes", señala en el artículo 5 la prioridad del interés superior de las
personas sujetas a esta ley, la que es de plena aplicación en la Provincia de Mendoza
según lo dispuesto por Acordada n° 20.788 de fecha 25 de febrero de 2008, la que junto
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a la ley provincial n° 6354, regulan los derechos y garantías de los niños y adolescentes
en armonía con la Convención sobre los Derechos de los Niños, (fs 251).
a) Se agravia porque se han violado durante el debate realizado por la Cámara,
los derechos de la víctima reconocidos mediante la incorporación del artículo 89 bis del
CPP, ley 1908 y artículo 108 del nuevo CPP, ley n° 6730, (fs 251).
Alega que la menor ha sido revictimizada durante el proceso, porque debió soportar la fuerte presión de los abogados defensores, quienes ante la pasividad del tribunal sometieron a la joven a un cruento interrogatorio. Que "en lugar de recibir el trato
adecuado para atenuar las implicancias del abuso sobre su persona fue tratada como si
ella hubiese cometido algún delito", (fs 251 vta).
Esgrime que fue la "persona olvidada en la administración de justicia", a los
términos del Manual de Justicia sobre el Uso y Aplicación de la Declaración de Principios Básicos de Justicia para víctimas y abuso de poder (ONU, 1996). "Despreciada por
su propia madre y hermanos, inserta en la mayor de las inseguridades, sin casa y sin
familia (cfr el expediente tutelar n° 35.333 del 2° Juzgado de Familia), recibe como respuesta la indiferencia estatal", (fs 251 vta).
Aduce que en esta oportunidad procesal, es la primera ocasión que tiene para
ejercer verdaderamente la defensa de Patricia Soledad, porque a pesar de estar presente
en el debate no se le permitió injerencia alguna, no se le concedió la ocasión de amparar
a la joven ante las preguntas capciosas que se le hicieron, negándosele tácitamente toda
posibilidad de oposición a tal maltrato institucional. Destaca que incluso debió soportar
la recurrente "el trato descalificante del abogado de la defensa, el Dr De Oro, sin que
Excma. Cámara Subrogante reaccionara, tal vez apabullada por la verborragia del referido profesional", (fs 252).
b) Se agravia también porque se ha violado el derecho a ser oída de la menor,
consagrado a nivel internacional, nacional y provincial: CADH, artículo 8.1.; Convención de los Derechos del Niño, artículo 21; Ley n° 26061, artículo 24; ley n° 6354, artículo 9, (fs 252 y vta).
Explica que para que el menor ejerza su derecho a ser oído deben darse las condiciones para su libre y correcto ejercicio. "Escuchar no es simplemente prestar el oído.
Es fundamentalmente prestar atención sobre todas las manifestaciones de aquel que
se tiene enfrente, no sólo sus palabras sino también sus gestos, miradas, llantos. Es escudriñar a través de esas manifestaciones para conocer qué es lo que siente y vive quien
se expresa. Es escuchar para conocer y comprender", (fs 252 vta).
Enfatiza que la declaración de la menor, de "fundamental importancia" (según
sentencia, fs 234 vta punto V), "debió ser cuidadosamente tratada. Ninguno de estos
cuidados o previsiones se tomaron de modo alguno en el debate. La joven con sus casi
quince años (los cumplía el 25 de abril, un mes después del debate) no fue ´escuchada´,
fue juzgada…" , y "se perdió una oportunidad crucial para aportar elementos que contribuyeran al esclarecimiento de una verdad que clama desde cada foja del expediente
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penal y del expediente tutelar del 2° Juzgado de Familia, una verdad que solo podría
salir a la luz mediante la realización de un nuevo debate que ´sí ´ contemple las garantías
fundamentales del proceso", (fs 253).
c) Se agravia también por omisión de prueba decisiva e incumplimiento de responsabilidad probatoria, porque según el artículo 366 del CPP es el Ministerio Público
el responsable de la iniciativa probatoria tendiente a descubrir la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva, y en el caso concreto, el Sr Fiscal de Cámara no ejerció
adecuadamente su función, (fs 253 vta).
Al respecto, alega que si el Sr Fiscal tenía dudas respecto de la responsabilidad
penal del imputado, debió producir pruebas tendientes a despejar sus dudas, y por ejemplo, no renunciar a los testimonios pendientes de María Andrea González, Lic. en trabajo social; peritos del CAI, licenciadas Estela Moreno y Arancibia; Dra Graciela Sancochia y Claudia Gómez, no obstante haber sido debidamente citadas y estar presentes en
el Tribunal y dispuestos a testificar, (ver fs 228 del acta de debate), (fs 253 vta/254).
Expone que de las constancias del expediente n° 35.333/07 del Segundo Juzgado
de Familia, surge que la menor padeció malos tratos físicos y psicológicos de parte de su
hermano Natalio y de su madre, desde que el imputado (ex concubino de su madre) fue
privado de su libertad a raíz de la denuncia por abuso sexual, (ver fs 81 y 92) y la joven
solicitó albergue en un Hogar del Estado y así lo dispuso el juzgado de familia interviniente, (fs 255).
Destaca la recurrente que la madre de la menor solo la acompañó a efectuar la
denuncia ante el Segundo Juzgado de Instrucción, debido a la contundente intervención
del Segundo Juzgado de Familia; y que manifestó que el imputado siempre prefirió a
Patricia, a la que le daba ropa y calzado en abundancia y mucho menos a sus otros hijos
(fs 12) y que su hija iba muchas veces de compras con su padrastro y volvía llorando, (fs
254). Que el encartado pese a haber sido excluido del hogar por el juez de familia, continuó conviviendo con la menor hasta su detención con el consentimiento de la progenitora de la joven víctima (ver fs 17, 20, 23 y 63 del expediente tutelar). Y que del control social que obra a fs 73, surge que la madre de la menor desconfía de su hija, al declarar "que es su compañero quien dice la verdad, afirmando que de salir libre el
mismo, es la menor quien tendría que irse de la casa", (fs 254 vta).
Agrega la recurrente que del informe del Equipo Técnico de DINAADy F (fs 92
del expediente tutelar), se desprende que la joven denunció ser víctima de abuso sexual,
que fue expulsada de su domicilio y que el grupo familiar negó esta situación, como así
también, que en las citaciones de la trabajadora social se informa que la madre "no demuestra vínculo afectivo, interés ni compromiso en la situación actual de su hija, los
hermanos se mostraron distantes, desafectivos y desinteresados en la problemática
de Soledad..", (fs 255).
Subraya la impugnante, que no obstante las constancias del expediente tutelar
que demuestran la situación de la víctima en relación al grupo familiar, prescinde el Sr
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Fiscal de los testimonios de María Andrea González (Lic. en trabajo social) y del Sr
Aldo R. Cañadas (Regente de la escuela), pruebas decisivas para el esclarecimiento de
los hechos denunciados, como así también, de la pericia psíquica realizada por la lic.
María Estela Moreno; y del examen físico practicado por la Dra Graciela Sancochia
(médica legista) que informa que la joven presenta hematomas, escoriaciones, equimosis, (fs 255 y vta).
Afirma que también es relevante la pericia practicada al imputado a fs 58 y vta,
donde se dictamina que "su relato es confuso, contradictorio, tiende a posicionarse
en una situación de victimización atribuyéndole a la menor connotaciones de índole
adulta… en relación a los hechos que dan lugar a la causa no existe repercusión en
el plano afectivo" y se concluye que "el entrevistado posee índices psíquicos compatibles con inadecuación psicosexual", (fs 256).
Señala la recurrente que no obstante lo informado por las pericias citadas, en
contradicción con ellas, la Cámara a fs 235 considera que "tanto del examen psíquico
realizado a la menor como la pericia a la que fue sometido el imputado fueron duramente criticados tanto por la defensa como por el Señor Fiscal de Cámara….
Con estos elementos no se puede arribar a la certeza necesaria para fundar una sentencia
condenatoria", (fs 256).
d) Se agravia porque el alegato fiscal es nulo, de nulidad absoluta, como también
lo es la sentencia recaída en autos, al basarse solamente en la ausencia de acusación fiscal para fundar la absolución del imputado, (fs 257).
Relacionado con ello, expresa que el alegato fiscal es nulo porque solo se funda
en una sola consideración: el testimonio contradictorio de la víctima, (y con total prescindencia de las pruebas relevantes antes mencionadas), quien debió soportar durante el
debate el trato humillante y descalificador por parte de la defensa del imputado ante la
inercia del tribunal interviniente, (fs 257 vta).
Subraya la quejosa en relación a la retractación de la menor en la etapa de instrucción (fs 60), prestada sin la presencia del Fiscal de Instrucción, que en el debate sin
haber sido citada se presentó espontáneamente ante la Cámara, y "poniéndose de pie y
en medio de gritos y llantos relató que esto lo había hecho por ´recomendación de una
persona a quien señaló como el abogado de la defensa Dr Avaca para poder lograr que
Marinozzi saliera de la cárcel … que hasta llegaron a ofrecerle dinero para que declarara
en el sentido que lo hizo a fs 60 (textualmente de la sentencia- cfr fs 233)", (fs 258).
Agrega que el testimonio de la menor, que no fue resguardado ni cuidado de las
contingencias del proceso penal, es erigido como la piedra basal en que se asienta la
falta de acusación fiscal y en la que se funda la sentencia, (fs 259).
Finalmente, se agravia porque el alegato fiscal estuvo desprovisto de motivación
válida y suficiente al omitir valorar las pericias y testimonios de los profesionales mencionados, relevantes para la elucidación del caso concreto, como así también, el informe
originario del colegio (fs 5/6) que relata que la menor se expresa con dificultades, con
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tartamudez; la pericia psíquica de fs 14, que informa acerca del estado de angustia de la
menor y que afecta su comunicación; el indicador de intento de dañarse a sí misma
según informe escolar de fs 3/6, que menciona un intento de suicidio o hacerle daño al
padrastro; que el origen del tartamudeo pudo explicarse con la información brindada a fs
54 por el imputado, al referir que su padre la habría querido matar hundiéndola en un
tambor de 200 litros de agua cuando contaba dos años; la declaración de Carla Aguilera
de fs 104, cuando manifestó que la menor no quería regresar a su hogar y que cuando
Patricia alude al lugar de los hechos como el "campo", ello hace referencia a la calle
Paso de los Andes, en Junín, que es oscura sin luz artificial y con pocas casas, y también
la calle Salado, a un kilómetro y medio de la calle Belgrano en Rivadavia donde vivía la
menor y su familia; las fugas frecuentes del hogar y el bajo rendimiento escolar con
abandono de la escuela (fs 64), contrarrestado con buen rendimiento cuando estaba viviendo en el Hogar de Albergue (fs 96) dependiente de DINNAF, (fs 259/261).
2. A fs 284/287, obra el dictamen del Sr Procurador General que se expide por la
admisión sustancial del recurso de casación y la nulidad de la audiencia de debate, del
dictamen fiscal y de la sentencia, (fs 287).
Argumenta que el recurso es admisible formalmente, aún cuando en el presente
caso -a diferencia del precedente recaído en autos nº 92.793, “F.c/VIDELA, Alberto…”
(LS 391-234)- la Asesora de Menores e Incapaces estuvo presente en el debate, porque
se trata de una menor de edad presunta víctima de abusos sexuales agravados y reiterados por parte de su padrastro, que acusa una presunta doble victimización, inicialmente a
manos del imputado y luego por la negligencia o desidia del sistema judicial, y en virtud
de dar la posibilidad real de someter a pleno control jurisdiccional la actuación del tribunal inferior, en cumplimiento de la garantía de la doble instancia o derecho a un recurso
judicial, de los principios vinculantes de igualdad y no discriminación, que representan
el eje del sistema interamericano de derechos humanos y de los instrumentos internacionales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), etc, (fs 285/286).
Además, expresa que el recurso es procedente desde su aspecto sustancial, porque el alegato fiscal y la sentencia son nulos, porque receptan y valoran con absoluta
superficialidad el testimonio de la niña y su madre, para sostener el estado de incertidumbre sobre la realidad histórica, y se rechaza la reproducción oral del resto de las testimoniales y versiones periciales, (fs 286 vta).
Agrega que son relevantes los dictámenes periciales, fundamentalme nte cuando
se informa que la niña reunía “criterios de credibilidad” (fs 14), e “índices psíquicos de
haber sido víctima de abuso sexual” (fs 14 vta), o que el imputado presenta “índices
compatibles con inadecuación psicosexual”, (fs 58), (fs 287).
Destaca que es objetable la manera de actuar de los órganos judiciales, porque en
la comprobación de las “evidencias que deben examinarse en casos de violencia, los
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principios internacionales afirman que como mínimo se deben recopilar y analizar todas
las pruebas materiales y documentales y las declaraciones de los testigos”, (Informe
especial sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas”,
Doc. 68, 20 de enero de 2007, parágrafo 47), (fs 287 y vta).
Asevera que llega a la conclusión, “que la actuación del fiscal de cámara se
muestra como una renuncia injustificada a `descubrir la verdad sobre los extremos de la
imputación delictiva`(art. 366 CPP, ley 1908), por lo que resulta inválido el dictamen
que se abstiene de acusar pidiendo la absolución del imputado (arts. 172 inc. 2 CPP –ley
1908 y 198 inc. 2 –ley 6730)”. Y que de igual manera debe anularse la sentencia que se
funda esencialmente en este dictamen fiscal porque carece de motivación suficiente y
válida a los términos del artículo 416 inciso 4º del CPP, ley 6730, (fs 287 vta/288).
3. Solución del caso.
3.1. En primer lugar, cabe destacar que en el presente caso, al igual que el que
resolvió esta Sala en los autos nº 92.793, caratulados: "F.c/ VIDELA, Alberto, VIDELA,
Luis Raúl p/Abuso Sexual Agravado por el Vínculo y con Acceso Carnal y
F.c/ANZORENA, Horacio p/Abuso Sex. Agrav. p/Acc. Carnal s/casación", de fecha 22
de agosto de 2008, (LS 391 fs 234), corresponde ampliar excepcionalmente el criterio de
admisibilidad del recurso de casación, porque es motivo del mismo el "interés superior
de la niña", la que asume en el presente proceso penal el rol de víctima de malos tratos
y abuso sexual intrafamiliar, y porque existe un manifiesto conflicto de intereses de la
menor con su progenitora. Es decir, hace referencia a "una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante
cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda prese ntarse en cada caso concreto", (considerando n° 5, tercer párrafo en concordancia con
el considerando n° 3 del fallo emitido el 2 de agosto de 2005 por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Fallos 328:2870), publicado en L.L.22/03/2006 y JA 2006-II,27 ).
En efecto, como expresa la recurrente y el Sr Procurador General, el recurso de
casación planteado es admisible formalmente, en razón que la legitimidad procesal del
Ministerio Pupilar para recurrir por casación la sentencia en el caso concreto, deviene
fundamentalmente del orden constitucional, de las leyes específicas en materia de menores del orden nacional y provincial, y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las que garantizan y tutelan “el interés superior del niño”.
De modo entonces, que la circunstancia que en el sub lite la Asesora de Menores
e Incapaces haya estado presente en la audiencia de debate –a diferencia de lo acontecido en el precedente VIDELA donde no estuvo presente- no empece a la viabilidad de la
queja, debido al conflicto de intereses existente entre la menor y su progenitora porque
el acusado es el padrastro, se denuncia que la menor fue revictimizada al recibir un trato
humillante y descalificador por parte de la defensa del imputado, sin que la Cámara ni el
Fiscal de Cámara hayan tomado medidas para impedirlo, y fundamentalmente, porque
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se denuncia la omisión de producción de pruebas decisivas por parte del Fiscal de
Cámara, para elucidar los graves hechos denunciados, y la sentencia se funda en un alegato fiscal nulo de nulidad absoluta, que violan los derechos fundamentales de la menor.
Además, la Convención sobre los Derechos del Niño (enumerada en el artículo
75 inciso 22º de la Constitución Nacional y aprobada por ley n° 23.849 sancionada el
27/09/1990), expresa en el artículo 3.1.: "En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño". El artículo 19 de la CIDN dispone, que entre las medidas que deben adoptar los Estados partes para proteger al niño de malos tratos, "incluido el abuso sexual", deben comprender procedimientos eficaces, "y según
corresponda, la intervención judicial".
Sobre el particular, la CSJN en el fallo también sostuvo que, "la consideración
primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art.
3°.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores,
orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados
al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269,
especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicciónlos tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental)". "Que la
atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a
dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada
a proteger al menor. El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define
por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño.", (el destacado me pertenece), (en el
mismo sentido: CSJN “A.D.E., 2/6/1998, Fa-llos, 321:589; “Wilner, Eduardo Mario
c/Osswald, María Gabriela”, 14/06/1995, Fallos: 318: 1269).
En el fallo que comento, también se afirma que, "ante la existencia de derechos
en pugna de adultos que se hallan ligados con la persona del niño, la obligación del Tribunal es dar una solución que permita satisfacer las necesidades de este último del mejor
modo posible para la formación de su personalidad. Esta decisión corresponde hacerla
en función de las particulares circunstancias en que transcurre la vida del niño y
no por remisión dogmática a fórmulas preestablecidas, generalmente asociadas a
concepciones sustantivas de la vida. Esto último, por más que parezca `de acuerdo
a derecho`, no lo será.", (el destacado me pertenece).
Asimismo, es importante destacar que el artículo 12.1 de la CIDN, dispone que
"Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
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propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño", (el destacado me pertenece).
Además, el artículo 59 del C. Civil establece que "A más de los representantes
necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de
Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de
jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto
de todo juicio que hubiere lugar sin su participación". Con esta norma se correlaciona el artículo 99 de la Ley Orgánica de Tribunales, al disponer en el inciso a) que al
Asesor de Menores le corresponde “intervenir en todo asunto judicial tanto de jurisdicción voluntaria como contenciosa en lo que los menores o incapaces demanden o sean
demandados, ya se trate de su persona o de sus bienes, so pena de nulidad de las actuaciones en que aquellos se encuentren interesados”.
Con referencia a la interpretación del artículo 59 del C. Civil, este Tribunal ha
dicho que, "calificar la intervención del Ministerio Público de Menores, como merame nte promiscua, dada la representación ejercida por el padre de un menor, importa desconocer la importancia de la intervención de este Ministerio en el proceso, a quien a
tenor del art. 59 C.C., le es atribuido el carácter de “parte legítima y esencial” en
toda actuación judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa,
donde los menores sean demandantes o demandados, se trate de las personas o de
los bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su participación", (el destacado me pertenece), (LS 364 fs 153; cfr 369-247).
En el ámbito provincial, el sistema de protección de derechos previsto en la ley
n° 6.354 sobre "Régimen Jurídico de Protección a la Minoridad" (22/11/1995), se establece según el principio del “interés superior del niño” (artículo 1) y las directivas receptadas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN); Directrices de
Riad; directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil;
las Reglas de Beijing; Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de Justicia de Menores y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica), (LS 391-234).
Así por ejemplo, en su artículo 8 establece que "el Estado garantizará al niño y
adolescente víctima de delitos, la asistencia física, psíquica, legal y social requerida para
lograr su recuperación"; el artículo 9 que, "los niños y adolescentes no podrán ser privados de sus derechos sin el debido proceso legal, el cual garantizará el derecho a ser oído
en todo proceso judicial o procedimiento administrativo que lo afecte y el respeto y dignidad que se les debe como personas en desarrollo"; y el artículo 53 inciso a), dispone
que la competencia tutelar del fuero de familia se abre expresamente ante supuestos en
los que los menores resultaren víctimas de un delito penal cometido por sus padres o
personas que los tengan a su cargo.
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Por su parte, la ley nacional n° 26.061 (publicada 26/10/2005), en el artículo 5,
establece que la "prioridad absoluta implica" -entre otras cuestiones- la "prioridad en la
exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses
de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas" (inciso 2°). Y en el artículo
29 legisla el "principio de efectividad", por el que "los organismos del Estado deberán
adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para
garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley".
También cabe señalar que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), suscripta
en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la O.E.A. en el
año 1994, entiende por violencia contra la mujer tanto la física, como la sexual y la psicológica (artículo 2); que tenga lugar tanto en la familia o en cualquier relación interpersonal e incluso cuando es "perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde
quiera que ocurra", (artículo 2). El artículo 4 establece "el derecho a un recurso sencillo
y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos" (inciso g); y el artículo 7, entre otros deberes de los Estados dispone que deben
"abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las
autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación" (inciso a).
3.2. A continuación procederé a examinar el alegato fiscal y la sentencia, a los
efectos de determinar si incurren en los vicios graves denunciados por la Asesora de
Menores e Incapaces y en consecuencia, si violan o no los derechos fundamentales de la
menor.
En primer término, debe tenerse presente que la revisión amplia que este Tribunal debe realizar encuentra un límite insoslayable: “lo que es puro producto de la inmediación” por ser incompatible con el juicio oral (CSJN, "CASAL, Matías E.", considerando n° 25), porque existen ciertas cuestiones, razones fácticas que el Tribunal de Casación se verá impedido de conocer, porque no pueden ser reeditadas en la instancias
revisora, como por ejemplo, la impresión que los jueces del tribunal oral pudieren haber
tenido sobre tal o cual testigo, (considerando n° 12 del voto de la Dra Carmen Argibay),
(cfr LS 382- 250; 387-126; 388-219; 406-15; entre otros).
De acuerdo a lo expuesto, advierto que el agravio referido en el punto 1.a), que
denuncia que la menor ha sido revictimizada en la audiencia de debate, porque debió
soportar la presión de los abogados defensores ante la pasividad del tribunal interviniente, y que por ende, no recibió un trato adecuado a la edad de la víctima y el delito investigado, son circunstancias fácticas que no es posible revisarlas en esta oportunidad procesal, por carecer el Tribunal de Casación de la inmediación o, en su caso, de medios
técnicos eficaces (videos, etc) que permitan visualizar y verificar los hechos motivos de
agravio, fundamentalmente con respecto al trato personal y funcional que los integrantes
de la Cámara tuvieron con la menor al ser interrogada sobre los actos de abuso sexual.
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Ahora bien, considero que le asiste razón a la recurrente, cuando se agravia porque el Sr Fiscal de Cámara y el Tribunal a-quo, han omitido la producción de pruebas
relevantes para el descubrimiento de la verdad de los graves hechos denunciados, como
son las declaraciones de los peritos intervinientes y la valoración de las pericias por ellos
realizadas y que han sido debidamente incorporadas al debate, (ver fs 227/228 vta del
acta de debate).
Esto se evidencia claramente al compulsar las constancias de los autos nº
35.333/07, caratulados: “RODRIGUEZ, Soledad p/Medidas Tutelares” originario del
Segundo Juzgado de Familia, en razón que surge del mismo que la madre de la menor,
Sra Roxana Ormeño, no demuestra vínculo afectivo, interés, ni compromiso en la situación de su hija Patricia, y que los hermanos también se mostraron distantes y desinteresados por la situación de su hermana, (ver informe social de fs 92, expediente n°
35.333/07).
También se demuestra en los autos citados, que la madre de la menor manifestó
en la entrevista que obra a fs 73 y vta, que desconfía de su hija, y "que es su compañero quien dice la verdad, afirmando que de salir libre el mismo, es la menor quien
tendría que irse de la casa", (fs 73 vta del informe realizado por el Sector Trabajo Social del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario), (el destacado me pertenece). Y según constancias de fs 11, 17, 20, 23 y 63 de los autos citados, si bien la Sra Juez de Familia ordena la exclusión del hogar familiar de Marinozzi (concubino de la madre de Patricia),
continuó conviviendo en el hogar familiar hasta su detención, porque ello fue consentido por la Sra Rodríguez.
Las pruebas mencionadas son decisivas y no obstante ello, han sido omitidas por
el Sr Fiscal de Cámara y el Tribunal a-quo. Esto es así, porque la menor denunció que
padeció abusos sexuales de su padrastro desde que contaba aproximadamente diez años,
y a pesar de ello, no fue protegida ni cuidada por su madre ni sus hermanos (entorno
familiar), sino que por el contrario, según consta a fs 81 y vta del expediente tutelar, fue
sometida a malos tratos familiares luego que su padrastro fue privado de su libertad; su
hermano Natalio Isaías Rodríguez la ha golpeado y le ha hecho un corte en una oreja;
su madre no podía hacerse cargo de ella porque tiene cinco hijos más; y la Sra Juez de
Familia resuelve albergarla en el Hogar de Admisión n° 5 dependiente de DINAF, a
pedido de la menor.
Estas pruebas son relevantes y deben valorarse en concordancia con el examen
físico practicado a fs 10 vta, por la Dra Graciela Sancochia (médica legista del C.A.I.)
en fecha 14 de diciembre de 2007, que informa que Patricia "PRESENTA HEMATOMAS EN AMBOS BRAZOS EN CARA ANTERIOR Y POSTERIOR, COMPATIBLES CON PRESIÓN MANUAL Y TAMBIÉN EN AMBAS MUÑECAS DE
LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS (COMPRESIÓN), ESCORIACIONES EN CARA POSTERIOR DE AMBOS MUSLOS RECIENTES Y ANTIGUAS; HEMATOMAS EN CRESTA ILÍACA POSTERIOR BILATERAL COMPATIBLE
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CON MANIOBRAS DE SUJECIÓN; EN ABDOMEN IZQUIERDO, PRESENTA
EQUIMOSIS LINEALES. TODAS ESTAS LESIONES DESCRIPTAS, PRESENTAN DISTINTOS ESTADIOS EVOLUTIVOS (RECIENTES Y ANTIGUOS)",
(el resaltado me pertenece).
Además, se desprende del informe del colegio de fs 1/2, que la menor se expresa
con dificultades, con tartamudez, lo que es corroborado con la declaración testimonial
agregada a fs 102 y vta de la Lic. en Trabajo Social, María Andrea González Rodríguez
y la pericia de fs 14 y vta. Estas pruebas también son esenciales y deben ser analizadas
en concordancia con la pericia psíquica de fs 14 y vta, que informa que la menor relató
que su padrastro la ha violado desde que tenía aproximadamente diez (10) años,
"QUE NO DESEA VIVIR MÁS CON SU PADRASTRO, QUE DEBE SER DETENIDO"; que "CONDUCTUALMENTE SE MUESTRA TENSA, SUFRE ACCESOS DE
LLANTO, PRESTA COLABORACIÓN CON LA ENTREVISTA", "AL ABORDAR
EL TEMA DEL ABUSO LA RESONANCIA AFECTIVA ES ALTA, NO OBSTANTE SE ADVIERTE UN PROCESO DE SOBREADAPTACIÓN A DICHA
SITUACIÓN. ESTO SE RELACIONA CON EL PROLONGADO TIEMPO EN QUE
ESTO SE HABRÍA PRODUCIDO", "SU DISCURSO REUNE CRITERIOS DE
CREDIBILIDAD", "EN EL PLANO EMOCIONAL EVIDENCIA ANGUSTIA AL
REFERIRSE A SU RELACIÓN CON EL PADRASTRO, EL MONTO DE LA
MISMA AFECTA SUS POSIBILIDADES COMUNICATIVAS, PRESENTA
MARCADA TARTAMUDEZ", "A NIVEL VINCULAR SE AD-VIERTE UNA
LAZO MARCADAMENTE AMBIVALENTE CON LA PROGENITORA. ESTA LE
GENERA AFECTO Y RESENTIMIENTO SIMULTÁNEAMENTE. NO SE HA
SENTIDO PROTEGIDA POR LA MISMA. RESPECTO A SU PADRASTRO, NO
DEPOSITÓ EN ÉL UN ROL PATERNO", (el destacado me pertenece).
Y en relación al imputado, de la pericia psicológica de fs 58 y vta, es decisivo
merituar que su relato es confuso, contradictorio; que tiende a posicionarse en una
situación de victimización atribuyendo a la menor connotaciones de índole adulta;
que emocionalmente existe impulsividad y hostilidad reprimida, siendo el mecanismo
defensivo prevalente la formación reactiva; y que en relación a los hechos que da lugar a la causa no existe repercusión en el plano afectivo, (fs 58). Y es fundamental
valorar la conclusión: el entrevistado posee índices psíquicos compatibles con “inadecuación psicosexual”, ( fs 58 vta).
No obstante los datos esenciales que informan las pruebas mencionadas, y fundamentalmente las pericias de fs 14 y vta y 58 vta, respectivamente, advierto que la
Cámara no las ha examinado dentro del sistema de la sana crítica racional (artículo 206
del CPP), sino que les ha restado eficacia probatoria en forma arbitraria, al limitarse a
consignar a fs 235, punto IX, que “tanto el examen psíquico realizado a la menor como
la pericia a la que fue sometido el imputado fueron duramente criticadas tanto por la
defensa como por el señor Fiscal de Cámara pues la primera no indica el camino segui-
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do por las especialistas para llegar a la conclusión del dictamen y la segunda se realizó
solamente en una sola entrevista sin mencionar los `test` realizados que invalidan las
conclusiones expresadas. Con estos elementos no se puede arribar a la certeza necesaria
para fundar una sentencia condenatoria”.
Al respecto caben las siguientes consideraciones. En la pericia de fs 14 y vta
practicada a Patricia, las peritos concluyen que “LA MENOR PRESENTA ÍNDICES
PSÍQUICOS DE HABER SIDO VÍCTIMA DE ABUSO SEXUAL” y que “LA
PROGENITORA HA EVIDENCIADO LIMITACIONES PARA PROTEGERLA Y
CONTENERLA EFICAZMENTE”, (fs 14 vta). Esta conclusión debe interpretarse con
los puntos consignados precedentemente en la misma pericia producto del examen
psíquico y físico realizado a la menor por la Lic. María Estela Moreno y la Dra Graciela
C. Sancochia, habida cuenta que la primera examinó a Patricia y constató hematomas
recientes y antiguos que son indicadores de maltrato, y la Lic. Moreno que también
examinó a Patricia y a su progenitora, informó respecto de indicadores de abuso sexual
y de la credibilidad de su relato, y de falta de protección por parte de su progenitora.
Ahora bien, si los juzgadores y el Sr Fiscal de Cámara no podían comprender e
interpretar esta pericia, porque les resultaba insuficiente, con mayor razón no debieron
prescindir de las declaraciones y explicaciones por parte de las peritos intervinientes y
presentes en la audiencia de debate, para instruirse el tribunal sobre la materia psicológica y médica contenida en los informes periciales, (ver fs 228 del acta de debate). E incluso, el Tribunal de juicio estaba facultado para nombrar otro perito para que examinara los dictámenes producidos e informara sobre su mérito, con o sin la realización de
nuevas operaciones, (artículo 266 CPP, ley nº 1908; cfr artículo 254 del CPP, ley nº
6730). La ley procesal penal expresamente dispone el procedimiento a seguir con las
pruebas periciales, en razón que estas pruebas son ordenadas, aún de oficio “para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente a la causa, sean necesarios o
convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica”, (artículo
257 CPP, ley nº 1908; cfr artículo 244 CPP, ley nº 6730).
A pesar de las normas procesales penales expresas y claras, el tribunal eligió el
camino incorrecto para declarar inválida esta pericia: adherir a las duras críticas que
realizaron el defensor del imputado y el Sr Fiscal de Cámara.
Esta Sala ha sostenido respecto a la valoración de las pruebas periciales, que “el
juez tiene el poder-deber de practicar sobre el informe de los expertos una atenta labor crítica. Y si bien no está obligado con el resultado de la pericia, “para separarse de
la misma deberá expresar explícita y razonadamente los fundamentos de tal apartamiento. Ello es así, como consecuencia directa del principio de la debida fundamentación de
toda resolución judicial; el disenso con el dictamen técnico no puede ser antojadizo y
arbitrario”. El magistrado no puede omitir una pericia o puntos esenciales de ella,
apoyándose en su íntimo parecer y modo de apreciar la cuestión, sino que debe
fundar su discrepancia en pautas y conceptos científicos o técnicos relativos a la
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misma materia sobre la que se expidió el experto. “No sería coherente que el juez
recurra al auxilio de un perito debido a sus falencias de conocimiento (además del
principio de necesidad de la prueba) y luego, arbitrariamente, se aparte del dictamen
sin razones técnicas, basándose sólo en su particular y profano parecer sobre cuestiones que desconoce”. Ello es así, porque para privar de eficacia probatoria a una pericia,
ésta debe mostrar intrínseca y extrínsecamente falencias que la torne a todas luces inverosímil, en contradicción con el resto de las pruebas, vacía de contenido, absurda,
(JAUCHEN y DEVIS ECHANDÍA, citados en LS 381 fs 87).
Y en cuanto a la pericia de fs 58 y vta, practicada al imputado por la Lic. Lucila
Arancibia y la Dra Claudia Gómez, a fs 58 se consignan expresamente las técnicas empleadas: “entrevista clínica semidirigida, H.T.P; Test desiderativo, Vivencia más agradable y desagradable. Luego, es arbitraria la motivación de la sentencia cuando afirma
que no se consignaron las técnicas empleadas.
Atento lo expuesto, considero que le asiste razón a la quejosa cuando denuncia
que el alegato fiscal es inmotivado y la sentencia también, porque al omitir la valoración
de las pruebas relevantes mencionadas, y la producción de los testimonios señalados,
han merituado arbitrariamente la declaración de la menor, con prescindencia de estas
pruebas y en violación de sus derechos fundamentales.
En efecto, a pesar de las numerosas investigaciones y enseñanzas victimológicas
sobre el testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual, “la humillación que sufre la víctima de un delito sexual, el riesgo de su vida física, moral, social,
constituyen aspectos todavía no comprendidos socialmente, especialmente por las instituciones asistenciales y por la administración de justicia”.”La víctima, especialmente en
los casos de niñas y adolescentes, se sienten aterradas con las amenazas del violador, de
que si no accede matará a sus padres”. “El miedo, el temor que siente la víctima de violación es similar al miedo de la víctima secuestrada, se siente a merced del delincuente,
teme de que la asesine. Teme perder la vida”, (MARCHIORI, Hilda, “La Víctima del
Delito”, Lerner, año 2009, ps. 111/113).
En el sub lite, en la pericia de fs 14 y vta, se informa que la menor en el plano
emocional evidencia “angustia al referirse a su relación con el padrastro, el monto
de la misma afecta sus posibilidades comunicativas”, “presenta tartamudez”, “sufre
accesos de llanto”, “relata que desde los 6 años su padrastro comenzó a manosearla y
que a partir de los 10 años aproximadamente la ha violado frecuentemente”. Y según
consta a fs 232 vta/233, punto III. a) del fallo, la menor declaró en la audiencia de debate, que “cuando sucedía el abuso no se lo contaba a nadie porque tenía mucho miedo ya
que la amenazó con golpearla y que les iba hacer algo a sus hermanos y a su mamá”; y
que al ser interrogada acerca de su declaración de fs 60 donde se retracta de la denuncia,
manifiesta que en aquélla ocasión mintió por consejo del abogado Avaca, defensor del
imputado, para que éste saliera en libertad y que incluso le ofrecieron dinero, (fs 233 del
fallo).
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Atento a los fundamentos del fallo referidos, también se ha omitido ponderar si
la declaración de fs 60 se trata de una retractación inducida, la que se produce en alguno de los interrogatorios como consecuencia del proceso de desgaste y descalificación
de la niña o adolescente víctima, la que analizada en una adecuada contextualización por
parte de los jueces, lleva a la conclusión que se trata de un episodio confirmatorio de la
ocurrencia de la situación abusiva, (cfr GALLEGO, Juan Pablo, “Niñez Maltratada y
Violencia de Género”, Ad-Hoc, año 2007, p.103).
Cabe recordar también, que Ronald Summit investigó y describió la situación de
la víctima de abuso sexual durante el proceso en lo que denominó “La Teoría de la
Adaptación” o “La Teoría de la Acomodación”. En la quinta etapa que llama de la “retractación“(precedida por las etapas del secreto, la desprotección, la acomodación y la
revelación tardía), explica que si el niño o niña víctima de abuso sexual no recibe contención por parte del sistema de justicia, de la familia o de instituciones, suele flaquear
en el sostenimiento de su relato inicial en contra del imputado, sobre todo cuando es su
padre biológico o padrastro, y se retracta por la presión recibida por la familia y por el
abusador, lo que no significa que haya mentido inicialmente, “sino que es una consecuencia lógica de la intensa presión ejercida por la ella”, para volver al seno de la
familia y eludir el sistema legal, (MONTELEONE, Romina, “Abuso Sexual Infantil: la
retractación de la víctima y sus consecuencias procesales”, publicado en Victimología nº
5, dirigido por Hilda Marchiori, Grupo Editor Encuentro, Córdoba, año 2008, p.147).
De la pericia citada y del resto del plexo probatorio relevante, es posible inferir
indicios unívocos y convergentes de maltrato y de abuso sexual en el caso concreto. Sin
embargo, los juzgadores al abordar el relato de la menor se limitan a señalar contradicciones, sin interpretar el contenido de las pericias mencionadas, los aportes y explicaciones que podrían haber vertido en el debate los peritos que examinaron a Patricia, a su
madre y al encausado; sin escuchar las declaraciones del Sr Aldo Rubén Cañadas (Regente Suplente de la Escuela nº 4-016 de Junín) y de la Lic. en Trabajo Social, Andrea
González, sin analizar la nota que obra a fs 1/2 del expediente tutelar ; y fundamentalmente, sin tener presente que se denunciaron actos de abusos sexuales “intrafamiliares”,
que la menor presenta dificultades comunicativas por tartamudez, hematomas recientes
y antiguos en distintas partes de su cuerpo, que carece de contención familiar y era presionada para que su padrastro recuperara la libertad que por su denuncia había perdido,
que presenta “un proceso de sobreadaptación” en relación a los abusos sexuales, que su
discurso es creíble y que presenta índices de haber sido víctima de abuso sexual.
Es primordial merituar los indicadores de abuso sexual en correlación con el
resto del plexo probatorio relevante, sobre todo cuando se denuncian actos de abusos
sexuales prolongados en el tiempo, el agresor pertenece al grupo familiar, la víctima
menor de edad padece maltrato familiar y su progenitora “evidencia limitaciones para
protegerla y contenerla eficazmente” (fs 14 vta), y manifesta que “es su compañero
quien dice la verdad, afirmando que de salir libre el mismo, es la menor quien tendría
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que irse de la casa” (fs 73 vta del expediente tutelar). Estas pruebas que evidencian la
desprotección y presión familiar a la que estuvo sometida Patricia después que su padrastro fue privado de su libertad, influyeron en su relato no solo por la vinculación familiar con el imputado, sino porque el interrogatorio era sobre su intimidad sexual en
una edad en que se está desarrollando (catorce años), y después de haber denunciado el
padecimiento de abusos sexuales desde los diez años.
Cabe tener presente, que el “Manual de Justicia para el uso y aplicación de la
Declaración de Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y
Víctimas de Abuso de Poder” (Naciones Unidas, mayo de 1996), en el punto B.1. “Derecho al trato con dignidad y compasión”, dispone en el inciso 1), que “Los niños víctimas y testigos se deben tratar con tacto y sensibilidad a todo lo largo del proceso de
justicia, tomando en cuenta su situación personal, necesidades inmediatas, edad,
género, discapacidad y nivel de madurez y respetando plenamente su integridad física,
mental y moral”. Y que en el punto B.7. correspondiente al “derecho a ser protegido de
la adversidad dentro del proceso de justicia”, establece en el inciso (c)- (iii), que los profesionales deben implementar medidas para “utilizar medios de ayuda para facilitar el
testimonio del niño. Los jueces deben considerar seriamente que se permita utilizar
medios de ayuda para facilitar el testimonio del niño y reducir el riesgo po-tencial de
que se sienta intimidado, como también supervisar y tomar las medidas necesarias
para asegurar que los niños víctimas y testigos sean interrogados con tacto y sensibilidad”.
Tampoco tuvieron en cuenta los magistrados que las pruebas deben valorarse no
solo en forma individual, sino en forma integral y correlacionada –como expone la recurrente a fs 261 - y el relato de Patricia también debió ponderarse teniendo en cuenta por
ejemplo, que Marinozzi presenta: “un relato confuso y contradictorio”, toma la posición de víctima y le atribuye a la menor connotaciones de índole adulta, “índices compatibles con inadecuación psicosexual” y “en relación a los hechos que dan lugar a
la causa no existe repercusión en el plano afectivo”, (ver fs 58 y vta).
Investigaciones victimológicas y criminológicas, demuestran que muchas veces
el delincuente sexual “es un sujeto que presenta una acentuada inadecuación sexual,
con una actitud de desprecio y marginación hacia la mujer y un temor a enfrentarse a
relaciones interpersonales, precisamente por las dificultades que exhibe y ta mbién por la
inseguridad para poder establecer una vinculación de pareja”. “El violador ha sido
siempre el delincuente más protegido por las instituciones de la administración de
justicia, porque se ha interrogado a la víctima, se ha dudado de su denuncia, de su
declaración, de su veracidad, de su comportamiento, de sus costumbres”. “El violador,
si tiene una relación de conocimiento familiar con la víctima, confía en que la mujer
guarde silencio sobre la agresión. Conoce la vulnerabilidad en la que se encuentra la
víctima”. “La violación es un comportamiento generalmente premeditado, cuyo fin es la
violencia. El violador no ataca al azar sino que planifica su agresión, busca, elige a la
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víctima, se prepara para agredirla”, (MARCHIORI, ob. cit., ps. 113/114), (el destacado
me pertenece).
Conforme a lo expresado, considero que la omisión por parte del Sr Fiscal de
Cámara y de los integrantes de la Cámara en lo Penal, de examinar exhaustivamente esta
pericia en concordancia con el resto de las pruebas decisivas referidas, y omitir la producción de las testimoniales aludidas, configuran vicios graves en la motivación del
alegato fiscal y de la sentencia que en él se basa fundamentalmente, y los tornan nulo de
nulidad absoluta.
En base a las consideraciones vertidas, me pronuncio en coincidencia con el dictamen del Sr Procurador General, por la admisión sustancial del recurso de casación, y
en consecuencia, por la anulación del debate, del alegato fiscal y de la sentencia, por
contener vicios graves a tenor de los artículos artículo 172 inciso 2º CPP, ley nº 1908
(artículo 198 inciso 2º, ley 6730) y artículo 436 inciso 3º del CPP, ley nº 1908 (artículo
416 inciso 4º del CPP, ley nº 6730).
ASÍ VOTO
Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y LLORENTE adhieren por los
fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. BÖHM, dijo:
Atento al resultado a que se arriba en la cuestión que antecede, corresponde
hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs 249/261 vta por la Asesora de la Primera Asesoría de Menores e Incapaces de la Tercera Circunscripción Judicial, y en consecuencia, anular el debate, el alegato fiscal y la sentencia de fs 229/232/235 vta, (artículos 517 del CPP, ley 1908 – artículo 486 CPP, ley 6730).
Por consiguiente, corresponde enviar la causa a la Cámara Subrogante, es decir,
a la Primera Cámara Laboral de la Tercera Circunscripción Judicial debidamente integrada, para que realice un nuevo debate y dicte nueva sentencia de conformidad con lo
resuelto en la presente resolución.
ASÍ VOTO
Sobre la misma cuestión los Dres. SALVINI y LLORENTE adhieren al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 18 de noviembre de 2009.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma.
Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
1°) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs 249/261 vta por la Asesora de la Primera Asesoría de Menores e Incapaces de la Tercera Circunscripción Judi-
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cial, y en consecuencia, anular el debate, el alegato fiscal y la sentencia de fs
229/232/235 vta; y enviar la causa a la Primera Cámara Laboral de la Tercera Circunscripción Judicial debidamente integrada, para la realización de un nuevo debate y el
dictado de una nueva sentencia, conforme lo resuelto en la presente resolución, (artículos 517 del CPP, ley nº 1908 - artículo 486 CPP, ley nº 6730).
Notifíquese.
m.l.