La Discapacidad en el Derecho Internacional Privado

La discapacidad
en el
derecho internacional privado
CUADERNOS DE PRÁCTICA
DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ARGENTINO
mayo 2014
e
Editorial del
Colegio de Abogados de La Plata
e
ISBN
La Discapacidad en el Derecho Internacional Privado
ISBN: 978-987-28828-2-2
Dirección y coordinación:
Área Información y Publicaciones
Diseño y Diagramación:
Inés Ward
La discapacidad
en el
derecho internacional privado
L I L I A N A E T E L R A PA L L I N I
Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado
del Colegio de Abogados de La Plata.
Docente de Grado y de Posgrado Especializada
en Derecho Internacional Privado.
CUADERNOS DE PRÁCTICA
DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ARGENTINO
INDICE
I. Entorno de la problemática.
Pag. 1
II. Visión del Derecho Internacional Privado.
Pag. 2
III. Regulación en el Código Civil argentino. Efectividad de la declaración de insania.
Pag. 5
IV.
Pag. 8
V.
Previsiones del Proyecto de Código Civil argentino.
La incapacidad y su representación, en el derecho de fuente convencional
internacional: la labor montevideana.
VI. Conclusiones y aportes.
VII.
Referencias de Investigación
Pag. 9
Pag. 9
Pag. 11
[1
I. Entorno de la Problemática
El reconocimiento y la efectividad de los derechos no puede comprometer ni
conducir a negar la existencia de los deberes como elementos primarios constitutivos de
los entes sociales; conformado, además, un objetivo trascendental del vínculo basado en la
equidad dentro de un orden social contenedor de todos sus sectores.
Si los derechos se identifican con un orden social en coherencia con un orden
jurídico, con los deberes ocurre exactamente lo mismo.
La compleja situación humana, social y jurídica que padece un adulto incapaz
adolece, aún en nuestros días, del mentado equilibrio entre los derechos de los que es
portador y los deberes asistenciales de las autoridades competentes para con su persona.
Se trata de uno de los tantos tópicos que aún subsisten, en la tradicional y periódicamente
renovada confrontación entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.
Preguntarnos cuál es la edad de los derechos llevaría a una conclusión de valía
casi universal, pues desde la gestación y hasta el último respiro, el ser humano goza de la
prerrogativa ínsita a su condición y atributo. Pero es indudable que los niños y los adultos
incapaces merecen especial atención. Ambos son partícipes del estatuto personal, visto éste
como referencia a la posición básica de un individuo dentro de un sistema jurídico; vale
decir, a un conjunto de atributos legales que le corresponden por su mera existencia como
persona.1
Basta con recordar que los “derechos subjetivos” conforman un plexo de valía
constitucional, como lo son la inmensa categoría de “derechos fundamentales” y que su
correlato inmediato son los “derechos de prestación”. A éstos últimos se los detecta en
cabeza del Estado y de su organización política e institucional. Y es así como, al discurrir
sobre los derechos fundamentales de la persona, ha de tenerse presente el dato cierto de
que su auténtica efectividad puede ser dificultada o impedida, como también preservada y
tutelada por el Estado y por los mismos partícipes sociales; que es lo mismo que decir, por
los poderes públicos y por la comunidad como organización.2
Enraizados en las Constituciones Nacionales, su reconocimiento y garantía requirió
del Derecho Internacional en pos de la protección, prevención y represión de los derechos
fundamentales del hombre.
En este entorno y en tiempos contemporáneos, aparece la obra de las entidades u
organismos supranacionales que en procura de elevar la dignidad del hombre fomentan, a
través de sus instrumentos, cimentar y reforzar la defensa de los derechos del hombre. Los
Estados asumen un doble rol, pues forman parte del organismo y también lo representan
por ser parte de él. A su vez, los Estados se comprometen no sólo por la adhesión sino
también por la consecuente obligación de transformar el derecho propio y crear nuevas
instituciones a fin de ordenar una realidad social diferente.3
El elenco actual de los derechos humanos es vastísimo, recibiendo acogida en
valiosos documentos de tenor general al igual que específico.
Es así como el 13 de diciembre de 2006 se crea en Nueva York y a través de la
Organización de Naciones Unidas la Convención sobre los Derechos de las Personas con
1 Garcimartín Alférez, Francisco: Derecho Internacional Privado. Ed. Civitas- Thomson Reuters. Madrid, 2012. Pág. 306.
2 Sin duda, el Derecho está condicionado por los cambios en el sistema político, así como en el social; la respuesta
esperada consiste en observar un intento por resolver algunos de los problemas planteados por las relaciones
humanas.
3 El principio de correlación o adecuación propicia, precisamente, la reformulación del derecho de fuente interna en
función del de origen internacional.
2]
Discapacidad, un verdadero hito en la materia.4La gravitación de esta Convención supone
el nuevo “ius commune” en la temática, como otrora lo fue la Convención de Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, destinado al colectivo jurídico de la minoridad.
El plexo de principios de Naciones Unidas puede reseñarse en independencia,
participación, derecho a recibir cuidados, autorrealización y dignidad5, sumado a la idea de
asistencia por sobre la de sustitución, figura esta última de carácter excepcional.
Con anterioridad a ella, los Tratados se volcaron a reconocer el derecho de no
discriminación o bien; incluyeron algunas referencias a las personas con discapacidad
dentro de una línea social asistencial6 y de acceso a la justicia.7
Su incidencia fue de tal magnitud que motivó en los ordenamientos nacionales el
camino hacia el modelo funcional-asistencial de tutela administrativa.
Retomando el tema eje, el colectivo del adulto incapaz se encuadra dentro de otro
mayor por su cuantía y que merece el calificativo de “adulto vulnerable”8 y sin entrar en
prolijas diferencias, la insania es vista, hoy día, como discapacidad y, a su vez, el régimen
de representación y sustitución de persona va en procura de un sistema de asistencia.
Pero no es el único documento; previo a la Convención de Naciones Unidas,
la Organización de Estados Americanos elabora, el 7 de junio de 1999, la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, conformando un texto breve pero sumamente claro sobre su
objeto.9
En suma, ambos documentos y otros que abrieron el camino se perfilan como una
estrategia de lucha y de accesibilidad universal.
II. Visión del Derecho Internacional Privado
Sin lugar a dudas toda regulación del tema atinente a la declaración de insania,
a sus consecuencias, y la institución tutelar se orienta a la atención de las necesidades
de las personas vulnerables que, por sí, requieren de un mayor apoyo para desarrollar las
actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder
ejercer, de ser posible, sus derechos de ciudadanía.
La tendencia es, entonces, tanto en el ámbito doméstico como en el internacional,
la flexibilización del sistema corrector y su adecuación a cada caso en particular. Es de
considerar que las normas desprovistas de acompañamiento no alcanzan; muy por el
contrario, se requiere de incentivar su carácter interdisciplinario que por naturaleza propia
identifica al instituto, sumado al imperioso aporte de la educación, especialmente la destinada
4 Argentina ratifica la Convención por ley 26.738 (B.O. Junio 6 de 2008) que, a su vez, induce al dictado de la ley de
Derecho a la Protección de la Salud Mental 26.657 (B.O. Marzo 12 de 2010).
5 Fernández, Silvia: “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad”. En revista de Derecho Privado. Ed. del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación. Nº 2, octubre de 2012. Pág. 139.
6 Cito, como ejemplo, al art. 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de los Estados, entre otros de idéntica envergadura.
7 Un documento destinado al fin lo conforma las Cien Reglas de Basilea sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad, dictado en Panamá el 13 de abril de 2011.
8 Vulnerabilidad que conlleva dependencia que puede reconocerse en varias causales, incluido el deterioro propio
de la ancianidad.
9 Argentina ratifica la Convención por ley 25.280 promulgada el 31 de julio de 2000.
[3
a la sociedad en su conjunto y a la integración del adulto vulnerable.10 Precisamente,
el empleo del término “vulnerabilidad” aparece como evidencia de la imposibilidad de
autoabastecimiento, tendiendo a lograr un cierto equilibrio y acercamiento hacia la noción
de debilidad jurídica merecedora de especial protección.
En suma, una vez recorrido el camino de la protección jurídico-patrimonial del
incapacitado, en la actualidad el principal interés se centra en lograr el bienestar del
tutelado mediante su representación, de ser ésta imperiosa, y la correcta administración de
sus bienes en los actos en los que la ley así lo requiera. La idea de “sustitución” cede paso
a la de “apoyo” de la persona con discapacidad.
Ahora bien, la protección extrafronteriza del adulto incapaz se basa en fundamentos
sociológicos y jurídicos que redundan en tres aspectos sustanciales:
- La jurisdicción y el derecho aplicable a la declaración nacional de insania;
- La eficacia en un Estado extranjero de dicha declaración;
- La recepción y eficacia del decisorio extranjero frente a una jurisdicción nacional;
- La pertinente inscripción registral de la medida protectoria en el Estado que la
dictó y en otros en los que revista interés;
- La eficacia y procedencia de una medida de protección brindada por una
jurisdicción nacional a un extranjero.
Empero, el nuevo paradigma trazado a partir de la entrada en vigor de la Convención
de Naciones Unidas de 2006 supone la necesaria adaptación de las legislaciones nacionales
de los Estados Partes a las disposiciones que garantizan la igualdad de trato en el ejercicio
de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, calificando de discriminatoria
toda distinción que se base en la referida condición.
El marco legal establecido por el art. 12 de la Convención hoy referida contempla
un cambio en el modelo a adoptar al tiempo de regular la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad señalando, especialmente, aquellos casos en que es necesaria la
intervención de un tercero que actúe en su representación; y es entonces cuando, reitero,
se desplaza el modelo de la “sustitución” por el de “apoyo” a su propia voluntad.11
Cabe aclarar que la pertenencia del tema lo es al estatuto personal; pero la acepción
de estatuto personal requiere de actualización. Tradicionalmente se entendió como estatuto
al conjunto de reglas normadas sobre determinado colectivo jurídico, observándose que se
encontraba sometido a cierto fraccionamiento de soluciones12; esta peculiaridad es lo que
llevó a considerar como estatuto personal a aquél destinado a aspectos de dicha naturaleza;
vale decir, atinentes a las personas, tal como lo presentara en parágrafo anterior.
Una diferencia preliminar surge a la vista al momento de enfocar la protección
que el ordenamiento jurídico concede a las personas físicas que han llegado a la mayoría
de edad. La diferencia compete al orden local como al internacional y consiste en observar
si estamos frente a una persona que goza de estado de salud física y psíquica o, por el
contrario, carece de él, lo cual, en algunos casos, conforme a la incapacidad de la que se
trate, indudablemente nos llevará al tratamiento de las representaciones legales.
10 Kraut, Alfredo- Diana, Nicolás: “Sobre la reglamentación de la ley de salud mental”. En La Ley, Tº 2013-D. Bs. As., julio
8 de 2013.
11 El art. 12 refiere al igual reconocimiento como persona ante la ley que merecen las comprendidas en los supuestos de
discapacidad y en su inc. 3 evoca que “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a
las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
12 Demos como ejemplo al matrimonio y observemos que sus condiciones de eficacia se sujetan a la ley del lugar de
celebración del acto, otros al del primer o último domicilio, quedando los inmuebles comprendidos en la lex rei sitae. Y
es allí donde se detecta el empleo de diferentes conexiones a un mismo instituto.
4]
Pero otro espacio merece el considerar a las personas mayores, que han cumplido
con una etapa de su vida con pretensión de iniciar una nueva, y es éste el supuesto
de haber alcanzado la edad suficiente para acceder al retiro laboral. No serían éstas las
únicas situaciones de análisis, pues la necesidad de alimentos legales, como los malos
tratos y abusos a las personas mayores, son tópicos candentes y a veces innominados en
determinado ordenamiento jurídico.
Bien sabemos que los derechos inherentes a la persona humana y a la personalidad
no cambian por la edad, ni menos pueden sufrir merma o cercenamiento alguno.13
Precisamente sea, quizás, lo más preocupante el examinar los casos en que el
adulto, cualquiera fuere su edad, carece de salud mental suficiente y esta condición lo inhibe
para el ejercicio pleno de sus derechos, sea en supuestos domésticos como extrafronterizos.
Cabe recordar que la ley personal –nacionalidad, domicilio, residencia habitualrige la capacidad general de obrar y, en consecuencia, de realizar actos jurídicos eficaces.
En principio, la misma conexión rige la capacidad general sobre determinado acto o
relación jurídica, pero lo cierto es que aparecen capacidades especiales; así por ejemplo,
la capacidad para contraer matrimonio, surgiendo incapacidades o limitaciones puntuales.
Las limitaciones, entonces, a la capacidad de obrar general pueden surgir de la declaración
de la ley o bien, de la declaración judicial.
La incapacitación judicial en el plano internacional plantea un problema de
competencia, uno de derecho aplicable y otro de reconocimiento de decisiones extranjeras
en esta materia14. Pero, sin duda, el último aspecto redunda en doble sentido, pues no
sólo la sentencia que declara la incapacidad requiere de tránsito externo válido sino que
también lo requiere la designación y aceptación de la representación que suple la carencia
de capacidad de obrar.
El ordenamiento argentino en su nutriente interna subsume el trato legal de la
curatela como representación, en las normas de la tutela o, como se prefiera, extiende el
régimen de la tutela a la curatela teniendo la primera de ellas, normas de contacto con
ordenamientos foráneos.
En la nutriente internacional sólo encontramos al instituto de la curatela dentro de
los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, tanto de 1889 como de 1940,
y en semejanza en cuanto al método dado por el Código Civil Argentino, extienden las
normas de la tutela a la curatela.
El denominador común está dado por la necesaria vigencia de los derechos
fundamentales del hombre, cualquiera fuere su condición, y en todas las relaciones privadas
internacionales en que sea parte interesada.15
Pasemos ahora a analizar las fuentes mencionadas y también las previsiones del
Proyecto de Código Civil.
13 Aranda de Pastor, D. Ambrosio: “Longevidad y jubilación”. En Medidas de Protección de las Personas Mayores. Academia
Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación. Zaragoza, 2005. Página 21.
14 Garcimartín Alférez, Martín: ob. cit., página 307 y siguientes.
15 Eslava Rodríguez, Manuela: La protección civil del derecho a la vida privada en el tráfico privado internacional.
Universidad de Extremadura. Salamanca, 1996. Página 90.
[5
III. Regulación en el Código Civil argentino- Efectividad
extrafronteriza de la Declaración de Insania16
Sin pretensión de dar trato de especialización civilista sino sólo como un bosquejo
de entorno, el régimen de las representaciones apunta a preservar a través de la tutela y de
la curatela, la persona y los bienes de los incapaces, asignando a cada especie la sustitución
de persona necesaria. Como en el caso estamos frente a incapaces adultos, la figura es
comprensiva de las denominadas inhabilidades.
Sobre este punto, la jurisprudencia española expone un caso que opera desde
entonces como modélico en cuanto a discernimiento de tutela como de curatela; data del
30 de enero de 1914 con fallo del Tribunal Supremo, siendo los autos “González Abréu c.
González Abréu y otros s. Representación”. Los hechos narran que un español residente en
Cuba otorga allí testamento en 1894; en él ordena la tutela de su hija menor pero que ante
la posibilidad de que sea necesario que continuara luego de la mayoría de edad, cosa que
ocurrió, estableció un orden de preferencia por edad entre sus hijos para ejercer la representación. Con la guerra de Cuba, la familia va a Sevilla, luego el testador y parte de la misma regresan a Cuba, país en donde éste fallece en 1899. El hijo mayor, Vicente González
Abréu y López Silvero, abre el correspondiente proceso judicial de insania de su hermana
en Bejucal, Cuba, pues ésta había alcanzado la mayoría de edad en 1898 y en el mismo se
postula como curador conforme a la disposición testamentaria de su padre; se constituye
el Consejo de Familia y el juez no hace lugar en lo atinente a la designación de Vicente
como curador, cuestión ésta confirmada por la Audiencia de La Habana. Posteriormente
otro hermano solicita lo mismo en Sevilla, a lo cual se opone el mayor por entender que es
en contra de la voluntad del testador. Constituido en Sevilla el Consejo de Familia impone
como curador al hermano menor por falta de idoneidad de los otros dos y sobre todo del
mayor por tener éste declarado en instrumento público su condición de ciudadano cubano
y no residir en Sevilla, ni siquiera en otro sitio de España.17Luego de sucesivos recursos,
el Tribunal Supremo confirma el decisorio reafirmando la idea de solvencia personal en el
representante e inmediatez en el trato con su protegido.
Concluyendo, es regla general adecuar la tutela, así como la curatela, a la ley
personal del pupilo y que tanto el representante como el juez sean partes cercanas a él.
Y es por ello que se reconoce a las autoridades nacionales de tutela del pupilo, como las
competentes para organizarla.18 La ley que da apertura a la tutela regula la autoridad del
tutor, la obligación de ejercerla, las causas de incapacidad, de exclusión o de remoción, la
vigilancia del magistrado sobre la misma.19 Al respecto cabe acotar que el derecho aplicable, así como el desarrollo judicial de un caso correspondiente al tema ahora analizado,
requieren de un punto de conexión previsible, de efecto particular al caso que proporcione
soluciones seguras, estables, precisas y claras.20
Empero, la sumisión de la tutela como de la curatela a una ley única tropieza
con la dificultad de que las autoridades de un país han de ejercer la tutela o presidir la
16 Extractado de publicación de mi autoría: “La protección de los adultos incapaces en el Derecho Internacional Privado”.
En Revista de Doctrina del Colegio de Abogados de La Plata. Número 69, julio de 2008.
17 Puente Egido, J: Derecho Internacional Privado Español: Doctrina Legal del Tribunal Supremo. Ed. Universitaria de
Barcelona, 1981. Página 634.
18 Makarov, A. N: Principios de Derecho Internacional Privado. Traducción de Nolde-Pereverzeff. Libraire Éditeur. París,
1932. Páginas 426 y 427.
19 Lomonaco, Giovanni: Diritto Civile Internazionale. Giuseppe Marghieri Editore. Roma, 1874. Páginas 98 y 99.
20 Carrascosa González, Javier: Desarrollo judicial y Derecho Internacional Privado. Ed. Comares. Granada, 2004. Páginas
9, 45, 138 y ss.
6]
designación de las personas que formen el organismo tutelar, quizás, acorde a un derecho
extranjero; por ello, la importancia de la jurisdicción atribuida conforme a la conexión que
presenta el menor o bien el adulto incapaz, ésas serán sus autoridades “naturales” pues ,
precisamente, el eje es el sujeto de derecho que requiere de inmediatez en la protección que
se le pretende brindar.
Por otra parte, debe sortearse la dificultad de ver, el tutor y el curador, sus facultades reconocidas por un ordenamiento extranjero que no fue el que lo ha imbuido del cargo,
vale decir, que sus facultades de representación personal y de administración de los bienes
del pupilo en país diferente a aquel en que la representación fue constituida, deben ser las
que adquieran eficacia plena en un espacio jurídico diferente, no convirtiendo al instituto
en claudicante con el paso de frontera jurídica.
A fin de orillar estas dificultades la Conferencia de La Haya se interioriza, desde
sus albores, elaborando dos Convenciones, una sobre Tutela de los Menores de 12 de junio
de 1902 y otra sobre Protección a Mayores Incapacitados de 17 de julio de 1905, que reflejan las inquietudes referidas pese a emplear la ley personal de la nacionalidad.21
Luego de varias y discutidas sesiones y producciones, el foro permanente de La
Haya arriba, el 13 de enero de 2000, a la Convención sobre Protección Internacional de los
Adultos que aún hoy se la reconoce de compleja adhesión. El instrumento descansa sobre
tres pilares: flexibilidad y adecuación al caso concreto, puntualizar aspectos personales por
sobre los patrimoniales y brindar espacio a la decisión del propio sujeto en la medida de
sus posibilidades.22
De raíz latinoamericana, el Código de Bustamante y Sirvén destina los arts. 84 al
100 a esbozar el sistema tutelar sobre estas bases y premonitoriamente lo hizo Vélez Sarsfield en el Código Civil Argentino.
La tutela y la curatela en el ámbito internacional son, sin duda, representaciones
complejas que exhiben situaciones no resueltas por el derecho, precisamente por lo dificultosas; así por ejemplo, definir expresamente si puede un extranjero ser designado tutor o
curador o, qué sucede con un menor o un adulto incapaz de nacionalidad extranjera que
se encuentra en país determinado y que requiere de asistencia jurisdiccional y personal.
En el ordenamiento nacional alguno de estos tópicos reciben la jurisdicción argentina y tienen respuesta en función del domicilio del tutor o curador por sobre las condiciones en la que se encuentra el menor o el incapaz adulto.23
La solidez del régimen de Vélez es conceder preeminencia de trato a la jurisdicción
por sobre el derecho aplicable. El plexo normativo rector se introduce con la recurrencia a
dos normas materiales como son el art. 468 del Código Civil por el que “se da curador al
mayor de edad incapaz de administrar sus bienes” y el 475 por el que “las leyes sobre la
tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces”.
Ahora bien, abocado al plano internacional y en consonancia al principio rector
elegido por el codificador en lo atinente al estatuto personal, el atributo domicilio es
el parámetro que determina la jurisdicción argentina para entender en el tema de las
representaciones.
Tratándose de un adulto y al no haber falta de aptitud jurídica sin declaración
judicial, el domicilio del presunto incapaz es la conexión determinante al que habría que
sumarle el caso del extranjero y la pertinente intervención consular.
21 Miaja de la Muela, Adolfo: Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Tomo II. Ed. Orbe. Madrid, 1955. Páginas 286
y siguientes.
22 Santos Belandro, Rubén: Minoridad y ancianidad en el mundo actual. Asociación de Escribanos del Uruguay.
Montevideo, 2007. Página 471.
23 Pillet, Antoine: Traité Pratique de Droit International Privé. Ed. Grenoble. París, 1923. Páginas 665 y siguientes.
[7
Esta jurisdicción permanece inalterable hasta la extinción de la representación por
cualquiera de las causales previstas por la ley y que, en suma, conducen a la rehabilitación
de la persona como sujeto pleno de derecho (art. 404 y 405).
El tópico es de sumo interés, pues ante el juez nacional deberá encauzarse la
rendición de cuentas del curador así como su eventual remoción; en suma, el gobierno de
la curatela recae en el juez que tuvo a su cargo el discernimiento de la misma.
En cuanto al derecho aplicable, éste se fracciona, pues será de aplicación el derecho
argentino cuando existieren bienes del incapaz dentro del territorio nacional, o el derecho
extranjero si éstos se encontraren fuera del país. Conforme al art. 409 del C.C. pareciera que
la regla ocupara sólo a los bienes inmuebles sitos en la República o fuera de ella y en un
todo de acuerdo con los preceptos del art. 10 del mismo cuerpo que en adhesión a la “lex rei
sitae”, constituye un principio general en materia inmobiliaria. Empero, el art. 410 disipa
la duda, pues engloba en la aplicación del derecho extranjero tanto a los bienes muebles
como a los inmuebles. Entiendo que en ésto deberíamos detener la marcha y recurrir a la
ley más favorable al incapaz mayor, pues si de la administración de la curatela surgiera la
existencia de bienes muebles radicados en un ordenamiento menos favorable a los intereses
de éste debería recurrirse al art. 11 del C.C. que los hace regir por la ley domiciliaria, más
aún considerando que la ideología jurídica volcada al patrimonio en nuestro Código está
basada en la universalidad de bienes con expresa preservación de los bienes inmuebles
sitos en el país, susceptibles de la aplicación única y exclusiva del derecho argentino.
Un aspecto de indudable interés será el de reparar en la efectividad de la sentencia
nacional que declare a una persona como incapaz y a otra como su representante, o sea, su
curador. Por cuestión de naturaleza y efectos se trata de una sentencia constitutiva, pues
afecta al estado y a la capacidad de una persona, generando una situación de especial trato;
por ende, su reconocimiento internacional es involucrado, pleno. Contestes se encuentran
la mayoría de los ordenamientos comparados; cito como ejemplo al derecho español, que
frente al supuesto de un incapacitado español o de un extranjero con bienes en España–
entiéndase que ha sido declarado tal un nacional o un extranjero pero ante jurisdicción
extranjera- la doctrina mayoritaria entiende que ante la falta de textos convencionales
que vinculen a España en la materia y atendida la naturaleza, la sentencia que declare la
incapacitación de una persona, así como las medidas protectorias peticionadas desde el
extranjero a cumplirse en España, producirán efecto sin necesidad de exequatur.24
Desde ya que la documentación a trasladarse, o bien a recibirse en el país, deberá
cumplir con los requisitos propios de la exhibición de documentos extranjeros, vale decir
legalizada, autenticada y traducida de ser necesario.25
Por otra parte, y en función de esta sentencia tendrán eficacia los actos del
representante dentro y fuera de la jurisdicción de origen.26
Pero notemos que se carece de un Registro Internacional de Datos o de Anotaciones
Personales, lo cual obstaculiza cierta inmediata circulación o tránsito documentario; el
conocimiento previo de las anotaciones o registraciones nacionales que afectan a las
personas, es materialmente imposible de acceder sino lo es a través de la recurrencia a las
autoridades competentes locales con base en la cooperación jurídica internacional.
24 Iglesias Buhigues, José Luis- Espugles Mota, Carlos: Derecho Internacional Privado. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia,
2013. Séptima edición, página 327.
25 Cabe acotar de manera reseñada que los procedimientos sobre el punto se han simplificado desde el apostillado,
pasando por el folio de seguridad y llegando a la exención si se tratare de instrumentos jurisdiccionales mercosureños.
26 Hipotéticamente, podría presentarse el caso de un curador que requiere realizar un acto de disposición o de
administración -y más aún, si es de la primera especie- en un país extranjero en donde su pupilo resulta propietario
de un bien inmueble. Es de rigor que deberá exhibir testimonio de la sentencia de declaración de insania, del auto
que desinsacula el cargo de curador y su aceptación y del que lo habilita para llevar a cabo la medida que peticiona.
8]
IV. Previsiones del Proyecto de Código Civil Argentino27
Como todo cuerpo normativo, es necesario relacionar sus previsiones y es así
como el sector material no aborda la situación internacional de la discapacidad, pero sí es
necesario considerar que parte de la distinción entre personas incapaces de aquellas con
capacidad restringida.
Sobre esta idea base de la cuestión, nos dirigimos al Título IV destinado a
Disposiciones de Derecho Internacional Privado.
La incapacitación implica una limitación al libre desarrollo de la persona y al libre
ejercicio de sus derechos y supone el sometimiento del incapaz a determinadas medidas de
protección.
Aquí se observa que la capacidad de las personas físicas reconoce como ley
rectora a la domiciliaria y, subsidiariamente, se acude a la residencia habitual y a la simple
residencia. Mientras que, para otros incapaces, toma intervención la conexión residencia
habitual conforme los arts. 2613 a 2616 contenidos en el Capítulo 3, sección primera.
En el art. 2617 los legisladores se avocan a la resolución peculiar atinente a la
eficacia de los actos jurídicos con detenimiento en los celebrados por personas incapaces.
Supone, entonces, un acto jurídico llevado a cabo por un incapaz conforme a la ley de su
domicilio, pero capaz acorde al ordenamiento donde el acto se celebra dejando a salvo el
conocimiento que la otra parte pudiera tener sobre dicha limitación. El caso planteado,
excluye los actos jurídicos cuyo objeto ocupara derechos reales, derecho de familia o
derecho sucesorio.28 De más está decir que la zona de excepción alude al principio de buena
fe por parte de terceros de lo que se deduce la eficacia del acto jurídico celebrado pero, por
otra parte, las áreas de excepción son vastas y comprometidas.
Luego, y ya en la sección tercera dedicada a “Responsabilidad parental e institutos
de protección” reglamenta el Proyecto dos situaciones de interés:
-designación de curador: prevalencia de la ley del domicilio de la persona incapaz
o con capacidad restringida al momento de ser necesaria la determinación de un curador
(art. 2640);
-toma de medidas urgentes protectorias: habilita la aplicación del derecho material
argentino para adoptar la toma de medidas urgentes de protección hacia la persona o
bienes sitos en el territorio, relacionadas a personas incapaces o con capacidad restringida;
completa la tuición expresando que frente a la toma de una medida de protección debe ser
ésto puesto en conocimiento de las autoridades competentes, bien sea de la nacionalidad
o del domicilio de la persona afectada.29Precisamente, la captación de la conexión
nacionalidad no resulta ajena al abordaje de la discapacidad, pues supone un extranjero
27 Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación. Primera Edición. Bs. As., agosto de 2012.
28 Art. 2617: “Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de
su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido
celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a
los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.”
29 Art. 2640: “Tutela e instituciones similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona
incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate
al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador…….”. Art. 2641: “Medidas urgentes de
protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección
que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida,
o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público
y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo
dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.”
[9
afectado que, incluso, puede encontrarse en tránsito por el país, que requiere de protección
aún cuando ésta no fuere pedida por las autoridades competentes de dicha nacionalidad,
extensivo a un nacional argentino que se encontrare domiciliado en el extranjero.
V. La incapacidad y su representación, en el derecho de fuente
convencional internacional: la labor montevideana
En cuanto a los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, en los
artículos 19 y siguientes, el de 1889, en consonancia al 25 y siguientes del de 1940, ambos
Acuerdos distribuyen ley aplicable conforme al criterio domiciliario del incapaz como de
su representante, junto al real para los bienes inmuebles del pupilo; sin embargo, el empleo
de la “lex rei sitae” no es absoluto, pues es de aplicación la ley del domicilio del incapaz
a todos sus bienes, salvo en aquellas prohibiciones o limitaciones de estricto carácter real.
Así es como, en materia patrimonial, vuelven a la técnica de emplear normas de acumulación por resultar asimétricamente receptada la hipoteca legal, de manera de ser esta figura
viable siempre y cuando los ordenamientos nacionales correspondientes a la jurisdicción
del Estado de discernimiento del cargo de tutor – o de curador en su caso – y el de situación
del bien inmueble, la regulen y la acepten. De esta forma la regla indica que el sistema de
ley aplicable a los bienes del pupilo es el de unidad, salvo en los supuestos de excepción
vistos, que el caso pueda presentar.
Seguidores del criterio del “paralelismo” lo que significa que el mismo punto de
conexión es empleado para dirimir jurisdicción como derecho aplicable, que es lo mismo
que expresar que la ley que rige al acto jurídico llevado a proceso predetermina al juez del
Estado que va a intervenir, es entonces que el punto de radicación escogido vuelve a ser el
domiciliario. No obstante, en el Tratado de 1889 se observa, en el apartado atinente a jurisdicción competente, un mayor detenimiento en supuestos peculiares que en su par de 1940;
lo medular subsiste, de manera que las acciones sobre capacidad o incapacidad se inician
ante los jueces del domicilio de la persona incorporando la residencia como conexión hábil
para la toma de medidas urgentes (véase arts. 58 y siguientes de ambos documentos y 24
de 1889 y 30 de 1940).
En consonancia con nuestro Código Civil los Acuerdos Montevideanos contemplan
a la tutela y a la curatela en forma conjunta bajo un mismo título.
Concluyo el apartado diciendo que el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 nos vincula con Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay, mientras que el
de 1940 hace lo propio con Argentina, Paraguay y Uruguay.
VI. Conclusiones y Aportes
En la actualidad ha pasado a ser un lugar común la consideración de la
discapacidad como una cuestión de derechos humanos. En el plano normativo jurídico esta
consideración se ha plasmado de manera nítida en la Convención de Naciones Unidas. Su
vigencia supone un desafío para las legislaciones internas que en muchos aspectos no han
asumido o bien desarrollado todas las aristas derivadas del tratamiento de la discapacidad
desde la perspectiva de los derechos. En verdad, estamos aún frente a un proceso de
paulatina humanización de la persona con discapacidad.
Al Derecho Internacional Privado le falta aún transitar un recorrido frondoso
y ríspido. Pese a ello, el Tratado Dogmático contenedor del adulto incapaz ya está creado,
10]
refiriéndome, obviamente, a la obra de Naciones Unidas. En función de los parámetros de la
Convención debe crearse fuente interna como internacional y de esta segunda especie sería
conducente fortalecer la región a través de la Conferencia Permanente de la Organización
de Estados Americanos y de la Reunión de Ministros del Mercado Común del Sur.
Considero que un acuerdo paccionado de tenor pragmático, vale decir, que
dirima la jurisdicción a intervenir y el derecho aplicable sería el más complejo; pero dichos
aspectos deben integrarse con un sector imperioso como es el de la cooperación jurídica.
La jurisdicción como el derecho aplicable, incluso para la toma de medidas
urgentes, requiere del empleo de aquella conexión personal que responda al carácter de
razonable y previsible y sin lugar a dudas, será la cercana e inmediata a la persona en
situación de vulnerabilidad.
El empleo de normas alternativas al igual que las calificaciones autónomas o
uniformes, sería conducente. La presencia de las primeras supone ampliar y flexibilizar las
opciones tanto de jurisdicción a intervenir como de derecho a aplicar; por las segundas se
procura otorgar un concepto único sobre los principales ejes del instrumento.
En relación al mecanismo cooperativo, considero como principio rector el respeto
a la autoridad competente por territorio y por materia que dictó la resolución que declara
la incapacidad o limitación. Esta resolución ha de considerarse de mero reconocimiento en
la jurisdicción foránea, no siendo exigible el procedimiento de exéquatur. De igual forma
debe considerarse a la designación de curador y a la aceptación del cargo. En suma, el
pleno reconocimiento extrafronterizo de los mencionados instrumentos.
Sin embargo, el mayor obstáculo lo ofrece la carencia de registros personales
y patrimoniales de fácil acceso. Su concreción mayor sería lograr una captación por lo
menos regional y como fuente única de acceso30. Empero, la transmisión virtual de datos
bajo pautas de marcada seguridad conformaría un mecanismo posible de implementar a
través de un acuerdo abierto y al cual los países puedan incorporarse, obligándose con él
a la transmisión virtual de informes.
Igualmente, es de rescatar que contamos con fuente convencional internacional
tanto como institucional, aplicable a toma de medidas cautelares tanto sobre bienes como
sobre personas. Es así como Argentina ha ratificado la Convención Interamericana sobre
Cumplimiento de Medidas Cautelares a través de la ley 22.921 y en el marco mercosureño
su par, el Protocolo de Medidas Cautelares celebrado en Ouro Preto y que fuera aprobado
por ley 24.579.
30 Por ejemplo, la creación de un Registro de Anotaciones Personales del Mercosur.
[11
VII. Referencias de Investigación
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Revista de Derecho UNED, nº 7, 2010. Página 561 y siguientes. idioma del requerido por
traductor público matriculado.
COLEGIO DE ABOGADOS
Departamento Judicial La Plata
CONSEJO DIRECTIVO
Presidente: Dr. Fernando Pablo LEVENE
Vicepresidente 1°: Dr. Hernán Ariel COLLI
Vicepresidente 2°: Dra. Graciela Beatriz AMIONE
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Tesorero: Dr. Carlos Fernando VALDEZ
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Dra. Laura Marcela PALAZZO
Dra. Jessica Nerina SEIMANDI
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TRIBUNAL DE DISCIPLINA
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