aquí - Editorial Estudio

Feldstein de Cárdenas
115
CAPÍTULO xII
CUESTIÓN PREVIA
Concepto.Este tema plantea saber cuál es el derecho aplicable a la cuestión previa o preliminar.
Ante una cuestión de derecho internacional privado se pueden presentar relacionadas, cuestiones principales y previas (preliminares o incidentales). Al encontrarnos en presencia de una relación jurídica internacional y para la resolución de la
cuestión principal se debe resolver inicialmente una cuestión previa o preliminar.
Ej: podría ocurrir que en una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el
cónyuge -cuestión principal-, deba resolverse con anticipación la validez del vínculo matrimonial -cuestión previa-.
Este tema responde al interrogante sobre cuál es el derecho aplicable a la
cuestión previa o preliminar o incidental
Teorías.Existen diferentes criterios se debe aplicar para resolver la cuestión previa:
a) el derecho sustancial correspondiente a la cuestión previa, o
b) la norma indirecta que le corresponde a la cuestión previa, o
c) el derecho sustancial aplicable a la cuestión principal o
d) a la norma indirecta que le corresponde a la cuestión principal.
Para Biocca, Feldstein de Cárdenas y Basz, la cuestión preliminar lo es sólo
desde el punto de vista procesal, y debe ser resuelta por el juez antes de resolver la
cuestión principal, correspondiendo aplicar el derecho más conforme con la naturaleza de la relación jurídica internacional, vale decir por aplicación de la regla de
conflicto foral o lex indirecta fori.
Se presente sola o acompañada con otras u otras la cuestión previa debe
resolverse según la regla de conflicto que a ella le corresponde.
Antecedente jurisprudencial: Corte de Casación Francesa (1931).Caso “Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle”
Una familia inglesa originaria de la India donde habitaba tenía varios hijos
legítimos y uno adoptivo, Soccalingam. La adopción se había realizado conforme a la ley de India. El padre adoptivo poseía bienes muebles e inmuebles
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN
LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
116
Guía de Estudio: Derecho Internacional Privado
en la Cochinchina, sometida a la ley francesa. El hijo adoptivo se casó y tuvo
un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con posterioridad, en 1925, fallece su
padre adoptivo dejando un testamento otorgado en 1922 ante notario de las
Indias francesas en el cual deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo,
representado por la madre, actora en el proceso, impugna el testamento por
cuanto la ley francesa otorga el derecho a la sucesión del causante al nieto
adoptivo por derecho de representación de su padre premuerto. Se rechaza
en tres instancias la impugnación con fundamento en que si bien la adopción
era válida conforme a la ley hindú, ley aplicable por ser la ley personal del
adoptante y adoptado, ello no resulta válido según el derecho francés que regula la sucesión, pues el artículo 344 del Código Civil francés establece que la
adopción realizada por un adoptante existiendo hijos legítimos es inválida. Se
resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que regía la cuestión principal,
desconociendo la validez de la adopción, siendo que ésta era considerada válida tanto en la legislación hindú como en la inglesa.
Fuente interna.Código Civil y Comercial de la Nación
No contiene disposición alguna que regule y de solución de alcance general al problema de la cuestión previa en el derecho internacional privado
argentino.
Fuente Convencional.CIDIP II de 1979.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscripta en Montevideo, dispone en el art. 8 que “las cuestiones
previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión
principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta última”.
Jurisprudencia.Tribunal: Cámara Civil 2ª de la Capital, 1948/12/22.
Caso: Grimaldi, Miguel s/suc.
El señor Miguel Ángel Grimaldi, italiano, falleció en Italia el 3 de febrero de
1943, con último domicilio en aquel país, dejando como única y universal
heredera a su hija adoptiva Concepción Di Paola Grimaldi. La cuestión llega a
la justicia argentina por presentación de la hija adoptiva para recibir los bienes
relictos (el causante poseía en el país un inmueble y un depósito bancario).
Sentencia: La hija adoptiva a pesar de tener vocación hereditaria, no puede hacerla valer en el país con respecto al bien inmueble en la sucesión por
aplicación del artículo 10 del C.C., que impone a los inmuebles situados en
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN
LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
Feldstein de Cárdenas
117
la República la aplicación de la lex situs, desconociendo la ley nacional el
instituto de la adopción (artículo 4050 C.C) al momento en que se produce el
deceso. Confirma en este aspecto, la sentencia de primera instancia, pero la
revoca respecto al depósito bancario, declarando que le corresponde a la hija
adoptiva como sucesora del causante, por aplicación de la ley del último domicilio del causante (artículo 3283 C.C.). Sujeta a la cuestión previa, en este
caso la adopción al mismo derecho que rige la cuestión principal, la sucesión
(caso Ponnoucannamalle).
Tribunal: Juzgado Nacional en lo Civil Nª 30.
Caso: Oreiro Miñones, José s/suc. 73/08/27
El causante, don José Oreiro Miñones, otorgó poder y licencia marital suficiente y especial a su esposa, doña María Modesta Da Cal Fernández de Oreiro para adoptar como hija de ambos a la menor María Ester Da Cal Miñones,
por ante el señor cónsul general de España en nuestro país.
La esposa del causante se trasladó a España y procedió a adoptar a la referida
menor en los términos que da cuenta la escritura pública debidamente legalizada de fecha 1 de agosto de 1968. Los adoptantes -el causante y la cónyuge
supérstite- tenían, al tiempo de haberse efectuado la adopción, domicilio conyugal en la ciudad de Buenos Aires.
La menor adoptada tenía domicilio legal en España, por estar allí domiciliado
su padre, don Ángel Dacal Fernández, atento lo dispuesto en el artículo 40 del
Código Civil español y artículo 64, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil española de 1881.
Surge el problema a resolver acerca de la validez de la adopción otorgada en
España por adoptantes domiciliados en la República Argentina de una menor
domiciliada en aquel país, al tiempo de la adopción.
La adopción fue efectuada el 1 de agosto de 1968, o sea, anterior a la fecha
en que entró en vigencia la ley 19.134 (publicada en el B.O. el 29 de julio de
1971; ver A.D.L.A., t. XXXI-B, 1971, pág. 1408). Por tal motivo es que la
presente adopción, efectuada antes de la vigencia de la ley 19.134, no se rige
por dicha ley sino por la anterior 13.252 (que establecía una sola especie de
adopción, similar a la “simple” prevista en la ley 19.134).
Como la ley 13.252 no contiene disposición alguna sobre DIPr. esto es, respecto a adopciones celebradas en el extranjero, y ante la inaplicabilidad de
los artículos 32 y 33 de la ley 19134, aparece configurada una “laguna” de
Derecho.
En tal situación, el Tribunal estima que ante la ausencia de convenio con
España y de normas no convencionales en el DIPr. argentino en materia de
adopción en la ley 13.252, se hacen aplicables analógicamente las disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
El artículo 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN
LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
118
Guía de Estudio: Derecho Internacional Privado
1940 (ratificado por decreto-ley 7.771, del 27 de abril de 1956) dispone: “La
adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que
respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste
en instrumento público”. En cuanto a la validez sustancial de la adopción,
debe regirse acumulativamente por el derecho español del lugar del domicilio
de la menor, al tiempo de la adopción, y por el derecho argentino del lugar del
domicilio conyugal de los adoptantes, o sea, por la ley 13.252.
En lo que hace a la validez formal, el artículo 23 del Tratado citado exige que
conste en instrumento público. Ello significa que si ambos Derechos resultan
concordantes en dar validez a la adopción, la misma habrá de ser tenida como
válida en la República.
El último problema a considerar consiste en el derecho de sucesión de la adoptada al patrimonio de su padre adoptivo.
Según lo dispone el artículo 3283 del Código Civil, el Derecho del domicilio que el difunto tenía a su muerte rige el Derecho de su sucesión. Como el
causante tenía su último domicilio en la República, resulta que el derecho
sucesorio argentino es el que califica la presente sucesión.
Conviene tener presente que en nuestro derecho la sucesión es una transmisión de derechos activos y pasivos a título universal (art. 3279, Cód. Civ.).
Siendo ello así, dicho pacto resulta ineficaz para el derecho internacional privado argentino, razón por la cual la adoptada debe ser considerada sucesora
universal del causante, como heredera forzosa, conjuntamente con la cónyuge
supérstite, si hubiera bienes propios, y sin perjuicio de los derechos que a esta
última le correspondan como socia de la sociedad conyugal, en cuanto a los
bienes gananciales (arts. 3565, 3570 y 3576).
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN
LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
Síntesis gráfica:
Cuestión previa
119
Concepto debe resolverse la cuestión preliminar antes de la principal.
¿Conforme qué derecho?:
a) derecho sustancial correspondiente a la cuestión previa,
b) la norma indirecta del derecho de la cuestión previa, o
c) derecho sustancial aplicable a la cuestión principal,
d) norma indirecta que corresponda a la cuestión principal
La cuestión preliminar debe resolverla el juez antes que la cuestión principal, aplicando
el derecho más conforme con la naturaleza de la relación jurídica internacional, por
aplicación de la lex indirecta fori.
Caso Grimaldi:
Cuestión principal
Cuestión Previa
Sucesión
Adopción
CCyCN
No contiene disposición alguna sobre la cuestión previa en el DIPr.
Código Civil de 1871
No contenía disposición alguna sobre la cuestión previa en el DIPr.
Tratado de Montevideo 1889
No contiene disposición alguna sobre la cuestión previa en el DIPr.
Tratado de Montevideo 1940
No contiene disposición alguna sobre la cuestión previa en el DIPr.
CIDIP II de 1979
Sí contiene una disposición sobre la cuestión previa en el DIPr.
DE
AUTOEVALUACIÓN
AUTOEVALUACIÓN
TEST
Autoevaluación
401
TEST de AUTOEVALUACIÓN
NOTA- Todas las preguntas aquí formuladas
encuentran respuesta en el texto de esta guía
capítulo I
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1) Enuncie diferentes conceptos de Derecho Internacional Privado, resaltando sus diferencias.
2) Enuncie los diversos factores que contribuyeron a su formación.
3) Indique cuál es la naturaleza de esta disciplina.
4) Explique cuál es el contenido del Derecho Internacional Privado.
5) Indique si las siguientes afirmaciones son verdaderas o falsas:
a) Para la escuela angloamericana el D.I.Pr. tiene un triple objeto: determinar la nacionalidad de la persona, el trato al extranjero y la determinación del derecho aplicable.
b) La escuela latina se limita a resolver el conflicto de jurisdicción.
c) Para la escuela alemana el D.I.Pr. tiene un solo objeto que es solucionar el conflicto
legislativo.
e) Para la escuela angloamericana deberá solucionarse primero el conflicto jurisdiccional, y una vez establecida la jurisdicción, ese juez determinará el derecho aplicable.
f) Para la doctrina actual el objeto es la regulación de las relaciones jurídicas internacionales.
g) Parte de la doctrina considera que la finalidad del D.I.Pr. es la protección de la
persona en sus desplazamientos por los diversos territorios y la protección de los
intereses nacionales públicos y privados.
h) El método inductivo procede de lo que es común y universal a lo que es particular
e individual, y el método deductivo trata de alcanzar, por vía de conocimiento de
los hechos o cosas particulares, la ley o principio que los regula científicamente.
i) El método experimental y pragmático adopta como su ley una regla idéntica a la del
derecho extranjero, creando su propia lex fori.
j) Jitta es un destacado autor del método positivista.
6) Explique el método del modelo matemático.
7) Explique el método de campo.
8) Indique si las normas de D.I.Pr. incorporadas en el Código Civil y Comercial le confiere a nuestra asignatura autonomía legislativa en la Argentina.
capítulo ii
Las Relaciones Internacionales
Las Normas de Derecho Internacional Privado
1) Distintos ámbitos en los que se desarrolla el Derecho Internacional Privado.
2) Concepto de normas de Derecho Internacional Privado.