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“MOBBING, LA PESADA CARGA DE PROBAR”1
Marinés Babugia
“Los hombres se atreven más a ofender al que se hace amar que al que se
hace temer, porque el afecto no se retiene por el mero vínculo de la gratitud,
que, en atención a la perversidad ingénita de nuestra condición, toda ocasión
de interés personal llega a romper, al paso que el miedo a la autoridad política
se mantiene siempre con el miedo al castigo inmediato, que no abandona
nunca a los hombres”. Maquiavelo
Para el Profesor Iñaki Piñuel y Zabala:
Este tipo de violencia tiene la característica diferencial, respecto de otros
tipos de violencia que se presentan en la empresa, de no dejar rastro, ni
señales externas, a no ser las del deterioro de la víctima…Se trata por
ello de un crimen limpio del que no queda huella y en el que la carga
de la prueba suele resultar complicada y costosa. Es un asesinato
limpio del que no queda ni rastro.2
Para este distinguido autor español, el tema de la prueba en este fenómeno es un
tema central y, en concordancia con esta apreciación, en la tapa de su obra cita al
precursor Heinz Leymann con su célebre frase:
En las sociedades de nuestro mundo occidental altamente industrializado,
el lugar de trabajo constituye el último campo de batalla en el que una
persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada
ante un Tribunal.
La complejidad que destaca a este tipo de violencia, hace que también los medios
probatorios que nos permitan acreditarla en una instancia judicial, también lo sean.
Y digo esto porque al intentar probar, es muy importante que la víctima en algún
1
Ponencia presentada en el 4º Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo - X Congreso Nacional de
Derecho Laboral de la SADL (Sociedad Argentina de Derecho Laboral), VI Congreso Internacional de
Relaciones del Trabajo de ARTRA (Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina) y VI
Encuentro de Maestrandos (Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la
Universidad Nacional de Tres de Febrero –UNTREF-)-, desarrollado en el Hotel Esplendor, Complejo Arena
Maipú, Mendoza, los días 25, 26 y 27 de octubre de 2012.
Extraído del trabajo de tesis de Marinés Babugia, para UNTREF : “El Acoso Laboral y sus medios probatorios”.
2
Piñuel y Zabala (2001), p. 56.
1
punto -si aún sigue en el ámbito de trabajo- descubra qué le está ocurriendo y logre
protegerse de los continuos ataques de su agresor o agresores. Es ella quien, en
definitiva, debe lograr desenmascarar a este psicópata organizacional, tamaña tarea
para alguien que seguramente se encuentra diezmado psicológicamente y, en
algunos casos extremos, al borde del suicidio.
Para la Dra. Laura Viviana Díaz3, la jurisprudencia nacional sostiene como válido
cualquier medio probatorio para acreditar este tipo de acoso, teniendo en cuenta que
se requerirá por parte de los jueces la búsqueda de la verdad real para lograr una
eficiente aplicación de las normas jurídicas.
Sin perjuicio de ello y de la aceptación de los diversos medios probatorios, el
problema se centra en la producción de tales medios.
De esta primera aproximación surge que deben distinguirse dos momentos a los
fines de probar: cuando la víctima aún sigue trabajando y cuando la víctima está
fuera de la organización.
1. Preparar a la víctima y al medio probatorio
El vocablo prueba deriva del latín probe que puede traducirse como buenamente,
rectamente u honradamente, o según otros autores, de la palabra probandum que
significa recomendar, aprobar, experimentar, patentizar o hacer fe, según expresan
varias leyes del derecho romano.
En su acepción lógica podría decirse que prueba es demostración o comprobación
de la verdad de una proposición, cualquiera fuera su naturaleza.4
Demostrar, comprobar, acreditar, distintos sinónimos de una misma intencionalidad
cual es la de probar una situación de hecho, que se plasma en una pretensión
judicial a través de diversas afirmaciones o negaciones de las partes intervinientes.
Sin embargo, cuando tal hecho o situación se desarrolló entre el ejecutante de una
acción y su receptor, la demostración del mismo se torna ardua, ya que nos
encontramos ante dos posibles verdades y por ello objetivar la situación dependerá
de la interpretación de los operadores jurídicos, que en más de una ocasión sólo
contarán con la manifestación unilateral de una de las partes.
Citando al maestro procesalista Devis Echandia, Kielmanovich destaca en su obra:
Sin la prueba del derecho estaríamos expuestos a su irreparable violación
3
4
Díaz (2007), p. 25.
Kielmanovich (2004), p. 21.
2
por los demás, y el Estado no podría ejercer su función jurisdiccional para
amparar la armonía social y secundariamente restablecer el derecho
conculcado. Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio: tanto
vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo.5
La importancia de poder probar un derecho y la dificultad de ello, se acentúa a la
hora de iniciar un proceso por mobbing, por dos situaciones; en primer lugar, en
muchos casos la víctima de mobbing no conoce siquiera que derecho es titular ante
tal ataque solapado y, en segundo lugar, la falta de recepción de esta figura en el
sistema jurídico argentino hace que la cuestión se encare dentro de una notoria
diversidad jurídica. De ello inevitablemente surgirá la complejidad de probar este
fenómeno.
Como enseña Muñoz Sabaté, quien se centraliza procesalmente en el problema de
la prueba: o provare o soccombere. Esta es la sublimación de todas las
problemáticas. También aquí sabemos mucho los abogados de cuántos y cuántos
desistimientos hemos tenido que imponer
a nuestro clientes,
lesionados
injustamente en algún derecho subjetivo, por causa exclusiva de las dificultades que
se daban en probar los hechos constituyentes de su pretensión jurídica. Y nada
digamos ya de la angustia de los jueces al verse incapaces de desentrañar la verdad
histórica, que pende en el proceso como una terrible incógnita, y a través de la cual
les corresponde la inmensa responsabilidad de dictar sentencia. Esto es así por
cuanto la norma jurídica supone ciertos y determinados hechos a los que asigna
consecuencias o efectos jurídicos para el caso de su inobservancia.6
En el caso que nos ocupa, no tenemos norma concreta y específica que
efectivamente disponga una sanción para la conducta tipificada como mobbing o
acoso laboral.
Por esta razón enfatizo que una ley que pondere la figura del mobbing, con
sanciones puntuales y que sólo amerite la denuncia del trabajador, fundado por
supuesto en algún tipo de prueba ante un órgano administrativo, podría por lo
menos aminorar la problemática del acoso laboral y evitar que se lleguen a
renuncias intempestivas de los trabajadores a sus puestos de trabajo, como así
también daños irremediables como serían grandes incapacidades laborales
suicidios.
5
6
Kielmanovich (2004), p. 22.
Kielmanovich (2004), p. 37.
3
o
Ahora bien, volviendo al tema de la prueba, en el marco jurídico que nos toca,
necesariamente para encarar una demanda por mobbing son necesarias pruebas
contundentes, más aún teniéndose en cuenta el desconocimiento social de este
fenómeno y de sus consecuencias.
El simple hecho de informar respecto de este flagelo a los trabajadores en forma
masiva haría que las consultas jurídicas se incrementasen.
Y es allí donde los operadores jurídicos desempeñarán un rol preponderante, ya que
no sólo deberán vislumbrar si se encuentran ante una situación de mobbing, sino
que y para el caso de que la víctima no hubiese renunciado al trabajo aconsejarla de
manera concreta.
Se trataría entonces de una suerte de “Prepara Medio Probatorio”; para ello, no sólo
la víctima debe tener suficiente asistencia psicológica sino también jurídica.
El autor Abajo Olivares7 sugiere a las víctimas que busquen testigos, acudan a sus
familiares y amigos, desactiven emocionalmente la relación con el acosador.
Para ello, este autor entiende que la víctima debe buscar ayuda especializada, y no
reaccionar con más violencia, ya que esa actitud podría volverse en su contra, ya
que en más de una ocasión intentarán culparla.
En esta instancia, que es cuando la víctima vislumbra que algo le ocurre, pero no
sabe con exactitud qué y consulta a un operador jurídico, me atrevo a decir que es el
momento donde la idoneidad de las pruebas puede ser determinante.
Aconsejar a la víctima actúe con prudencia y cautela reclutando todo tipo de prueba,
mails, órdenes por escrito, memorandum internos, puede otorgar al juicio un grado
de acierto muy positivo.
De esta forma el hecho denunciado tomará la suficiente envergadura jurídica y el
juicio no será tachado de huérfano de pruebas, como ocurre en la mayoría de estos
casos.
Sin caer por ello en la denominada “prueba ilícita” o ilicitud de los medios con que se
ha procurado, la que a mi entender carecería de toda eficacia, aunque para algunas
posturas como la de Cardozo, podría tener algún tipo de efecto mediato o derivado;
para otros también podría imprimírseles un valor indiciario. Kielmanovich8postula
que tal prueba es de nulidad absoluta y por tanto ineficaz por interesar una norma de
orden público como las que regulan la admisibilidad de un medio de prueba y
7
8
Abajo Olivares (2004),pp. 168-169.
Kielmanovich (2004),p. 151.
4
contravenir derechos constitucionales.
Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue el
constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad , nuestra
constitución lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde
consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ,
ni privado de lo que ella no prohíbe. Como todo el orden jurídico se basa
en la constitución, que está por encima de la ley, la primera ley a tomar en
cuenta es la constitución9.
Así enseña el maestro Bidart Campos respecto de los principios de legalidad y
razonabilidad que deben estar presentes en todo el sistema jurídico tanto sustancial
como procesal.
Quien esté sufriendo cualquier tipo de violencia en el trabajo, no puede valerse de
medios que violenten los derechos de otros y hasta incluso de su mismo agresor; la
máxima constitucional non alterum non ladere, no se invalida porque alguien se
sienta “víctima” de un ataque.
De lo contrario estaríamos ante la mismísima “ley del ojo por ojo diente por diente”,
transformando al campo laboral en un verdadero campo de batalla, del que sólo se
reportarían soldados heridos y desaparecidos.
2. La anticipación probatoria: una buena herramienta
Distinto es si se obtienen las pruebas necesarias, dentro un marco de autorización
judicial como puede ser la “anticipación probatoria”; se trata de medidas cautelares,
que podrán ser admitidas cuando el trabajador acredite la verosimilitud del derecho
que invoca y el peligro en la demora, estando eximido de la contracautela.
Hay coincidente doctrina en el sentido que estas medidas participan de la
naturaleza jurídica de una cautelar, referida al ámbito probatorio. Se trata
de asegurar la producción de una prueba en forma anticipada, frente al
riesgo de que diferentes circunstancias la tornen imposible o dificultosa. A
diferencia de las medidas cautelares sobre bienes o personas, cuya
finalidad inmediata es la protección del derecho sustancial; con el
aseguramiento de prueba el objetivo perseguido es una parte
fundamental del proceso: la prueba.10
9
Bidart Campos (1997),p. 514.
Livellara & Porras (1992), p. 201.
10
5
Por tanto, como primera medida es importante conocer a la figura del mobbing en su
integralidad, a efectos de comprender si la situación denunciada o padecida por el
trabajador puede encuadrarse dentro de esta conducta de acoso; una vez
identificada, debe distinguirse qué extremos deben probarse si se tomara la decisión
de emprender una instancia judicial.
Para la Dra. Laura Viviana Díaz, en su obra Acoso Laboral ¿Un flagelo Negociable?,
esta situación puede ser tratada a través de los métodos de resolución adecuada de
conflictos.11
La autora cita al maestro Alfredo Colombo, quien refería que la misión de la justicia
es menos jurídica que moral y educadora, pues en todo ello lo jurídico es apenas
pretexto y apariencia.
A mi juicio, las propuestas de resolución adecuada de conflictos (mediación,
conciliación, facilitación, arbitraje) de la destacada autora, resultarían por demás
satisfactorias en la fase previa a la judicial, es decir, cuando el conflicto está dentro
de la organización.
A más de ello, ante la problemática que se viene describiendo respecto de la prueba
dentro de este fenómeno, puede inferirse que solucionar el conflicto de manera
previa y a través de la libre autocomposición que emerge de un acuerdo entre partes
evitaría desgastes jurisdiccionales innecesarios.
Sin perjuicio de ello y volviendo al tema en trato que es la prueba del mobbing,
deben identificarse los extremos que deben acreditarse en el marco de un proceso
judicial ante una situación de acoso laboral y delimitar cuál o cuáles son los
medios probatorios más idóneos a ese fin.
3. ¿Qué extremos deben probarse una vez identificada la violencia laboral
dentro de la figura del Mobbing?
Así la Dra. Laura Viviana Díaz12 entiende que deben demostrarse concretamente
dos tópicos:
1-La finalidad del hostigamiento, esto es que la finalidad del acosador sea perjudicar
la integridad psicofísica del trabajador.
2-La existencia de daños psíquicos o físicos; es obvio que cada persona reacciona
de
una
manera
diferente
frente
a
distintas
situaciones
que
lo
afectan
emocionalmente, algunos tienen más resistencia que otros y en particular no
11
12
Díaz (2007), pp.77-113.
Díaz, (2007), p.25
6
somatizan.
Siguiendo esta línea de pensamiento debe demostrarse la existencia de un
elemento subjetivo, cual es la finalidad o el deseo del acosador de hacer daño y por
otro lado un elemento objetivo que es la ocurrencia de un daño; tales elementos
deben estar debidamente conectados por un nexo de causalidad.
Sin embargo, en los procesos judiciales los profesionales que se ven en la tesitura
de defender a una víctima de acoso moral, con lo primero que se encuentran es una
falta abrumadoras de pruebas; y lo segundo un cliente potencial con “reacciones
especiales”. Al ser el mobbing un fenómeno nuevo, nada en su devenir profesional
los había preparado para lo que van a encontrar; las actitudes de un cliente afectado
por mobbing nada tienen que ver con las reacciones habituales de un trabajador/a
que ha visto mermado sus derechos laborales y que inicia una serie de acciones
judiciales para restaurarlos y/o compensarlos.
Una de los grandes escollos en los procesos judiciales por mobbing consiste en la
dificultad de poder disponer de pruebas directas, motivada por el deseo del
acosador de dañar a la víctima sin reconocerlo, a modo de “tirar la piedra y esconder
la mano”; existen tres razones por la cuales es difícil acopiar elementos probatorios,
a saber: una es porque el ejercicio de la violencia es sutil, la segunda porque todo el
proceso violento es negado mediante el engaño y la tercera porque pretende
encubrir un fraude.13
Un proceso judicial por mobbing consistirá en la intención por parte del acosador
principal en seguir aplicando violencia psíquica contra la víctima, esta vez a través
del mal uso de las instituciones judiciales.
La Dra. Lydia Ramírez Guevara, en su ponencia presentada en el V Encuentro
Interamericano de Derecho laboral y Seguridad Social, en La Havana, en el 2005,
realiza una interesante distinción respecto de los extremos que deben probarse en el
mobbing, la que transcribo:
1- Prueba Material: Consiste en que el acosado, para fundamentar su
demanda, puede efectuarla
en forma de escrito, grabación,
orientaciones dejadas por su jefe u otras.
2- Prueba Psicológica: Se refiere a los rastros que deja en la salud del
trabajador, como evidencia contundente y que puede formularse a
13
Cofré Moyano (2007).
7
través del testimonio médico o brindado por un psicólogo que podrá
atestiguar desde cuándo se ha deteriorado la salud del trabajador y la
causa de dicho deterioro.14
Esta distinción hace referencia a la prueba en dos circunstancias: por un lado el
acoso y por otro el daño de la víctima, dentro de las cuales también deberá
acreditarse el debido nexo de causalidad.
En virtud del aumento en el número de casos por mobbing y sus consecuencias en
la integridad psicofísica del trabajador, y frente a la posibilidad cierta de un daño,
apreciable de valor pecuniario y por consecuencia resarcible, debemos tener las
siguientes pautas que permitan concluir que estamos frente a una dinámica de
exclusión y estigmatización del trabajador/a.
Las tres dificultades para determinar un caso de mobbing son: en primer lugar, evitar
la confusión con otras patologías laborales15, siendo necesario no confundir las
pruebas específicas de mobbing con daño a la víctima y hacer un buen diagnóstico
diferencial; y en segundo lugar, consiste en distinguir los diversos engaños en torno
al fenómeno del mobbing, y para ello habrá que saber diferenciar una situación
verdadera de acoso moral de otras; como el denominado “falso mobbing” (cuando el
acosador se hace pasar por víctima), patologías mentales (paranoia) y simuladores
conscientes.
Existe, si se quiere denominar así, una tipología de acoso, que nos ayudaría a
examinar qué tipo de medio probatorio resulta pertinente en cada caso.
Las conductas de mobbing descriptas por Zapf, Knorz16y Kulla en 1996, agrupadas
en siete bloques: medidas organizacionales, aislamiento social, vida privada,
violencia física, actitudes, agresiones verbales y rumores, reportan aquellas
conductas sujetas a prueba; para estos autores, existen cuatro tipo de acosos:
estratégico, de dirección, perverso y disciplinario, que a los fines de vislumbrar los
extremos que deben probarse, resultan de gran utilidad.
- Acoso Estratégico: Acoso del timo o fraude por excelencia. De tipo institucional,
porque forma parte de la estrategia de la empresa que tiende a los “despidos”
evitando pagar indemnizaciones.
14
Mac Donald (2008), p. 125.
Ponencia “Prueba Testifical: ¿Cómo detectar el falso mobbing? 1º Jornada de Análisis Integral, en el V
Congreso de la Asociación Mexicana de Estudios del Trabajo, Mesa Violencia y Trabajo, mayo de 2006.
15
16
Abajo Olivares (2004), p. 85.
8
- Acoso de Dirección: Ejercido por la dirección de la institución, se trata de un
mobbing de gestión u organizativo, y puede tener dos objetivos: eliminar a un
trabajador poco sumiso o forzar situaciones de esclavismo o precarización laboral.
Eliminar a un trabajador que “no entra en el molde”. También la víctima del acoso
será aquel trabajador que tiene genio, el que tiene una excesiva brillantez en sus
tareas, aquel que es representante del personal sin estar sometido al manejo del
patrono o aquel (aquella) cuyo lugar se quiere para otro.
- Acoso Perverso: Es el que se da en la mayoría de los casos, corresponde a la
totalidad de los casos de acoso horizontal y de acoso vertical ascendente, y a
algunos casos, menos, de acoso vertical descendente o bossing. Se presenta como
un manipulador, que sólo manifiesta su verdadera naturaleza y/o personalidad frente
a la víctima sin testigos. Muy seductor, consigue fácilmente la confianza de los
demás, les hace sentir su vida privada para devolvérselo en plena cara en sus
ataques. La víctima observa que habla amablemente delante de otros; en cambio, la
ignora o humilla cuando están solos. Tiene sobre todo un actuar absorbente, en esto
se iguala con los chantajistas emocionales, que son los que chupan o absorben la
energía de sus víctimas, hasta el agotamiento total de éstas, y que no se satisface
nunca. Cuando acaba con una víctima, allí siempre tendrá otra. Nadie está a salvo,
ya que su conducta es tal que consigue poner a la sociedad contra la víctima del
mobbing. Esta persona provoca el desorden y el caos en cualquier departamento y/o
lugar donde trabaje.
- Acoso Disciplinario: Puede tener varios objetivos; llevar a la víctima a
comprender que debe entrar en el molde, o castigarla si no lo hace. Es la categoría
utilizada contra los delegados y otros cargos electos, o contra todos aquellos cuyo
carisma o competencia en sus funciones laborales hace sombra al instigador del
acoso. Utilizado frecuentemente para deshacerse de los individuos “demasiados
enfermos”, mujeres que tuvieron la imprudencia de anunciar su embarazo, figuras
similares a discriminación por sexo, racismo etc., o empleados que podrían
denunciar fraudes y/o manejos en la institución donde prestan sus funciones.
Diferenciar el tipo de acoso nos permite esgrimir los extremos por probar en
particular, como así también evaluar con éxito la pertinencia del material probatorio,
así:
Respecto del acoso estratégico, disciplinario y de dirección se puede colegir que una
prueba pertinente será la escrita a través de las reiteraciones de sanciones, por
9
motivos inventados o aparentes, la víctima podrá impugnar tales actitudes a través
de los medios legales pertinentes o a través de misma organización, como así
también a través de las testimoniales de sus compañeros que en más de una
ocasión habrán pasado por las mismas situaciones, ya que se trata de un acoso
vertical implementado como política empresarial; entiendo que este tipo de acoso
responde a otras causales, como pueden ser políticas económicas de la empresa,
reducción de personal, etc.
Sin embargo, el problema de la prueba se vuelve casi diabólico en el tipo de acoso
perverso debido a la sutileza con la que el hostigador cercena y doblega a su
víctima, la que es digna de la obra “El Príncipe de Maquiavelo”. Obviamente, quien
ejerce este tipo de acoso es una persona hábil e inteligente y logra que sus
espectadores crean lo que él quiere respecto de la víctima que pretende eliminar, es
una forma de perversión dentro de la organización de trabajo; estamos aquí frente al
psicópata organizacional por excelencia.
También llamado un “Hannibal Lecter Organizacional”, por el maestro Abajo
Olivares, nos encontraríamos aquí tras un asesino serial dentro de la organización,
que sin duda tiene lo que expertos denominan “cadáveres en el armario”. Expresa el
autor que se trata de individuos que tienen un historial de víctimas, se trataría
entonces de una personalidad psicopática que necesita hacer daño y que disfruta de
ello. En el mismo sentido se expresan autores como Iñaki Piñuel y Zabala, Marie France de Hirigoyen y José Luis González de Rivera.17
Se trata del psicópata organizacional, quien a través de dos técnicas -que son la
manipulación y la capacidad de seducción- logra hacer una rápida escalada de
poder sin importar los medios empleados. “El fin justifica los medios”, supuesto
señalado por Nicolás Maquiavelo, en su célebre obra El Príncipe, tratado en su
capítulo VIII, “ De los que llegaron a ser príncipes por medio de maldades” y así
expresa:
De aquel que de simple particular asciende a príncipe, lo puede hacer
todavía de otros modos, sin deberlo todo al valor o a la fortuna, no
conviene yo tratar de uno o de otro
de esos dos modos, aún
reservándome discurrir con más extensión sobre el segundo, al ocuparme
de las repúblicas, El primero es cuando un hombre se eleva al principado
17
Abajo Olivares (2004), pp. 95-96.
10
por una vía malvada y detestable y el segundo cuando se eleva con el
favor de sus conciudadanos.18
Volviendo al tema que nos ocupa, el acosador no emplea medios que dejen rastros
de delitos tipificados por el derecho penal, ya que se concentra específicamente en
la manipulación de lo cultural, los significados y la comunicación que definen la
identidad social del acosado. Citando a los autores Francisco Fuertes Martínez y
María Alonso Fabregat, en la Arqueología del mobbing, la Dra. Viviana Díaz19
referencia esta conducta tan propia del acoso perverso, que nos transporta al duro
terreno de la llamada “prueba diabólica”.
Y es entonces aquí donde la prueba testimonial se vuelve obsoleta, la pericial es
muy relativa, quizás sólo podría probarse este tipo de acoso con la intervención
debida del departamento psicológico de la empresa, el que -realizando un buen
diagnóstico- podría dar con este acosador solapado socarrón y manipulador, que
engaña con astucia y habilidad categóricas.
La prueba pericial resulta ser entonces uno de los medios para llegar a buen puerto
a la hora de acreditar al mobbing propiamente dicho o mobbing perverso.
4. La relevancia de la prueba pericial: Puntos de pericia
Uno de los medios para llegar a buen destino en este tópico, es a través de los
informes periciales, los cuales tendrán dos objetivos: el primero será determinar la
existencia o no de un caso de acoso laboral, y el segundo consistirá en determinar la
afectación sobre la salud del trabajador/a y su reacción con las condiciones
laborales. Los objetivos de la pericia serán entonces primeramente en hacer un
diagnóstico y responder a la pregunta ¿es o no acoso moral? Y, en segundo lugar,
identificar las consecuencias del mismo sobre la víctima, mediante la tasación del
daño.
Los tres tipos de pericia a los fines de determinar el acoso laboral son: la pericia
médica, la que determinará el grado de afectación sobre la salud del trabajador,
básicamente a través de la constatación de los síntomas físicos de las alteraciones
psicosomáticas y de las secuelas. La pericia psicológica, útil para precisar las
alteraciones sobre la salud emocional del trabajador, así como el contexto
18
19
Maquiavelo (2003), p. 45.
Díaz (2007), p. 24.
11
organizacional donde emergió el caso puntual. Y la pericia social20, que será la base
determinante del mobbing, dado que el acoso moral en el trabajo es un fenómeno
social.
Este ultimo tipo de pericia podrá determinar la existencia de un caso de mobbing
mediante tres pasos: el primero consistirá en el listado y detalle de las conductas de
acoso; el segundo, en la determinación del tipo de acoso y el tercero, en probar la
fase en que esta la víctima.
Una vez que el perito social ha podido detectar el tipo concreto de acoso, se impone
conocer en qué fase se encuentra el proceso de hostigamiento, reconociéndose
siete fases o etapas21 a saber: fase de seducción, de conflicto propiamente dicho, la
fase de intervención del entorno y de la empresa, la de marginación y por último la
fase de recuperación.
En Mendoza, un ejemplar precedente de la Sala Segunda de la Excelentísima
Suprema Corte de Justicia en la causa N° 86.883, caratulada "ACEVEDO
CARIGLIO CLAUDIA GRACIELA EN J° 29.713 ACEVEDO CARIGLIO C.G.
C/BANCO SUQUIA S.A. P/ENF. ACC. S/INC." (28/11/2007), admitió un reclamo por
mobbing, al valorar correctamente la prueba de certificados médicos y pericial
rendida en la causa; este importante precedente hecha por tierra el mito de que el
acoso laboral sólo puede acreditarse por la prueba testimonial; se transcriben las
partes pertinentes:
La sentencia impugnada no hizo lugar a la demanda formulada…por
enfermedad accidente. Consigna la Cámara que “la pericia médica
realizada da cuenta que la actora padece reacción vivencial anormal
neurótica grado III, y la perito informa que en tal diagnóstico se ha tenido
en cuenta la personalidad de base, antecedentes, experiencia laborales
frustradas. Indica que los factores han sido la causa desencadenante de
la dolencia…Y a continuación agrega que no se ha acreditado el nexo
causal entre las dolencias y las condiciones de trabajo, porque la
actora no ha rendido las testimoniales ni ha demostrado la conducta
atribuida a la demandada.
20
Marina Parés Soiva: Peritación Social “La ayuda en los procesos judiciales por mobbing, en el V Congreso de
la Asociación Mexicana de Estudios del Trabajo, Mesa Violencia y Trabajo, mayo de 2006.
21
Ponencia “Las Fases del acoso moral en el trabajo”; en el V Congreso de la Asociación Mexicana de Estudios
del Trabajo, Mesa Violencia y Trabajo, mayo de 2006.
12
El máximo Tribunal de Mendoza revirtió esta errónea valoración de las
pruebas aportadas: “…. Y debido a la naturaleza de la relación
existente entre el trabajador (acosado) y el empleador (acosador o
agresor), en muchas ocasiones le resultará muy difícil al trabajador
acosado lograr producir la prueba testimonial -como aconteció en
autos- porque el empleador, y sobre todo si pertenecen a la jerarquía
de directivos se limitará a negar los hechos de acoso, a la vez que
los compañeros de trabajo por temor a perder el empleo no
colaborarán con la víctima. A raíz de ello, desde la doctrina se ha
proporcionado un aporte valioso al introducir la idea de solidaridad y
colaboración de las partes en la etapa probatoria, (RES-TON, Ángel,
"Mobbing: problemáticas y tratamiento", en L.L. DJ-2006-III-914; BARBADO, Patricia B., "El acoso psicológico en el ámbito laboral (mobbing).
Su tratamiento en la jurisprudencia española", JA-2004-IV-923). La
elaboración de la teoría de las pruebas leviores, aplicable a los
asuntos en que resulta difícil cumplir la carga de la prueba por
circunstancias ajenas al titular, busca tomar conciencia de las
dificultades que ofrece el tema entorno de la prueba, y evitar que ello
sea sinónimo de impunidad para que el acosador sea quien resulte
beneficiado, y permitir que los jueces cumplan con su deber de
esclarecer los hechos controvertidos.22
Este precedente abrió la brecha respecto de la amplitud probatoria del fenómeno en
estudio y además introdujo un tema de vital importancia como lo es el de la carga de
la prueba, alimentando así nuevas esperanzas en el ámbito probatorio de esta
problemática.
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza logró rebatir el fallo de Cámara que
coartaba de manera determinante el derecho de un trabajador enfermo a causa de
mobbing y que, como en la mayoría de los casos en que se ejerce este tipo de
violencia solapada, no contaba, con la prueba de las pruebas, en materia laboral: la
prueba testimonial.
5. Prueba testimonial: apertura en su valoración
22
SCJM causa N° 86.883, caratulada: "ACEVEDO CARIGLIO CLAUDIA GRACIELA EN J° 29.713
"ACEVEDO CARIGLIO C.G. C/BANCO SUQUIA S.A. P/ENF. ACC." S/INC.", 28/11/2007.
13
Testigo es aquel sujeto que a través de sus sentidos ha podido captar algún hecho.
Se ha indicado que el testimonio es un acto humano dirigido a representar un hecho
no presente23.
La materia u objeto del testimonio son los hechos afirmados, alegados, no admitidos
o controvertidos
y conducentes, en general pasados aunque podrían ser
subsistentes, realizados por terceros o incluso en los que haya tenido participación.
El testigo declara sobre hechos percibidos por sus sentidos y ello parece lógico
pues el hombre conoce naturalmente a través de ellos, pero no puede restringirse la
prueba testimonial sólo a lo percibido. El testigo puede y debe declarar sobre los
hechos percibidos directamente por él y sobre los que le fueron referidos -el llamado
testimonio de oídas, de referencia o de segundo grado-. Pero también debe deponer
sobre sus deducciones o conclusiones, sobre los juicios lógicos que ha realizado,
sobre su participación en los hechos, e incluso sobre relaciones jurídicas.
Es que bien explica Facón citando a Florian que “para que el testigo
pueda narrar el hecho, es necesario que en su mente haya tenido lugar,
aunque sea rápidamente, una elaboración crítica de sus circunstancias,
un trabajo de selección, una coordinación racional, es necesario que haya
hecho una síntesis orgánica de las percepciones individuales y de su
conjunto.24
Esta última concepción de la prueba testimonial, es muy importante a efectos de
acreditar este flagelo, es decir, no sólo acotar la prueba testimonial a lo percibido
únicamente por los sentidos de los testigos, sino también por la elaboración racional
que pudo realizar esta persona respecto de determinada situación de acoso.
Por eso, es atinada la reflexión de Kielmanovich de que testigo declara sobre
hechos conocidos por él, idea más inclusiva que la reducida a la percepción.25
Aclara Liebman que, además de las percepciones directas, el testimonio puede
comprender las observaciones, las relevancias, las deducciones por el mismo
hechas o sentidas hacer a otros, en relación con los hechos percibidos, recuerdos,
etc., observaciones y deducciones que hacen en todo caso parte integrante del
testimonio y serán todos juntos sujetos a la apreciación judicial26
Apreciar los testimonios producidos dentro del marco de estas concepciones
23
Carnelutti (1955), p. 122.
Gianella (2009), pp. 302-303.
25
Kielmanovich (2004), p.199.
26
Gianella (2009), pp. 303-304.
24
14
permitiría ampliar el espectro probatorio de este acoso, ya que -como antes se ha
dicho- es muy difícil que el acosador haga gala de su perversión frente a todos y de
manera explícita; sin embargo, si los testigos al declarar pudieran hacerlo
comentando apreciaciones de la sucesión de hechos nocivos o degradantes para la
víctima, esta prueba que, si bien sigue siendo la mas difícil de conseguir, podría
resultar según la merituación judicial determinante en este tipo de procesos.
Un interesante y reciente fallo da noticia de la importancia de esta prueba, que en
materia laboral y más específicamente en la violencia laboral surgida de la figura del
mobbing cobra notoria relevancia:
En efecto, la testifical da noticia cierta del hostigamiento que padeció el
actor configurado en escraches dentro del ámbito laboral, distribución de
planfletos injuriantes hacia su persona, desprestigiándolo y acusándolo de
determinados actos linderos a la corrupción en su desempeño como
coordinador de prestaciones médicas del organismo demandado, y sin
que éste último hubiera tomado algún tipo de medida como para
garantizar un ámbito sano de labor libre de los hostigamientos a los que
fue sometido; todo lo cual desembocó en el deterioro psíquico que da
cuenta el peritaje médico que fija una incapacidad del 15% t.o. donde
expresamente se dice que los hechos de autos han tenido entidad
suficiente como para provocar en el actor un estado de perturbación
emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, por acarrear
modificaciones disvaliosas en diversas áreas de despliegue vital
(individual,
laboral,
social
y
familiar.27
La prueba testimonial sigue siendo la prueba por excelencia y más aún a los efectos
de acreditar el daño moral reclamado en las demandas por mobbing. Se destaca el
reciente fallo de la Cám. Nac. de Apelaciones del Trabajo - Sala X, en los Autos:
“Pages Vara, Luz M. c/Lan Airlines SA y Otros s/Dif. Indem. Antigüedad”, 08-062010, donde la Sala valoró la prueba testimonial aportada por la actora, no sólo de
quienes presenciaron el acoso sino también de la terapeuta que la atendía, entendió
que la cuestión era resarcible mediante daño moral porque la empleadora realizó
27
CNTRAB, SALA VII “M., e. a. c/ PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados s/ despido 24/06/2010, el Dial Express 22-07-2010.
15
actos ilícitos del derecho civil:
Corresponde condenar a la demandada al pago de una indemnización por
daño moral derivado del mobbing sufrido por la actora en el lugar de
trabajo, en tanto quedó acreditado que era tratada en forma hostil por su
jefa, lo cual le generó un estado de gran angustia, miedo a ir a trabajar,
problemas somáticos y parálisis en las manos… la prueba testifical
permite corroborar que Pages Varas padeció acoso laboral al tomar los testigos traídos a iniciativa de la actora- conocimiento directo de
las situaciones de hostilidad y persecución hacia su persona (ver
declaraciones de Caresani y González, fs. 224/6 y 187/9) (arts. 90 de
la L.O. y 386 del C.P.C.C.N.)…El primero de los mencionados Caresani, gerente de instrucción en la demandada- declaró que la
actora tenía inconvenientes con su jefa directa por cuanto ella no le
permitía seguir juntándose con el testigo y las demás personas que
conformaban -con la demandante- un grupo de trabajo y que le
echaba en cara que se tomaba dos horas para almorzar)… El restante
deponente ofrecido a instancias de la actora -Fudin- es la terapeuta que la
atendió como paciente y quien describió el proceso emocional de gran
angustia sufrido por la demandante, el miedo a ir a trabajar, los problemas
somáticos, parálisis en las manos y las intervenciones de urgencias
psiquiátricas requeridas a partir de octubre de 2005 cuando comenzó a
estar a las órdenes de la nueva jefa de su sector laboral ...”.28
Si bien la prueba testimonial para estos casos de acoso sería determinante, es la
más difícil de conseguir teniéndose en cuenta el miedo que genera en los posibles
testigos las agresiones de estos sujetos y en más de una ocasión sólo se contará
con un testimonio.
a-La prueba del testigo único
La máxima testis unus testis nullus, que para Gorphe es de origen hebreo, se
mantuvo desde entonces, reproduciéndose a la vez en el derecho canónico.
En la actualidad y vigente el sistema de valoración de la sana crítica, la referida
28
CNTRAB, Sala X, Autos: “Pages Vara, Luz M. c/Lan Airlines SA y Otros s/Dif. Indem. Antiguedad 08-062010.
16
exclusión carecería de toda justificación práctica, pues la ley no determina ni tarifa el
valor de la prueba testimonial, sino que deja librada su apreciación a la del juez, con
arreglo a reglas lógicas y experimentales que aconsejan su valoración con severidad
y en conjunción con todo el resto del material probatorio.29
Tal exclusión aún resulta más injustificada en materia laboral, donde en muchas
ocasiones los testigos no serán otros que los compañeros de trabajo del
damnificado, que en más de una oportunidad aún se encontrarán en el mismo
ámbito de trabajo hostil que expulsó a la víctima.
Con un criterio elevado la camarista Estela M Ferreirós, señaló en su pre-opinión en
el caso Rodríguez, Juan Carlos c/ Alfajores Jorgito SA, de la Sala VII, del
28/11/2007:
Que el principio testis unus testis nullus arguido por la recurrente no
resulta de aplicación ya que si bien es cierto que la declaración del testigo
único debe ser valorada con máxima estrictez, no menos cierto es que si
las declaraciones son objetivas, convictitas y el testigo da suficiente razón
de sus dichos, como en la presente causa, la circunstancia de que se
trate del único testimonio no obsta a la validez de sus dichos y que estos
tengan eficacia probatoria.30
Pues entonces en el citado precedente se confirmó la demanda en el sentido de que
la trabajadora fue víctima de maltratos psicológicos por parte de sus superiores,
consistentes en sanciones disciplinarias por hechos inexistentes, llamados de
atención gratuitos, inutilización, ya que no se le asignaba tarea alguna,
circunstancias que con el tiempo dañaron a la reclamante.
6-Prueba Documental: Especial implicancia del intercambio telegráfico
Para Chiovenda, documento en sentido amplio es toda representación material
destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como
una voz grabada eternamente (vox mortua), mientras que para Liebman documento,
en general, es una cosa que representa o configura un hecho, en modo de dar a
quien lo observa un cierto conocimiento de él.
Encajan pues, dentro de este concepto, las fotografías, las grabaciones
magnetofónicas, las películas cinematográficas y videograbaciones, las contraseñas,
29
30
Kielmanovich (2004), p. 212.
González Pondal (2010),p. 62.
17
radiografías, dibujos, planos, cuadros, discos, etc. Y cualesquiera otros objetos
representativos de los hechos que contienen o exteriorizan a los que se les aplican,
por analogía, las normas que regulan la presentación y los procedimientos
probatorios fijados para los instrumentos o las que establezca el juez cuidando que
por este medio no se violenten garantías constitucionales como la de inviolabilidad
de la correspondencia.31
La virtualidad de este tipo de prueba reside en el carácter permanente de la
representación de los hechos; sin embargo, en el caso del mobbing o acoso
psicológico resulta de inverosímil existencia la de un agresor utilizando el medio
escrito o documental.
Sí puede ocurrir que ciertas órdenes hubiesen sido impartidas mediante
memorandum internos escritos o mails y de allí pudiera comprobarse la
contradicción de las mismas, cuestión esta que es por demás relativa, en virtud de
que nos encontramos con un psicópata organizacional hábil y astuto que difícilmente
deje alguna prueba escrita que lo incrimine, la que -si existiere- en un proceso
judicial seguramente será negada por este y, como todos sabemos, los instrumentos
privados no se presumen auténticos como los públicos y por ende se encuentran
sujetos a su reconocimiento o ratificación.
Esta prueba cobra notoriedad a la hora de acreditar el daño a través de certificados
médicos, historias clínicas, informes médicos de psiquiatras o psicólogos, recetas
médicas indicando algún tipo de remedio y recomendaciones profesionales, como
podrían ser el alejamiento del ámbito laboral.
También en la actualidad y ante la informatización de la mayoría de las tareas, el
documento electrónico cobra gran importancia; estos en sentido estricto vendrían a
ser aquellos que se pueden memorizar en forma digital y que se encuentran
contenidos en la memoria del elaborador (computadora) o en las memorias de
soportes magnéticos, siendo esencial característica que los mismos no pueden ser
leídos sin la intervención de máquinas.32
Podría intervenirse un ordenador de texto o una cuenta de correo electrónico, con la
debida autorización judicial, ya que como antes se explicó la obtención de prueba
ilícita la tornaría ineficaz.
Durante la relación laboral o una vez extinguida por cualesquiera causal, una actitud
31
32
Kielmanovich (2004), pp. 372-373.
Kielmanovich (2004), p. 395.
18
que puede tomar la víctima es la de emplazar al agresor a cesar el maltrato o, si
hubiese sido
despedido o si hubiese renunciado, a que la indemnice bajo
apercibimiento de iniciar acciones legales, circunstanciando en las misivas los
hechos que la victima estima encuadran dentro de la conducta abusiva del acoso.
Si bien tales emplazamientos no resultan ser plena prueba, ante la incontestación
pueden ser un indicio que a la hora de entablar un proceso judicial sumado a alguna
otra actitud evasiva del agresor podría sustentar la pretensión indemnizatoria de la
víctima de mobbing.
Un interesante fallo “Denicolau, Paola Andrea c/ Quickfood SA”, entendió que la
rebeldía de la demandada alcanzaba a probar los hechos persecutorios esgrimidos
por la actora después de producido el despido.33
No olvidemos lo normado en el art. 57 de la LCT:
Intimación presunción –Constituirá presunción en contra del empleador
su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente,
relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución,
suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que
haga que se creen modifiquen o extingan derechos derivados del mismo.
A tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el
que nunca será inferior a dos días hábiles.34
Por ello, también resultaría una herramienta, por demás útil, a la hora de valorar el
juego indiciario en una causa, con poco material probatorio, el realizar un efectivo y
fehaciente intercambio epistolar.
7-La carga de la prueba y su inversión
Para la doctrina clásica procesal civil y en aras del principio dispositivo, las partes
se hayan sujetas a una verdadera carga genérica de probar: quien propone una
pretensión en juicio (hecho constitutivo), debe probar los hechos que la sustenten y
quien opone excepción (hecho extintivo), debe probar los hechos de que resulta,
enseñaba Carnelutti.
Citando a Chiovenda y Carnelutti, Kielmanovich en el ámbito del derecho procesal
civil, critica estas posturas por la supuesta dificultad de distinguir en ciertos casos la
33
34
González Pondal (2010), p. 75.
Art. 57 de la Ley de Contrato de Trabajo.
19
naturaleza de los hechos como constitutivos, impeditivos o extintivos35.
La dinámica de las relaciones hace que las teorías enseñadas por los grandes
maestros procesalistas en más de una ocasión cercenan el derecho de los más
desprotegidos.
Por ello, el derecho laboral y sus principios, entre ellos el protectorio y de
irrenunciabilidad, pretende igualar la disparidad existente entre el empleador y el
empleado.
Todo el ordenamiento laboral recepta tales principios incluso en lo que a pruebas
refiere; así el nuevo art. 9 de la LCT, introducido por la Ley 26.428, del 30/11/2009,
el que fue plasmado en un reciente fallo, si bien no ha sido aplicado en un tema de
mobbing puede servir de gran valor de interpretación:
En el escenario de estos hechos, bien se puede tener por justificada la
retención que de la prestación hizo el trabajador y, más allá de que el
ejercicio de esta facultad ("retención de tareas", arg. art. 1201 Cód. Civil)
no constituye el único medio que tiene el trabajador a la hora de obtener
el cobro de las sumas adeudadas, no es del caso que el actor pudiera
seguir trabajando y, mientras tanto, perseguir el cobro de sus salarios
judicialmente habida cuenta que, es dato firme, que la accionada había
presentado ya su concurso preventivo y que varios trabajadores, o bien
migraron a otras empresas o se encontraron con el despido del caso...Es
sabido que en la apreciación de la prueba, en los casos concretos, la
duda corresponde aplicarla en el sentido más favorable al trabajador, ello
me inclina por tener cierta la tesitura de la parte actora (art. 9 L.C.T. texto
Ley 26.428, art. 386 del Cód. Procesal).36
Incluso el ordenamiento laboral le ha otorgado, a diferencia del juez civilista, al juez
laboral amplias facultades para averiguar la verdad real de los hechos, incluso
puede tomar cualquier tipo de medida tendiente a la producción de las pruebas y a
soslayar las falencias de una demanda, ya que puede: Impulsar de oficio el proceso,
posee libre investigación judicial,
oralidad e inmediación, características estas
presentes en casi todos los ordenamientos procesales del país.
Al estructurar el proceso laboral el legislador, deliberadamente, se apartó del
35
Kielmanovich (2004), pg. 123.
CNTRAB - SALA VII, “GOMEZ, JUAN CARLOS C/ RUTA SEIS S.A. S/ DESPIDO” , EL DIAL
EXPRESS 05-02-2010.
36
20
tradicional principio dispositivo sustentado por la ley procesal civil, acordando al juez
del trabajo facultades inquisitivas de las que aquel carece.37En un singular fallo, los
jueces laborales hacen gala de sus facultades:
No obstante, la naturaleza del planteo y la gravedad de la materia en
juego -la integridad psicofísica de una trabajadora- considero que esas
insuficiencias del relato inicial deben ser soslayadas en pro de la
búsqueda de la verdad material y de una solución justa. Es válido
recordar que el juez del trabajo no puede permitir que en la lid procesal el
formalismo neutralice los objetivos tuitivos del derecho de fondo, aunque
esta actitud judicial ya no es exclusiva de los jueces del trabajo, en tanto
los modernos ordenamientos adjetivos civiles y comerciales mandan al
magistrado buscar la verdad material, mientras la Corte, desde su
doctrina judicial, advirtió ya desde la década del 50 que la renuncia a la
búsqueda de la verdad jurídica material y la renuncia voluntaria a ese
objetivos resultan incompatibles con el adecuado servicio de justicia
(CSJN, "Colalillo, Domingo", Fallos 238:550).Esa imposibilidad de abdicar
del deber de buscar la verdad material de lo ocurrido en una situación
jurídica como la presente, en la que la trabajadora adujo haber sufrido
problemas psicopatológicos derivados de maltrato laboral me compele a
extremar los recaudos para examinar lo efectiva y realmente acontecido.
Pues bien, a mi juicio de las probanzas colectadas en autos surge
acreditado lo nuclear del marco fáctico de maltrato aludido tan
escuetamente por la accionante en la demanda, es decir la presión
psíquica y moral que aquélla denunció como sufrida en su ámbito de
trabajo.38
El fallo Reinhold marca un hito referente a la interpretación de las pruebas en
materia de mobbing,y le imprime especial virtualidad a las denuncias realizadas por
la actora; no se trata de una inversión de la carga de la prueba, sino de una
valoración de la misma teniendo en cuenta los máximos principios que inspiran al
derecho laboral.
37
Babio (1993), p. 74.
CNTRAB - SALA II “REINHOLD FABIANA C/CABLEVISION S.A. S/DESPIDO, EL DIAL EXPRESS
23-02-2010.
38
21
Y aquí comienzan a jugar un papel preponderante los indicios y las presunciones
que junto con la integralidad de las pruebas le permitan al juez determinar que ha
existido una situación de acoso.
El valor de las presunciones y de las pruebas indirectas adquiere
relevancia al momento de evidenciar un comportamiento de presión
sistemática, sobre una persona del entorno laboral…la prueba de
presunciones es aceptada cuando existe una conexión tan estrecha con
el hecho que impida arribar a conclusiones distintas.39
La Dra. Laura Viviana Diaz reflexiona a este respecto entendiendo que es
importante destacar que si el contrato de trabajo en sí encierra una lesión a los
derechos fundamentales del trabajador, se debería invertir la carga de la prueba; por
ello, sería entonces el empleador quien debería acreditar que su conducta es ajena
a todo propósito contrario al derecho fundamental en juego.
Expresa que la doctrina ha elaborado la teoría de las pruebas leviores aplicables a
los asuntos en que resulta difícil cumplir la carga de la prueba, por circunstancias
ajenas al titular
y en la actualidad ha adquirido relevancia también aquella
concepción dinámica que permite cierta movilidad.
La división tradicional de las pruebas según el grado de certeza moral que irrogan es
en pruebas efficaciores y leviores, constituyendo las últimas una suerte de
excepción al principio probatorio según el cual sólo puede reputarse acreditado un
hecho cuando la prueba colectada genera una absoluta certeza moral en el espíritu
del juez.40
Para Campeotto, el debate de jurisprudencial y doctrinario se centra en considerar si
la aplicación de tales principios procesales es una potestad jurisdiccional o un poder
–deber .
Considero que en determinados supuestos del derecho, para determinadas figuras
por su tipología específica, como es el acoso laboral, debiera imponerse tal
valoración, todo ello conforme los más elevados criterios de la sana crítica racional.
La víctima de mobbing tiene absolutamente limitada su posibilidad de aportar
elementos probatorios, por ello sólo un criterio inversor de la carga probatoria servirá
para atemperar el rigorismo de los jueces.41
39
Díaz,(2007) p. 25.
Campeotto (2005), p. 1058 DT, 2005 B LL” La carga y la valoración de la Prueba en el Proceso laboral”.
41
Díaz (2007), p. 26.
40
22
En materia laboral, en ciertos supuestos, la ley regula
la carga de la prueba,
atribuyéndola no a quien afirma el hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo o
extintivo), sino a quien niega su existencia. Ello se presenta siempre que en la ley se
establece una presunción “iuris tantum”, que consiste en dar por existente o
inexistente un hecho si concurre con otro antecedente, es decir que se tiene por
acreditado el hecho presumido, siempre que ocurra lo propio con el que le sirve de
antecedente.42
Así tenemos, en materia laboral, gran cantidad de supuestos que parten de la vía
presuncional y ante prueba en contrario, estipulan determinados efectos jurídicos,
por ejemplo: presunción del despido por causa de embarazo (art. 178 LCT),
presunción del despido por causa de matrimonio (art. 181 LCT), presunción de la
existencia del contrato de trabajo (art. 23 LCT), presunción de la indeterminación del
plazo (art. 90 LCT), presunción en contra del empleador en caso de silencio ante las
intimaciones del trabajador (art. 57 LCT) y así en múltiples casos más como en la
Ley de Riesgos de Trabajo que presume la responsabilidad del empleador y la ART
respecto de los accidentes ocurridos a trabajadores en ocasión o por el hecho de la
prestación de servicios, por caso fortuito o fuerza mayor inherente al trabajo, entre
otras presunciones contenidas en la LRT, ventaja esta que trajo aparejados
condicionamientos y limitaciones a la hora de intentar demostrar la responsabilidad
por enfermedades profesionales no listadas como podría ser el mobbing.
Por ello, con respecto a la carga de la prueba -al igual que sucede con el despido de
carácter discriminatorio- la jurisprudencia y doctrina son coincidentes en que
acreditado una probabilidad de indicios del acoso, está a cargo del demandado autor del daño y empleador- acreditar la ausencia de tal subjetividad al ejecutar esa
serie de actos o hechos que lo impulsaron, aportando una razón objetiva y
razonable,
suficientemente
probada
de
las
medidas
adoptadas
y
su
proporcionalidad.
A nivel internacional, respecto del tema de la carga probatoria, resalta el Prof.
Monateri que, en efecto, éste es establecido por la nueva Ley 122-52, la cual
estipula que
es suficiente que el trabajador dependiente interesado presente
elementos de hecho que dejen suponer la existencia de una molestia. A partir de
estos elementos, incumbe a la parte comprometida a probar que su comportamiento
42
Ackerman (2009), p. 559.
23
no es constitutivo de molestias morales y que sus decisiones son justificadas por
razones objetivas, extrañas a cualquier forma de vejación. El juez se forma su propio
convencimiento después de haber dispuesto, si es necesario todas las indagaciones
instructorias que considere oportunas. Asimismo la Conseil Constitutionnel ha
expresado que los indicios aportados por la víctima deben ser precisos,
concordantes y concernientes a las conductas imputadas.43
Tanto la valoración de la prueba, las presunciones o indicios y el extremo de invertir
la carga de la prueba, ante la falta de legislación referente al acoso laboral, podría
ser un factor atenuante a la hora de acreditar este fenómeno, en el sistema jurídico
argentino, y así alivianar a quienes, además de haber padecido este flagelo
silencioso, deben llevar a cabo la titánica tarea de “probar”.
Recordemos la célebre obra del Dr. Jorge Peyrano44,que revolucionó la concepción
clásica ya reseñada respecto de quién tiene la carga de probar en un proceso
judicial; esta teoría sostiene que en determinados supuestos la carga de la prueba
recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentra en mejores
condiciones para producirla.
Esta teoría trata de flexibilizar las reglas clásicas respecto de aquello de quien
invoca un derecho debe probarlo, en la comprensión de que existen casos, como
podría serlo el mobbing, donde el sujeto se ve imposibilitado de probar por motivos
completamente ajenos a su voluntad.
Así en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e
Informático realizadas en el año 1992, en la Ciudad de Junín de la Provincia de
Buenos Aires, se proclamó:
La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe
ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en
las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales
que como norma reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un
desplazamiento del onus probandi, según fueran las circunstancias del
caso , en cuyo mérito aquel puede recaer, verbigracia, en cabeza de
quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para
producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de
43
Agurto González & Melgar, (2009). Extraído del Libro Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein, Temas
Esenciales del Derecho Laboral, Dr. Julio Armando Grisolía, Ed. Editores.
44
Peyrano, (2004), p. 60.
24
tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos. 45
Como vemos la teoría de las cargas dinámicas probatorias ha sido receptada
ampliamente en materia civil; considero que atento a los principios que informan el
derecho laboral, esta teoría podría solucionar problemas como los que se plantean a
la hora de acreditar el acoso laboral.
En la ya citada causa “Rybar , Héctor H, c/ Banco de la Nación Argentina de la
CNtrab –Sala VII, del 8/6/2007”, los máximos magistrados nacionales entendieron
que resulta justificado el despido indirecto en el cual se colocó el trabajador, en
virtud del vaciamiento de su puesto de trabajo, por encargo de tareas no acordes
con su categoría, de la presión que habría sufrido para acogerse a un plan de retiro
voluntario por encontrarse próximo a jubilarse y del trato discriminatorio hacia su
persona respecto de los ascensos del personal; si el empleador guardó silencio ante
la intimación del actor para que cesara la violencia laboral denunciada, pues por
aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, incumbía a aquél
demostrar no había discriminado al actor. 46
En reciente fallo de fecha 30 de setiembre de 2010, “Bonder Silvina Fabiana c/
Perevent Empresa de Servicios Eventuales SA y Ots” de nuestras Cámaras
Nacionales de Apelación, la ilustre Dra. Estela Milagros Ferreirós47 dijo
que
procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan
conducir al hecho o los hechos que hay que acreditar, teniendo en cuenta que los
indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían
a los hechos sometidos a prueba.
En aquel fallo se hizo lugar al reclamo por mobbing de la actora que había sido
rechazado en primera instancia. La CNAtrab, en su sala VII, entendió que en el caso
concreto existieron indicios de que existió acoso laboral al haber existido exigencias
de imposible cumplimiento en cabeza de la actora, todo ello tras merituar
nuevamente la testimonial aportada por la parte actora, en donde quedó sentado no
sólo el trato abusivo sino también el maltrato, como por ejemplo colocar cartulinas
que indicaban que los trabajadores “no llegaron a la venta de la semana”, entre
otros.
En la mayoría de la empresas que se manejan con este tipo de objetivos de venta, la
45
Peyrano, (2004), p. 61/62.
Rubio, Valentín Noviembre de 2009 , “Aspectos Esenciales del Acoso Laboral “,Errepar, N° 291
47
CNATrab, sala VII, “Bonder Silvana Fabiana Vs Perevent Empresa de Servicios Eventuales SA y Ots. p/ Dif.
Salariales , 30/09/2010.
46
25
presión sobre los empleados es estremecedora, constantes llamados de gerentes
(quienes en más de una oportunidad también se encuentran presionados), obligando
al personal a que llegue a los objetivos; aquí la dignidad del trabajador está por
debajo de los parámetros del mercado que manejan este tipo de empresas.
Sin embargo, en la mayoría de los casos de acoso laboral, el desistimiento de las
víctimas respecto de cualquier reclamo a sus agresores, es una constante y todo
ello ante los múltiples fallos que rechazan tales reclamos y se ciñen al hecho de que
la víctima no logra acreditar tal conducta dañosa.
La inversión de las cargas probatorias para estos casos o la aplicación de las cargas
dinámicas probatorias, en muy pocos casos ha sido utilizado (ver Acevedo SCJM) y
por ello la cuestión del mobbing termina siendo una cuestión estrictamente
probatoria y judicial, sin haberse logrado,
hasta ahora,
hacer frente a una
problemática atacando todos sus flancos desde su inicio, que es en el seno de las
organizaciones.
ANÁLISIS
DE
RECIENTES
FALLOS:
TRABAJO
DE
MUJERES,
DISCRIMINACIÓN, VIOLENCIA LABORAL Y VULNERABILIDAD DE LA VÍCTIMA.
Nuestras Cámaras Nacionales en recientes fallos han aportado una valiosa
interpretación del tema de la violencia laboral y más precisamente del acoso, ya que
enfocan la cuestión desde el punto de la vulnerabilidad de las víctimas y logran
morigerar la exigencia de la carga probatoria en cabeza de estas.
En el caso, “A.V.A. c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Policía Federal s/
Daños y Perjuicios, del 21 de Junio de 2012, originario de la Sala III de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, se presenta la actora e
interpone demanda en primera instancia contra el Estado Nacional, con el objeto de
que le sean resarcidos los daños sufridos como consecuencia del trato recibido
durante la última etapa de prestación de servicios en la Policía Federal. Denunciaba
que al reincorporarse después una licencia por maternidad sufrió un maltrato que le
derivó en una depresión y trastorno adaptativo lo que le ocasionó una incapacidad
del 30%. El Juez aquo decidió rechazar la demanda porque la actora no logró
acreditar la relación de causalidad existente entre las condiciones laborales y los
padecimientos psíquicos sufridos. El rechazo de la demanda se basa en la escasa
prueba producida y los términos de la pericia psicológica, contra esta decisión apela
la actora en el entendimiento de que la pericia fue mal interpretada por el Juez,
26
siendo que de tal prueba surgen las lesiones producidas a su psiquis y las causas
que las generaron.
La actora denunció que al retomar sus actividades después de su licencia por
maternidad hubo un cambio en la jefatura y comenzó una persecución y un clima
laboral que no le permitía desarrollarse en su ámbito de trabajo.
Relata que se había generado un círculo vicioso, y sus superiores inmediatos le
inferían órdenes y contraordenes, al denunciar esta situación al jefe superior de
estos, no fue tomado con atención tal reclamo, continuó el maltrato hasta que
decidió renunciar.
El Juez adquem entiende que la víctima se encuentra en una triple situación de
vulnerabilidad, 1-) quien denuncia es una mujer, 2-) denuncia hechos de violencia y
3-) esa violencia se da en el ámbito laboral y en una organización de características
muy particulares, como es la Policía Federal.
Tras efectuar estas consideraciones previas, entendiendo la condición de
vulnerabilidad de la mujer conforme se encuentra expresamente reconocida en el
art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y desde la perspectiva histórica de
desigualdad que la mujer ha sobrellevado.( ver Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Organización de
las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, incorporada a nuestro derecho por
Ley 23179 BO 3-6.1985 y que luego adquirió Jerarquía Constitucional luego de la
reforma del año 1994 –art-75 inc. 22)Por otra parte su condición de vulnerabilidad como sujeto de derecho del trabajo,
rememorando el principio de indemnidad y el derecho del Trabajador a condiciones
dignas de labor, previsto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Estos máximos principios inspiraron el fallo mencionado y a la luz de lo Tratados de
raigambre constitucional, logra dar una interpretación acorde al caso concreto
respecto de la pericia psicológica que conformaba la única prueba con la que la
víctima contaba, expresando que la misma fue realizada conforme a múltiples
exámenes a la actora de los que surge la plena convicción de que el daño que
padece la actora fue motivado por acoso laboral.
Destaco que una Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial logró
desentrañar ,con elevada claridad, un tema propio del derecho del trabajo como es
el maltrato laboral, entendiendo a la víctima como un sujeto, que además de su
padecimiento,
se encuentra atado de pies y manos a la hora de acreditar tal
27
fenómeno en un proceso judicial.
Nuestras Cámaras Nacionales del Trabajo, más precisamente la Sala VII, hicieron lo
propio en el fallo MLD c/ P.J y Ots. P/ Dif. Salariales, también del 21 de Junio de
2012, aquí la Sala entendió que debía extenderse la responsabilidad a los
codemandados entre ellos la Sociedad Anónima que conformaba la unidad
productiva, fundado en que la misma debe resguardar la protección psicofísica de
sus dependientes, conforme lo dispone el art. 14 bis de la Constitución Nacional y
Tratados Internacionales de Jerarquía Constitucional –art. 75 inc. 22- en lo atinente
a las condiciones dignas de labor.
La actora había denunciado “toqueteos” que colindaban con el acoso sexual,
vejámenes y humillaciones que menoscabaron su honor e integridad.
CONCLUSIÓN
Tras la disparidad de criterios jurisprudenciales, y la pesada carga de probar un
fenómeno de esta naturaleza, conforme concluí en mi trabajo de tesis, NO
EXISTIRÍA UN MEDIO PROBATORIO MÁS IDONEO PARA PROBAR EL
MOBBING, SINO UN MOMENTO IDONEO MÁS OPORTUNO PARA PRODUCIR
LA PRUEBA, que es cuando aún la víctima se encuentra en la organización y ha
detectado que algo le ocurre.
Más precisamente entre las denominadas fases tres y cuatro descriptas por Abajo
Olivares, las que son respectivamente: fase de intervención desde la empresa,
donde el problema ha trascendido a la dirección de la misma pudiendo existir una
respuesta negativa o positiva por parte de esta y la fase cuatro, de solicitud de
ayuda especializada y diagnóstico incorrecto (fase agregada por el profesor Iñaki
Piñuel y Zabala); aquí la víctima detecta que algo le ocurre y pide ayuda psicológica
interna o externa, generalmente y para pesar de la salud de la víctima se toman
como base del análisis los problemas de esta, ignorando el contexto, se atacan las
consecuencias, no el origen o la causa y así se refuerza la estigmatización de la
víctima.
Por ello, en este contexto, que es cuando se despliega la conducta agresiva y la
cuestión ha cobrado notoriedad a nivel organizacional, deben prepararse los medios
probatorios debidamente autorizados por un juez y también prepararse a la víctima,
quien -para salir airosa de la situación y lo menos lesionada posible- debe afrontar
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nada más y nada menos que a sus propios miedos.
Al estar auditada la preparación de las pruebas, se permitiría afrontar una futura
instancia judicial con bases sólidas y también facilitaría la solución del conflicto a
través de los métodos RAC.
La aterradora orfandad probatoria con que se encuentran las víctimas de mobbing a
la hora de encarar una demanda o un reclamo extrajudicial, dejaría de ser una traba
para obtener un resarcimiento justo, digno y equitativo.
La preparación de la prueba podría instrumentarse como una medida de
aseguramiento de prueba, en donde no se exigiesen de manera estricta los
requisitos típicos de las cautelares, que son la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora, sino simplemente podría ser otorgada tal medida ante la denuncia de
este tipo de acoso; de esta manera se autorizaría al trabajador a recabar las
pruebas de tal maltrato dentro de la empresa, cuando lo está sufriendo, el que, en la
mayoría de las circunstancias, transcurre en privado entre víctima y agresor.
De allí la importancia de que los magistrados conozcan el mobbing en profundidad y
sus consecuencias, para que ante la denuncia de una víctima, se le dé el apoyo
tanto jurídico como psicológico necesario, desde el ámbito judicial, brindándosele las
vías y medios necesarios a fin de que la prueba se encuentre asegurada.
Es necesario que se propicien a través de la justicia medios idóneos para probar
este flagelo, es decir, se “Prepare el medio probatorio”, con la cooperación de la
víctima y sus allegados, como así también del cuerpo de profesionales que la estén
asistiendo, que deberían ser proporcionados por el mismo Estado, tal como ocurre
en los casos de denuncia por maltrato familiar, ya que como se ha observado, este
flagelo excede a una disciplina: se ven implicadas la medicina, la psiquiatría, la
psicología y la abogacía entre otras.
Por la complejidad del mismo, el cual no se trata de un mero maltrato episódico y
aislado, sino de una conducta continuada y sostenida en el tiempo, debe asistirse a
sus víctimas a fin de que no sean dañadas y eliminadas en forma definitiva del
mercado laboral. Lamentablemente, hasta la fecha no han tenido ni tienen la
contención que merece cualquier persona ante una situación de agresión que atenta
contra su dignidad.
El juez ya no puede ser ante estos casos un mero espectador: recae sobre sus
espaldas una densa problemática que no ha tenido recepción legislativa, a pesar de
los altos índices de violencia laboral, y de las alertas que en más de una ocasión los
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trabajadores hacen llegar a las organizaciones.
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