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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva, Ciudad Universitaria Delegación Coyoacán 04510 México, D. F. FAX (52-5)665-21-98 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Dr. Jorge Witker (Investigador. Instituto de Investigaciones Jurídicas) Dra. Laura Hernández Ramírez (Facultad de Derecho de la UNAM) Laura Cárdenas Dávila (Asistente de investigación) Convenio Específico de Colaboración No. DGRMS – 111 / 2005, celebrado entre el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la Cámara de Diputados de la LIX Legislatura, a través del Centro de Estudios para el Desarrollo Rural Sustentable y la Soberanía Alimentaria (CEDRSSA). Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN ABREVIATURAS AD ASA ASMC ANC CEDRSSA CPEUM CFF DIP DOF EEUU ESD GATT JMAF LCE LDRS MGA MSF NEM OA OMC ONU OSD PAC PED’s PMA’s SAGARPA SE SGE SHCP SSA TED TIGIE TLCAN TLC’s TNMF UE UPCI Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VI del GATT Acuerdo sobre Agricultura Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias Acuerdo Nacional para el Campo Centro de estudios para el desarrollo rural sustentable y la soberanía alimentaria, de la Cámara de Diputados Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código Fiscal de la Federación Derecho Internacional Público Diario Oficial de la Federación Estados Unidos de América Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias General Agreement on Trade and Tariffs o Acuerdo Generales de Aranceles Aduaneros y Comercio Jarabe de maíz alta fructosa Ley de comercio exterior Ley de Desarrollo Rural Sustentable Medida Global de Ayuda Acuerdo de medidas sanitarias y fitosanitarias Nuevos Estados Miembros Órgano Permanente de apelación Organización Mundial de Comercio Organización de las Naciones Unidas Órgano de solución de diferencias Política Agrícola Común Países en Desarrollo Países menos adelantados Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo rural, Pesca y Alimentación Secretaría de Economía Salvaguarda Especial Secretaría de Hacienda y crédito Público Secretaría de Salud Trato Especial y Diferenciado Tarifa de impuesto a la importación y a la exportación Tratado de Libre Comercio de América del Norte Tratados de Libre Comercio Trato de nación más favorecida Unión Europea Unidad de Prácticas desleales de Comercio Internacional Convenio DGRMS-111/2005 2 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN INDICE GENERAL ABREVIATURAS INTRODUCCIÓN CAPITULO PRIMERO I. MARCO JURÍDICO DEL SECTOR AGROPECUARIO MEXICANO: CONSIDERACIONES JURÍDICAS PARA SU DEFENSA ANTE LA “OMC” Y EL “TLCAN” I.1 INTRODUCCIÓN I.2. MARCO CONSTITUCIONAL I.2.1 LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DEL SECTOR AGROPECUARIO MEXICANO PARA LA SOBERANÍA Y SEGURIDAD AGROALIMENTARIA I.2.2 PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA JURÍDICA Y DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL ANTE LOS DERECHOS ECONÓMICO SOCIALES DEL SECOR AGROPECUARIO MEXICANO EN TRATADOS INTERNACIONALES –ACUERDOS COMERCIALES MULTILATERALES DE LA “OMC” Y EL “TLCAN”-, EN LA LEGISLACIÓN FEDERAL Y EN LOS COMPROMISOS DEL “ANC” I.2.2.1. PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA JURÍDICA Y SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL I.2.2.2 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO Y LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS I.2.2.3 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO Y EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES I.3 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO MEXICANO EN LOS ACUERDOS COMERCIALES DE LA “OMC” Y EN EL “TLCAN” I.3.1 ACUERDO POR EL QUE SE CONSTITUYE LA “OMC”: ACTA DE MARRAKECH Convenio DGRMS-111/2005 3 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN I.3.1.1 ACUERDO GENERAL DE ARANCELES ADUANEROS (GATT) I.3.1.2 ACUERDO SOBRE AGRICULTURA I.3.1.2.1 ACCESO A LOS MERCADOS I.3.1.2.2 AYUDA INTERNA I.3.1.2.3 SUBSIDIOS A LA EXPORTACIÓN I.3.1.3 ACUERDO MULTILATERAL DE MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS (MSF) I.3.1.4 ACUERDO SOBRE OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO (OTC) I.3.1.5 ACUERDO SOBRE NORMAS DE ORIGEN I.3.1.6 ACUERDO SOBRE SALVAGUARDAS I.3.1.6.1 SALVAGUARDIAS GLOBALES I.3.1.6.2 LA “SGE” DEL ACUERDO SOBRE AGRICULTURA I.3.1.6.2.1 ELEMENTOS PARA INSTRUMENTAR EL PROCEDIMIENTO DE SALVAGUARDA ESPECIAL I.3.1.7 EL ENTENDIMIENTO SOBRE LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS (ESD) I.3.2 TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE I.4 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO EN LA LEGISLACION FEDERAL Y EN EL ANC I.4.1 LA LEY DE DESARROLLO RURAL SUSTENTABLE (LDRS) I.4.2 LEY DE COMERCIO EXTERIOR (LCE) I.4.3 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO EN EL ACUERDO NACIONAL PARA EL CAMPO (ANC) I.4.3.1 INTRODUCCION, OBJETIVOS Y PRINCIPALES COMPROMISOS I.4.3.2 INCUMPLIMIENTO DE COMPROMISOS DE COMERCIO INTERNACIONAL EN “ANC”, PROPUESTA PARA SU SEGUIMIENTO I.4.3.3 PROPUESTA AL PODER LEGISLATIVO I.4.3.4 SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN I.5 CONSIDERACIONES JURÍDICAS PARA LA DEFENSA DEL SECTOR AGROPECUARIO MEXICANO, ANTE LOS ACUERDOS DE LA “OMC” Y DEL “TLCAN”. I.5.1. MULTILATERALISMO -OMC- ANTE REGIONALISMO –TLCAN-, VALIDEZ DEL PROTOCOLO DE ADHESIÓN DE MÉXICO AL GATT DE 1986 Y EL RESPETO A LA CPEUM I.5.1.1 EL SECTOR AGROPECUARIO COMO SECTOR PRIORITARIO EN EL PROTOCOLO DE ADHESIÓN DE MÉXICO DE 1986 I.5.1.2 EL TRATO ESPECIAL Y MÁS FAVORABLE DE MÉXICO EN EL MARCO DE LA OMC I.5.1.3 EL TLCAN Convenio DGRMS-111/2005 4 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN I.5.2 ANÁLISIS DE LA APLICATORIEDAD DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE, SI RESPETA O NO NUESTRA CPEUM I.5.3 TRATADOS SOBRE LA MISMA MATERIA: PRINCIPIO DE LEY POSTERIOR DEROGA LA ANTERIOR, DE CONFORMIDAD CON LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS CAPITULO SEGUNDO II. SISTEMA DE DEFENSA DE PRÁCTICAS DESLEALES DE COMERCIO INTERNACIONAL EN MÉXICO II.1 INTRODUCCIÓN II.2 SISTEMA DE DEFENSA CONTRA PRÁCTICAS DESLEALES EN MÉXICO: DUMPING Y SUBVENCIONES II.2.1 MARCO CONSTITUCIONAL, TRATADOS Y LEGISLACIÓN II.2.1.1 EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y CONGRUENCIA JURÍDICA CON DISPOSICIONES MULTILATERALES EN DUMPING Y SUBVENCIONES II.3 PROBLEMÁTICAS DERIVADAS DE LA NEGOCIACIÓN, ASIMILACIÓN Y APLICACIÓN DEL SISTEMA DE DEFENSA CONTRA PRÁCTICAS DESLEALES DE COMERCIO INTERNACIONAL: DUMPING Y SUBVENCIONES, EN SU ASPECTO SUSTANTIVO Y ADJETIVO II.3.1 PROBLEMÁTICA EN LAS NEGOCIACIONES: II.3.2 PROBLEMÁTICA EN LA ASIMILACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUSTANTIVOS Y ADJETIVOS DE LA PRÁCTICA DESLEAL DE DUMPING Y SUBVENCIONES. II.3.3 PROCEDIMIENTOS POSIBLES CONTRA “EEUU” PARA DEFENDER EL MAÍZ, POR SUBVENCIONES II.3.3.1 PROCEDIMIENTO MULTILATERAL ANTE OMC: INTRODUCCIÓN II.4 PROCEDIMIENTO SUBVENCIONES PROHIBÍDAS Y SUBVENCIONES RECURRIBLES, “ASMC”: II.4.1PROCEDIMIENTO POR SUBVENCIÓN PROHIBIDA II.4.2 PROCEDIMIENTO POR SUBVENCIÓN RECURRIBLE II.5 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO POR DUMPING Y SUBSIDIO: REVISIÓN JUDICIAL, REVISIÓN REGIONAL -CAPÍTULO XIX “TLCAN”-, Y REVISIÓN MULTILATERAL ANTE “OMC” – “ESD”-. Convenio DGRMS-111/2005 5 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN CAPITULO TERCERO III. PROBLEMATICAS: CASO FRIJOL, MAÍZ, AZUCAR Y CERDO III.1 CASO FRIJOL Y ALTERNATIVA DE DEFENSA JURÍDICA III.2 CASO MAIZ Y ALTERNATIVAS DE DEFENSA JURÍDICA III.3 LAS “CARTAS PARALELAS” Y EL INCUMPLIMIENTO DEL TLCAN III.3.1 INTRODUCCIÓN III.3.2 LAS “CARTAS PARALELAS” Y EL INCUMPLIENTO DEL TLCAN III.3.3 CASO FRUCTOSA ANTE OMC IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS IV.1 CONCLUSIONES IV.2 PROPUESTAS Y ACCIONES IV.2.1 NEGOCIACIÓN IV.2.1.1 FORO MULTILATERAL IV.2.2 MODIFICACIÓN MARCO JURÍDICO VIGENTE IV.2.2.1 MODIFICACIONES DEL TLCAN IV.2.2.2 MODIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN FEDERAL IV.2.2.3 ACCIONES DEL CONGRESO RESPECTO A LA APLICATORIEDAD DEL ANC IV.2.3 PROCEDIMIENTOS IV.2.3.1. FORO MULTILATERAL IV.2.4 ACCIONES DE LOS SECTORES PRODUCTIVOS Y SOCIALES IV.2.4.1 ACCIONES DE LOS SECTORES PRODUCTIVOS ANTE EL EJECUTIVO Y EN LA VIA JUDICIAL FUENTES CONSULTADAS ANEXOS Convenio DGRMS-111/2005 6 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN INTRODUCCIÓN Los sistemas jurídicos de los Estados nacionales, día con día son alterados por el intercambio de bienes, servicios e inversiones que se realizan por la comunidad internacional, incluyendo el intercambio de productos del sector agropecuario como parte del proceso globalizador. La alteración o adaptación de éstos sistemas jurídicos depende de la actuación de los diversos sujetos del Estado que intervienen, tanto en el proceso de regulación de los derechos y obligaciones resultado de las negociaciones a nivel multilateral como a nivel regional; su asimilación jurídica en los sistemas; y la eficacia del propio ejercicio de derechos así como el cumplimiento de sus obligaciones internacionales. En efecto, nuestro Estado conformado por un gobierno y una población, ya sean productores, comercializadores, consumidores, académicos, investigadores, etc., es responsable de salvaguardar nuestra propia condición de sujetos–población dentro de un territorio que cuenta con recursos propios. Es este Estado soberano al igual que otros, el encargado de promover el desarrollo económico bajo disposiciones establecidas constitucionalmente, de respeto a la soberanía y seguridad nacional, y por tanto, la soberanía y seguridad agroalimentarias, como lo han hecho otros Estados soberanos, por ejemplo: los EEUU, la UE, Japón, China, Corea del Sur, Brasil, etc. Como hemos señalado, nuestro país ha sido parte de una serie de negociaciones comerciales que inician en un pasado no tan remoto y que continúan vigentes, tanto a nivel multilateral con el Protocolo de Adhesión de México al GATT en 1986 hasta la creación de la “OMC” en 1994, y a nivel regional, con la firma del “TLCAN”, publicado en 1993, entre otros TLC’s. Convenio DGRMS-111/2005 7 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Estas negociaciones han tenido como resultado la celebración, asimilación y aplicación de Acuerdos o Tratados Comerciales1, en nuestro sistema jurídico. En estos Tratados comerciales, se incluye a nuestro sector agropecuario, sin embargo, en el proceso de negociación, asimilación y aplicación se omite algunas veces, la consideración de la soberanía y seguridad agreoalimentaria, así como los principios generales del Derecho Mexicano, como son los de supremacía constitucional y congruencia jurídica, a pesar de los intentos del Gobierno Federal, por incluir a los acuerdos comerciales internacionales, una política nacional de Fomento Productivo y de Desarrollo Económico, así como de una Política social de Desarrollo Rural Sustentable. Con la diversidad de los tratados comerciales, se ha dejado de considerar el marco jurídico que también debe formar parte de estas políticas, principalmente en lo relativo a productos agropecuario estratégicos – maíz, frijol, leche, arroz, cárnicos, entre otros, omisión que nos mantiene dependientes de las importaciones de estos productos, lo que impide una expansión productiva integral de los diversos subsectores agropecuarios nacionales. A lo anterior, se adiciona la falta de defensa eficaz y oportuna del interés nacional que los productos agropecuarios representan, bajo el esquema del Trato Especial y Diferenciado (TED) negociado a nivel multilateral, condición que sí es aprovechada por los propios países desarrollados, miembros de la “OMC”.2 1 A la fecha hemos firmado 12 Tratados comerciales: TLCAN, TLC-G3, México-Costa Rica, MéxicoBolivia, México-Nicaragua, México -Chile, TLCUEM, México- Israel, México – Triángulo del Norte, México- AELC, México – Uruguay y México – Japón. 2 Es importante destacar, que en los Acuerdos Multilaterales de la OMC, se incluyen disposiciones relativas al Trato Especial y Diferenciado, mismo que permite a los países Miembros ciertas excepciones en la forma o modalidades al cumplimiento de sus compromisos internacionales, por ejemplo, tenemos lo relativo a la denominación de productos especiales , compromiso que deriva del Artículo 5 del Acuerdo sobre Agricultura, el cual, resulta tener un campo de aplicación más amplio, ya que de haberse negociado como un compromiso que permitiría a los Países en desarrollo proteger ciertos productos que eran considerados como fundamentales para el desarrollo agropecuario de sus países, al final, resultó ser utilizado bajo el esquema de productos sensibles por otros países como Japón, Corea del Norte, Canadá, Australia, entre otros, y no por los PED’s como parte de una estrategia bajo el TED. Convenio DGRMS-111/2005 8 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Asimismo, dentro de un proceso de más de diez años, no se observa desarrollo económico en el sector agropecuario, antes bien vemos incumplimientos sistemáticos por parte de nuestras contrapartes comerciales, además de las actuaciones deficientes y omisiones de los propios funcionarios en turno del Ejecutivo Federal que han sido o han tenido efectos en contra del propio sector productivo nacional, mismas que son resultado de una clara inobservancia de las disposiciones existentes que aunque mínimas sirven para salvaguardar la defensa de nuestra producción nacional, en este caso de los productores agropecuarios, lo que ha llevado a los sujetos afectados que conforman al sector para tomar medidas y que se justifiquen movimientos como el que dio origen al ANC, publicado en el DOF el 28 de abril de 2003, Acuerdo de concertación jurídicamente válido, cuyo fundamento son los artículos 25 y 26 de la ”CPEUM”, y al cual debe dársele total eficacia jurídica. Ante estos hechos, y conforme al propio objetivo general de esta investigación, es pertinente recordar que el mismo comprende la realización de “… una investigación jurídica para evaluar, analizar e identificar los recursos legales nacionales e internacionales que tienen los productores y el gobierno mexicano para defender la seguridad y soberanía alimentarias, como garantías individuales, establecidas en la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos(CPEUM)”, por lo que consideramos estratégico iniciar con el desarrollo de los objetivos específicos, que consisten en: “Identificar en el marco jurídico del sector agropecuario mexicano, los principios de supremacía constitucional, y congruencia jurídica, ante la creación de la OMC, la firma del TLCAN, y la creación de diversas Leyes Federales, así como los derechos que surgen del Acuerdo Nacional para el Campo; y proponer los mecanismos jurídicos para cumplir los objetivos expuestos en los numerales 48 y 50 del ANC que establecen lo siguiente: “ 48. Con fundamento en la profundización de las asimetrías propiciadas por apoyos y subsidios extraordinarios, y tomando en consideración los 10 años transcurridos a partir de la negociación del TLCAN, el Ejecutivo Federal aplicará todos los mecanismos de defensa establecidos en las leyes correspondientes y Convenio DGRMS-111/2005 9 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN procederá con base en lo establecido en el propio TLCAN, y conforme a los tiempos y las estrategias más convenientes para el interés nacional, a realizar las consultas y convenir con los Estados Unidos y Canadá las adiciones, en conformidad con el articulado y anexos establecidos en el TLCAN, que ameriten y que convengan las partes en los acuerdos complementarios o anexos, que en su caso, se suscriban y que de acuerdo con el propio tratado formarán parte del mismo, y que permitan entre otros aspectos garantizar los derechos derivados del GATT-OMC incorporados al TLCAN, así como los consagrados en nuestra Constitución, la Ley de Comercio Exterior, la Ley de Desarrollo Rural Sustentable y los compromisos estipulados en el presente Acuerdo Nacional para el Campo.” “ 50. El Ejecutivo Federal con base en las facultades que le otorgan la Constitución y las Leyes respectivas, iniciará de inmediato consultas oficiales con los gobiernos de EE.UU. y Canadá con el objeto de revisar lo establecido en el TLCAN para maíz blanco y frijol3, y convenir con las Contrapartes el sustituirlo por un mecanismo permanente de administración de las importaciones o cualquier otro equivalente que resguarde los legítimos intereses de los productores nacionales y la soberanía y seguridad alimentarias.” Aportar algunos elementos jurídicos sobre la funcionalidad y suficiencia del marco legal vigente, que orienten al poder Legislativo sobre una posible reforma o promoción de nuevas leyes, para salvaguardar la soberanía y seguridad alimentarias, así como la defensa de los derechos de productores del sector agropecuario y de los consumidores de productos agroalimentarios básicos, establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Identificar procedimientos alternativos y complementarios de orden jurídico, para que el Poder Legislativo, el Ejecutivo y los propios productores agropecuarios y consumidores nacionales puedan acudir a las instancias nacionales e internacionales para salvaguardar sus intereses. Partiendo de los siguientes cuestionamientos hipotéticos: 3 Ambos son productos básicos y estratégicos, entendidos estos como: “Aquellos alimentos que son parte de la dieta de la mayoría de la población en general o diferenciada por regiones, y los productos agropecuarios cuyo proceso productivo se relaciona con segmentos significativos de la población rural u objetivos estratégicos nacionales”. de acuerdo con el Art. 3. fracción XXII de la Ley de Desarrollo Rural Sustentable (LDRS). Convenio DGRMS-111/2005 10 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN ¿Qué elementos aporta la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para anteponer los intereses nacionales en materia de seguridad alimentaria, desempeño económico, sanidad y salud de la flora y fauna, de la inocuidad alimentaria, a los Tratados Multilaterales de OMC Y TLCAN; si existe el respeto del principio de congruencia jurídica de éstos en nuestra Carta Magna , y en su caso, qué elementos aportan estos tratados al respecto en la legislación nacional en materia de alimentación y producción agropecuaria? ¿De qué instrumentos y recursos pueden valerse las autoridades mexicanas, los propios productores agropecuarios y consumidores, en las instancias nacionales, y en las internacionales, ya sean bilaterales o multilaterales, para salvaguardar sus intereses en caso de una amenaza derivada del comercio internacional? ¿De qué forma deben ser invocados? ¿Qué consideraciones jurídicas son necesarias para determinar la afectación de derechos? ¿Qué argumentos jurídicos podrían interponerse para exentar a ciertos productos sensibles o especiales, de los compromisos internacionales en materia de apertura comercial y en qué circunstancias? ¿Qué se requiere para dar cumplimiento a los numerales 48 y 50 del Acuerdo Nacional para el Campo? ¿Qué opciones jurídicas existen para obligar al Ejecutivo Federal atienen implicaciones distintas y afectación distinta cumplir con estos compromisos en caso de que no estuviera dispuesto a ello? Para dar respuesta a dichas hipótesis, analizamos el marco jurídico aplicable al sector agropecuario mexicano, e identificamos algunos derechos y obligaciones que le asisten a los sujetos involucrados –sean gobierno, productores, comercializadores y consumidores-, tomando como base los artículos 4, 5, 25, 26, 27, 28, 32, 73 fracciones XXIX-E y XXIX-F, 89 fracción X, 131 y 133 de la CPEUM, identificando si éstos, están contenidos en Acuerdos Multilaterales de la OMC, y en el TLCAN, que regulan la misma materia pero en niveles diferentes (multilateralismo-regionalismo), con objetivos y regulación algunas veces distinta, por lo que también consideramos necesario estudiar la relación y respeto de estos Tratados comerciales, a los principios fundamentales de supremacía constitucional y el de congruencia jurídica, y proponer alternativas de defensa al respecto. Además analizamos la asimilación de algunos de estos derechos o instituciones jurídicas de OMC, y TLCAN a la Legislación Federal, su aplicación y observancia Convenio DGRMS-111/2005 11 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN por el gobierno federal, su complejidad por la falta de aplicación de una técnica jurídica y su vinculación con el Acuerdo Nacional para el Campo. Los derechos en estudio, son entre otros, el derecho al desarrollo económico y social; vinculado a “la soberanía y la seguridad alimentarias”, relacionándolo con disposiciones sobre el Trato Especial y Diferenciado (TED); productos especiales y los sensibles; algunas disposiciones sobre medidas sanitarias y fitosanitarias, cupos de importación, medidas de salvaguarda; con especial énfasis en las prácticas desleales de comercio internacional de –subvenciones- y sus mecanismos de solución de controversias, ya que permite que a su vez se presente una práctica de dumping, procedimientos que han sido constantemente utilizados por algunos Estados para defenderse y proteger a los productores nacionales. Asimismo, el análisis de algunas de éstas instituciones jurídicas nos ayudo a identificarlas como medidas que utilizan otros Estados para bloquear el comercio internacional que afectan nuestros intereses, mediante la propia implementación de los acuerdos internacionales, o utilizando en su beneficio la legislación mexicana para evadir el cumplimiento de los mismos, lo anterior cubriendo el siguiente objetivo e hipótesis: “Identificar los instrumentos, recursos y procedimientos jurídicos que los gobiernos extranjeros, importadores y exportadores utilizan con mayor frecuencia para evitar cumplir con los Tratados internacionales en materia comercial y con las resoluciones que favorecen a los productores nacionales.” Contestando la siguiente interrogante: ¿Cuáles son los instrumentos, recursos y procedimientos jurídicos que los Gobiernos extranjeros, exportadores e importadores utilizan con mayor Convenio DGRMS-111/2005 12 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN frecuencia para evitar cumplir con sus compromisos comerciales establecidos en acuerdos y tratados internacionales o con las disposiciones de autoridades nacionales y supranacionales? Adicionalmente, del análisis de éstas instituciones jurídicas, es primordial para dar solución a la problemática actual de apertura total en el TLCAN, para el 2008, de ciertos productos declarados como estratégicos para el sector agropecuario nacional como lo son FRIJOL, MAÍZ y AZÚCAR, productos que fueron negociados dentro del TLCAN y que son o pueden ser considerados como productos especiales o sensibles en el marco de la OMC4; concluyendo en ésta investigación que sí existen algunos elementos de defensa. Igualmente, se considera de especial importancia el análisis de los actos y omisiones del Ejecutivo Federal en contra del sector agropecuario, ya que no ha dado el seguimiento oportuno lo acordado en el propio ANC, así como el incumplimiento de otras obligaciones y la falta de disposiciones sobre la responsabilidad de dicha autoridad por no dar debido cumplimiento a lo establecido en el propio sistema jurídico nacional, lo que ha provocado la fragmentación del funcionamiento del sistema, causando un enfrentamiento continuo con el Poder Legislativo y el Judicial, al no defenderse debida y oportunamente la soberanía y seguridad alimentarias, así como el desarrollo económico sustentable del país, en perjuicio del derecho de todo mexicano, ya que debe asegurarse el papel prioritario de la producción y del empleo nacional o cualquier otro beneficio por seguridad. Por ello, y con las conclusiones del presente trabajo, se presentan propuestas divididas en tres aspectos que nuestro Gobierno Federal, debiera considerar: la negociación a nivel multilateral y regional en materia de comercio internacional de productos agropecuarios; la asimilación 4 A pesar que México presentó una lista de productos que eran susceptibles a la aplicación de una Salvaguarda Especial (SGE) - la Lista LXVII-, no presentó una lista de productos especiales, por lo que es el momento oportuno en la actual negociación el designar varios productos que son considerados como estratégicos en el artículo 179 de la LDRS, los productos especiales y/o sensibles para nuestro país, de conformidad con los criterios que se establezcan en dicha negociación multilateral. Convenio DGRMS-111/2005 13 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN de los compromisos internacionales con una técnica jurídica de armonización; y las alternativas de defensa posibles a nivel procedimental – nacional e internacional-, por ahora, en forma limitada de conformidad a los planteamientos de esta investigación, pero quedando abiertas diversas líneas de investigación conforme a estos aspectos. CAPITULO PRIMERO I. MARCO JURÍDICO DEL SECTOR AGROPECUARIO MEXICANO: CONSIDERACIONES JURÍDICAS PARA SU DEFENSA ANTE LA “OMC” Y EL “TLCAN” I.1 INTRODUCCIÓN Resulta trascendental hacer un análisis lógico - jurídico de la alteración de nuestro propio sistema jurídico en el intercambio comercial de productos agropecuarios, e incluso de los servicios y la inversión extranjera relacionados con el sector aunque por ahora, no es el objeto de esta investigación-; a partir del cual se fomente su sistematización y armonización dentro de un contexto de globalización. Por lo anterior, es indispensable, identificar y reconocer los derechos del sector agropecuario en nuestra CPEUM, en su aspecto sustantivo y adjetivo, para hacer su defensa, tanto a nivel nacional como internacional, con base en dos principios fundamentales: el de supremacía constitucional y congruencia jurídica, ya que el sector agropecuario ha sido negociado en diversos Tratados comerciales, como los Acuerdos de la OMC y el TLCAN, debiendo analizar si éstos están de conformidad a nuestra Constitución, con otros Tratados Internacionales que consideran los derechos del sector y la regulación de Tratados, con la Legislación Federal y con el propio Acuerdo de Concertación denominado “Acuerdo Nacional para el Campo” (2003); todo lo anterior, dentro de un marco referencial de reconocimiento de los incumplimientos a los compromisos Convenio DGRMS-111/2005 14 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN del TLCAN, por las propias contrapartes -principalmente EEUU-; además, de las acciones y omisiones de funcionarios del Ejecutivo Federal, en específico de los derechos para la defensa de los productos frijol, maíz y azúcar; así como, las obligaciones del Gobierno Federal, en la defensa de los derechos del sector agropecuario, tanto a nivel Constitucional como por la firma del ANC, pilares de la soberanía y seguridad alimentarias; para así proponer Alternativas de Defensa respectivas, entre otras (debida negociación, debida asimilación jurídica de los compromisos internacionales al sistema jurídico nacional, y la instrumentación de los procedimientos oportunamente), de conformidad con los términos de esta investigación. Adicionalmente, en este apartado es indispensable identificar los derechos a nivel general, entre otros el de desarrollo económico, los de soberanía y seguridad alimentarias5, el de TED, y los relativos a “tratados sobre la misma materia” y “Tratado posterior se aplica sobre tratado anterior”; y los derechos identificados en instituciones jurídicas tanto en la OMC como en el TLCAN. I.2. MARCO CONSTITUCIONAL Nuestra Carta Magna preserva una serie de derechos fundamentales para salvaguardar los intereses del sector agropecuario mexicano, no obstante, la serie de modificaciones a ésta, la firma de tratados comerciales y la Legislación Federal en términos generales, que a veces atentan contra ésta. Aunque, hemos podido observar intentos por parte del Poder Legislativo para rescatar los derechos en defensa del interés nacional, sobre todo lo relacionado con el sector agropecuario, como más adelante precisaremos. Diversas disposiciones constitucionales, enmarcan garantías individuales y sociales, a nivel sustantivo y adjetivo para defender al sector agropecuario, en 5 Entendiendo por Seguridad alimentaria: el abasto oportuno, suficiente e incluyente de alimentos a la población; y por Soberanía alimentaria: la libre determinación del país en materia de producción, abasto y acceso de alimentosa toda la población, basada fundamentalmente en la producción nacional. (Artículo 3 de la LDRS) Convenio DGRMS-111/2005 15 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN los artículos 4, 5, 25, 26, 27, 28, 32, 73, fracciones X, XXIX-E y XXIX-F, 89 fracción X, 108, 113, 131 y 133, de nuestra Carta Magna, a partir de dos principios en esta misma establecidos, supremacía constitucional (art. 133) y congruencia jurídica (art. 14 y 17), que permiten considerarnos como un Estado nacional que debe actuar en pro de una Política de Fomento Productivo y Desarrollo Económico y una Política social de Desarrollo Rural Sustentable, que respete al marco jurídico mexicano, para alcanzar la soberanía y seguridad alimentarias de los Estados Unidos Mexicanos, así como para defender eficaz y oportunamente estos derechos, tanto a nivel nacional como internacional, dentro de un contexto general de globalización. En consecuencia, en primer lugar debemos ubicar al sector agropecuario dentro de los derechos humanos, denominados derechos económicos y sociales6, en los artículos 25, 26, 27 y 28 que a la letra establecen: “ARTICULO 25 CONSTITUCIONAL. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución. Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la nación. Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo. Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las 6 Derechos humanos que se reconocen como derechos humanos de segunda generación. Convenio DGRMS-111/2005 16 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente. La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios. La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta Constitución.” “Articulo 26 constitucional A. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la nación. Los fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determinarán los objetivos de la planeación. La planeación será democratica. Mediante la participación de los diversos sectores sociales recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. Habrá un Plan Nacional de Desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la Administración Pública Federal.” “Articulo 27 constitucional “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.” Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización. La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés publico, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana. En consecuencia, se dictarán las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para preservar y restaurar el equilibrio ecológico; para el fraccionamiento de los Convenio DGRMS-111/2005 17 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN latifundios; para disponer, en los términos de la ley reglamentaria, la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades; para el desarrollo de la pequeña propiedad rural; para el fomento de la agricultura, de la ganadería, de la silvicultura y de las demás actividades económicas en el medio rural, y para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la sociedad. ... En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el ejecutivo federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. Las normas legales relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y sustancias a que se refiere el párrafo cuarto, regularan la ejecución y comprobación de los que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia, independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su inobservancia dará lugar a la cancelación de estas. El Gobierno Federal tiene la facultad de establecer reservas nacionales y suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean. Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrogeno sólidos, líquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgaran concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la nación llevara a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la ley reglamentaria respectiva. Corresponde exclusivamente a la nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio publico. En esta materia no se otorgaran concesiones a los particulares y la nación aprovechara los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines. Corresponde también a la nación el aprovechamiento de los combustibles nucleares para la generación de energía nuclear y la regulación de sus aplicaciones en otros propósitos. el uso de la energía nuclear solo podrá tener fines pacíficos. ... La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la nación, se regirá por las siguientes prescripciones: I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la secretaria de relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y Convenio DGRMS-111/2005 18 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. ... XX. El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral, con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina el bienestar y su participación e incorporación en el desarrollo nacional, y fomentará la actividad agropecuaria y forestal para el óptimo uso de la tierra, con obras de infraestructura, insumos, créditos, servicios de capacitación y asistencia técnica. Asimismo expedirá la legislación reglamentaria para planear y organizar la producción agropecuaria, su industrialización y comercialización, considerándolas de interés publico.” “Artículo 28 constitucional En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a titulo de protección a la industria. En consecuencia, la ley castigara severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre si y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del publico en general o de alguna clase social. Las leyes fijaran bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, Así como el alza de precios. la ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses. No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafia; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del articulo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia. Convenio DGRMS-111/2005 19 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público. La sujeción a regimenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y solo podrá llevarse a cabo mediante ley.” Por lo anterior, es de destacar también, prima facie que la mayoría de los sectores productivos, están relacionados con este apartado de derechos económicos y sociales, y que aunque fueron negociados, como es el caso, los del sector agropecuario, en los diversos tratados o acuerdos comerciales internacionales, desafortunadamente no en todos se han privilegiado estos derechos, como posteriormente haremos en un breve análisis. Asimismo, por estar negociado este sector agropecuario en Tratados comerciales, en específico en los Acuerdos de OMC y TLCAN, debemos considerar, el contenido de los artículos 32, 131 y 133 constitucionales, y observar los principios que deben regir, entre otros: “Articulo 32 constitucional ... Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano.”7 “Artículo 131 que establece: Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación 7 Debemos observar que en nuestro sector agropecuario, también se requieren diversos servicios que estaban y están algunos regulados como concesiones, y que desafortunadamente en las Reservas del TLCAN, se señaló que se modificarían a permisos, lo que nos deja en desventaja. HERNANDEZ, Ramírez Laura. Comercialización Internacional de los Servicios en México, Ed. McGraw -Hill. México. 1998. Convenio DGRMS-111/2005 20 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer, ni dictar, en el Distrito Federal, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artículo 117. El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito, en beneficio del país. El propio Ejecutivo al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida. “Articulo 133 constitucional Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados...” Respecto del artículo 32, es fundamental que se haga dicha consideración principalmente en sectores productivos estratégicos como los servicios, principalmente en todos los servicios que se relacionen con el sector agropecuario nacional. Asimismo, el contenido del artículo 131 nos remite a salvaguardar la seguridad nacional, la producción nacional, así como también debe garantizarse la salud humana, vegetal, animal y ambiental; y el empleo o cualquier otro beneficio para la población, garantías o derechos establecidos en los artículos 4 y 5, de nuestra Carta Magna, temas abarcados en algunos acuerdos multilaterales, y no así en el TLCAN, como posteriormente analizaremos. En tal virtud, de las disposiciones descritas, los Poderes Legislativo y Ejecutivo tienen obligaciones específicas derivadas del contenido de los artículos 73 Convenio DGRMS-111/2005 21 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN fracciones X, XXIX-E y XXIX-F y 89 fracción X, el primero que a continuación se trascribe, señala: “Artículo 73 constitucional El Congreso tiene facultad: … X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear, y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123; … XXIX-E. Para expedir leyes para la programación, promoción, concertación y ejecución de acciones de orden económico, especialmente las referentes al abasto y otras que tengan como fin la producción suficiente y oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios. … XXIX-F. Para expedir leyes tendientes a la promoción de la inversión mexicana, la regulación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional. Con respecto al artículo 89 fracción X, ésta última reformada más idónea con el contexto globalizador, y conforme a las posturas de diversos estudiosos de esta materia, en donde pudimos ver y argumentar la problemática de origen del TLCAN, ya que no existe “igualdad jurídica” con uno de nuestros socios comerciales EEUU, el cual le da al TLCAN un valor jurídico de Acuerdo Congresional y no de tratado internacional, como es nuestro caso, por ello el nombre North American Free Trade Agreement (NAFTA), y a lo que nos referiremos ampliamente con posterioridad. Adicionalmente en esta fracción X del artículo 89, respecto a la “solución pacífica de las controversias”, nuestro país ha negociado este tipo de mecanismos, tanto en OMC como en TLCAN; que también entre otros elementos, por “desigualdad jurídica” en el TLCAN no se han cumplido, aunque pudiéramos hacerlo exigible a nivel multilateral, como más adelante lo proponemos, por lo que ahora con esta reforma, se tienen elementos de exigibilidad al Ejecutivo para terminar, denunciar, suspender, modificar, etc., los tratados, lo que puede Convenio DGRMS-111/2005 22 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN ser una solución a grandes problemas como el relativo a la negociada apertura para el 2008 en el TLCAN de ciertos productos considerados estratégicos, problema al que se debe hacer su seguimiento para que el Ejecutivo lo efectúe oportunamente.8 “Artículo 89-X constitucional Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes: X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones sobre los mismos, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales.” De igual forma, vemos que estos derechos son exigibles, en la medida en que todo funcionario está obligado a respetar nuestra Constitución y por ello el contenido de los artículos 108, 113 y 128, que a la letra establecen. “Articulo 108 constitucional Para los efectos de las responsabilidades a que alude este título, se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del poder Judicial Federal y del poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y en general a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la administración pública federal, así como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes serán responsables por los actos y omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones. 8 Lo anterior, ya fue planteado en dos Conferencias, la primera titulada Mecanismo de defensa contra Prácticas Desleales de Comercio en OMC y TLCAN en Foro “La competencia Económica del sector Agropecuario Mexicano en el ámbito del libre comercio, el 30 de agosto de 2005, en Auditorio del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; y la segunda, titulada Políticas públicas rurales: su importancia y la conducción de los mercados, en el Seminario Primer Aniversario: La investigación del campo mexicano en el sigo XXI desde la perspectiva del Poder Legislativo, el día 7 de diciembre de 2005, en el CEDRSSA. Ambas impartidas por la Dra. Laura Hernández Ramírez. Convenio DGRMS-111/2005 23 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común. Los gobernadores de los Estados, los diputados de las legislaturas, los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia locales y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas locales, serán responsables por violaciones a esta Constitución y a las leyes federales, así como por el manejo indebido de fondos y recursos federales. Las Constituciones de los estados de la República, precisarán, en los mismos términos del primer párrafo de este artículo y para los efectos de sus responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen el empleo, cargo o comisión en los estados y municipios”. “Artículo 113 constitucional Las leyes sobre responsabilidades administrativas de los servidores públicos, determinarán sus obligaciones a fin de salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos y comisiones; las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que incurran, así como los procedimientos y las autoridades para aplicarlas. Dichas sanciones, además de las que señalen las leyes, consistirán en suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos obtenidos por el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por sus actos u omisiones a que se refiere la fracción III del artículo 109, pero que no podrán exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daños y perjuicios causados. La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes. “Artículo 128 constitucional Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen.” Es importante resaltar la parte adjetiva, para la defensa del sector agropecuario a nivel nacional e internacional, en la cual obviamente debemos considerar los artículos 14, 16 y 17 constitucionales que preservan las garantías de seguridad jurídica, debido proceso, legalidad, exhaustividad e integralidad, etc., y los antes citados, en donde existen actos de autoridad, leyes, reglamentos etc. desde las negociaciones, -como los posicionamientos de los sectores productivos-, en Convenio DGRMS-111/2005 24 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN donde algunos funcionarios del poder Ejecutivo, poco entienden o atienden; así como los diversos procedimientos administrativos de normas, cupos, prácticas desleales, prácticas monopólicas, etc., en Recursos de revisión o revocación según sea el caso; en Juicios de Nulidad; Juicios de Amparo e incluso en los mecanismos alternativos de solución de controversias, en foros del TLCAN o de OMC. Éste es uno de los elementos poco atendidos por los funcionarios en turno, quienes han cometido diversas ilegalidades en la Secretaría de Economía, sobre todo en materia de cupos y prácticas desleales o en mecanismos de solución de controversias del TLCAN y OMC, en contra de diversos productores del sector agropecuario, y en beneficio de los propios exportadores e importadores, ya que por desconocimiento, se observan procedimientos en los que importadores o exportadores, participan sin tener interés jurídico debidamente comprobado, y desafortunadamente desconocen el interés jurídico de los nacionales, y así una serie de violaciones procedimentales, que hacen que perdamos casos como el de arroz y otros en OMC.9 Ahora el contenido del artículo 113 constitucional, reformado el 14 de junio de 2002, es trascendental por la exigibilidad de los derechos económico y sociales a los que pertenecen los del sector agropecuario, y quienes han obtenido sentencias que han causado ejecutoria, como en diversos casos de productores porcinos, café, etc., que pueden hacer valer sus derechos, siempre y cuando tales sentencias no prescriban, por lo que se debe atender lo establecido en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, a la que tendrían que hacerse algunas modificaciones, para mayor efectividad, y así cumplimentar lo establecido en el artículo 113, de regular la responsabilidad objetiva y directa de quienes actúen ilegalmente. 9 Como es el caso de los porcicultores mexicanos contra Dinamarca por la importación subvencionada de diversos productos porcícolas, investigación antisubvención que fue objeto de un recurso de revocación y de amparo, en este último se concede el amparo a los porcicultores – juicio de amparo número 56/2003. Convenio DGRMS-111/2005 25 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Sin embargo, al respecto es insuficiente, sobre todo cuando se afecta el interés nacional que representa el sector agropecuario, por los procedimientos que son amplios, por lo que debiera legislarse con sanciones mayores en esta materia en tiempos más cortos, por la propia facultad que tiene el legislativo en el artículo 131 constitucional. Adicionalmente, es de observar que ante los diversos procedimientos existentes a nivel nacional e internacional, se requiere de una estrategia jurídica, caso por caso para definir el foro y quiénes tienen la legitimidad para participar.10 I.2.1 LOS DERECHOS AGROPECUARIO ECONÓMICOS MEXICANO PARA LA Y SOCIALES SOBERANÍA DEL Y SECTOR SEGURIDAD AGROALIMENTARIA En la defensa del sector productivo agropecuario y del empleo que genera, es de aplicarse una lógica jurídica a la interpretación textual de las disposiciones 10 Es importante destacar que debemos probar la legitimidad ad-causam y ad-procesum, interés jurídico, por lo que es indispensable establecer una estrategia jurídica de defensa según las personas físicas o morales, o los propios gobiernos, ya que en algunos foros sólo participan los gobiernos y en otros, los gobiernos y las partes interesadas, obviamente con un concepto de parte interesada muy sui generis; tendríamos que ubicarnos, por ello en el caso concreto, producto específico, etc. Para comprender lo anterior, incorporamos el concepto de legitimación ad causam y ad procesum, de la siguiente jurisprudencia: LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA. CONCEPTO. Por legitimación procesal activa se entiende la potestad legal para acudir al órgano jurisdiccional con la petición de que se inicie la tramitación del juicio o de una instancia. A esta legitimación se le conoce con el nombre de ad procesum y se produce cuando el derecho que se cuestionará en el juicio es ejercitado en el proceso por quien tiene aptitud para hacerlo valer, a diferencia de la legitimación ad causam que implica tener la titularidad de ese derecho cuestionado en el juicio. La legitimación en el proceso se produce cuando la acción es ejercitada en el juicio por aquel que tiene aptitud para hacer valer el derecho que se cuestionará, bien porque se ostente como titular de ese derecho o bien porque cuente con la representación legal de dicho titular. La legitimación ad procesum es requisito para la procedencia del juicio, mientras que la ad causam, lo es para que se pronuncie sentencia favorable. Jurisprudencia, Tesis: 2a./J. 75/97 (Registro No. 196956) Localización: Novena Época , Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta VII, Enero de 1998, Página: 351, en Materia Común. Convenio DGRMS-111/2005 26 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN anteriormente señaladas, por lo que es claro que el contenido de los artículos 25, 26, 27, 28 y 32 de la Constitución fomentan el desarrollo económico y social nacional, considerando los diversos agentes económicos que participan, en un contexto de economía mixta bajo la rectoría económica del Estado y la relación con la seguridad, por lo que se desprenden una serie de derechos, como el empleo y cualquier beneficio de la población mexicana, por lo que no sólo se trata de defender el interés nacional sino de hacerlo exigible. En principio los artículos 25, 26 y 27 establecen la rectoría económica del Estado; con sus diferentes funciones, para el desarrollo económico y social, a través de los sectores productivos, promoviendo de manera fundamental el empleo y en este caso, el desarrollo económico del sector agropecuario mexicano. Lo anterior, también debe relacionarse con el artículo 28 constitucional, para evitar las prácticas monopólicas y restrictivas de mercado, es decir, que no debemos permitir que ciertos agentes económicos extranjeros, accedan al mercado mexicano como prestadores de servicios del sector agropecuario, a través de inversiones directas o neutras, y constituyan monopolios, o que las propias autoridades con acciones u omisiones los constituyan o los propicien.11 Respecto al artículo 32 de la Constitución, que privilegia a los mexicanos antes que a los extranjeros, éste es un principio que toda autoridad debe observar tanto en el otorgamiento de concesiones como de permisos al tratarse de actos administrativos de análoga naturaleza. El mismo principio debe adoptarse en relación a preferir la inversión nacional respecto de la inversión extranjera directa e inversión neutra, toda vez que los servicios relacionados con el sector 11 Nos referimos al caso de empresas que solicitan registros de inversión ante la Secretaría de Economía y por omisión de la autoridad y de sus funcionarios de no contestar fundadamente que no pueden ingresar al no cumplir con lo establecido constitucionalmente, opera la positiva ficta. Adicionalmente el no revocar el supuesto registro, considerando que no cumplen con todos los requisitos establecidos para ello ante el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. Convenio DGRMS-111/2005 27 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN agropecuario tienen carácter fundamental para el desarrollo económico de México, dado que garantiza el abasto y distribución de bienes. En cuanto a los artículos 73 fracciones X, XXIX E Y F, y 131 constitucional, son estratégicos para la debida regulación y exigibilidad de los derechos económicos y sociales, por lo que aún falta una serie de disposiciones armónicas para considerar que se está cumpliendo con esta obligación, por ejemplo instrumentar debidamente el Acuerdo sobre Agricultura, y otros de OMC, ante la propia problemática de apertura para el 2008, con un socio que ha incumplido. Debemos recordar, que es una facultad originaria del Congreso el regular en comercio exterior, y restringir las importaciones cuando lo estime urgente y por seguridad, sobre todo de la seguridad agroalimentaria, por lo que no puede ni debe seguir delegando una facultad al Ejecutivo en donde se ha constituido un monopolio –en las facultades en la LCE-, que no ha operado en ningún beneficio al sector agropecuario. Esta afirmación proviene los propios compromisos del ANC y de los juicios que han servido como fuente de esta investigación los cuales siguen sin el debido cumplimiento, con un costo social y económico muy alto, y por lo que deben hacerse diversas modificaciones. El artículo 131 tiene elementos fundamentales para defender los derechos del sector agropecuario, toda vez que establece una facultad originaria, al señalar “Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten,” De aquí también se desprende que nos referimos a todas las mercancías, y en el caso especifico del sector agropecuario se han referido a las mercancías comprendidas en los capitulo I al 24 del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (SA), existen regulación especial para el sin numero de mercancías de este sector y diversos requerimientos en procedimientos específicos, por ejemplo en algunas instituciones Convenio DGRMS-111/2005 jurídicas debemos 28 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN conceptualizar y probar lo idéntico o similar de una mercancía para lograr su defensa efectiva. Por su parte, el artículo 133 constitucional, establece que serán ley suprema de la Unión los tratados y leyes federales que estén de acuerdo a la Constitución. Respecto a los tratados, es necesario hacer diversas consideraciones, toda vez que México ha suscrito diversos tratados comerciales, y en los cuales la autoridad encargada de negociarlos y ratificarlos debe aplicar el principio de congruencia jurídica, ya que todos estos tratados comerciales, deben estar conforme a la CPEUM. Por lo anterior, y bajo el esquema de responsabilidad de las autoridades12, que deben fundar y motivar sus actos en forma debida, sin omitir lo que la Constitución establece, consideramos que debe prevalecer la defensa del sector agropecuario mexicano y del empleo, es decir, promover el desarrollo económico y por ende, el interés nacional, de conformidad con la Constitución, así como los tratados y leyes federales que estén de acuerdo con la misma. Estos derechos del sector agropecuario respetados en nuestra CPEUM, que a su vez son respetados por algunos Tratados Internacionales y Leyes Federales, conforman los compromisos del ANC, en específico de sus numerales 48 y 50, que son objeto de nuestro estudio. Podríamos decir que el sector agropecuario mexicano se ha desarrollado bajo un sistema jurídico que se ha visto alterado, pero existen las máximas fundamentales para fomentar el desarrollo económico y la seguridad y soberanía alimentarias, tan discutidas a nivel internacional, y que no obstante el desconcierto que se presentó por negociar un sector tan importante a nivel comercial multilateral y regional, se sigue también a nivel del Derecho Internacional Público, una línea de respeto a los derechos económicos y sociales que debe salvaguardar todo Estado 12 Art. 108 de la CPEUM Convenio DGRMS-111/2005 29 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Nacional Soberano, de conformidad con la propia “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, la “Carta de las Naciones Unidas”, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, tema sobre el cual se han pronunciado paneles binacionales, grupos especiales de la OMC, y a nivel nacional, el propio Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, por lo que presentamos el siguiente punto, desarrollando los principios de congruencia jurídica y supremacía constitucional con relación a estos derechos del sector agropecuario y los Tratados internacionales, antes señalados, que fueron firmados antes que los Tratados comerciales de OMC y TLCAN y están vigentes. I.2.2 PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA JURÍDICA Y DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL ANTE LOS DERECHOS ECONÓMICO SOCIALES DEL SECTOR AGROPECUARIO MEXICANO EN TRATADOS INTERNACIONALES –ACUERDOS COMERCIALES MULTILATERALES DE LA “OMC” Y EL “TLCAN”-, EN LA LEGISLACIÓN FEDERAL Y EN LOS COMPROMISOS DEL “ANC”. I.2.2.1. PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA JURÍDICA Y SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Es indispensable reconocer que todas las instituciones jurídicas negociadas en tratados multilaterales y regionales deben ser congruentes con lo que establece nuestra Constitución en las disposiciones antes señaladas, y respetar su supremacía. El principio de congruencia jurídica, se encuentra dentro de los principios generales del Derecho, los que se establecen en el artículo 14 constitucional que a la letra dice: “… deberá ser interpretada conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.” Convenio DGRMS-111/2005 30 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Sin omitir que todo acto de autoridad, Ley, Tratado o Resolución administrativa, debe ser congruente e integral, como lo establece el artículo 17 constitucional, y el propio artículo 32 de las Convenciones de Viena para la celebración de Tratados. Para efectos de aplicar el principio de congruencia jurídica, en cuanto al desarrollo económico nacional y por supuesto en el comercio exterior de mercancías, servicios e inversión, en el caso específico del sector agropecuario, se debe aplicar fundamentalmente lo establecido en los artículos 4, 5, 25, 26, 27, 28, 32, 73 fracciones X, XXIX-E y XXIX-F, 89 fracción X, 108, 131 y 133 de la CPEUM, y en los propios tratados internacionales que emanen de ésta, por lo que deben estar de acuerdo con la misma, para que se apliquen armónicamente, antes que privilegiar, en exclusiva, lo establecido en un tratado internacional multilateral o regional como regularmente se ha observado en los actos de autoridad y Leyes, que han privilegiado el TLCAN.13 Por lo anterior, sólo los Tratados que estén de acuerdo con la CPEUM, de conformidad con su artículo 133, serán la Ley suprema de toda la Unión; ante este imperativo la autoridad deberá privilegiar el cumplimiento de los artículos constitucionales, antes indicados. El segundo principio deriva del artículo 133 de nuestra Carta Magna conocido como el principio que da supremacía a la Constitución, artículo que establece lo siguiente: “Sólo14… los Tratados que estén de acuerdo con la Constitución de conformidad con el artículo 133 de nuestra carta fundamental, serán la Ley suprema de toda la Unión” 13 Ley de Inversión Extranjera artículo 1°, que incluye la disposición común en todas las Leyes de de subordinarse a los Tratados, partiendo del hecho que todos están de acuerdo a la Constitución, sin embargo, no es así, más en esta materia. 14 Énfasis añadido. Convenio DGRMS-111/2005 31 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En consecuencia, primero debemos reconocer que el contenido de los artículos 25, 26, 27 Y 28 de la Constitución, son las principales disposiciones que fomentan el desarrollo económico nacional, en donde se consideran a los diversos agentes económicos que participan en él, en un contexto de economía mixta bajo la rectoría económica del Estado, y por encima de estas disposiciones no se pueden encontrar las disposiciones que derivan de un tratado o acuerdo comercial, ya sea multilateral, regional o bilateral, como sería el caso del TLCAN.15 Asimismo, es necesario considerar que para dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 133 de la CPEUM, se deben analizar los Tratados que México ha suscrito y que están de acuerdo con la misma por salvaguardar los derechos económicos y sociales, producción, salud, empleo y seguridad alimentaria; es decir, en primer lugar, la “Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados” del 23 de mayo de 196916; y posteriormente los Acuerdos Multilaterales y Regionales que ahora están implicados en esta investigación. Dicha Convención contiene disposiciones fundamentales que deben considerarse, tales como los artículos para identificar el principio de buena fe, la existencia de los derechos económicos y sociales y la validez de un Tratado que es de la misma materia que otro suscrito previamente, privilegiando el posterior, conforme a los artículos 30, 31, 59 y otros, que se trascriben para su conocimiento a continuación: “Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados”17 Artículo30 Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia 15 A diferencia de muchos doctrinarios y conocedores de la materia internacional, nosotros consideramos que las disposiciones de derecho internacional no pueden estar por encima de la Constitución Política de nuestro país, cualquier criterio diverso es una exacerbación de la postura monista. 16 México es parte en dicha Convención, pero no lo es nuestro socio comercial, Estados Unidos de América. 17 U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, Viena, 23 de mayo de 1969, entró en vigor en enero 27 de 1980. Convenio DGRMS-111/2005 32 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes. 2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de este último. 3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al articulo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. 4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior: a) En las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3: b) En las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes. 5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado. Articulo 59 Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuencia de la celebración de un tratado posterior. 1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y: a) Se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o b) Las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. 2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes.” Convenio DGRMS-111/2005 33 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN “SECCION 3. INTERPRETACION DE LOS TRATADOS” Artículo 31 Regla general de interpretación 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo anterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica anteriormente seguida en la aplicación del tratado por lo cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.” Las obligaciones derivadas de esta Convención, nos dejan muy claro, cuál es la relación de subordinación entre tratados y también en qué casos de excepción prevalecerán las obligaciones de ciertos acuerdos internacionales de los cuales derivan ciertos derechos fundamentales. En todo caso, el Estado Mexicano se compromete a aplicar dichas disposiciones internacionales.18Al efecto, es pertinente valorar lo establecido en el artículo 55 de la citada Carta, que a la letra establece: 18 En concreto el TLCAN es anterior a los Acuerdos de la OMC, por lo que estos aplican sobre el Capitulo VII del TLCAN. Convenio DGRMS-111/2005 34 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN “Artículo.- 55 Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: A) Niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL”… Adicionalmente dentro del marco de la ONU se encuentran múltiples instrumentos internacionales que tienen como propósito principal, el reconocimiento y la protección de los derechos humanos, entre los cuales enunciamos diversas disposiciones aplicables en la forma siguiente: I.2.2.2 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO Y LA DECLARACIÓN 19 UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS La Declaración Universal de los Derechos Humanos, contiene en su considerando tercero del Preámbulo, el señalamiento de que se considera esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. Esta declaración fue proclamada “como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto en los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción”. 19 Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948. Convenio DGRMS-111/2005 35 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Asimismo en su Artículo 22 establece claramente que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” También se hace alusión al derecho a la alimentación en el Artículo 25.I que dice: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.” I.2.2.3 DERECHOS INTERNACIONAL CULTURALES DEL DE SECTOR DERECHOS AGROPECUARIO ECONÓMICOS, Y EL PACTO SOCIALES Y 20 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales declara en su Preámbulo lo siguiente: “Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, está obligado a procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en este Pacto,…” En el Artículo 11 se establece lo siguiente: 20 Adoptado y abierto a firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en la resolución 2200 A (XXI), el 16 de diciembre de 1966. Misma que entró en vigor 3 de enero de 1976. México se adhirió en 1984. Convenio DGRMS-111/2005 36 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN “Observación general sobre su aplicación. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos que se necesitan para: a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan. Por lo anterior, estos Tratados Internacionales, respetan el interés público, derechos económico sociales para el desarrollo de sector agropecuario mexicano, y están de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 25, 26, 27, 28, 131 y 133 de la CPEUM; sin embargo, es necesario revisar si de igual forma los Acuerdos Multilaterales de la OMC, el TLCAN, la Legislación Federal y el ANC, están de conformidad también con nuestra constitución; y de conformidad a los planteamientos de nuestra investigación, y así proponer una defensa lógico jurídica; por ello, en el siguiente apartado analizaremos brevemente estos tratados Convenio DGRMS-111/2005 37 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN comerciales que son sucesivos, de la misma materia y entre los mismos Estados parte. I.3 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO MEXICANO EN LOS ACUERDOS COMERCIALES DE LA “OMC” Y EN EL “TLCAN” Ante el apartado de derechos del sector agropecuario que hemos podido analizar, tendríamos que estudiar una gama muy amplia de éstos, según las diversas instituciones jurídicas reguladas en los Acuerdos Multilaterales de la OMC y sus respectivos Entendimientos, que también son Tratados para nosotros, y los diversos capítulos del TLCAN, por lo que ahora haremos este estudio respecto a la generalidad de lo que representan estos derechos económicos y sociales ante la OMC y el TLCAN; en algunas instituciones jurídicas específicas, este análisis de derechos, se hará de conformidad al objeto de nuestro estudio. Los Acuerdos comerciales internacionales -multilaterales regionales o bilaterales-, tienen una serie de principios que permiten el funcionamiento de los mismos bajo el esquema de buena fe derivado del propio sistema jurídico internacional de comercio, y el respeto al Derecho Internacional Público. En el GATT del ’47, se establecieron y definieron la mayoría de los principios que regularían el comercio internacional, mismos que regulan actualmente el funcionamiento de los diversos Acuerdos de la OMC, tales como: el principio de no discriminación -Trato de Nación más favorecida (TNMF) y el de Trato Nacional-, el principio de reciprocidad, el de trato especial y diferenciado, de igualdad de los Estados, de transparencia, etc. Como parte del principio de no discriminación entre los Miembros de dichos acuerdos, el de Trato de Nación Más Favorecida, se entiende en el sentido de que cualquier condición o beneficio que un país otorgue a otro debe otorgárselo igualmente a terceros países con los que tenga relaciones comerciales, cuando sean parte del mismo acuerdo comercial bilateral o multilateral. Convenio DGRMS-111/2005 38 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En el sistema de la OMC, éste se encuentra consagrado en el Artículo I del GATT’94 (ahora vigente), mismo que establece: “Trato general de la nación más favorecida 1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.” A pesar, de que dicho principio es la base del propio sistema multilateral de comercio internacional, existe una excepción en el mismo GATT de 1994, en su artículo XXIV, el cual permite la creación de zonas de libre comercio –TLCAN- y uniones aduaneras – MERCOSUR, MERCOMUN, etc.-, en donde las concesiones otorgadas o beneficios obtenidos entre las Partes integrantes de los mismos no tiene que hacerlos extensivos a los demás Miembros de la OMC. En otro supuesto, tenemos al principio de Trato Nacional, entendido como el otorgamiento del mismo trato dado a las mercancías, inversiones o servicios nacionales a los extranjeros con el propósito de no ser objeto de un trato discriminatorio, de conformidad con lo establecido en el Artículo III del GATT que dice: “Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores 1. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso Convenio DGRMS-111/2005 39 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional.* 2. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.” Para algunos teóricos del derecho internacional económico, este principio es considerado como de “igualdad”, sin embargo es uno de los principios que determinarían la no discriminación, y obviamente en bienes que era lo común que se había negociado, ya presentaba una serie de complejidades por ejemplo en el caso de la desgravación arancelaria. Sin embargo, hemos visto que esto se vuelve aún más complejo al pretender aplicarlo en materia de servicios, ya que las propias disposiciones de cada Estado e incluso de cada provincia o Entidad Federativa –en el caso de México-, que componen una Federación, difícilmente permiten alcanzar condiciones de verdadera igualdad. Incluso, podemos asegurar que con base en este principio, los Gobiernos o las empresas se aprovechan de su amplio ámbito de aplicación y llegar a contravenir los propios intereses nacionales otorgándoles vías especiales para la solución de sus problemas o beneficiándose de las deficiencias del sistema jurídico nacional, rompiendo con el principio de reciprocidad, ya que se les otorga un trato preferencial en detrimento de los propios nacionales. Convenio DGRMS-111/2005 40 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN El siguiente principio es el de reciprocidad, el cual consiste en que “…cada concesión o beneficio que algún Estado logra en el esquema de cooperación internacional – en este caso de la OMC o del TLCAN, debe ser compensado de alguna forma por el Estado que se benefició…”21, en un esquema de “todos ganan”. Como una excepción al principio de reciprocidad, encontramos el trato especial y diferenciado, el cual consiste en del reconocimiento por parte de los Estados, de que no todos los Estados tienen el mismo grado de desarrollo por lo que se da tratamiento especial a países en desarrollo o menos adelantados; siendo éste el caso, aproximadamente, dos tercios de los Miembros de la OMC, son países en desarrollo, los cuales tienen una función cada vez más importante y activa dentro de la Organización, por su número y su creciente importancia en la economía mundial; los países en desarrollo constituyen un grupo muy diverso, cuyas necesidades especiales son atendidas de forma precisa en los propios Acuerdos de la OMC, que contienen disposiciones especiales, a través de la creación de un Comité de Comercio y Desarrollo, que centra su labor en el estudio de temas específicos como comercio, deuda y transferencia de tecnología; y con el trabajo de la Secretaría de la OMC, la cual proporciona asistencia técnica a los países en desarrollo. Los Acuerdos contienen numerosas disposiciones, en las cuales confieren a los países en desarrollo (PED) y a los menos adelantados derechos especiales o un trato más favorable que el proporcionado a los demás Miembros, conocido como “trato especial y diferenciado”, por ejemplo plazos más largos para aplicar los acuerdos y cumplir los compromisos, o medidas destinadas a aumentar las oportunidades comerciales de los países en desarrollo, por mencionar algunos tenemos que: 21 WITKER, Jorge y HERNANDEZ, Laura; Régimen Jurídico del comercio exterior de México; UNAM-IIJ, México, 2002. Convenio DGRMS-111/2005 41 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) en su Parte IV, tiene una sección especial sobre “Comercio y Desarrollo”, en donde se encuentran conceptos como el de no reciprocidad en las negociaciones comerciales entre países desarrollados y países en desarrollo, que consiste en que cuando los países desarrollados otorgan concesiones comerciales a los países en desarrollo no se requiere que estos últimos hagan ofertas equiparables a cambio. Este tipo de disposiciones como las mencionadas anteriormente, también se encuentran en los demás Acuerdos Multilaterales. Incluso, en la Declaración de Doha los Miembros convinieron examinar todas estas disposiciones, con el objeto de reforzarlas y precisarlas, como a continuación se indica: “44. Reafirmamos que las disposiciones sobre trato especial y diferenciado son parte integrante de los Acuerdos de la OMC. Tomamos nota de las preocupaciones expresadas con respecto a su funcionamiento a la hora de hacer frente a las limitaciones específicas con que tropiezan los países en desarrollo, en particular los países menos adelantados. En relación con ello también tomamos nota de que algunos Miembros has propuesto un acuerdo marco sobre trato especial y diferenciado. Por consiguiente, convenimos en que se examinarán todas las disposiciones sobre trato especial y diferenciado con miras a reforzarlas y hacerlas más precisas, eficaces y operativas. A este respecto, respaldamos el programa de trabajo sobre trato especial y diferenciado establecido en la Decisión sobre las cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación.” Entre las propuestas específicas podemos citar las siguientes: la mejora del acceso a los mercados de exportación; la protección de los mercados internos en los que respecta a determinados productos mediante la reevaluación de la consolidación arancelaria actual; y la flexibilidad para apoyar y fomentar la producción interna. Asimismo, en materia agropecuaria algunos países quieren poder utilizar la salvaguardia especial en respuesta a incrementos de las Convenio DGRMS-111/2005 42 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN importaciones, otros prefieren utilizar los derechos compensatorios como reacción a las importaciones subvencionadas. Otro principio es el de igualdad de los Estados, consiste en que “…todos los miembros de una organización internacional tienen el mismo status al margen del poderío, en este caso económico o comercial, por lo que sus derechos y obligaciones deben ser ejecutados erga omnes…”22 El siguiente principio es el de transparencia, el cual es pieza clave para la vigilancia del pleno cumplimiento de los compromisos internacionales, en este caso comerciales, a los que se comprometen los Estados parte en una organización internacional – OMC- o son parte en un acuerdo internacional o tratado –TLCAN-. En los Acuerdos de la OMC, se establecen disposiciones para que los Miembros notifiquen a la Secretaría de la OMC, sobre la disposición de nuevas medidas comerciales o la modificación de las ya existentes, como en el caso de medidas antidumping, compensatorias o sobre propiedad intelectual. Otro aspecto de este principio se enfoca en el acceso público a los documentos e información de la OMC, a través de su sitio de Internet, donde se publican diariamente noticias de los últimos acontecimientos, información, explicaciones sobre las diversas materias que comprende la Organización. A nivel regional en el TLCAN, este principio se encuentra estabelcido en el artículo 102 como la base para el desarrollo de los objetivos del mismo. Una materia que no constituye un principio en sí mismo, pero sí es relevante en todo acuerdo comercial internacional – multilateral, bilateral o regional- es lo relativo a la modificación o enmienda de los mismos, una disposición, en donde se 22 Ibidem Convenio DGRMS-111/2005 43 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN establece que las partes en un acuerdo internacional o Tratado pueden hacer las modificaciones o enmiendas necesarias según corresponda a sus intereses o a las circunstancias específicas en un tiempo determinado, este precepto es básico en el derecho internacional comercial porque deriva del principio de derecho de “ buena fe”, establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su Parte IV –artículos 39, 40 y 41-, por lo que en todo tratado o acuerdo internacional siempre se incluyen cláusulas que tienen éste objetivo. Dentro del marco de la OMC, es el artículo X del Acta de Marrakech que posibilita este mecanismo de enmiendas de las disposiciones de esta Acta y de los Acuerdos Multilaterales; y en el caso específico del TLCAN es el Artículo 2202 el que contiene éste precepto. De hecho, el TLCAN ha experimentado diversas modificaciones, bajo el sólo acuerdo de la Comisión de Libre Comercio, tales como: 1) Cambio en desgravación arancelaria de manufacturas cadenas industriales, reconociendo a niveles de protección (2004 y 2005); 2) Decreto promulgatorio por el que se aprueban las modificaciones al Anexo 401 del TLCAN –DOF 14 julio 2004-; 3) Cambio de reglas de origen para el petróleo mexicano que varía del lugar geográfico de extracción (México) al lugar de refinación (EEUU), Art. 2003 –DOF 14 de julio 2004-; 4) Publicidad de información y procedimiento de los arbitrajes en materia de inversiones del capítulo XI - 31 de julio 2001-; 5) Resolución de modificaciones a la Resolución por la que se establecen las reglas de carácter general relativas a la aplicación de las disposiciones en materia aduanera – 29 diciembre 2000-; y 6) Acuerdo por el que se establecen las reglas de marcado de país de origen para determinar cuándo una mercancía importada a territorio nacional se puede considerar una mercancía estadounidense o canadiense -24 septiembre 1997- Lo anterior, pone en evidencia que en los casos en que los gobiernos de los socios comerciales han considerado necesarias modificaciones, Convenio DGRMS-111/2005 éstas se han 44 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN realizado a través de peticiones formales que se hagan al Gobierno Federal – Ejecutivo, Legislativo y Judicial- se puede promover y en su momento obligar al Gobierno Federal a promover y realizar negociaciones ante tal Comisión, relativas al caso del sector agropecuario nacional. Es de aclarar que este tipo de peticiones, se harán tomando en consideración el sujeto que las solicita y ante quien se solicita, para darles su debido seguimiento. Por lo que estás peticiones son por ejemplo una alternativa de defensa, ya que a partir de dichas negociaciones, se puede postergar el cumplimiento del TLCAN en relación a la desgravación arancelaria para 2008 del maíz, frijol y demás productos agropecuarios – considerados como productos estratégicos-. Una vez precisado lo anterior, continuaremos el análisis de los derechos contenidos en diversos instrumentos jurídicos internacionales, tales como los Acuerdos de la OMC23 y el TLCAN. I.3.1 ACUERDO POR EL QUE SE CONSTITUYE LA “OMC”: ACTA DE MARRAKECH Debemos iniciar por el Acuerdo por el que se constituye la OMC, el cual establece sus objetivos en el Preámbulo, mismos que deben regir para todos los Acuerdos, en donde se ubican los derechos económicos y sociales relacionados con el desarrollo económico de los países, según su grado de desarrollo – 23 La mayoría de los Acuerdos Multilaterales de la OMC que se relacionan con el comercio de mercancías, se encuentran relacionados con el tema del comercio de productos agropecuarios, ya sea de manera directa o indirecta, pero lo anterior, no quiere decir que no le puedan ser aplicables disposiciones de otros Acuerdos como el de Servicios (GATS) o el de propiedad intelectual (ADPIC). Convenio DGRMS-111/2005 45 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN desarrollados, en desarrollo (PED’s) y menos adelantados (PMA’s)- y otros derechos que resultan relevantes en la defensa del sector agropecuario nacional y de la seguridad y soberanía alimentarias, al declarar lo siguiente: “ Reconociendo que sus relaciones en la esfera de la actividad comercial y económica deben tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva y a acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico. Reconociendo además que es necesario realizar esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico.” En efecto, este instrumento de derecho internacional, base de la constitución de esta Organización Internacional, reafirma como parte de sus objetivos, el reconocimiento de derechos tan importantes, tales como: elevar los niveles de vida, lograr el pleno empleo, y la consecución por los países en desarrollo – México-, así como el satisfacer las necesidades de su desarrollo económico dentro de este sistema de comercio internacional. Lo que como ya señalamos anteriormente, conforman derechos que pueden ser exigidos dentro del marco de la OMC, y a nivel nacional, e invocados en la defensa de la seguridad y soberanía alimentarias. I.3.1.1 ACUERDO GENERAL DE ARANCELES ADUANEROS (GATT ’47 – GATT ’94) Debemos comenzar por precisar que el GATT de 1994 establece en su artículo 1 que el mismo comprenderá: Convenio DGRMS-111/2005 46 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN a) las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, de fecha 30 de octubre de 1947, anexo al ACTA FINAL EN QUE SE INCORPORAN LOS RESULTADOS DE LA RONDA URUGUAY DE NEGOCIACIONES COMERCIALES MULTILATERALES b) las disposiciones de los instrumentos jurídicos indicados a continuación que hayan entrado en vigor en el marco del GATT de 1947 con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC: i) protocolos y certificaciones relativos a las concesiones arancelarias; ii) protocolos de adhesión; iii) decisiones sobre exenciones otorgadas al amparo del artículo XXV del GATT de 1947 aún vigentes en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC ; iv) las demás decisiones de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947; c) los Entendimientos indicados a continuación: i) Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; ii) Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XVII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; iii) Entendimiento relativo a las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 en materia de balanza de pagos; iv) Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; v) Entendimiento relativo a las exenciones de obligaciones dimanantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; vi) Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXVIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; y d) el Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994 Asimismo, el Acuerdo por el que se establece la OMC, indica el Artículo II.4 que: El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 según se especifica en el Anexo 1A (denominado en adelante “GATT de 1994”) es jurídicamente distinto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de fecha 30 de octubre de 1947, Convenio DGRMS-111/2005 47 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN anexo al Acta Final adoptada al término del segundo período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, posteriormente rectificado, enmendado o modificado (denominado en adelante “GATT de 1947”). Una vez explicado lo anterior, podemos establecer que el GATT de 1947 -ahora 1994-, es el instrumento jurídico que regula el comercio de mercancías entre los Miembros de dicho Acuerdo, el cual tiene su fundamento en los principios ya explicados de trato de nación más favorecida, trato nacional -no discriminación-, transparencia, igualdad de los Estados, reciprocidad, y trato especial y diferenciado, así como lo relativo a la reducción de aranceles y su estabilización, y la prohibición de restricciones cuantitativas o barreras no arancelarias al comercio de mercancías. Este Acuerdo es importante, ya que en él se establecen una serie de disposiciones que regulan el comercio de mercancías, las cuales son aplicadas al comercio de productos agropecuarios y que se consideran relevantes en este estudio, porque de estas disposiciones básicas surgieron las bases de los diversos Acuerdos que ahora conforman la estructura jurídica de la propia OMC. Respecto a los compromisos de reducción y eliminación de aranceles productos agropecuarios y no agropecuarios, éstos se consideran como el principal mecanismo de protección de las industrias nacionales de las Partes en el Acuerdo, ya que primero se consolidaron los aranceles y a partir de ese momento se comenzó la reducción gradual y paulatina, de conformidad con lo establecido por cada Parte Contratante en las listas de compromisos que presentaron en las negociaciones, comprometiéndose a su vez a restringir el uso de barreras no arancelarias que bloquearan el comercio entre dichas Partes. Asimismo, bajo el marco del GATT del ’47, se prohibían como medidas de emergencia las cuotas de importación, con excepción de las que involucraran productos agropecuarios o cuando el país tuviera un problema en su balanza de Convenio DGRMS-111/2005 48 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN pagos a corto plazo.24, pero esta disposición ha sido modificada en la Ronda Uruguay, con la inserción en el sistema de comercio internacional de los productos agropecuarios –Acuerdo sobre Agricultura-. En este contexto, las cuotas de importación25, denominadas en el marco de la OMC, como medidas de la zona gris, ya que éstas no son consideradas legales ni ilegales en el marco del GATT, debido al menoscabo considerable en su fin primordial, pues éstas rompen con el principio de TNMF y de no discriminación, así como de otros de sus artículos fundamentales, entre ellos el Xl y XIII que limitan severamente el uso de restricciones cuantitativas, con fines de protección y que establecen lo siguiente: “ Artículo XI* Eliminación general de las restricciones cuantitativas 1. Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de otras medidas. 2. Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a los casos siguientes: a) Prohibiciones o restricciones a la exportación aplicadas temporalmente para prevenir o remediar una escasez aguda de productos alimenticios o de otros productos esenciales para la parte contratante exportadora; b) Prohibiciones o restricciones a la importación o exportación necesarias para la aplicación de normas o reglamentaciones sobre la clasificación, el control de la calidad o la comercialización de productos destinados al comercio internacional; c) Restricciones a la importación de cualquier producto agrícola o pesquero, cualquiera que sea la forma bajo la cual se importe éste*, cuando sean necesarias para la ejecución de medidas gubernamentales que tengan por efecto: i) restringir la cantidad del producto nacional similar que pueda ser comercializada o producida o, de no haber producción nacional importante del producto similar, de un producto nacional que pueda ser substituido directamente por el producto importado; o 24 RUGMAN, Alan M., Negocios Internacionales: Un enfoque de administración estratégica, Ed. McGraw- Hill, México, 1997, pág. 188. 25 Una cuota de importación: es un límite específico en lo que se refiere a la cantidad de unidades de un producto que se puede importar a un país. Muchos países en desarrollo imponen cuotas a una variedad de productos para proteger a la industria local, fuente: QUEROL, Vicente; “ El arancel aduanero mecanismo de política comercial”; edit. PAC, México, 1985. Convenio DGRMS-111/2005 49 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN ii) eliminar un sobrante temporal del producto nacional similar o, de no haber producción nacional importante del producto similar, de un producto nacional que pueda ser substituido directamente por el producto importado, poniendo este sobrante a la disposición de ciertos grupos de consumidores del país, gratuitamente o a precios inferiores a los corrientes en el mercado; o iii) restringir la cantidad que pueda ser producida de cualquier producto de origen animal cuya producción dependa directamente, en su totalidad o en su mayor parte, del producto importado, cuando la producción nacional de este último sea relativamente desdeñable." “Artículo XIII* Aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas 1. Ninguna parte contratante impondrá prohibición ni restricción alguna a la importación de un producto originario del territorio de otra parte contratante o a la exportación de un producto destinado al territorio de otra parte contratante, a menos que se imponga una prohibición o restricción semejante a la importación del producto similar originario de cualquier tercer país o a la exportación del producto similar destinado a cualquier tercer país.” Adicionalmente, el GATT incluye disposiciones sobre la condición de los países en desarrollo en la Parte IV sobre Comercio y Desarrollo, Artículo XXXVI que establece principios y objetivos de éste reconocimiento y el Entendimiento sobre el Artículo XXIV párrafos 12 y 14, los que sirven de fundamento para una posible controversia en contra de los incumplimientos de nuestras contrapartes en TLCAN.26 En el campo del derecho internacional público, se habla de sanciones comerciales que pueden ser establecidas de manera unilateral o sanciones establecidas por el Consejo de Seguridad de la ONU, éstas medidas bajo el marco legal de la OMC, serían calificadas como restricciones comerciales discriminatorias que están prohibidas de conformidad con los artículos I y XI del GATT; sin embargo, de acuerdo con el artículo XXI(c) del GATT, es posible desviarse del cumplimiento de ciertas obligaciones de este dispositivo. 26 Los derechos de México en el GATT derivados del Protocolo de adhesión de 1986, y el artículo 103 del TLCAN, que reconoce expresamente tales derechos – entre los que se incluye lo referente al TED y que México es un PED. Convenio DGRMS-111/2005 50 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN A pesar, de que el principio de no discriminación es la base del sistema comercial de la OMC, la imposición de cualquier medida unilateral en defensa de los derechos humanos debe encontrarse bajo el marco de las excepciones que el propio sistema prevé, como es el caso del artículo XXI, el cual enlista una serie de políticas públicas específicas que justifican dicha desviación, como son aquellas relativas a derechos humanos27 relacionados con el comercio, que tienden a la protección de la moral pública, la protección de la vida y la salud humana, animal y vegetal, entre otras; cuyo único requisito es que su uso no implique una medida discriminatoria28, por lo que ésta debe ser con el fin de proteger los derechos humanos, y no una forma de proteger a la industria nacional29. El alcance de dichas medidas sólo será conocido cuando en el foro de la OMC, se presenten controversias en las cuales se tenga que analizar y profundizar sobre la protección de los derechos humanos y su relación o no relación con la propia protección de las industrias nacionales, por lo que dependerá la argumentación jurídica en el caso concreto y de lo que se resuelva en este foro al respecto para lograr su legitimación como un mecanismo de solución de controversias eficaz, sino provocará que los países, principalmente los países en desarrollo que tengan cada vez menos posibilidades de obtener beneficios económicos vía el mecanismo alternativo de solución de controversias de la OMC, busquen otros 27 Esta segunda generación de derechos humanos entre los que se incluyen los derechos económicos, sociales y culturales. 28 Pero en el caso de políticas públicas existe una delgada línea entre lo que es un fin social como la defensa de los derechos humanos y un fin comercial de utilizar medidas no arancelarias para proteger a las industrias nacionales, como lo que han realizado varios Estados, como EEUU a través de medidas sanitarias en el caso del salmón originario de Canadá, o medidas ambientales con en los casos de camarón y atún originarios de México. 29 En este sentido tanto los grupos especiales como el órgano de apelación han interpretado de forma muy estricta dicha disposición, por lo que se ha considerado por algunos que la OMC no respeta los derechos humanos, derechos ambientales y estándares sociales. A pesar, de esto consideramos que en caso de tomar medidas internas el Gobierno Mexicano en este sentido, y en el caso de ser llevados ante paneles bilaterales o ante los Grupos Especiales de la OMC, éste puede ser un argumento válido, cuando dichas políticas públicas sean en la defensa de los derechos humanos como el derechos a un empleo digno y bien remunerado, por ejemplo. Convenio DGRMS-111/2005 51 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN foros y recurran a otras medidas para la protección de sus derechos no económicos.30 I.3.1.2 ACUERDO SOBRE AGRICULTURA (ASA) Este Acuerdo multilateral de la OMC, es coincidente con nuestra Constitución y los objetivos del Acuerdo por el que se constituye la OMC, respecto a los derechos del sector antes señalados, ya que su objetivo es establecer la base para la iniciación de un proceso de reforma del comercio de productos agropecuarios en armonía con los objetivos del Acuerdo de Marrakech, además de lograr los compromisos vinculantes específicos, como son: acceso a los mercados; ayuda interna; subsidios a la exportación, salvaguarda especial, trato especial y diferenciado, entre otros. I.3.1.2.1 ACCESO A LOS MERCADOS Uno de los cambios fundamentales fue lograr que las barreras no arancelarias al comercio se convirtieran en aranceles, para su consecuente consolidación y que mediante la creación de un sistema de “contingentes arancelarios”, se lograra la reducción gradual de los mismos; todos estos instrumentos han sido clave en el proceso de lograr el compromiso básico de “acceso mínimo a los mercados”. Asimismo, dicho acceso mínimo estaría regulado por el principio de TNMF, que iría aumentando progresivamente hasta alcanzar los porcentajes establecidos en un periodo que terminaría en el año 2000 para los países desarrollados y 2004 para los “PED”. En este contexto, el sistema de contingentes arancelarios, tiene gran importancia para asegurar el acceso mínimo negociado, en donde la gran mayoría de los contingentes arancelarios aplicados en agricultura se originaron a través del 30 MONIKA, Gudrun, “WTO & human rights: Examining linkages and suggesting convergence”., IDLO Voices of Development Jurists Paper Series, Vol. 2, No. 2, 2005. Convenio DGRMS-111/2005 52 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN proceso de “arancelización”, además de los contingentes establecidos de manera bilateral entre los países, ya sea durante su adhesión, o autónomamente como parte de su política de importación. Más de la mitad de los contingentes se administró por aranceles aplicados, lo que quiere decir que éstos permiten importaciones en cantidades ilimitadas a un tipo arancelario aplicable en el límite del contingente o más bajo, y no por asignación a importadores. I.3.1.2.2 AYUDA INTERNA Respecto a la ayuda interna, el compromiso principal era regular la reducción de ésta, dejando al mismo tiempo a los gobiernos un cierto margen para la formulación de políticas agrícolas internas que les permita hacer frente a la situación en los mercados internacionales y ante problemas de abasto interno, aunque era importante evitar que estas medidas de ayuda interna no se emplearan en materia de exportaciones. Los compromisos en materia de ayuda interna consisten en delimitar las ayudas internas que no se someterán a la reducción de conformidad a las listas de ayuda interna de cada Estado que se reducirán. Las primeras, no se incluyen en el cálculo de la Medida Global de Ayuda, (MGA) consistentes en las medidas de la "Caja Verde ", que figuran en el Anexo 2 del Acuerdo, y que están exceptuadas de los compromisos de reducción, la cuales no deben tener efectos de distorsión del comercio ni efectos en la producción o, que dicho efecto sea en grado mínimo. Este tipo de ayuda interna lo conforman las políticas públicas que se implementan por medio de programas gubernamentales financiados con fondos públicos que no impliquen transferencias de los consumidores, y no tengan el efecto de prestar ayuda en materia de precios a los productores. En el marco de la OMC, los Convenio DGRMS-111/2005 53 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN desembolsos en estas medidas eximidas pueden ser aumentados sin limitación alguna. 31 Algunas de estas medidas son: servicios de apoyo, tales como investigación, lucha contra plagas y enfermedades, formación, divulgación, inspección, servicios de comercialización y promoción, y servicios de infraestructura; constitución de existencias públicas con fines de seguridad alimentaria; ayuda alimentaria interna; y pagos directos a los productores - ayuda a los ingresos desconectadas, programas de seguro de los ingresos y de red de seguridad de los ingresos, socorro en casos de desastres naturales, programas de retiro de productores y de detracción de tierras y otros recursos, ayudas a la inversión, programas ambientales, y programas de asistencia regional-, entre otras. Como afirmamos anteriormente, el artículo 6 de este Acuerdo, excluye del compromiso de reducción a ciertas medidas de ayuda, directa o indirecta, destinadas a fomentar el desarrollo agrícola y rural, que forman parte integrante de los programas de los países en desarrollo. Como lo serían: las subvenciones a la inversión que sean de disponibilidad general para la agricultura de los países en desarrollo; las subvenciones a los insumos agrícolas que sean de disponibilidad general para los productores con ingresos bajos o pobres en recursos de los países en desarrollo; y la ayuda interna dada a los productores de los países en desarrollo para estimular la diversificación con objeto de abandonar cultivos de los que se obtienen estupefacientes ilícitos. Los pagos directos efectuados en el marco de programas de limitación de la producción (clasificados a veces como medidas de la "Caja Azul") están eximidos de los compromisos de reducción de la ayuda interna si se basan en superficies y rendimientos fijos; si se realizan con respecto al 85 por ciento o menos del nivel de 31 Información obtenida en el Artículo “ Las negociaciones comerciales multilaterales sobre la Agricultura II” en www.fao.org/ documents repository/ html. Convenio DGRMS-111/2005 54 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN base de la producción; o si los pagos relativos al ganado se realizan sobre un número fijo de cabezas. 32 Todas las medidas de ayuda interna en favor de los productores agropecuarios que no encuadran en ninguna de las categorías exentas antes mencionadas están sujetas a los compromisos de reducción, pero se consideran como exenciones de minimis, cuando cualquier ayuda otorgada a un producto específico queda excluida del compromiso de reducción, si no excede el 5% o el 10 % del valor total de la producción del producto agropecuario en cuestión. Además, también está eximida de la reducción la ayuda no referida a productos específicos, siempre que sea inferior al 5 % del valor total de la producción agropecuaria.33 La ayuda prestada en el marco de políticas no exceptuadas está sujeta a los compromisos de reducción, los cuales se determinan en la "Medida Global de la Ayuda Total “MGA", la que se obtiene de la suma de los gastos en ayuda interna no exenta correspondiente a todos los productos y las políticas aplicables al sector agropecuario.34 LA MGA se puede referir a productos específicos: la cuantía total de la ayuda otorgada a cada producto agropecuario de base (por ejemplo, sostenimiento de los precios, pagos directos, etc.); pero puede no referirse a productos específicos la cuantía total de la ayuda otorgada por políticas dirigidas al sector agropecuario en conjunto, excluida la ayuda a productos específicos; asimismo, existe la Medida de la Ayuda Equivalente (MAE), la cual se refiere a la ayuda a productos específicos cuyo cálculo con arreglo a la metodología de la MGA no es factible. 32 Ibidem 33 El umbral del 5 por ciento se aplica a los países desarrollados, mientras que para los países en desarrollo el tope de minimis es del 10 por ciento. 34 Información obtenida en el Artículo “Las negociaciones comerciales multilaterales sobre la Agricultura II”, en www.fao.org/ documents repository/html Convenio DGRMS-111/2005 55 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Los compromisos programados de reducción anual con base en la MGA de cada Estado, se consignan en las Listas nacionales, que son documentos jurídicos vinculantes, en los cuales se contienen los compromisos en materia de reducción35, contingentes arancelarios, arancelización, etc., a los que se compromete cada Estado. Vale la pena señalar, que las modalidades de negociación de la Ronda Uruguay, en lo que se refiere, por ejemplo, al período de aplicación y a los compromisos de reducción, no se aplican a los países que se han adherido recientemente; los cuales deben negociar compromisos específicos con los Miembros, con arreglo al artículo XII del GATT de la OMC. I.3.1.2.3 SUBSIDIOS A LA EXPORTACIÓN En el artículo XVI del GATT del ’94, se reconoce que “la concesión, por una Parte Contratante, de una subvención a la exportación de un producto puede tener consecuencias perjudiciales para otras Partes Contratantes”. Incluso, antes de la Ronda Uruguay, las subvenciones a la exportación eran permitidas en el caso de los "productos primarios", supeditadas al mantenimiento de una proporción "equitativa" del comercio mundial; la falta de un criterio respecto a lo que conforma una “proporción equitativa”, provocó que éstas aumentaran. Además, se establece que si una parte contratante concede directa o indirectamente, en la forma que sea, una subvención que tenga por efecto aumentar la exportación de un producto primario procedente de su territorio, esta subvención no será aplicada de manera tal que: 35 Ha existido un incumplimiento por parte de ciertos Estados – como EEUU y Unión Europea- en el sentido de no respetar sus compromisos relativos a la Ayuda Interna, dichos incumplimientos devienen de la instrumentación de sus políticas públicas en materia agropecuaria, ya sean relativas a producción, comercialización, desarrollo rural, sustentabilidad ambiental, etc., convirtiéndose en medidas internas, unilaterales que causan un daño o menoscabo a los demás socios comerciales en el marco de la OMC y en el marco de acuerdo regionales y/o bilaterales –TLCAN-. Convenio DGRMS-111/2005 56 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN "dicha parte contratante absorba entonces más de una parte equitativa del comercio mundial de exportación del producto de referencia, teniendo en cuenta las que absorbían las partes contratantes en el comercio de este producto durante un período representativo anterior, así como todos los factores especiales que puedan haber influido o influir en el comercio de que se trate". Por consiguiente, las subvenciones a la exportación de los productos agropecuarios se permitieron bajo esta condición; pero contra los efectos adversos de dichas subvenciones se establece la posibilidad de establecer un derecho compensatorio de conformidad con el artículo VI, sobre Derechos antidumping y derechos compensatorios del GATT del ’94; éste artículo aplicable a los productos primarios en caso de violación de la condición señalada anteriormente (es decir "parte equitativa del comercio mundial"). Actualmente, se han presentado ante el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), varias controversias relacionadas con las subvenciones agrícolas, como los casos de Brasil contra EEUU sobre el algodón Upland (WT/DS 267), Brasil contra la Unión Europea, subvenciones a la exportación de azúcar (WT/DS 266), entre otros. Asimismo, el artículo 8 del Acuerdo sobre Agricultura -Compromisos en materia de competencia de las exportaciones-, establece que: Cada Miembro se compromete a no conceder subvenciones a la exportación más que de conformidad con el presente Acuerdo y con los compromisos especificados en su Lista. Y el artículo 9 define los diversos tipos de subvenciones a la exportación, así como también establece como reserva lo previsto en el apartado b), como la cantidad máxima del producto respecto al cual se pueden conceder subvenciones a la exportación y la cuantía máxima de gastos destinados a tales subvenciones se especifican para cada año en la Lista de cada Miembro, y en caso del Estado Miembro que no tiene en la Lista de compromisos lo relativo a la materia de subvenciones a la exportación, éste no puede introducirlas en el futuro. Convenio DGRMS-111/2005 57 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Habiendo explicado en que consisten los compromisos básicos de este Acuerdo, consideramos que estos deben verse bajo la contexto de lo declarado en el Preámbulo de este Acuerdo que establece lo siguiente: “ Tomando nota de que los compromisos en el marco del programa de reforma deben contraerse de manera equitativa entre todos los Miembros, tomando en consideración las preocupaciones no comerciales, entre ellas la seguridad alimentaria y la necesidad de proteger el medio ambiente; tomando asimismo en consideración el acuerdo de que el trato especial y diferenciado para los países en desarrollo es un elemento integrante de las negociaciones, y teniendo en cuenta los posibles efectos negativos de la aplicación del proceso de reforma en los países menos adelantados y los países en desarrollo importadores netos de productos alimenticios.” Declaración a partir de la cual, se reconoce que la soberanía y seguridad alimentarias, deben ser considerados dentro del proceso de reforma, establecido en el artículo 20 de este Acuerdo, bajo el esquema de que estos son derechos económicos y sociales de todo individuo que forman parte de todo Estado nacional. Dicho reconocimiento, relativo a la importancia de los temas no comerciales, en este caso de la seguridad alimentaria, entendiendo por ésta: “una situación en la cual todas las personas tienen acceso material y económico a alimentos suficientes, seguros y nutritivos para satisfacer sus necesidades y preferencias alimenticias para una vida activa y sana”36, lo que nos permite invocarlo como un derecho del sector reconocido y válido ante cualquier foro. Asimismo, se puede afirmar que la seguridad alimentaria, es el derecho de toda persona a la alimentación, es decir, a la capacidad de producir y/o adquirir alimentos, en el ámbito nacional se refleja en la existencia de alimentos suficientes originados por la producción nacional y/o las importaciones para satisfacer las 36 Definición resultado de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación de 1996 en el foro de la FAO. Convenio DGRMS-111/2005 58 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN necesidades de consumo de todos los habitantes de un Estado, siendo éste un derecho reconocido y válido para ser invocado en la defensa jurídica del sector agropecuario nacional. Además, éste tema no comercial tiene como común denominador, que las personas susceptibles de padecer inseguridad alimentaria son las más pobres siendo éstas las más vulnerables y desnutridas por falta de ingresos y de empleos que estén bien o suficientemente remunerados; por lo que una solución para combatir esto es la de otorgar a la población desnutrida y pobre, oportunidades para que ésta perciba ingresos suficientes y adecuados que les garanticen el acceso a los alimentos, principalmente mediante la producción nacional y mediante importaciones, que permitan combatir el problema y que no provoquen un desplazamiento de los productores nacionales, lo que provocaría a su vez mayor desempleo y más pobreza, y mayor inseguridad; por lo que el equilibrio entre éstas variables se logra mediante una política de desarrollo nacional integral, inteligente que permita beneficiarse de la apertura económica sin sacrificar el propio desarrollo nacional, invocando los propios derechos reconocidos en estos Acuerdos comerciales internacionales. Asimismo, es de destacar que para promover la defensa del Sector Agropecuario nacional se requiere invocar el derecho a un trato especial y diferenciado, establecido y reconocido en éste Acuerdo, pieza fundamental en la creación de un sistema de comercio agrícola justo y orientado al mercado, mediante el cual se pretende corregir y controlar las distorsiones y restricciones que abundan en el mercado agrícola internacional, así como los problemas de producción deficiente, carencia de recursos, falta de competitividad y de autosuficiencia principalmente en alimentos o insumos básicos como lo son los granos básicos (maíz, frijol, azúcar, soya, trigo, cárnicos, lácteos etc.) de los países en desarrollo – México-. Convenio DGRMS-111/2005 59 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN El derecho a un TED, se materializa en ciertas medidas que les son permitidas a los PED’s y PMA’s, que consisten en37: a) No exigir a los PMA’s Miembros que contraigan compromisos de reducción (en materia de aranceles, ayuda interna o subvenciones a la exportación) –Artículo 15.2-; b) No incluir en el cálculo de la Medida Global de Ayuda (MGA) -Artículo 6.2-, las subvenciones a la inversión, que sean de disponibilidad general para la agricultura en los PED’s Miembros, y las subvenciones a los insumos agrícolas, que sean de disponibilidad general para los productores con ingresos bajos o pobres en recursos de los PED’s Miembros; c) El nivel de minimis –Artículo 6.4 b)-, establecido para la ayuda interna con efectos de distorsión del comercio de los PED (10 por ciento) es superior al permitido para los países desarrollados( 5 por ciento); d) Las reducciones de los aranceles, la ayuda interna y las subvenciones a la exportación, son menores o se distribuyen en periodos de mayor duración – Artículo 15.2, 9.2b iv)-; e) Se considera que los programas gubernamentales de constitución de existencias con fines de seguridad alimentaria que se apliquen de manera transparente y se desarrollen de conformidad con criterios publicados oficialmente están en conformidad con el Acuerdo - Anexo 2, párrafo 3 y nota de pie de página 5-; y f) También se considera conforme al Acuerdo el suministro de productos alimenticios a precios subvencionados con objeto de satisfacer regularmente a precios razonables las necesidades alimentarias de sectores pobres de la población urbana y rural –Anexo 2, párrafo 4 y notas de pie de página 5 y 6-. 37 Información obtenida en el Artículo “ Las negociaciones comerciales multilaterales sobre la Agricultura I” en www.fao.org/ documents repository/ html Convenio DGRMS-111/2005 60 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Estas disposiciones relativas al TED en el Acuerdo sobre Agricultura no son las únicas, de hecho los demás Acuerdos Multilaterales de la OMC, cuentan con sus propias disposiciones en esta materia, las cuales complementan y conforman en derecho de los PED’s a un TED. De éste derecho a un TED, en relación al tema agrícola en las negociaciones sobre las modificaciones al Acuerdo sobre Agricultura, ha surgido un tema de gran importancia para México y los demás PED’s y PMA’s, en la materialización de este derecho a un TED en la clasificación, definición y estructuración de los productos especiales y de los productos sensibles. Los productos especiales, así definidos en las negociaciones de la Ronda de Doha, es una categoría de productos considerada para los PED’s designados por éstos como productos agropecuarios que por razones de seguridad alimentaria, seguridad de los medios de subsistencia y el desarrollo rural, los países en desarrollo han presentado propuestas en el sentido del porcentaje de productos que podrán designar como “especiales”, y por otra parte proponer si se van a definir criterios base o indicadores definitivos para dicha designación. Por su parte, los productos sensibles, propuesta introducida por la Unión Europea (UE) en una solicitud para continuar protegiendo ciertos productos agrícolas, por razones políticas, sociales o culturales, dentro de las negociaciones de las modalidades de completas sobre el sector agropecuario, pareciera que éstos productos podrían ser designados por cada país Miembro sin una justificación adicional, lo cual ha complicado los avances sobre éste tema en las negociaciones. En las negociaciones se han presentado propuestas sobre la designación de líneas arancelarias que se considerarán sensibles y por lo mismo recibirán un trato diferente en relación a los compromisos sobre acceso a mercados que se concluyan en éstas negociaciones. Dentro de lo complicado de las negociaciones encontramos, que no hay acuerdos respecto de los indicadores o criterios para Convenio DGRMS-111/2005 61 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN determinar el carácter sensible de un producto, dentro o no de una línea arancelaria. Podemos observar en los documentos que existen respecto de dichas propuestas que por ejemplo, Estados Unidos de América ha propuesto que sólo 1% de las líneas arancelarias sean elegibles para el tratamiento de producto sensible, la UE está negociando que sea 8%, pero el propio Presidente del Comité de Agricultura considera que esos porcentajes son muy bajos, y él habla de que se negocie lo respectivo a un 20%.38 Al hablar tanto de producto sensible como de producto especial estamos hablando de la aplicación de un trato diferenciado, el problema es cuando ante la falta de claridad entre uno y otro los países sean o no PED’s, se beneficien de un trato especial o diferente que los exima del cumplimiento de sus compromisos respecto al acceso a mercados o a la ayuda interna. Lo anterior, se relaciona con las propias medidas tomadas por varios países durante el período de aplicación del Acuerdo sobre Agricultura, los cuales utilizaron las disposiciones de “trato especial” para limitar las importaciones de productos especialmente sensibles (principalmente el arroz), pero con sujeción a condiciones estrictamente definidas, incluida la de acceso mínimo para los proveedores extranjeros. Esos países eran: el Japón, la República de Corea y Filipinas en lo que se refiere al arroz; e Israel en lo que respecta a la carne de ovino, la leche entera en polvo y determinados quesos. Japón e Israel han renunciado ya a ese derecho, pero un nuevo Miembro — el Taipei Chino — se ha sumado a la República de Corea y Filipinas que han prorrogado el régimen de trato especial en lo referente al arroz. Al respecto, nuestro país no ha tomado medida alguna, ya que hacia el interior del gobierno no se maneja ninguna propuesta de hacer una lista de productos 38 Documento de referencia del Presidente del Comité de Agricultura, sobre acceso a los mercados, del 11 de mayo de 2006, en www.wto.org/ documents/3656 Convenio DGRMS-111/2005 62 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN agrícolas que podrían determinarse como especiales o sensibles, para después proseguir con la recopilación de datos necesarios que se establecen en el Anexo 5 del Acuerdo sobre Agricultura de conformidad con el TED enunciado del Artículo 15 del mismo Acuerdo. Incluso a nivel de negociaciones multilaterales México como parte del G-20 ha apoyado la propuesta para los productos especiales, como establecer una cantidad limitada de productos y la compensación de contingentes arancelarios para las reducciones inferiores a las basadas en la fórmula, lo que consideramos poco acertada esta posición y sin justificación alguna, por el desconocimiento de los derechos y principios constitucionales antes estudiados. En consecuencia, los países que tienen problemas de seguridad alimentaria como el nuestro, deberían exentar de compromisos de reducción a los productos especiales y/o sensibles, e incluso la flexibilidad de las políticas no se debería sujetar a ningún requisito, puntos que debieran ser negociados o estudiados en la continuidad de la Ronda Doha, para poder hablar de la creación de “un verdadero sistema de comercio justo y equitativo del sector agrícola”. I.3.1.3 ACUERDO MULTILATERAL DE MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS (MSF) Dentro del contexto multilateral, los países participantes en la Ronda Uruguay reconocieron que las medidas aparentemente adoptadas por los gobiernos nacionales para proteger la salud de sus consumidores, de los animales y las plantas, podían transformarse en obstáculos encubiertos al comercio y ser además discriminatorias. Por consiguiente, el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF), se incluyó entre los Acuerdos Multilaterales sobre el Convenio DGRMS-111/2005 63 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Comercio de Mercancías, que figuran en el anexo 1.A del Acuerdo de Marrakech de 1994, por el que se establece la OMC. En el mismo, se reafirma, que no debe impedírsele a ningún Estado Miembro adoptar ni aplicar las medidas39 necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y los animales o para preservar los vegetales, a condición de que esas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los Miembros en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional, para lograr dicho objetivo se establece un marco multilateral de normas y disciplinas, como guía en la elaboración, adopción y observancia de las medidas sanitarias, fitosanitarias para reducir al mínimo sus efectos negativos en el comercio. Este cuerpo normativo se conformará sobre la base de normas, recomendaciones internacionales elaboradas por las directrices y Organizaciones internacionales competentes, entre ellas la “Comisión del Codex Alimentarius” (FAO) y las organizaciones internacionales y regionales que operan en el marco de la “Convención Internacional de Protección Fitosanitaria”. Lo anterior, de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994 relacionadas con el empleo de las medidas sanitarias o fitosanitarias, en particular las disposiciones del apartado b) de su artículo XX. A pesar de lo permitido y regulado por el Acuerdo MSF, el mismo exige que esas medidas sólo se apliquen en cuanto sea necesaria la protección de la salud humana, e incluso no se permite a los gobiernos de los Miembros la discriminación al aplicar diferentes requisitos a diversos países en los que prevalecen 39 Por éstas se entienden, todas las medidas “comprendidas en todas las leyes, decretos, reglamentos, prescripciones y procedimientos pertinentes, con inclusión, entre otras cosas, de criterios relativos al producto final… y disposiciones en materia de embalaje, etiquetado directamente relacionado con la inocuidad de los alimentos” definición de WITKER y HERNANDEZ, op. Cit. Convenio DGRMS-111/2005 64 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN condiciones idénticas o similares, a menos que haya una justificación científica suficiente para hacerlo. En la práctica comercial se ha observado que diversos países y Miembros de la OMC utilizan una serie de disposiciones normativas que so pretexto de la protección de la vida y la salud humana son realmente obstáculos del comercio entre los Miembros40, lo que ha llegado a ocasionar altos y significativos costos para los exportadores de los PED. Es de recordar, que dentro de este Acuerdo también se incluyen disposiciones sobre Trato Especial y Diferenciado, como antes se mencionó, pero que han resultado ser una medida insuficiente para resolver los problemas que derivan de la utilización de estas medidas sanitarias o fitosanitarias como obstáculos al comercio. El Acuerdo MSF, se encuentra íntimamente ligado con el Acuerdo sobre Obstáculos al Comercio (OCT), que trata sobre disposiciones técnicas para el establecimiento y comprobación de la calidad y certificación de los productos y servicios que forman parte del intercambio comercial internacional, por lo que muchas medidas sanitarias y fitosanitarias serán a su vez implementadas por la legislación federal, de conformidad con ciertos lineamientos básicos sobre normas técnicas. 40 Como ejemplo podemos mencionar varias directivas y reglamentos de la UE relacionados con la legislación Alimentaría de la Unión, las cuales deben ser cumplidas por los productores de los países exportadores para poder ingresar al mercado comunitario; sobre etiquetado existe el Reglamento de la CE 608/2004 que establece los requisitos de etiquetado para alimentos e ingredientes de alimentos que contienen fitosteroles, ésteres de fitosterol, fitostanoles y ésteres de fitostanol, utilizados para reducir los niveles de colesterol. Para propósitos de etiquetado, deben señalarse como “esterol vegetal”, éster de esterol vegetal, “estanol vegetal” y “ éster de estanol vegetal”. Directiva del Consejo 89/107/CEE se refiere al establecimiento de listas de los aditivos para alimentos permitidos. Todo aquel aditivo no incluido en las listas está prohibido, excepto aquellos nuevos aditivos que reciban una autorización temporal de dos años por los EM. La mayoría de los aditivos para alimentos sólo podrán ser usados en cantidades limitadas y en ciertos productos alimenticios. Convenio DGRMS-111/2005 65 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN I.3.1.4 ACUERDO SOBRE OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO (OTC) 41 Por su parte, este Acuerdo establece criterios que deben ser seguidos por los Miembros de la OMC, para tratar de garantizar que los reglamentos técnicos y las normas, así como los procedimientos de prueba y certificación, no creen obstáculos innecesarios al comercio; asimismo, éste Acuerdo reconoce el derecho de los países a adoptar las normas que consideren apropiadas, entre las cuales se pueden incluir aquellas que buscan la protección de la salud y la vida de las personas, de los animales y de las plantas, del medio ambiente, y la defensa y protección de los derechos de los consumidores. A pesar de permitir a los Miembros adoptar medidas necesarias para hacer cumplir sus normas, utilizando como pautas las normas internacionales, no se ha evitado que se apliquen criterios de mayores requisitos, por algunos Miembros, lo que rompe con el principal requisito de que dichas normas sean justas y equitativas, lo que ha evitando que se les de un trato preferencial a los productos que sean resultado de la producción nacional. La problemática que deriva en ese rubro para muchos PED’s, entre ellos México, es que al desear aumentar sus ingresos derivados de la exportación de productos agrícolas, tanto procesados como frescos, deben cumplir con los reglamentos técnicos de los mercados de exportación; reglamentos que deben cumplir con los lineamientos y criterios que establece este Acuerdo cuyo objetivo principal se traduce en la homogeneidad en el trato a las importaciones que ingresan a su territorio, pero que ante la falta de observación de los criterios de “justo y equitativo”, los beneficios no son los deseados. 41 Mismo que fue suscrito por México y cuyo decreto aprobatorio del Senado se publicó en el Diario Oficial de la Federación del 20 de abril de 1988 como Código, y que fue reformado por los Acuerdos de la Ronda Uruguay que dio nacimiento a la OMC y que está vigente en el derecho mexicano a partir del 1º de enero de 1995. Convenio DGRMS-111/2005 66 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN I.3.1.5 ACUERDO SOBRE NORMAS DE ORIGEN 42 Este es otro Acuerdo relevante, el cual exige a los Miembros de la OMC, que se aseguren de que sus normas de origen son transparentes, que no tienen efectos de restricción, distorsión o perturbación del comercio internacional, que se administran de manera coherente, uniforme, imparcial y razonable; y que se basan en un criterio positivo. Este Acuerdo tiene por objetivo principal, el establecimiento de normas de origen comunes, entre los Miembros excepto en lo que se refiere a algunos tipos de comercio preferencial; por ejemplo, los países que establecen una zona de libre comercio pueden utilizar normas de origen diferentes para los productos objeto de comercio en el marco de su acuerdo bilateral o preferencial. Las normas de origen son los criterios aplicados para determinar dónde se ha fabricado un producto. Este régimen es determinante para poder acceder a los mercados vía trato preferencial negociado y aceptado en los acuerdos comerciales internacionales. La determinación de origen de las mercancías es un elemento fundamental en el comercio internacional, por lo que se han establecido normas tendientes a identificar y determinar el origen de los productos importados, para poder establecer los requisitos que deben reunir determinados productos, para así aprovechar el trato arancelario preferencial que derive de los acuerdos preferenciales entre socios comerciales. 42 El GATT, no incluía ninguna disposición específica en materia de origen, las Partes Contratantes gozaban de entera libertad para determinarlas hasta la conclusión de la Ronda Uruguay. Convenio DGRMS-111/2005 67 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Estas reglas, se componen de los “requisitos mínimos de fabricación, contenido o elaboración en la región que debe cumplir un producto para ser considerado como originario de una región.” En materia aduanera, el origen de las mercancías ocupa un lugar esencial, pues éste se toma en cuenta en el momento mismo en que se efectúa el despacho aduanero. Existen diversos criterios para la clasificación de origen como: el primero, la mercancía es obtenida totalmente en un solo Estado; y el segundo, es el de transformación sustancial43. Uno de los mayores problemas que presentan las reglas de origen es la falta de seguridad jurídica e incertidumbre que su aplicación plantea, ya que las normas no siempre son claras en su criterio de aplicación, también los términos muchas veces son vagos y contribuyen a una falta de claridad para la determinación del origen de los productos, por lo que ha sido de especial importancia los esfuerzos e nivel internacional de armonizar dichos criterios y establecer lineamientos para la creación de dichas normas. En este contexto, la Convención de Kyoto44 del Consejo de Cooperación Aduanera, antecedente de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), la cual tiene como objetivo principal la simplificación y armonización de los regímenes aduaneros, y establece, por primera vez, una forma y tipología de las normas de origen en sus anexos D.1, D.2 y D.3.45 43 Por ésta ya sea, un cambio de fracción arancelaria o salto de partida; una lista de elaboraciones o transformaciones sufridas por la mercancía; un porcentaje ad valorem o lo relativo al contenido nacional o regional. 44 La negociación concluyó el 18 de mayo de 1973 y entró en vigor el 25 de septiembre de 1974. 45 WITKER, Jorge A., “Reglas de origen en los Tratados de Libre Comercio suscritos por México”, CAAAREM, México, 2003. Convenio DGRMS-111/2005 68 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En 1999 esta Convención fue revisada, y conformó en su anexo K, lo relativo a las normas de origen, aunque la adopción de los anexos es voluntaria, es un avance por armonizar dichas normas a nivel internacional. Otro problema, es que resulta de la reciente evolución en los métodos de producción y de los medios de transporte modernos, que han hecho posible el desplazamiento de los productos a muy bajo costo, permitiendo el traslado de plantas de producción a Estados en los cuales la fabricación resulta económicamente ventajosa -al obtener costos de mano de obra más reducidos-, lo que deslocaliza el proceso productivo y de comercialización, al dividirse este entre varios Estados, convirtiendo la determinación del origen en una tarea extremadamente compleja. I.3.1.6 ACUERDO SOBRE SALVAGUARDAS Desde el GATT del ‘47, se establecen en su artículo XIX las medidas de salvaguarda; así posteriormente con la firma del TLCAN, se establecieron salvaguardas bilaterales, y con la creación de la OMC en 1994, se consideraron en dos acuerdos, en el Acuerdo sobre Agricultura - artículo 5 denominada salvaguarda especial-, y en el propio Acuerdo de Salvaguardas que reglamenta lo establecido en el artículo XIX del GATT. Por lo anterior, debemos distinguir tres tipos de salvaguarda, la global/multilateral – Artículo XIX del GATT y Acuerdo de Salvaguardas-, la bilateral – TLCAN- y la especial/multilateral (SGE) – Artículo 5 del Acuerdo sobre Agricultura-; cada una con procedimientos específicos. Asimismo, estas salvaguardas se relacionan con la CPEUM – artículo 131- y fueron asimiladas en los artículos 1, 2, 5 fracción X46, 49 y 50 entre otros de la LCE. 46 Artículo 5- De las facultades de la Secretaría: X. Expedir las disposiciones de carácter administrativo en cumplimiento de los tratados o convenios internacionales en materia comercial de los que México sea parte; Convenio DGRMS-111/2005 69 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN No está por demás señalar que sólo se han aplicado salvaguardas bilaterales – TLCAN-47, sin activar las “SGE” que son más sencillas, aunque se han instado casos ante la autoridad competente (SE- UPCI)48, que no han sido analizadas debidamente por esa autoridad y que han complicado el manejo de estas salvaguardas como instrumentos para promover el desarrollo productivo nacional. En el contexto internacional, se ha utilizado ésta institución por diversos países – Japón-49, y han tenido éxito, es una medida relevante para poder ayudar al desarrollo económico de ciertos sectores productivos. I.3.1.6.1 SALVAGUARDAS GLOBALES La disposición básica del GATT sobre las salvaguardas, es el artículo XIX titulado de las Medidas de urgencia sobre la importación de productos determinados, que es sencillo y de sólo tres párrafos, y que junto con el Acuerdo de salvaguardas, se consideran los instrumentos jurídicos aplicables en esta materia en el marco de la OMC. En la práctica, se utiliza poco el Acuerdo de salvaguardas, el cual ha establecido normas específicas sobre la "compensación" o "medidas de compensación"50, 47 Decreto por el que se impone una medida definitiva de salvaguarda bilateral sobre las importaciones de pierna y muslo de pollo, mercancía clasificada en las fracciones arancelarias 0207.13.03 y 0207.14.04 de la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación, originarias de Estados Unidos de América, independientemente del país de procedencia, 48 En 2002, se presentó una solicitud de SGE en caso de piernas de cerdo, originarias de EEUU, y Canadá, el cual se resolvió indebidamente como una Salvaguarda global hasta 2004. 49 JAPÓN, El 1º de agosto del 2002, el Ministerio de Agricultura, Silvicultura y Pesca de Japón impuso una salvaguarda para la importación de carne de puerco debido al incremento de importaciones del producto durante el primer trimestre del año fiscal 2002. El 1º de agosto del 2001, también se aplicó una salvaguarda para la importación de carne de cerdo a partir del mes de agosto, misma que terminó en Marzo del 2002. 50 México, ha establecido muy pocas medidas. Ver RESOLUCION por la que se acepta la solicitud de parte interesada y se declara el inicio de la investigación por salvaguardas a las importaciones de madera contrachapada (triplay), mercancía actualmente clasificada en las fracciones Convenio DGRMS-111/2005 70 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN normas que exigen que el Miembro que impone la medida consulte con los Miembros que tienen un "interés como abastecedor principal" del producto, y trate de mantener un "nivel de concesiones sustancialmente equivalente". Los Miembros pueden acordar cualquier medio adecuado de compensación comercial, pero si no se llega a un acuerdo el miembro exportador afectado puede suspender las concesiones u otras obligaciones equivalentes después de 30 días del aviso (es decir, puede ejercer retorsión), siempre y cuando el Consejo del Comercio de Mercancías no desapruebe la suspensión. Para la mayoría de los PED’s, esta exigencia de compensación puede limitar el margen de utilización de las salvaguardas; dado el volumen pequeño de su comercio y su mayor grado de concentración, no tendrían mucho que ofrecer en términos de concesiones comerciales en otras partes. Este tipo de procedimientos se refiere a productos idénticos, similares o directamente competitivos, daño serio y un proyecto, entre otros requisitos. I.3.1.6.2 LA “SGE” DEL ACUERDO SOBRE AGRICULTURA Es la más simple de todas las salvaguardas de la OMC, el derecho a utilizarla está reservado a sólo 36 países, para un número limitado de productos, eso quiere decir contra el país; además, esta disposición caducará al final del "proceso de reforma", aún pendiente, a menos que en las actuales negociaciones se logre llegar a un acuerdo sobre una medida equivalente o su prórroga. En vista de las dificultades antes mencionadas que tienen los PED’s para utilizar las salvaguardas globales, puede muy bien justificarse poner en práctica dentro arancelarias 4412.13.01, 4412.13.99, 4412.14.99, 4412.19.01, 4412.19.99, 4412.22.01, 4412.23.99, 4412.29.99, 4412.92.01, 4412.93.99 y 4412.99.99 de la tarifa de la ley TIGIE... México, D.F., a 9 de agosto de 2002.- El Secretario de Economía, Luis Ernesto Derbez Bautista.Rúbrica. Convenio DGRMS-111/2005 71 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN del marco del trato especial y diferenciado una salvaguarda análoga a la SGE. Evidentemente, algunas mejoras serán necesarias en los mecanismos de activación, etc., para evitar abusos en la aplicación de esta disposición. Además, puede ser conveniente que el mecanismo no aísle totalmente los mercados internos de los cambios en los precios de importación. También se podría limitar la SGE sólo a los productos relacionados con la seguridad alimentaria, que podrían ser los alimentos básicos y/o algunos otros productos especiales o "sensibles". Lo anterior, podría ser respetado como una propuesta por México en la mesa de negociaciones de Doha. I.3.1.6.2.1 ELEMENTOS PARA INSTRUMENTAR EL PROCEDIMIENTO DE SALVAGUARDA ESPECIAL (SGE) La “SGE” es un procedimiento simple, no tiene efectos de compensación o represalia por parte del Estado exportador, no se tiene que probar el daño, lo que la hace una medida eficaz a los productos comprendidos en el Acuerdo de Agricultura de conformidad con el artículo 2 y las Listas Nacionales, por lo que son denominados productos agropecuarios, que a la letra señala: “ART. 2. Productos comprendidos El presente Acuerdo se aplica a los productos enumerados en el Anexo 1 del presente Acuerdo, denominados en adelante "productos agropecuarios". Una consideración importante, es la vigencia de la medida administrativa denominada salvaguarda especial en el derecho mexicano, y de acuerdo a los compromisos de las listas, de conformidad con el numeral 9 del artículo 5, 4 y 20 del Acuerdo sobre Agricultura. En efecto, en la Listas de compromisos de México, se señalaron los diversos productos sujetos a la “SGE”, establecido en la Lista LXXVII de México, y en la Convenio DGRMS-111/2005 72 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN columna 5, se establece un periodo de 1995 a 2004 para la aplicación de los compromisos dentro del proceso de reforma, el cual establece: “....9. Las disposiciones del presente artículo permanecerán en vigor por la duración del proceso de reforma, determinada con arreglo al artículo 20.” Al respecto el Artículo 20, establece: “Continuación del proceso de reforma Reconociendo que el logro del objetivo a largo plazo de reducciones sustanciales y progresivas de la ayuda y la protección que se traduzcan en una reforma fundamental es un proceso continuo, los Miembros acuerdan que las negociaciones para proseguir ese proceso se inicien un año antes del término del período de aplicación, teniendo en cuenta: a) la experiencia adquirida hasta esa fecha en la aplicación de los compromisos de reducción; b) los efectos de los compromisos de reducción en el comercio mundial en el sector de la agricultura; c) las preocupaciones no comerciales, el trato especial y diferenciado para los países en desarrollo Miembros y el objetivo de establecer un sistema de comercio agropecuario equitativo y orientado al mercado, así como los demás objetivos y preocupaciones mencionados en el preámbulo del presente Acuerdo; y d) qué nuevos compromisos son necesarios para alcanzar los mencionados objetivos a largo plazo. De la interpretación inteligible de la disposición anterior, la salvaguarda es aplicable, considerando que México es un PED, y se cumplen todos y cada uno de los objetivos establecidos en el preámbulo y los establecidos en el artículo 20 del Acuerdo sobre Agricultura. Convenio DGRMS-111/2005 73 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Adicionalmente, el artículo 20, establece que el proceso de reforma es continuo considerando los objetivos propios del Acuerdo sobre Agricultura, por lo que este proceso puede continuar; a pesar de la propuesta presentada por el G-20, Grupo al cual México pertenece, en donde se hace una propuesta de que se establezcan instrumentos que permitan obtener beneficios del TED como el mecanismo de salvaguarda especial, debiera de trabajarse al respeto para presentar una propuesta o escrito formal ante el Comité de Agricultura para su estudio y consideración en la mesa de negociaciones de Doha. Es importante revisar en qué sentido se actualiza lo establecido en el inciso a) del párrafo 1 del artículo 5 y punto 4 del Acuerdo sobre Agricultura, conforme a lo siguiente: 1. que se invoque la lista de México, de los productos señalados con las siglas SGE, lo que resulta aplicable toda vez, que en la lista LXXVII de México, de conformidad con lo establecido en el multicitado Artículo 5: “.... todo miembro podrá recurrir a las disposiciones de los párrafos 4 y 5 infra en relación con la importación de un producto agropecuario con respecto al cual se hayan convertido en un derecho de aduana propiamente dicho medidas del tipo a que se refiere el párrafo 2 del artículo 4 del presente acuerdo y que se designe en su lista con el símbolo "SGE" indicativo de que es objeto de una concesión respecto de la cual pueden invocarse las disposiciones del presente artículo…” 2. que se incrementen las importaciones, de conformidad a lo establecido en el inciso a) del artículo 5, e incluso con lo establecido con el propio TLCAN, siempre que se cumpla lo establecido en este artículo como: a) si el volumen de las importaciones de ese producto que entren durante un año en el territorio aduanero del miembro que otorgue la concesión excede Convenio DGRMS-111/2005 74 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN de un nivel de activación establecido en función de las oportunidades existentes de acceso al mercado con arreglo al párrafo 4; ... Por su parte el párrafo 4, establece: “4. los derechos adicionales impuestos con arreglo al apartado a) del párrafo 1 se mantendrán únicamente hasta el final del año en el que se hayan impuesto y sólo podrán fijarse a un nivel que no exceda de un tercio del nivel del derecho de aduana propiamente dicho vigente en el año en el que se haya adoptado la medida” Respecto al siguiente párrafo del punto 4 que establece: “4. ...el nivel de activación se establecerá con arreglo a la siguiente escala, basada en las oportunidades de acceso al mercado, definidas como porcentaje de importaciones con relación al correspondiente consumo interno51 durante los tres años anteriores sobre los que se disponga de datos: a) cuando esas oportunidades de acceso al mercado de un producto sean iguales o inferiores al 10 por ciento, el nivel de activación de base será igual al 125 por ciento; b) cuando esas oportunidades de acceso al mercado de un producto sean superiores al 10 por ciento pero iguales o inferiores al 30 por ciento, el nivel de activación de base será igual al 110 por ciento; c) cuando esas oportunidades de acceso al mercado de un producto sean superiores al 30 por ciento, el nivel de activación de base será igual al 105 por ciento. 51 Cuando no se tenga en cuenta el consumo interno, será aplicable el nivel de activación de base previsto en el apartado a) del párrafo 4. Convenio DGRMS-111/2005 75 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 3. la importancia del periodo más corto, para evaluar el incremento de importaciones en una salvaguarda especial a productos perecederos, de conformidad con el numeral 6 del Artículo 5 del ”ASA”, que establece lo siguiente: “6. cuando se trate de productos perecederos o de temporada, las condiciones establecidas supra se aplicarán de manera que se tengan en cuenta las características específicas de tales productos. en particular, podrán utilizarse períodos más cortos en el marco del apartado a) del párrafo 1 y del párrafo 4 con referencia a los plazos correspondientes del período de ...”. Para respetar el principio de transparencia establecido en el punto 7 del artículo 5 del “ASA”, se debe solicitar que se comunique por escrito -incluyendo los datos pertinentes-, al Comité de Agricultura dentro de los 10 días siguientes a la aplicación de las medidas: “7. la aplicación de la salvaguarda especial se realizará de manera transparente. todo miembro que adopte medidas con arreglo al apartado a) del párrafo 1 supra avisará de ello por escrito -incluyendo los datos pertinentes- al comité de agricultura con la mayor antelación posible y, en cualquier caso, dentro de los 10 días siguientes a la aplicación de las medidas. En los casos en que deban atribuirse variaciones de los volúmenes de consumo a líneas arancelarias sujetas a medidas adoptadas con arreglo al párrafo 4, entre los datos pertinentes figurarán la información y los métodos utilizados para atribuir esas variaciones. “ I.3.1.7 EL ENTENDIMIENTO SOBRE LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS (ESD) Los mecanismos de solución pacífica de controversias han jugado un papel primordial en la evolución del Derecho Internacional en su ámbito comercial, y en la actualidad, son piezas fundamentales como institución jurídica, para el desarrollo multilateral y regional, para mantener el equilibrio en las relaciones económicas internacionales, los cuales preservan los derechos y obligaciones establecidos en disposiciones vigentes dentro del marco de los Acuerdos comerciales preferenciales o regionales, aunque su instrumentación puede ser Convenio DGRMS-111/2005 76 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN utilizado como estrategia para que una medida unilateral que incumple los compromisos de los Países Miembros de la OMC, puedan hacer tiempo en la eliminación de dicha medida en caso de resultar violatoria de los Acuerdos de la OMC.52 El “ESD” de la OMC, establece medios diplomáticos y legales para el arreglo de las controversias en el marco de esta Organización. La naturaleza obligatoria de los procedimientos ante el panel y la exclusión del derecho unilateral a las represalias limita la aplicación de principios generales del DIP para la solución de controversias como el de "libre elección de medios" y el derecho a tomar medidas en respuesta a la violación de obligaciones internacionales53. De cualquier forma el sistema integrado de solución de controversias de la OMC, es un modelo de tendencia autónoma, manteniendo implícitamente la no aplicación de un eventual recurso a medios externos a la misma, en especial a la Corte de Justicia Internacional54. Lo anterior no es simple coincidencia, sino que la meta de este mecanismo es prevenir que las controversias comerciales se drenaran hacia círculos más amplios del DIP. Se buscó consolidar el papel de la Organización para resolver 52 Dicha estrategia ha resultado ser eficaz, ya que la duración de dichos procedimiento y en su caso de su cumplimiento, no es menor a un año y si puede ser mucho mayor hasta 2 ó 3 años. 53 Sobre este tema J. Pauwelyn dice que el marco jurídico de la OMC es parte del DIP aunque en ciertos aspectos se constituya como lex specialis vis a vis de las reglas generales del DIP, pero a la vez son lex generalis porque permiten la continuación y creación de reglas más detalladas de DIP, las reglas para la solución de controversias; por ejemplo,, las disposiciones sobre la suspensión de beneficios están fuera del marco general del DIP, lo cual es relativo porque aunque no existan de manera expresa dentro del DIP disposiciones similares, la Corte Internacional de Justicia y la Corte Permanente de Arbitraje, han establecido en sus decisiones que el derecho a una compensación por la violación de una obligación que surge dentro del marco de una tratado internacional es admisible. 54 Es dicha prohibición expresa la que limita el recurrir a la misma, pero no la competencia de la misma, pues ésta es tan amplia que puede resolver cualquier tipo de controversias, de hecho, durante el periodo entre guerras, se sometieron varias controversias de tipo económico a su jurisdicción. Convenio DGRMS-111/2005 77 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN estas controversias dentro de ella misma, para lograr el objetivo institucional de controlar el comercio internacional.55 Este mecanismo es el principal exponente de las tendencias " funcionalistas", dentro de las cuales, la estructuración del mismo responde a las características concretas de su ámbito de aplicación, es decir que los mecanismos de solución de controversias económicas, dentro o fuera de un marco de integración –consultas, buenos oficios, conciliación, etc-, tienen como función principal el control de las relaciones comerciales internacionales, que se caracterizan por su difícil sumisión a parámetros jurídicos estrictos. Se establece un mecanismo instrumentado por los Grupos especiales, los cuales se encargan de estudiar la diferencia y presentan un informe al “OSD” el cual puede o no aprobarlo para y en su caso dictar las recomendaciones y resoluciones que considere apropiadas. Estos serán explicados con más precisión en el apartado II. Un avance dentro de la estructura del mecanismo planteado por el “ESD”, es la posibilidad de recurrir al “Órgano Permanente de Apelación”, cuya función es limitarse al análisis de las cuestiones de derecho planteadas en el informe del “GE” y a la interpretación jurídica del mismo. (Artículo 17.2 y 17.5 del ESD). Los sujetos que instan estos procedimientos son los Gobiernos de los Estados. I.3.2 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO EN EL TLCAN Por su parte en el TLCAN, existen diversas disposiciones que afectan al sector agropecuario, pero este estudio se concentra en exponer los comprendido en los capítulos I, lll, VII sección A, VIII, X, y XVI, entre otras instituciones que se relacionan con éste sector en otros capítulos del TLCAN. 55 WEILER J.H.H. The rule of lawyers and the ethos of Diplomats en Journal of World Trade , vol.35. no.2. Kluwer Law International . Nertherlands. April 2001. p.206. Convenio DGRMS-111/2005 78 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En el Capítulo I se establecen los objetivos generales del Tratado – artículo 102, su relación con otros tratados internacionales – cláusula de conflicto, artículo 103-, anteriormente señalados y explicados. El principio básico de eliminación arancelaria se encuentra regulado en el Capitulo III, sobre Acceso a mercados, el Artículo 302 que hace referencia principalmente a “que ninguna de las Partes podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, ni adoptar ningún arancel nuevo, sobre bienes originarios; y que cada una de las Partes eliminarán progresivamente sus aranceles aduaneros sobre bienes originarios en concordancia con sus listas de desgravación incluidas en el Anexo 302.2. Como todo acuerdo, éste podrá ser modificado y las Partes pueden llegar a acordar vía consultas, en primera instancia, acelerar la eliminación de aranceles aduaneros prevista en sus listas de desgravación. Dichas modificaciones deben ser aprobadas de manera interna, mediante los procedimientos legales aplicables de cada Parte y en este caso el referido acuerdo sobre la eliminación acelerada del arancel aduanero sobre un bien, ese acuerdo prevalecerá sobre cualquier arancel aduanero o periodo de desgravación señalado de conformidad con sus listas para ese bien. De lo anterior, podemos concluir que siempre existe la posibilidad de modificar el tratado en lo relativo a los aranceles, al establecer: “Cada una de las Partes podrá adoptar o mantener medidas sobre las importaciones con el fin de asignar el cupo de importaciones realizadas según una cuota mediante aranceles (arancel cuota) establecido en el Anexo 302.2, siempre y cuando tales medidas no tengan efectos comerciales restrictivos sobre las importaciones, adicionales a los derivados de la imposición del arancel cuota.” Convenio DGRMS-111/2005 79 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN A petición escrita de cualquiera de las Partes, la Parte que aplique o se proponga aplicar medidas sobre las importaciones de acuerdo con el párrafo 4 se realizarán consultas para revisar la administración de dichas medidas". Aunque desafortunadamente, en este caso sólo se ha hecho en favor de la desgravación arancelaria acelerada. Incluso esto, se puede materializar en la propia obligación que debe cumplir el Estado Mexicano56, de solicitar consultas para revisar la administración de las importaciones y de la asignación de los aranceles- cuota sobre ciertos productos agrícolas. En la Estructura General del Capítulo III, se desarrolla básicamente el tema de acceso a mercados, el cual se integra por cinco partes fundamentales que son: a) trato nacional b) aranceles c) medidas no arancelarias d) consultas y e) definiciones. El Artículo 302 establece su objetivo en tres compromisos básicos: 1) no incrementar ningún arancel existente, 2) no adoptar ningún arancel nuevo, y 3) eliminar los aranceles existentes de acuerdo con las listas de cada país. En relación con este primer compromiso, éste se vincula estrechamente con los Aranceles consolidados, los cuales son derechos de aduana sujetos a compromisos específicos en el Tratado, cuya subida resulta difícil o imposible. Las listas de acceso determinadas por las Partes representan compromisos de no aumentar los aranceles por encima de los tipos indicados, es decir que los tipos arancelarios quedan "consolidados" funcionando como límites máximos. 56 Es el poder Legislativo, por la facultad del artículo 131 constitucional y por el interés jurídico que le reconoce el ANC, el que debe exigir al Ejecutivo la realización de dichas consultas, por las vías necesarias, como resultado de las peticiones formales que le hagan al Legislativo los productores, empresas, y demás personas interesadas, al mismo que deben. Convenio DGRMS-111/2005 80 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN La eliminación de aranceles se hace de manera progresiva, para lo cual se establecieron como ya lo dijimos, cuatro categorías de desgravación: A, B, C Y C+ (15 años, por cumplirse a partir del 1 de enero de 2008). La tasa arancelaria y la categoría de desgravación, para determinar lo aranceles aduaneros de transición, en cada etapa de reducción para una fracción se indican en las listas de desgravación de cada una de las Partes. Por otro lado, tenemos que el proceso de arancelización, mismo que responde a la eliminación inmediata de medidas no arancelarias mediante su conversión a un arancel-cuota, sistema que debía facilitar la transición de los productos considerados especiales o sensibles a la competencia de las importaciones altamente competitivas. De lo anterior, derivó el establecimiento de cuotas de importación libre de arancel con base en los niveles promedio de comercio reciente, o sea con base en el volumen de comercio del periodo 1989 – 1991. Dichas cuotas se incrementarían 3% anual y a las importaciones que sobrepasaran el contingente determinado se les aplicaría un arancel, siendo claro que éste iría disminuyendo. En relación con los cupos de importación de productos agropecuarios se establecen compromisos bilaterales entre México y Canadá y, entre México y Estados Unidos. El país se ha visto afectado ante el cumplimiento de los compromisos de desgravación arancelaria, en 2003 se liberaron de arancel los siguientes productos agropecuarios: la cebada, el trigo, el arroz, la soya, comida de soya, aceite de soya, aceite de girasol, algodón, tabaco, frutas no cítricas, uvas, carne de cerdo, carne de res, carne de oveja, pollo. Teóricamente, se mantendrían con arancel los productos calificados como sensibles el frijol, maíz, leche y sorgo, cuyos aranceles llegarían a “0” hasta 2008. Convenio DGRMS-111/2005 81 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Sin embargo, se advierte que las políticas de comercio exterior en materia de cupos de los tres países y sobre todo en materia del sector agropecuario, distan mucho de lo que se pactó en el Tratado, ya que en la actualidad han surgido diferencias por el incumplimiento de varios preceptos del TLCAN, sobre todo en los intercambios con Estados Unidos. Lo más grave en la situación sobre los cupos no es el incumplimiento del TLCAN derivado de los actos de los exportadores estadounidenses o canadiense sino la falta de observación por la propia autoridad mexicana encargada de instrumentar de manera correcta las disposiciones del TLCAN en materia de los cupos de importación de productos sensibles como son el maíz, el frijol la leche y el sorgo. Siendo totalmente deficiente la manera en que dichas disposiciones se implementaron en la legislación nacional, ya que la política de cupos es parcial e insuficiente, la autoridad encargada resolvió en forma ilegal por la posición monopólica de la SE, y la ratificación de funcionarios por más de tres sexenios, en donde se ha probado las ilegalidades, la falta de sanciones efectivas ante el interés nacional y ante el incumplimiento del TLCAN, del ANC, de la CPEUM , así como de las leyes federales, dejan sin sanción la actuación de diversos funcionarios, mismos que no presentan cuentas de las decisiones tomadas en materia de cupos de importación. Lo anterior, en detrimento del artículo 25 y 26 de la CPEUM ante la falta de cumplimiento en lo relativo al desarrollo económico del país, pues no se cumple con los principios de supremacía, congruencia jurídica y transparencia; ya que las Autoridades encargadas han llegado al grado de haber renunciado al cobro de los arancel-cuota establecidos para los sobrecupos que estos mismos aprueban beneficiando así a los importadores y exportadores y no así a los productores nacionales que compiten en condiciones desleales. No obstante, aún existe la posibilidad de aplicar las alternativas de diferencia planteadas en este estudio. Convenio DGRMS-111/2005 82 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Asimismo, es importante precisar que de las categorías de desgravación arancelaria que se aplican, según el anexo 302.2 del TLCAN, es de especial importancia la categoría d) – la cual tiene próximo su cumplimiento-, que establece lo siguiente: "…salvo que se disponga otra cosa en la lista de desgravación arancelaria de cada una de las partes adjunta a este anexo, las siguientes categorías de desgravación arancelaria se aplican a la eliminación de aranceles aduaneros por cada una de las partes conforme al artículo 302 (2): d) Los aranceles aduaneros sobre los bienes comprendidos en las fracciones de la categoría de desgravación C4 en la lista de desgravación de una parte se eliminarán en 15 etapas anuales iguales a partir del 1° de enero de 1994, y dichos bienes quedarán libres de arancel del 1' de enero de 2008; y” Adicionalmente, existe otro criterio para establecer los períodos de desgravación arancelaria, el cual se basa en varias modalidades para los diversos productos importados, que consideran cuestiones territoriales -en territorio canadiense, mexicano o estadounidense-, y/o temporales – que consideran el transcurso de un período de transición-. Por último, es importante señalar que hay otros 18 grupos de desgravación para mercancías muy específicas que presentan pequeñas variaciones de tiempo o forma con respecto a los grupos principales. Dentro del TLCAN, esto se encuentra regulado en los Capítulos IV y V que establece que las “mercancías gozarán del trato preferencial de la desgravación en razón del origen de las mismas, ya que se estará ante productos originarios de Convenio DGRMS-111/2005 83 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN la región, lo anterior con el fin de evitar el ingreso de productos de terceros países con beneficios que no les corresponden57.” En el artículo 401 del tratado se determina que “un bien se considerará originario del territorio de una parte cuando: a) sea obtenido en su totalidad o sea producido enteramente en territorio de una o más de las partes, atendiendo a lo establecido en el artículo 415, inciso a); b) cada uno de los materiales no originarios que se utilicen en la producción de un bien sufra un cambio de clasificación arancelaria de acuerdo con el anexo 401; c) el bien se produzca enteramente en territorio de una o más de las partes a partir exclusivamente de materiales originarios; o d) excepto para bienes comprendidos en los capítulos 61 al 63 del Sistema Armonizado, el bien sea producido enteramente en territorio de una o más de las partes pero uno o más de los materiales no originarios utilizados en la producción del bien, y considerados como partes de conformidad con el sistema arancelario, no sufran un cambio de clasificación arancelaria debido a que: i. el bien sea importado a territorio de una parte sin ensamblar o desensamblado, pero haya sido clasificado como un bien ensamblado; ii. la partida para el bien sea la misma tanto para el bien como para sus partes y los describa específicamente, o esa partida no se divida en subpartidas, o la subpartida arancelaria sea la misma tanto para el bien como para sus partes y los describa específicamente; iii. siempre que el valor del contenido regional, determinado de acuerdo con el artículo 402, no sea el inferior a 60 % cuando se utilice el método de valor de transacción, ni a 50% cuando se emplee el método de costo neto, y el bien satisfaga los demás requisitos aplicables de este capítulo.” El artículo 402 establece dos formas de calcular el contenido regional, ya sea el de valor de transacción; y el segundo, es el costo neto regional. Pero existen otras disposiciones en el Tratado que se relacionan con ciertos actos que proporcionarán origen a una mercancía como: 57 Acción conocida como triangulación. Convenio DGRMS-111/2005 84 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN La acumulación: ésta surge cuando el exportador o el productor, tiene la posibilidad de acumular la producción de un bien realizada en el territorio de alguna de las Partes por otro productor, si los materiales no originarios sufren un cambio de clasificación arancelaria, para cumplir con los requisitos de contenido regional.58 Se cumplirá con el criterio de minimis59, cuando el bien originario tenga materiales no originarios utilizados en su producción, sin sufrir un cambio de clasificación arancelaria, si estos no exceden del 7% del valor de transacción del bien ajustado sobre la base LAB. En el caso de accesorios, refacciones y herramientas entregados con el bien, éstos serán originarios si el bien es originario, si éstos no son facturados por separado. Se establece en el Tratado que las mercancías deben de transportarse directamente, cualquier otra operación que no sea necesaria para el mantenimiento del bien no conferirá origen, de igual forma ciertas operaciones no conferirán origen como la simple dilución en agua, o en otra sustancia que no altere materialmente las características del bien, o cualquier producción o práctica de fijación de precio que puedan ser probadas de conformidad con lo establece el propio Tratado. En el Capítulo V sección A se establece lo relativo al Certificado de Origen, el cual cuenta con un formato especial para la zona TLCAN de conformidad con el artículo 501 que dice: 58 59 Artículo 404 del TLCAN Artículo 405 del TLCAN Convenio DGRMS-111/2005 85 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN “1. Las Partes establecerán un certificado de origen al 1° de enero de 1994 que servirá para certificar que un bien que se exporte de territorio de una Parte a territorio de otra Parte, califica como originario.” Lo anterior, es conveniente relacionarlo con lo establecido en el Capítulo VII, Sección A, sobre Sector Agropecuario, el Artículo 701, se refiere al ámbito de aplicación y a la letra declara: “ 1. Esta sección se aplica a medidas adoptadas o mantenidas por una Parte relacionadas con el comercio agropecuario. 2. En caso de contradicción entre esta sección y cualquier otra disposición de este Tratado esta sección prevalecerá en la medida de la incompatibilidad.” Por su parte el Anexo 702 del TLCAN, indica las obligaciones internacionales y nos dice que éste se aplica a las Partes especificadas en el mismo con respecto al comercio agropecuario conforme a ciertos acuerdos entre ellas, incorporando las disposiciones comerciales como las establecidas en los artículos 701, 702, 704, 705, 706, 707, 710 y 711 deI Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos de América del Norte. Respecto al Artículo 703, hace referencia al acceso a los mercados estableciendo lo siguiente: “1. Las Partes trabajarán conjuntamente para mejorar el acceso a los respectivos mercados mediante la reducción o eliminación de barreras a la importación en el comercio de productos agropecuarios entre ellas. Aranceles aduaneros, restricciones cuantitativas y normas técnicas y de comercialización agropecuaria. 2. El Anexo 703.2 se aplica a las Partes especificadas en el mismo con respecto a aranceles aduaneros, restricciones cuantitativas en el comercio de azúcares y jarabes, y normas técnicas y de comercialización agropecuarias.” Convenio DGRMS-111/2005 86 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Este anexo se encuentra dividido a su vez en tres secciones: a. primera sección corresponde al acuerdo entre México y Estados Unidos (Sección A); b. segunda sección se refiere al acuerdo entre México y Canadá (Sección B); y c. tercera sección contiene las definiciones (sección C). Con el propósito de no transcribir cada sección nos enfocaremos primero, en la presentación de la sección C, que establece lo siguiente: “Definiciones Para efectos de esta sección: producto calificado significa un producto agropecuario que sea originario, excepto que, para determinar si tal producto es originario, las operaciones efectuadas en o materiales obtenidos de Estados Unidos se considerarán como si fueran efectuadas en, u obtenidas de un país no Parte. En general, este anexo se aplica a los productos agropecuarios que tengan la característica de ser productos calificados, es decir acorde a la definición, productos originarios apreciándose las excepciones que se hacen en las secciones A y B, puesto que en la primera, concerniente a la realizada entre México y Estados Unidos de América, se dice que para determinar si un producto es originario, ya sea que las operaciones sean efectuadas en Canadá o los materiales obtenidos en dicho país se considerarán como si hubieran sido realizados u obtenidos en un país no miembro del tratado. En tanto que, en la sección B correspondiente al acuerdo entre México y Canadá, la definición de producto calificado habla del mismo producto agropecuario originario con la salvedad de que en las operaciones efectuadas en Estados Convenio DGRMS-111/2005 87 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Unidos o los materiales obtenidos de dicho país se considerarán como no efectuados u obtenidos en un país no Parte. De esto se desprende que se realizaron negociaciones bilaterales sobre acceso a mercados de los cuales se obtuvo la eliminación total de restricciones cuantitativas entre México y los Estados Unidos de América, pero en el caso de comercio entre México y Canadá, solamente se llegó a la eliminación parcial ya que se siguen manteniendo restricciones cuantitativas y arancelarias en productos como son los productos lácteos y avícolas. En el caso de las restricciones cuantitativas, la gran mayoría de éstas se eliminarán mediante el esquema de aranceles –cuota, los cuales definen un acceso mínimo un arancel del 0%. Incluso, las importaciones por arriba de esta cuota mínima están sujetas a aranceles equivalentes, las cuales se han diseñado para que el productor mexicano obtenga la misma protección que actualmente tiene con el permiso previo de importación. Y no se establecen obligaciones en relación con los permisos previos con terceros países. Siendo uno de los objetivos más importantes de esta negociación el no descuidar las cadenas productivas, por lo que las cuotas de acceso mínimo permitirían a los agroindustriales y pecuarios competir con insumos a precios internacionales. Los periodos de desgravación del TLCAN dependerían del criterio de sensibilidad de cada producto; por ejemplo, productos sensibles como el maíz, frijol y leche en polvo tenían aparentemente periodos de desgravación aparentemente extensos de quince años, que no fueron suficientes para fortalecer y desarrollar estos sectores productivos y otros, a pesar de los propios posicionamientos en la negociación del TLCAN. Convenio DGRMS-111/2005 88 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Los periodos de desgravación extra-largos, fueron y son la medida considerada adecuada para que las economías menos desarrolladas, en este caso México, alcanzarán los niveles mínimos de competitividad para afrontar la apertura total del mercado, lamentablemente esta medida resulta insuficiente ante la falta de desarrollo del sector agrícola mexicano, lo que trae como consecuencia mediata el convertirnos en un país netamente importador de ciertos productos básicos como son los granos: maíz, trigo, arroz, etc., sin cumplir lo establecido constitucionalmente, y provocando grandes crisis sociales. En lo que se refiere específicamente al comercio entre México y EEUU, se acordó la eliminación de las barreras impuestas por los EEUU al algodón, cacahuate y gran variedad de productos hortalizas; nuestro país por su parte, permitió la eliminación progresiva de los impuestos a la importación de productos como la carne de puerco, manzanas y papas, y en exceso. La desgravación arancelaria de productos agropecuarios entre México y los EEUU se presenta de la siguiente forma: 1. Se acordó la desgravación inmediata de aranceles a productos que representan el 61 % de las exportaciones mexicanas. Entre los productos de alto interés de exportación para México de los cuales EEUU desgravaría inmediatamente encontramos: Ganado bovino en pie, la miel de abeja, las nueces y todas las flores excepto las rosas. También se obtendrían ventajas estacionales para las exportaciones mexicanas de: Pepino, Fresa, Berenjena, Tomate tipo cereza, Espárrago, Sandía, Melones, Chícharo, entre otros. Asimismo, se estableció la desgravación en 5 años a productos que representan 6% de las exportaciones mexicanas, la desgravación a diez años a productos Convenio DGRMS-111/2005 89 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN que representaban el 28% y la desgravación a 15 años a productos que representaban el 5%. Por lo que respecta a las importaciones mexicanas provenientes de los EEUU, se estableció la desgravación inmediata de aranceles a productos que representaban 36% de las exportaciones agropecuarias de los EEUU a México, la desgravación en 5 años a productos que representaban 3%; la desgravación en 10 años a productos que representaban 18% de sus exportaciones a México. Este 18% lo conformaban principalmente los granos básicos afectando a las producciones nacionales, mismas que se dirigían al consumo interno del país. Las Partes, en este Capítulo también se comprometieron a eliminar las cuotas y permisos previos de importación sustituyéndolos por un mecanismo arancel-cuota60, mecanismo que afectaría a productos que representaban 13.5% del comercio agrícola intra -regional. En el caso especial del azúcar, EEUU permitió la importación de azúcar proveniente de México de hasta 6114 toneladas métricas libres de arancel, mientras que los excedentes entrarían con un arancel de 16 centavos de dólar por libra, mismo que se reduciría en 15% a partir del año 2000, y después el arancel restante se eliminará progresivamente hasta el año 15. Respecto al tema de la negociación de los azúcares, éste será analizado más adelante. 60 Artículo 708, lo define como el mecanismo por el que se establece la aplicación de cierta tasa arancelaria a las importaciones de un producto en particular hasta determinada cantidad (cantidad dentro de la cuota), y una tasa diferente a las importaciones de ese producto que excedan tal cantidad; Convenio DGRMS-111/2005 90 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Por su parte, la desgravación de los aranceles con Canadá, se negoció para que un 88% de los productos agropecuarios estuviera libre de arancel, un 5% se desgravaría en cinco años y el 7% restante en 10 años. En este capítulo, también se clasifican por las Partes – México, EEUU y Canadá-, los productos sensibles que pueden ser sujetos de salvaguardas, aunque éstas sólo podrían aplicarse únicamente durante los primeros años de Vigencia del Tratado, dichos productos sensibles son los siguientes: Productos mexicanos en Estados Unidos de América: Tomate, Tomate tipo cereza, Berenjena, Chiles, Calabaza, Sandia, y Cebolla. Productos de México en Canadá: Flores, Tomate, Cebolla, Pepino, Coliflor, Fresas para procesar, Fresas para consumo, y pastas de tomate. Productos Estadounidenses y Canadienses en México: Porcino para abasto, Porcino en canales, Jamones, Paletas, Trozos, Manzanas, Extractos, y Esencias. En cuanto a los subsidios a la exportación (artículo 705), se estableció que las Partes tienen como objetivo eliminarlos multilateralmente para los productos agropecuarios dentro del marco del GATT, ya que estos pueden perjudicar los intereses de las partes importadora y exportadora, por lo que las Partes afirman que no es apropiado que una de ellas otorgue subsidios a la exportación a un producto agropecuario exportado a territorio de otra Parte cuando no existan otras importaciones subsidiadas de ese territorio de esa otra Parte. El problema con respecto a estas disposiciones, es que se circunscriben a la prohibición de un subsidio a la exportación, en donde incluso las consultas61 que 61 Como pedir resultados de los estudios que realiza el Grupo de Trabajo sobre Subsidios Agropecuarios. Convenio DGRMS-111/2005 91 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN se pudieran llevar a cabo al respecto, no serían fructíferas porque el problema radica en que los nuevos subsidios de EEUU vía su Farm Bill, no se clasifican como subsidios a la exportación, aunque realmente éstos tienen los mismos efectos en el mercado interno mexicano con respecto a ciertos productos agropecuarios como el maíz, el azúcar, y el trigo, principalmente, con posibles efectos a los demás productos de la cadena productiva. Por ello, las Consultas de del Gobierno de Canadá en OMC, por los subsidios otorgados al maíz y a otros productos, lo que fue coincidente con la propuesta que hicimos desde la primer presentación en el inicio de esta investigación el 18 de diciembre de 2005. Adicionalmente, en el Capítulo VII sección B, se establece lo respectivo a las medidas sanitarias y fitosanitarias que deben de imperar entre las Partes del Tratado, en donde se establece que “cada una de las Partes podrá mantener o aplicar cualquier medida sanitaria o fitosanitaria necesaria para la protección de la vida y la salud humana, animal o vegetal en su territorio, incluida una medida que sea más estricta que una norma, directriz o recomendación internacional.”62 Las medidas sanitarias o fitosanitarias que se adopten, mantengan o apliquen por las Partes deben basarse en principios científicos, en una evolución de riesgo apropiada a las circunstancias y deben ser eliminadas cuando deje de existir la base científica de la misma. Asimismo se establece lo correspondiente al trato no discriminatorio, los obstáculos innecesarios y las restricciones encubiertas de la siguiente forma: “Artículo 712. Trato no discriminatorio: 4. Cada una de las Partes se asegurará de que una medida sanitaria o fitosanitaria que adopte, mantenga o aplique no discrimine arbitraria o injustificadamente entre sus bienes y los similares de otra Parte, o entre bienes de otra Parte y bienes similares de cualquier otro país, cuando existan condiciones idénticas o similares. 62 Artículo 712.1 Convenio DGRMS-111/2005 92 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Obstáculos innecesarios 5. Cada una de las Partes se asegurará de que cualquiera de las medidas sanitarias o fitosanitarias que adopte, mantenga o aplique sea puesta en práctica sólo en el grado necesario para alcanzar su nivel apropiado de protección, tomando en cuenta la factibilidad técnica y económica. Restricciones encubiertas 6. Ninguna de las Partes podrá adoptar, mantener ni aplicar ninguna medida sanitaria o fitosanitaria que tenga la finalidad o la consecuencia de crear una restricción encubierta al comercio entre las Partes.” En la realidad la falta de armonización de las normas que son medidas sanitarias o fitosanitarias, como sería el caso de las normas de etiquetado de los productos alimenticios, dificulta la libre circulación de dichos productos, además de provocar condiciones de competencia desleal y que de conformidad con el principio de equivalencia del artículo 714 debiera imperar en la normalización sobre etiquetado de alimentos, misma que cubriera las necesidades del consumidor a saber que tipo de producto está consumiendo y si el mismo en verdad tiene un factor nutricional aceptable o suficiente. En el caso de los artículos 716 sobre adaptación a condiciones regionales, 716, sobre procedimiento de control, inspección y aprobación, y el 718 sobre notificación, publicación y suministro de información, consideramos que la legislación federal tuvo sus reformas con el fin de adecuar sus disposiciones a dichas normas del TLCAN, lo cual es insuficiente ya que no existe la posibilidad de una sanción específica a los funcionarios que pongan en riesgo la vida y la salud humana, así como la seguridad alimentaria de la población mexicana, teniendo consecuencias irreversibles.63 Lo anterior, se complica si vemos que México tiene 11 tratados o acuerdos de libre comercio que complican aún más el desarrollo competitivo de los productores agropecuarios porque éstos deben cumplir con una cantidad de disposiciones que varían dependiendo del mercado de destino. 63 Como fue el caso del ingreso de leche y maíz contaminados y que llegaron al consumidor provocando problemas de salud pública, los funcionarios responsables de dichos actos no han sido sancionados ni administrativamente e incluso debieran ser responsables penalmente. Convenio DGRMS-111/2005 93 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Asimismo en el artículo 904 del TLCAN se establece que: “… las Partes podrán fijar el nivel de protección que consideren apropiado para lograr sus objetivos legítimos en materia de protección de la vida y la salud humana, animal y vegetal, así como del medio ambiente o de los consumidores, de conformidad con el artículo 907”. Asimismo, el Capítulo VIII sobre “Medidas de emergencia”, establece que éstas serán aplicadas durante el periodo de transición64, como resultados de la reducción o eliminación de un arancel de conformidad con los calendarios establecidos. Estas medidas, se aplican cuando los bienes son importados bajo ciertas condiciones, que por sí solas, constituyen una causa sustancial de daño serio, o una amenaza de daño a la industria, que produzca un bien similar o competidor directo, ya sea de conformidad con el artículo 801 sobre medidas bilaterales, o con el artículo 802 sobre medidas globales, éstas últimas reguladas bajo los principios del artículo XIX del GATT. En este apartado, “las partes conservan sus derechos y obligaciones conforme al artículo XIX del GATT o a cualquier otro acuerdo de salvaguardas suscrito al amparo del mismo, excepto los referentes a compensación o represalia y exclusión de una medida cuando sean incompatibles con las disposiciones de este artículo...” En efecto, en este aspecto, debió y debe considerarse el Acuerdo sobre Agricultura, que forma parte de los diversos acuerdos multilaterales aplicables a 64 Significa el periodo de diez años que comienza el 1° de enero de 1994, excepto cuando un bien contra el cual se aplique la medida esté listado en la categoría de desgravación C+ del calendario del Anexo 302.2 de la Parte que está aplicando la medida, en cuyo caso el periodo de transición será el periodo de eliminación arancelaria por etapas para ese bien. Convenio DGRMS-111/2005 94 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN mercancías, suscrito por los EEUU, y en el cual no existe ninguna excepción o reserva, respecto a la no aplicación de esta medida, en consecuencia, es aplicable. No obstante, que en dichas disposiciones señala, que “no se excluye la compensación ni la suspensión”, EEUU, no la hizo valer en la OMC, en forma específica en el Acuerdo sobre Agricultura, adicionalmente, que en este instrumento jurídico posterior, se otorgan mayores beneficios y está vigente, es decir, en esta institución se superaron las condiciones asimétricas del TLCAN. Desafortunadamente, no se aplica el principio general de derecho “a una misma razón igual disposición”, por lo que durante algunos años se ha aplicado la salvaguarda del TLCAN65, con fundamento en el artículo 5 fracción X de la LCE, en lugar de aplicar la “SGE” del Artículo 5 del Acuerdo sobre Agricultura- ya que para instrumentar esta medida administrativa, no se requiere análisis de daño y causalidad, como en las salvaguardas bilaterales o globales-. Es de hacer notar que estos argumentos los hizo valer la representación legal del Consejo Mexicano de Porcicultura y la SE resolvió ilegalmente, ver resolución del recurso administrativo R.36/02, publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 6 de octubre de 2004. Por último, se considera en este Capítulo VIII, que cualquier controversia que surja de la aplicación de este Capítulo será resuelta de conformidad con el artículo 2008 del TLCAN, o en su caso la multilateral, excepto cuando dichas medidas sean sólo propuestas.66 Con base en el Capítulo IX sobre Medidas relativas a normalización, se acuerda que éstas se implementarán tomando como base el reconocimiento de los 65 66 Se ha aplicado a piernas y muslos de pollo, y manzanas. Artículo 804 del TLCAN Convenio DGRMS-111/2005 95 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN derechos y obligaciones existentes respecto de las normas de normalización de conformidad con el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al comercio del GATT. Toda Parte tiene derecho a adoptar, mantener o aplicar medidas relativas a normalización, incluso cualquier medida referente a la seguridad o a la protección de la vida o la salud humana, animal o vegetal, del medio ambiente, o del consumidor, al igual que cualquier medida que asegure su cumplimiento o aplicación, incluidas las que prohíban la importación de algún bien o la prestación de un servicio por un prestador de servicios de otra Parte que no cumpla con los requisitos aplicables exigidos por tales medidas o no concluyan los procedimientos de aprobación de la Parte. (Art. 904) También el Capítulo X sobre “Compras del sector público”, pretende establecer los lineamientos básicos para la regulación de este tipo de compras sin que se conviertan en formas o se utilicen como medidas que puedan ser contrarias a los objetivos del propio Tratado, es relevante en este análisis por lo establecido en su Sección B sobre Procedimientos de licitación, temas de suma importancia en cuanto a los requisitos y la transparencia que debe imperar en los procesos de licitación pública en las compras del sector público realizadas por los Gobiernos de las Partes. Este tema de licitación pública, se encuentra relacionado, estrechamente con el tema de la asignación de cupos, en donde uno de los procedimientos es mediante las licitaciones y que más adelante se analizará. En el Capítulo XVI sobre “entrada temporal de personas de negocios”, se establecen las obligaciones de cada una las Partes para la aplicación de medidas relativas a la facilitación de la entrada temporal de personas de negocios, de conformidad con el principio de reciprocidad que en el caso del sector agropecuario puede ser para la promoción y la búsqueda de mercados de los Convenio DGRMS-111/2005 96 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN productos agropecuarios mexicanos, así como para la asistencia técnica necesaria dentro del campo de los servicios que se relaciona con dicha asistencia. El mismo TLCAN se establece en su artículo 102 como parte de sus objetivos la “eliminación de obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y servicios entre los territorios parte; crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este Tratado.” En cuanto el esquema de mecanismos de solución de controversias del TLCAN – Capítulos XI, XIX y XX, entre otros-, toma como base el ESD con algunas diferencias debido a su propia naturaleza67; éste es diferente a los mecanismos que preponderaron en la región, ya que establece tres mecanismos distintos dependiendo de la materia a tratar, ya sean inversiones (Cap. XI), antidumping y cuotas compensatorias (Cap. XIX) y en otros casos se aceptan algunas modificaciones al mecanismos general en materia de servicios, propiedad intelectual, ambiental y laboral ( Cap. XX). El Capítulo XI, establece un mecanismo de reclamación de un inversionista de una de las Partes contra un Estado Parte, procedimiento arbitral que funciona como un medio de pago de daños a los inversionistas que por algún acto de Gobierno vean afectada su inversión. Éste acepta conceptos como el de Trato Nacional, Trato Mínimo, Requisitos de Desempeño, Expropiación, etc., mismos que ayudan a que los intereses de los inversionistas extranjeros se sientan protegidos y no los obliguen a recurrir a las instancias judiciales nacionales para exigir el resarcimiento tras la pérdida de la inversión por el acto de gobierno. El procedimiento de reclamación inversionista- gobierno se encuentra regulado en la Sección B del Capítulo XI del TLCAN y considera lo siguiente: “Artículo 1115. Objetivo 67 Crear una zona de libre comercio a diferencia del GATT/OMC que es un acuerdo multilateral sobre comercio. Convenio DGRMS-111/2005 97 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Sin perjuicio de los derechos y obligaciones de las Partes establecidos en el Capítulo XX, "Disposiciones institucionales y procedimientos para la solución de controversias", esta sección establece un mecanismo para la solución de controversias en materia de inversión que asegura, tanto trato igual entre inversionistas de las Partes de acuerdo con el principio de reciprocidad internacional, como debido proceso legal ante un tribunal imparcial.” Las demás disposiciones del Capítulo se refieren a las reglas que van regular el arbitraje así como el número de árbitros, su designación, la sede del arbitraje y sobre el laudo definitivo, etc. Por su parte, el Capítulo XIX, se encarga en específico del caso de revisiones de resoluciones administrativas sobre prácticas desleales de comercio internacionales –dumping y subvenciones-, así como consultas respecto de reformas o creación de leyes en materia de dumping o de subvenciones, de conformidad con lo siguiente: “Artículo 1904. Revisión de resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping y compensatorias 1. Según se dispone en este artículo, cada una de las Partes reemplazará la revisión judicial interna de las resoluciones definitivas sobre cuotas antidumping y compensatorias con la revisión que lleve a cabo un panel binacional.” Es importante porque pretende sustituir la revisión en el ámbito de la legalidad de las resoluciones sobre prácticas desleales de comercio internacional emitidas por la autoridad administrativa encargada de dicha materia en cada uno de los países Parte del TLCAN. Esta sustitución es importante ya que permite la aplicación de las disposiciones jurídicas internas de las partes importadores por un panel especializado en la materia de prácticas desleales de comercio internacional. El resultado de éste procedimiento es la confirmación o devolución de la resolución a la Autoridad Investigadora para que ésta emita una nueva resolución en el segundo caso, después de haber realizado una nueva revisión tomando en cuenta lo señalado por el panel. Convenio DGRMS-111/2005 98 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN La revisión efectuada por este panel se constriñe a la aplicación de la ley interna para analizar si la resolución emitida por dicha Autoridad es legal o no, de conformidad con el artículo 1904.2 que dice lo siguiente: “Una Parte implicada podrá solicitar que el panel revise, con base al expediente administrativo, una resolución definitiva sobre cuotas antidumping y compensatorias emitida por una autoridad investigadora competente de una Parte importadora, para dictaminar si esa resolución estuvo de conformidad con las disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias de la Parte importadora. Para este efecto, las disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping legislativos, y compensatorias reglamentos, práctica consisten administrativa en y leyes, antecedentes precedentes judiciales pertinentes, en la medida en que un tribunal de la Parte importadora podría basarse en tales documentos para revisar una resolución definitiva de la autoridad investigadora competente. Únicamente para efectos de la revisión por el panel, tal como se dispone en este artículo, se incorporan a este Tratado las leyes sobre cuotas antidumping y compensatorias de las Partes, con las reformas que ocasionalmente se les hagan.” Un rubro olvidado de este capítulo es la posibilidad de someter a un panel el estudio de una reforma de alguna disposición o ley sobre prácticas desleales de comercio internacional para que emita una resolución netamente declarativa sobre la compatibilidad de dicha reforma con las obligaciones derivadas del TLCAN en esta materia. 68 En el Capítulo XX, se establecen una serie de procedimientos para la solución y prevención de las controversias entre las partes relativas a la aplicación o la interpretación del Tratado en general, así como por la emisión de medidas vigentes o en proyecto que fueran o pudieran ser incompatibles con las obligaciones del Tratado, o que pudieren causar anulación o menoscabo de los 68 Artículo 1903 Convenio DGRMS-111/2005 99 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN beneficios del mismo. 69 Aunque no existen muchos casos que se hayan instrumentado bajo éste, dentro del continente esta zona de libre comercio es la que tiene mayor actividad, no sólo porque es el mayor mercado sino que se han instaurado múltiples paneles, sobre todo en casos de antidumping e inversiones. Además, éste contiene las instituciones encargadas para la aplicación y vigilancia del cumplimiento y desarrollo del Tratado, así como el mecanismo general de solución de controversias entre las Partes, como son la Comisión de Libre Comercio, y el Secretariado, mismos que tendrán funciones administrativas y de apoyo para el funcionamiento de los mecanismos de solución de controversias. Este mecanismo consta de diversas etapas que van desde las consultas70 y la conciliación71 hasta el establecimiento del panel, en caso de no encontrar una solución por los medios diplomáticos. Una vez obtenido el informe del panel, que consistirá en la determinación sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la medida impugnada y en la emisión de las recomendaciones que crea convenientes, las partes en la controversia fijarán los términos en que se resolverá la controversia mediante la ejecución, derogación de la medida o la compensación. En caso de no cumplir con lo acordado en la recomendación del panel, la Parte demandante podrá suspender la aplicación de beneficios equivalentes otorgados en el Tratado hasta que se resuelva el asunto; ésta suspensión será dentro del mismo sector afectado por la medida violatoria y si lo anterior no es posible, entonces se puede suspender en otros sectores. 69 Artículo 2004 del TLCAN Artículo 2006 del TLCAN 71 Artículo 2007 del TLCAN 70 Convenio DGRMS-111/2005 100 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN La suspensión de beneficios debe ser en proporción equivalente a la violación y en caso de que la Parte demandada no esté de acuerdo, puede recurrir a un tribunal arbitral para que resuelva si la suspensión excede o no dicha proporción. El hecho de que existan foros multilaterales y regionales a los cuales recurrir, ha puesto en evidencia la falta de eficacia de los foros regionales, en este caso los del TLCAN, frente a los multilaterales como son los instrumentados en el foro de la OMC, ya que éstos últimos no queda en la voluntad de las partes, sino se tiene la presión de la comunidad internacional.72 I.4 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO EN LA LEGISLACIÓN FEDERAL Y EN EL ACUERDO NACIONAL PARA EL CAMPO,“ANC” Una vez esquematizado en los apartados anteriores, e identificados los derechos del sector agropecuario que derivan de la CPEUM, y de los tratados internacionales – Acuerdos de la OMC y TLCAN-, podemos proseguir con la determinación de estos derechos dentro del sistema jurídico mexicano – legislación federal y el ANC-, en donde, algunos de los derechos antes precisados, han sido asimilados –integral o parcialmente- , pero algunos otros no. A continuación, se estudiarán algunas de las leyes que regulan al sector agropecuario nacional, consideradas prioritarias en éste estudio, al ser los instrumentos jurídicos idóneos para la asimilación de los compromisos internacionales al sistema jurídico nacional: I.4.1 LA LEY DE DESARROLLO RURAL SUSTENTABLE (LDRS) En el plano nacional es importante reconocer el papel de la LDRS, como pieza fundamental en el desarrollo del sector agropecuario, la cual establece, entre sus 72 Conviene señalar que EEUU ha recurrido al foro de la OMC en varias ocasiones, no así, al foro del Capítulo XX del TLCAN en controversias sobre fructosa y transporte. Convenio DGRMS-111/2005 101 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN objetivos, que “es necesario impulsar la producción agropecuaria para fortalecer la soberanía alimentaria; el concepto de soberanía engloba no sólo más producción interna, sino también la disponibilidad de alimentos de mejor calidad para la población y el acceso de la misma a los alimentos”. Asimismo, esta ley mantiene relación con lo establecido en la CPEUM, los tratados internacionales y en el propio ANC, en el numeral 50 parte de nuestro objeto de estudio, que apunta a los conceptos de seguridad y soberanía alimentarias, pero aún con muchas limitaciones para tener el control y la efectividad en los derechos del sector agropecuario. En efecto, recordemos el numeral 50 y 78 del ANC que establece: “El Ejecutivo Federal con base en las facultades que le otorgan la Constitución y las Leyes respectivas, iniciará de inmediato consultas oficiales con los gobiernos de EE.UU. y Canadá con el objeto de revisar lo establecido en el TLCAN para maíz blanco y frijol, y convenir con las contrapartes sustituirlo por un mecanismo permanente de administración de las importaciones o cualquier otro equivalente que resguarde los legítimos intereses de los productores nacionales y la soberanía y seguridad alimentarias”. Por otra parte, el numeral 78 dispone que el Ejecutivo buscará ante la OMC “el derecho a reintroducir restricciones cuantitativas o arancelarias por causas de soberanía y seguridad alimentarias”. Al respecto, la LDRS contiene una serie de disposiciones en el mismo sentido en los artículos 178, 180 y 183 que establecen: Convenio DGRMS-111/2005 102 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN “El Estado establecerá las medidas para procurar el abasto de alimentos y productos básicos y estratégicos a la población, promoviendo su acceso a los grupos sociales menos favorecidos y dando prioridad a la producción nacional.” De igual forma el Artículo 180 indica que: “El Gobierno Federal73,…deberá conducir su política agropecuaria a fin de que los programas y acciones para el fomento productivo y el desarrollo rural sustentable, así como los acuerdos y tratados internacionales propicien la inocuidad, seguridad y soberanía alimentaria, mediante la producción y abasto de los productos señalados en el artículo anterior.” De hecho, en el Artículo 183, se señala la forma de dar cumplimiento a los requerimientos de seguridad y soberanía alimentaria, en donde el Gobierno Federal, impulsará en las zonas productoras líneas de acción encaminadas a identificar la demanda interna de productos básicos y estratégicos, para conducir los programas para cubrir la demanda y determinar los excedentes para exportación y necesidades de importación; identificar factores de riesgo para el abasto; definir acciones de capacitación y asistencia técnica y el impulso a proyectos de investigación en las cadenas alimentarias; mejorar y certificar la calidad de los alimentos; establecer compromisos de productividad y calidad por parte de los productores de productos de dieta básica o para el mercado internacional; instrumentar programas y acciones de protección al medio ambiente; y por último, aplicar medidas de certidumbre económica, financiera y comercial que garanticen el cumplimiento de los programas productivos agroalimentarios. 73 Por gobierno federal asimilado este en el supremo poder de la Federación, mismo que de conformidad con el artículo 49 de la CPEUM, se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Convenio DGRMS-111/2005 103 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En cuanto a la sustentabilidad74 de la producción rural, el artículo 164 de la LDRS, establece que la sustentabilidad será criterio rector en el fomento a las actividades productivas, para lograr el uso racional de los recursos naturales, su preservación y mejoramiento, así como la viabilidad económica de la producción mediante procesos productivos socialmente aceptables. De lo anterior, podemos ver que no existe una asimilación integral de las obligaciones derivadas de disposiciones internacionales y la legislación interna, lo que deja un espacio vacío, en donde el Ejecutivo a través de diversos funcionarios actúa con arbitrariedad y de forma ilegal, dejando de cumplir sus obligaciones, si bien es cierto que no requeriría que ésas formaran parte de la legislación federal , es importante asimilarlas debidamente, ya que son la base del establecimiento de una verdadera política de desarrollo agropecuario y rural, y a la vez de una política nacional de seguridad y soberanía alimentarias. Actualmente, consideramos que es en esta LDRS que deben asimilarse varias de las instituciones jurídicas que fueron negociadas en los Acuerdos Multilaterales y otros de la OMC, anteriormente explicadas. I.4.2 LEY DE COMERCIO EXTERIOR (LCE) Esta ley publicada en el año 199375, es la encargada de regular el comercio exterior, a través de una serie de instituciones jurídicas consideradas básicas en el funcionamiento del comercio exterior de nuestro país, más para mercancías que servicios, sobretodo en manufacturas que a lo del sector agropecuario, omitiendo gran parte de disposiciones constitucionales y multilaterales, contiene entre otras instituciones: el origen de las mercancías, los aranceles y otras medidas no 74 Por sustentabilidad entendemos, aquel desarrollo que maximiza el bienestar de los seres humanos de las generaciones actuales sin afectar o reducir el bienestar futuro, el mismo requiere asegurar aquellos bienes públicos que son esenciales para el desarrollo económico, y que aseguran el correcto funcionamiento de los ecosistemas y de un ambiente sano. 75 Su antecesora fue la Ley Reglamentaria del Artículo 131 Constitucional que regulaba limitadamente algunas instituciones de comercio exterior, entre otras el dumping, que se inicia a partir del Protocolo de Adhesión de México al GATT, en 1986. Convenio DGRMS-111/2005 104 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN arancelarias – permisos previos, cupos de importación, etc-, medidas de salvaguarda y prácticas desleales de comercio internacional- dumping y subvenciones-; todas estas, relacionadas y aplicables al comercio exterior de los productos agropecuarios. Dentro de estas instituciones, son de gran importancia para este sector lo relativo al origen de las mercancías, en donde, México en cumplimiento de sus obligaciones internacionales cuenta con la regulación interna necesaria sobre reglas de origen, dicho ordenamiento es la Ley de Comercio Exterior que en el Título III sobre Origen de las Mercancías, establece lo siguiente: “Artículo 9. El origen de las mercancías se podrá determinar para efectos de preferencias arancelarias, marcado de país de origen, aplicación de cuotas compensatorias, cupos y otras medidas que al efecto se establezcan. El origen de la mercancía podrá ser nacional, si se considera un solo país p regional, si se considera a más de un país. El origen de las mercancías se determinará conforme a las reglas que establezca la Secretaría o, en su caso, para los efectos que así se determinen, conforme a las reglas establecidas en los tratados o convenios internacionales de los que México sea parte.” En relación a los cupos de importación, nuestro país aplica lo contenido en los artículos 701,702, 704, 705. 706. 707, 710,711 y anexo 702 del TLCAN, a través de la incorporación de éstas disposiciones a su sistema jurídico, y con base en éstas disposiciones de la LCE, se han emitido erróneamente e ilegalmente actos aun en contra de disposiciones constitucionales y multilaterales. Recordemos al respecto la base constitucional de esta medida, se encuentra en el Artículo 131 que establece: Convenio DGRMS-111/2005 105 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN "Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia. El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos artículos y efectos cuando lo estime urgente a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país.” La CPEUM, artículo 131 se establece una excepción para que no sea el Congreso sino el Ejecutivo el que tome medidas que restrinjan o prohíban las importaciones que ingresan al país, pero cuyo único objetivo sea atender un caso de URGENCIA, con el que se pretenda regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional o de realizar otro propósito en beneficio del país, pero en la práctica nos enfrentamos a que el procedimiento de designación y aceptación de cupos de importación es un procedimiento discrecional que parecería que no requiere de su motivación, y la excepción de urgencia es totalmente olvidada, dando pie a que resulten beneficiados de la asignación de dichos cupos y sobrecupos, los grupos de importadores y de exportadores que la mayoría de las veces tienen nexos entre sí o forman parte de trasnacionales, multinacionales, holdings o joint ventures; por lo tanto una medida de simple designación para permitir la importación de productos termina por convertirse en actos de autoridad ilegales que están en contra de la defensa de los intereses nacionales. Asimismo, en la LCE en su artículo 23 se regula la asignación de los cupos de importación -considera como un instrumento de regulación no arancelaria para la Convenio DGRMS-111/2005 106 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN importación de mercancías-, pero en la práctica administrativa realizada por el titular del Ejecutivo Federal, incluso derivado de los TLC’s se advierte un nuevo concepto conocido como arancel-cuota, que se refiere a las importaciones en condiciones preferentes y el arancel que se aplica al cupo es totalmente independiente del arancel normal establecido en la tarifa. Dicho artículo establece que : “…el monto de una mercancía podrá ser importada, ya sea máximo o dentro de un arancel cupo”. El problema sobre los cupos de importación es que éstos son actos materialmente legislativos y constituyen una excepción al principio de división de poderes, y la asignación de los mismos se realiza por la autoridad administrativa en un exceso de uso de sus facultades, ya que dicha delegación de facultades no se encuentra prevista en la propia Constitución.76 A partir de las obligaciones derivadas principalmente del TLCAN, la legislación nacional las incorpora en la LCE artículos 10, 11,12, 16, 23 y 24; y 26 de su reglamento. Asimismo, es el artículo 4 fracciones II y III de la LCE, en donde se establecen como facultades delegadas al Ejecutivo Federal las siguientes: “Facultades del Ejecutivo Federal Artículo 4o.- El Ejecutivo Federal tendrá las siguientes facultades: … II. Regular, restringir o prohibir la exportación, importación, circulación o tránsito de mercancías, cuando lo estime urgente, mediante decretos publicados en el Diario Oficial de la Federación, de conformidad con el artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; III. Establecer medidas para regular o restringir la exportación o importación de mercancías a través de acuerdos expedidos por la Secretaría o, en su 76 Todos estos son argumentos que se pueden presentar ante las autoridades judiciales en caso de ser necesario y son éstas autoridades las encargadas de pronunciarse respecto de la validez y operatividad de los mismos. Convenio DGRMS-111/2005 107 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN caso, conjuntamente con la autoridad competente, y publicados en el Diario Oficial de la Federación;” Además, en el artículo 5 se establecen como facultades delegadas al Secretario de Economía en materia de cupos las señaladas en sus fracciones III y V que a la letra dicen: “Artículo 5o.- Son facultades de la Secretaría: … III. Estudiar, proyectar, establecer y modificar medidas de regulación y restricción no arancelarias a la exportación, importación, circulación y tránsito de mercancías; … V. Otorgar permisos previos y asignar cupos de exportación e importación;” También en el artículo 23 párrafo segundo se faculta a la SE a: “La Secretaría especificará y publicará en el Diario Oficial de la Federación la cantidad, volumen o valor total de cupo, los requisitos para la presentación de solicitudes, la vigencia del permiso correspondiente y el procedimiento para su asignación entre los importadores interesados. La determinación, las modificaciones y los procedimientos de asignación de los cupos deberán 77 someterse a la Opinión de la Comisión .” Por su parte el artículo 18 de la LCE, considera necesario para la evaluación que realice la Comisión, que ésta se base en un análisis económico, elaborado por la dependencia correspondiente, de los costos y beneficios que se deriven de la aplicación de la medida. Este análisis podrá tomar en cuenta, entre otros, el impacto sobre los siguientes factores: precios, empleo, competitividad de las cadenas productivas, ingresos del gobierno, ganancias del sector productivo, costo de la medida para los consumidores, variedad y calidad de la oferta disponible y nivel de competencia de los mercados. 77 Por Comisión entendemos la Comisión de Comercio Exterior, misma que según el artículo 6 de la LCE crea el órgano de control de las asignaciones de cupos, cuyos acuerdos denominados “opiniones” son los que dan la última palabra en el establecimiento, revisión, asignación y modificación de cupos” Convenio DGRMS-111/2005 108 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Los objetivos y finalidades de los cupos de importación se encuentran contemplados en el art. 16 de la LCE que establece lo siguiente: “Las medidas de regulación y restricción no arancelarias a la importación, circulación o tránsito de mercancías, a que se refieren las fracciones III y IV del artículo 4°, se podrán establecer en los siguientes casos: I. cuando se requieran de modo temporal para corregir desequilibrios en la balanza de pagos, de acuerdo a los tratados o convenios internacionales de los que México sea parte; II. para regular la entrada de productos usados, de desecho o que carezcan de mercado sustancial en su país de origen o procedencia; III. conforme a los dispuesto en tratados o convenios internacionales de los que México sea parte; IV. como respuesta a las restricciones a exportaciones mexicanas aplicadas unilateralmente por otros países; y V. cuando se trate de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas en lo referente a seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria o ecología, de acuerdo a la legislación de la materia.” En el dispositivo contemplado en el artículo 24 de la LCE, se regulan los mecanismos de asignación de cupos y se establece lo siguiente: “Los cupos se asignarán por medio de licitación pública, para lo cual se expedirá convocatoria con el fin de que presenten las personas físicas o morales, oposiciones para adquirir dicho cupo importación. Sin embargo, la Secretaría podrá optar, de manera fundada y razonada, por otros procedimientos de asignación que promuevan la competitividad de las cadenas productivas y garanticen un acceso adecuado a nuevos solicitantes. Asimismo, los procedimientos de asignación de cupos se podrán determinar en tratados o convenios internacionales de los que México sea parte. Convenio DGRMS-111/2005 109 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En todo caso, la asignación de los cupos entre importadores o exportadores se hará conforme a procedimientos administrativos que no constituyan, por sí mismos, un obstáculo al comercio. “ Asimismo, de conformidad con el artículo 27 del Reglamento de la LCE, el procedimiento de licitación pública establece que: “La Secretaría…: I. Publicará la convocatoria correspondiente en el Diario Oficial de la Federación, por lo menos veinte días antes de que inicie el periodo de registro, y II. Pondrá a disposición de los interesados, en la fecha en que se indique en la convocatoria, las bases conforme a las cuales se regirá la licitación pública.” Los requisitos de dicha convocatoria se establecen en el artículo 28 del Reglamento que indica: “… I. La descripción del cupo y su monto y, en su caso, el monto máximo que cada interesado podrá obtener; II. El lugar, fecha y horario en que se proporcionará las bases de la licitación y su costo, y III. El lugar, fecha y hora para la celebración del acto de apertura de posturas y de su adjudicación.” Otro medio es el relativo al Procedimiento de Asignación, del artículo 31 del Reglamento de la LCE , que establece: ARTICULO 31.- Cuando la Secretaría lo juzgue necesario, en los términos del segundo párrafo del artículo 24 de la Ley, podrá asignar un cupo a la exportación o importación por medio de procedimientos distintos a la licitación pública. En los casos en que los cupos se asignen de manera directa o en el orden en que los importadores lleguen a la aduana, la Secretaría podrá establecer topes Convenio DGRMS-111/2005 110 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN individuales máximos de valor, cantidad o volumen para determinada mercancía de exportación o importación. Es importante hacer mención que el artículo 32 del referido Reglamento, establece los lineamientos del procedimiento administrativo de los certificados de cupo en los siguientes términos: “Una vez realizado el acto de adjudicación, la Secretaría expedirá el certificado correspondiente al beneficiario de un cupo. El certificado especificará, entre otros, los siguientes datos: el régimen, ya sea de exportación o importación; el nombre del beneficiario; la disposición del cupo; el monto que ampara el certificado, y su periodo de vigencia.” Derivado del artículo 20 de la LCE que indica: “En todo caso, las mercancías sujetas a restricciones o regulaciones no arancelarias se identificarán en términos de sus fracciones arancelarias y nomenclatura que les corresponde conforme a la tarifa respectiva”, este artículo nos remite a la Ley del impuesto General de Importación y exportación que aplica el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías y la Ley Aduanera que grava las importaciones de conformidad con el artículo 1° que establece: “ Esta ley, las de los impuestos generales…y las demás leyes y ordenamientos aplicables, regulan la entrada al territorio nacional y la salida del mismo de mercancías y de los medios en que se transportan o conducen, el despacho aduanero y los hechos o actos que deriven de este o de dicha entrada o salida de mercancías….” De manera supletoria se puede aplicar la Ley Federal de Procedimiento Administrativo que en su artículo 1° establece: “Las disposiciones de esta ley son de orden público e interés públicos, y se aplicarán a los actos, procedimientos y resoluciones de las administración Convenio DGRMS-111/2005 111 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN pública federal centralizada, sin perjuicio de los dispuesto en los tratados internacionales de los que México sea parte.” México cuenta con la legislación nacional correspondiente para la asignación de cupos de importación de productos agropecuarios; los principales lineamientos de la política actual mexicana hacia el campo, se encuentra paralela a la de alcanzar competitividad externa orientada hacia el mercado interno, en cuanto a la producción para el mercado interno, teniendo como objetivo central la rentabilidad de las actividad agropecuaria. Desde los 80’s se impulsó una política alimentaria centrada en las ventajas comparativas, toda vez que los precios internacionales de los granos básicos, presentaron una tendencia a la baja de 1982 a 1988, por lo que se consideró preferible completar la oferta nacional con granos extranjeros en vez de desarrollar internamente la producción alimentaria. En específico, en el caso del maíz y del frijol se estableció en el TLCAN un régimen de importación libre de arancel hasta cubrir una determinada cuota, que una vez rebasada otorgaría el derecho de cobrar un arancel no preferente, mismos que se irían disminuyendo como resultado de la desgravación arancelaria hasta su eliminación definitiva. El objetivo principal de los cupos, aparte de insumos para el sector industrial, es asegurar el abasto humano y pecuario sin abrir el mercado por completo para poder hacer competitivos a los productores nacionales. Las importaciones de maíz provenientes de EEUU, han sobrepasado de manera reiterada las cuotas libres de arancel, sin aplicar el arancel previsto para los volúmenes de importación fuera de la cuota, lo que ha provocado problemas en lo respectivo a la comercialización del maíz por la competencia desleal de dichas importaciones, lo que presiona los precios a la baja o al nivel de los precios internacionales, los principales importadores son los principales compradores del Convenio DGRMS-111/2005 112 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN grano y muchos de éstos son empresas trasnacionales o empresas de inversión extranjera. En conclusión el periodo de transición establecido en el TLCAN dejó de aplicarse por una decisión de la autoridad encargada de administrar los cupos de importación, “SE”, decisión aprobada por el Congreso sin darles una debida participación al respecto a las organizaciones nacionales de productores. En cuanto al frijol a pesar de que su demanda está estancada y su consumo ha disminuido, se ha recurrido a las importaciones de la leguminosa, dichas importaciones son en su mayoría originarias de Estados Unidos (70%) y de igual forma el cupo de importación se ha rebasado y no se ha aplicado el arancel-cuota al volumen que sobrepasa el límite permitido de importación. Posiblemente la solución sería la imposición de una salvaguarda que proteja el mercado interno y le dé un periodo de tiempo para poder ajustarse y evitar el ingreso de las importaciones de frijol fuera de la cuota y cobrando el arancel correspondiente. En ambos casos la Autoridad encargada ha violado las disposiciones del marco jurídico78 y no ha cumplido con su obligación de defender a los intereses nacionales. Otro producto que se ha visto afectado por el deficiente funcionamiento de la política de cupos son los lácteos en donde las principales irregularidades han consistido en la omisión del pago del Impuesto General de Importación (IGI), por incorrecta determinación del mismo en operaciones al amparo de cupos adicionales, así como la omisión del pago de este Impuesto a la importación de 78 Contraviniendo lo establecido en la Ley de Ingresos de 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 mismas que en sus artículos transitorios establecen lo relativo a los cupos de importación de maíz y frijol y su justificación en causas de urgencia y abasto nacional., de conformidad con el artículo131 constitucional. Convenio DGRMS-111/2005 113 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN mercancía, al amparo de los TLC’s, que no cumplen con las reglas de origen para gozar de preferencia arancelaria. Las mercancías afectadas son las siguientes: Leche en polvo o en pastillas, Suero de leche en polvo, con contenido de proteínas igual o inferior a 12%, y preparaciones a base de productos lácteos con un contenido de sólidos lácteos superior al 50%, en peso. Para efectos de la importación de estas mercancías identificadas en las fracciones arancelarias 0402.10.01 y 0402.21.01 de la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación bajo la modalidad CUPO y de conformidad con el “Decreto por el que se modifican diversos aranceles de la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación, del Decreto por el que se establecen diversos Programas de Promoción Sectorial, de los diversos por los que se establece el esquema de importación a la Franja Fronteriza Norte y Región. Fronteriza y se reforman y adicionan los diversos que establecen la Tasa Aplicable para el 2004 del Impuesto General de Importación para las mercancías originarias de algunos países con los que México ha celebrado Tratados y Acuerdos Comerciales”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 3 de enero de 2005, se señala en su artículo tercero el arancelcupo, dentro del contingente mínimo para importar, exenta de arancel, leche en polvo originaria de los países miembros de la Organización Mundial del Comercio79, cuando el importador cuente con certificado de cupo expedido por la Secretaría de Economía, será el siguiente: Las fracciones 0402.10.01 “Leche en polvo o en pastillas” (Con un contenido de materias grasas inferior o igual al 1.5% en peso), 0402.21.01 “Leche en polvo o en pastillas” (Con un contenido de materias grasas superior al 1.5% en peso), se sujetan a: 79 Nueva Zelanda, Argentina, Polonia, Gran Bretaña, Alemania, Canadá, Uruguay, Bielorrusia, Países Bajos, Chile, Suecia, Irlanda. Convenio DGRMS-111/2005 114 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN • Permiso Previo de Importación Tal como lo instituye el sistema de codificación y designación de mercancías, cuya importación y exportación está sujeta al requisito de permiso previo, por parte de la Secretaría de Economía, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de marzo de 2002, y sus modificaciones del 3 de julio, 3 de diciembre y 31 de diciembre de 2002, 24 de febrero, 30 de junio, 18 de noviembre y 15 de diciembre de 2003, 4 de marzo y 6 de abril de 2005; que de conformidad con los artículos 3º, 5º y 5º Bis; se sujetan al requisito de permiso previo de importación por parte de la Secretaría de Economía, únicamente cuando se destinen a los regímenes aduaneros de importación definitiva, temporal o depósito fiscal, y que cumplan con alguno de los cuatro supuestos siguientes: 1) Cuando sean importadas al amparo del Decreto por el que se establecen las fracciones arancelarias que se encontrarán totalmente desgravadas del Impuesto General de Importación para la Franja Fronteriza Norte y en la Región Fronteriza, o del diverso por el que se establece el Impuesto General de Importación para la Región Fronteriza y la Franja Fronteriza Norte, publicados en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 2002. 2) Cuando sean originarias y procedentes de Panamá, Cuba, Ecuador, Perú, Paraguay, Argentina o Brasil, importadas al amparo de un Acuerdo de Alcance Parcial o Regional negociado conforme al Tratado de Montevideo 1980. 3) Se importen al amparo del Tratado de Libre Comercio entre la República de Chile y los Estados Unidos Mexicanos. 4) Se importen al amparo del Tratado de Libre Comercio entre la República Oriental del Uruguay y los Estados Unidos Mexicanos. Como se ha dicho la problemática que deriva de la política de asignación de cupos de importación, es más importante que hacer alusión a los cupos de exportación Convenio DGRMS-111/2005 115 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN los cuales tienen un propósito distinto. Actualmente, la asignación de cupos es un acto que aunque no es discrecional en la práctica así se maneja, ya que se otorgan los cupos y sobrecupos, en beneficio de ciertas empresas ( nacionales y transnacionales) y muy convenientemente en el caso de los últimos no se cobra el arancel-cuota respectivo, lo que en vez de ayudar al desarrollo económico del país ha impedido el alcance de las metas planteadas para el desarrollo del sector. En lo relativo a las medidas de salvaguarda, es el secretario de Economía, quien tiene facultades de conformidad con el Artículo 5 fracción II, y fracción X de la LCE, para resolver medidas de emergencia y disposiciones contenidas en los tratados internacionales, también debe saber distinguir los procedimientos a seguir en una y otra institución jurídica, ya sean salvaguardas bilaterales, globales o especial. Asimismo, en el Reglamento Interno de la “SE”, en su artículo 14 se ha facultado el Jefe de la UPCI, a lo siguiente: “Conocer, tramitar y resolver los procedimientos administrativos de investigación en lo referente a las prácticas desleales de comercio internacional y las medidas de salvaguarda que proceda adoptar por motivos de emergencia, en los términos de la Ley de Comercio Exterior, y su reglamento y de los TRATADOS o convenios comerciales internacionales suscritos por el Gobierno mexicano“ Además, estas medidas se encuentran reguladas en los artículos 45- 48 de la LCE. Asimismo, consideramos que en ésta ley deben haber disposiciones que regulen cuestiones sobre los productos agropecuarios y como éstos se relacionan con diversas instituciones jurídicas de comercio exterior, tales como: las prácticas desleales de comercio internacional, las salvaguardas, asignación de cupos de importación, entre otras; así como lo relativo a ciertas modificaciones necesarias en las facultades de la SE, por ser éstas objeto de conflicto de intereses, como es el caso de llevar las investigaciones antidumping o antisubvención –medidas para Convenio DGRMS-111/2005 116 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN proteger la producción nacional- y la asignación de cupos y sobrecupos de importación como medidas para asegurar el abasto nacional o evitar el desabasto. Otras medidas de la LCE hacen referencia a cuestiones sobre normalización, pero en esto consideramos relevante para el sector lo que se regula en otras leyes respecto a las normas sanitarias y fitosanitarias, como diversas NOM’s que regulan el ingreso y la exportación de productos agropecuarios que deban cubrir ciertos requisitos sanitarios y fitosanitarios, para el control de plagas o riesgos sanitarios, etc. Al respecto de ésta materia, en el ámbito internacional existen los acuerdos internacionales de organismos internacionales y regionales, y acuerdos de cooperación en materia fitosanitaria80, así como el código alimentario que recoge las normas alimentarias, redactado por la Comisión Internacional creada en 1962 FAO/WHO, el cual fue creado para proteger la salud de los consumidores; garantizar comportamientos correctos en el mercado internacional de alimentos y, coordinar el trabajo internacional sobre normas alimentarias; el resultado es obtener un cuerpo de normas de alimentación uniformadas y universales para proteger a los consumidores de los alimentos no seguros y permitir a los productores y comerciantes el acceso a mercados, eliminando los obstáculos que pudieren surgir al comercio como medidas no arancelarias. Este instrumento adopta las normas, directrices y códigos de comportamiento recomendados internacionalmente, después de someterlos a la consideración de todos los países. Dichas disposiciones son normas o recomendaciones de etiquetado de los alimentos, el empleo de aditivos, sustancias contaminantes, métodos de análisis y pruebas, higiene alimentaria, nutrición y certificación en la exportación de alimentos, residuos de medicamentos veterinarios y de plaguicidas. 80 Tenemos firmados este tipo de Acuerdos con Argentina, Cuba, Países Bajos, Estados Unidos, República Checa, Uruguay, Chile, Bulgaria, y están en proceso con España, Polonia, Perú, Brasil, Eslovaquia, Corea, Taiwán, India, Belice, Ecuador, Líbano e Italia. Fuente: Senasica/ SAGARPA Convenio DGRMS-111/2005 117 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN A nivel nacional, la base constitucional para legislar en esta materia, es el artículo 124 de la CPEUM, el cual contiene la distribución de competencias entre los Estados de la Federación, al determinar que las facultades no otorgadas de manera expresa a los funcionarios federales se consideren reservadas a los Estados. “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.” Las materias cuya competencia son de naturaleza federal están contenidas básicamente en el artículo 73 fracción X de nuestra Carta Magna el cual, le otorga al Congreso de la Unión la facultad de expedir las leyes que regulen en toda la República la actividad comercial siguiente: "El Congreso tiene facultad: X.- Para legislar en toda la República sobre…, comercio,…” Este precepto constitucional, se establece la facultad que tiene el H. Congreso de la Unión de expedir leyes relacionadas al comercio, surgiendo así la LCE. Asimismo, en el artículo 28, tercer párrafo de la propia Constitución, se establecen diversas facultades a cargo de la Federación en apoyo a la actividad comercial en los siguientes términos: "Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así corno para imponer modalidades a la organización de la distribución da esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, tal como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.” Convenio DGRMS-111/2005 118 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN También tenemos que, la base constitucional en materia de desarrollo rural y producción, industrialización y comercialización agropecuaria, establecida de conformidad con el articulo 27 Constitucional, fracción XX, indica que es: “al Estado a quien corresponde promover las condiciones para el desarrollo rural integral, con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina el bienestar y su participación e incorporación en el desarrollo nacional; y fomentará la actividad agropecuaria, con obras de infraestructura, insumo de créditos, servicio de capacitación y asistencia técnica. Asimismo, expedirá la legislación reglamentaria para planear organizar la producción agropecuaria, su industrialización, comercialización, considerándolas de interés público por lo que el Estado, deberá seguir manteniendo su participación en la regulación y fomento de estas materias en el marco de libertades que otorga la propia Constitución.” Una vez establecida la base constitucional de la facultad del Estado para legislar en la materia, es necesario señalar la base constitucional en materia de salud, cuya naturaleza de garantía individual, misma que le da un mayor valor es la establecida en el artículo 4o de nuestra Constitución Política, que establece en su párrafo cuarto: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso e los servicios de salud y establece la concurrencia da la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, en términos a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución". Lo anterior, se asimila en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el Ejecutivo Federal delega facultades a las Secretarías de Estado, por lo que al hablar del ámbito administrativo federal, las dependencias más vinculadas con la materia de medidas sanitarias y fitosanitarias, dentro de la cual el etiquetado es una materia prioritaria tanto en el aspecto de los derechos del consumidor a consumir alimentos inocuos como su repercusión en el comercio de Convenio DGRMS-111/2005 119 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN productos agropecuarios primarios y procesados, en donde dichas dependencias son la SAGARPA81, SE82, SSA83. La primera tiene facultades para elaborar las NOM’s en materia de sanidad animal y vegetal, cumpliendo con los dispuesto en el Acuerdo MSF y el Acuerdo de OTC. La SE tiene facultades en materia de comercio, como regular las medidas de protección al consumidor, cumpliendo con esto lo establecido en el CODEX ALIMENTARIUS, en los TLC’s y otros organismos internacionales. LA SSA tiene como principales atribuciones las de regular y proteger la salud humana, cumpliendo con lo establecido por la OMS, el Codex Alimentarius, el Acuerdo MSF y las demás obligaciones internacionales contraídas por México. A estas tres dependencias les corresponde la aplicación de diferentes leyes y reglamentos, y a su vez han expedido un total de 83 normas oficiales mexicanas (NOM’s) vinculadas con la materia de etiquetado de productos alimenticios, misma que también se vincula estrechamente con las medidas sanitarias y fitosanitarias. México ha optado por etiquetar sus productos agropecuarios en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2.2 del MSF, protegiendo a los consumidores asegurándoles ingerir alimentos seguros para su salud, asimismo cumpliendo con las disposiciones legales como la de la PROFECO que tiene por objeto promover y proteger los derechos del consumidor, así como procurar la equidad y la seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores. En específico la NOM-051-SCFI-1995, regula el etiquetado de los productos alimenticios y en especial de los agropecuarios, estableciendo los requisitos a cubrir. 81 Art. 35 de la LOAPF Art. 34 de la LOAPF 83 Art. 39 de la LOAPF 82 Convenio DGRMS-111/2005 120 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Lo anterior, se relaciona con las siguientes leyes, comenzando por la Ley Federal de Sanidad Vegetal regula la importación de vegetales, productos o subproductos, agentes patogénicos y cualquier otro tipo de insumos materiales y otros y queda sujeta al control mediante la expedición del certificado fitosanitario respectivo. Dicho certificado es el documento oficial expedido por la SAGARPA o por las personas aprobadas que constatan en el cumplimiento de disposiciones fitosanitarias a que se sujetan la movilización, importación o exportación de vegetales, sus productos y subproductos. Cuando se compruebe que las mercancías reguladas por esta Ley no cumplen con las disposiciones fitosanitarias respectivas, la Secretaría ordenará su reexportación o su destrucción a costa del propietario o importador, lo anterior, de conformidad a su vez con las disposiciones de los propios TLC’s. En la Ley Federal de Sanidad Animal, encontramos que tiene por objeto fijar las bases para el diagnóstico, prevención, control y erradicación de enfermedades y plagas de los animales con excepción de los que tengan como hábitat el medio acuático. Esta Ley se aplica por la SAGARPA en coordinación con la SE, quien es la encargada de expedir las NOM’s en las que se establecen los casos en que la movilización e importación de animales, sus productos y subproductos requieren de certificado zoosanitario, en razón del riesgo que impliquen. También esta Secretaría o los organismos de certificación o unidades de verificación, expiden los certificados zoosanitarios para la exportación de animales sus productos y subproductos. Convenio DGRMS-111/2005 121 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En la Ley General de Salud se indica que la autoridad controladora de la producción, publicidad y comercialización de alimentos, bebidas no alcohólicas y bebidas alcohólicas, será la SSA. Esta autoridad también es la encargada del control sanitario de los productos y materias primas de importación y exportación. Para la producción y comercialización de alimentos y de estas bebidas se debe de obtener un registro; también se incluyen las materias primas y los aditivos utilizados en la elaboración y conservación de los productos destinados para consumo humano con o sin fines nutricionales. Adicionalmente en el Reglamento de Control Sanitario de Productos y Servicios, en su artículo 25 especifica los requisitos sobre etiquetado y son los siguientes: 1) La denominación genérica o específica del producto; 2) La declaración de ingredientes; 3) La identificación y domicilio del fabricante, importador, envasador, maquilador o distribuidor nacional o extranjero, según el caso; 4) Las instrucciones para su conservación, uso, preparación y consumo; 5) El o los componentes que pudieran representar un riesgo mediato o inmediato para la salud de los consumidores, ya sea por ingestión, aplicación o manipulación del producto; 6) El aporte nutrimental; 7) La fecha de caducidad; 8) La identificación del lote; 9) La condición de procesamiento a que ha sido sometido el producto, cuando este se asocie a riesgos potenciales; 10) Las leyendas precautorias; y, 11) Las leyendas de advertencia. La Ley sobre Producción, Certificación y Comercio de Semillas (LPCS). Ésta cumple con lo dispuesto en el Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnología del Comité de Bioseguridad, en el ámbito de regulación de los Organismo Genéticamente Modificados y entre sus objetivos están: Convenio DGRMS-111/2005 122 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN I. Los trabajos de investigación oficial para el mejoramiento de als variedades de plantas existentes, o para la formación de nuevas y mejores variedades, que sean directa o indirectamente útiles para el hombre; II. La producción y el beneficio de las semillas certificadas y verificadas; III. La certificación de semillas y las actividades de distribución y venta de las mismas y; IV. La vigilancia del cumplimiento de las normas técnicas a que se refiera esta Ley.84 En el Reglamento de esta Ley se indica que los trabajos de investigación oficial para el mejoramiento de las variedades de plantas existentes, o para la formación de nuevas y mejores variedades se realizarán se conformidad con lo siguiente: Se les dará prioridad a: a. Los cultivos que son la base de la dieta alimenticia nacional; b. Los cultivos económicamente importantes en la producción nacional; c. Los cultivos económicamente importantes para su exportación; d. Los cultivos preferentes a nivel regional; e. La tolerancia a las plagas y enfermedades que afectan a un cultivo a nivel nacional o internacional; y f. Los factores que contribuyen con las cadenas alimentaria y agroindustrial.85 Por último y no menos importante tenemos a la Ley Federal de Protección al Consumidor, la cual tiene como objetivo la protección al consumidor86, a través de la Procuraduría Federal del Consumidor. Entre las disposiciones en torno al consumo de bienes, incluye la relativa a la información adecuada y clara sobre los diferentes productos agropecuarios, con especificación correcta de la cantidad, características, composición, calidad y precio. 84 Art. 2 de esta Ley Art. 4 de la LPCS 86 Consumidor es la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final, bienes, productos y servicios. 85 Convenio DGRMS-111/2005 123 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN A pesar de contar con algunas disposiciones legales federales, en el caso de la seguridad alimentaria y los derechos del consumidor requerimos una reforma integral que considere nuevas disposiciones sobre etiquetado, de conformidad con el principio de equivalencia establecido en el TLCAN, así como las disposiciones reglamentarias que ayuden a la protección de la población nacional al consumo de productos agropecuarios que cumplan con los criterios establecidos en el Codex Alimentarius, con el Acuerdo MSF Y con el Acuerdo sobre Obstáculos técnicos de la OMC, lo que se reflejaría en la importación de productos de mejor calidad y con mayores factores nutricionales y un apoyo indirecto a los productos nacionales competitivos que cumplieran con los requisitos de certificación y de calidad. En éste contexto, la Ley Federal de Metrología y Normalización tiene por finalidad adecuar el marco jurídico de las normas y la metrología a Sistemas Internacionales de normalización, permitiendo una participación activa del sector privado en su elaboración. Esta Ley se relaciona estrechamente con el Acuerdo Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, y con el Capítulo Nueve del TLCAN. Ésta también establece los reglamentos, las NOM’s y las NMX87, así como procedimientos de prueba y certificación, todo lo anterior de conformidad con sus obligaciones internacionales y que no creen obstáculos innecesarios al comercio, promoviendo la competitividad en el mercado y el sano consumo de alimentos. 88 Como lineamiento general estas normas prohíben la inducción al error al comprador o de atribuir virtudes medicinales o terapéuticas a los productos alimenticios. El problema con las NOM’s y la NMX’s es que la naturaleza jurídica de las mismas parece ser o es de menor rango al de las disposiciones que derivaran de un reglamento en materia de seguridad alimentaria o de etiquetado de productos alimenticios, que diera derechos a los consumidores ante la falta de observación 87 Normas Oficiales Mexicanas y Normas Mexicanas En específico la NOM-051-SCFI-1995, que regula el etiquetado de los productos alimenticios y en especial de los agropecuarios, estableciendo los requisitos a cubrir. 88 Convenio DGRMS-111/2005 124 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN de la Ley y de su derecho a la información, conocer todas las características del producto que consume, desde sus insumos, origen, quien lo exporta, y efectos secundarios. En relación con lo anterior, vale la pena comentar que la LCE establece que en todo caso la importación, circulación o tránsito de mercancías estarán sujetas a las NOM’s de conformidad con la Ley de la materia; y que no podrán establecerse disposiciones de normalización a tales actividades diferentes a dichas normas, pero enfatizamos y consideramos que la eficacia de las NOM’s es relativa en materia de seguridad alimentaria. I.4.3 DERECHOS DEL SECTOR AGROPECUARIO EN EL ACUERDO NACIONAL PARA EL CAMPO (ANC) I.4.3.1 INTRODUCCION, OBJETIVOS Y PRINCIPALES COMPROMISOS La evolución de la situación del sector agropecuario mexicano va desde los “beneficios” del sistema de planificación económica estatal en los 60’s, en que el país parecía ser autosuficiente en el abasto nacional, hasta las complicaciones que tienen su origen en los 70’s -en donde tuvimos que afrontar un periodo depresivo del mercado de materias primas y alimentos-, y que continuó en los 80’s, cuando la demanda mundial decreció por la disminución de la actividad económica en general, en donde proliferaron las medidas proteccionistas89 como piezas clave de las políticas públicas en materia económica y comercial de los Estados – principalmente de los desarrollados-.90 89 Restricciones monetarias y fiscales, medidas aduaneras, subsidios, etc. Capítulo 8. El sector agrícola, en Análisis de los efectos del TLCAN en la Economía Mexicana, Senado LVII Legislatura, año 2000. 90 Convenio DGRMS-111/2005 125 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En los 90’s, se dio a nivel mundial un crecimiento de la producción de mercancías o manufacturas con un mayor valor agregado, y a su vez, un aumento de las importaciones de productos agrícolas primarios. Siendo éste el contexto bajo el cual se llevaba a cabo la Ronda de Uruguay, que tenía como objetivo reformar el sistema regulado por el GATT de 1947, surge la OMC y sus Acuerdos Multilaterales, en donde, se buscó limitar y controlar prácticas comerciales proteccionistas relacionadas con el comercio de mercancías, y en específico de los productos agropecuarios, a través del establecimiento de una serie de disposiciones jurídicas para el comercio internacional de los productos agropecuarios, concluyéndose así un Acuerdo Multilateral sobre Agricultura que formaría parte del marco legal de la OMC; los anterior, se lograría con el establecimiento de unos objetivos principales, tales como: el control de los subsidios a las exportaciones, la disminución de las barreras no arancelarias, y la continuación del proceso de desgravación, pero ahora de los productos agropecuarios. México, ingresó al sistema GATT del ’47 en los 80’s, etapa en la cual, el sector agropecuario nacional contaba con todo un sistema integral para su funcionamiento y desarrollo, el cual se fue desmantelando durante los 90’s, época en la cual, negocia a la par en la Ronda Uruguay y la firma de un tratado de libre comercio con EEUU y Canadá, ahora conocido como TLCAN, aunque varios años México exportó productos agropecuarios hacia otros mercados, actualmente más de un 50% de sus exportaciones agropecuarias las dirige hacia el mercado estadounidense. Lo anterior, ha resultado en balanzas comerciales de productos agropecuarios deficitarias con los demás socios comerciales que tiene México después de la firma de por lo menos 11 TLC’s; asimismo, el uso de subsidios, de prácticas antidumping, de prácticas oligopólicas, el uso de créditos a la exportación y de nuevas barreras arancelarias por parte de estos mismo socios comerciales – principalmente EEUU, son algunas de las causas que no le han permitido al Convenio DGRMS-111/2005 126 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN sector agropecuario nacional desarrollarse de manera integral por lo que surge el ANC, en el que se establecen diversos compromisos, mismos que son exigibles por ser un ACUERDO DE CONCERTACIÓN. En atención a dicha problemática, este estudio presenta algunas alternativas de defensa que debe realizar el Gobierno mexicano para poder consolidar un marco jurídico de defensa del sector agropecuario nacional, tanto al poder legislativo, como al ejecutivo, medidas que son necesarias para que el sector pueda desarrollarse y crecer, atendiendo con ello los derechos establecidos en nuestra CPEUM a favor de este sector y del desarrollo rural sustentable. El principal compromiso, es la defensa de la seguridad y soberanía alimentarias, a través de la defensa jurídica oportuna y eficaz del propio sector agropecuario nacional, derechos que se han visto mermados después de la firma del TLCAN, ¿por qué decimos que a partir de éste? Fundamentalmente, por las consideraciones y el contenido del propio ANC, al incrementarse las importaciones, en dumping, y subsidios a través de cupos y sobrecupos, sobretodo de EUA, así como los diversos expedientes que son parte de esta investigación con resoluciones, sentencias y Tesis jurisprudenciales, así como los expedientes dirigidos al poder legislativo por toda la problemática de cupos y otras materias en los que consta que no fue con nuestro ingreso al GATT en 1986, ni con los compromisos derivados de la OMC en 1994, ni con las firmas de los TLC’s subsecuentes, que el desarrollo del sector agropecuario nacional se ha visto afectado, entre otras causas, lo que nos ha convertido en coparticipes de la pérdida de dicha soberanía y de los intereses de las empresas transnacionales, de una economía de mercado exitosa que busca controlar los mercados agrícolas de sus socios comerciales -como también es el caso de Canadá91-. Es importante destacar que, a más de diez años de existencia del TLCAN, se han presentando diversos problemas en el funcionamiento del propio Tratado, 91 Como es el caso, de productos como lácteos, trigo, y ahora maíz y frijol. Convenio DGRMS-111/2005 127 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN principalmente con EEUU en ciertas materias estratégicas92 debido entre otros factores a lo siguiente: 1) El contenido de sus disposiciones, con conceptos distintos entre los propios capítulos del TLCAN, así como con la CPEUM y Leyes Federales, resultado de la ausencia de técnica jurídica y de respeto al sistema jurídico mexicano; 2) La falta de una técnica jurídica en la asimilación de los compromisos internacionales en el sistema jurídico mexicano; 3) El sistema de apertura basado en la desgravación de bienes o en la descalendarización de servicios; 4) Permitir la inversión en ambos objetos: BIENES Y SERVICIOS Incluso, tenemos que reconocer que no sólo con la apertura económica originada por el propio TLCAN, el sector agropecuario ha sido dañado, sino que la falta de observancia del propio sistema jurídico mexicano, por parte del Ejecutivo vía SE, SAGARPA y SHCP93, principalmente en materia de prácticas desleales – dumping y subvenciones-, salvaguardas, y la asignación de aranceles-cuota y/o sobrecupos, monopolios o concentración de mercados, ha sido una causa coadyuvante de la crisis actual del sector agropecuario. 92 “Es necesaria y urgente un política comercial que fomente el desarrollo económico del país, para ser sujeto activo y no objeto de la globalización. Hay procesos distintos de defensa del agro mexicano, como la salvaguarda especial, que se encuentra en el artículo 5 del Acuerdo sobre Agricultura de la OMC, ya que reconociendo la validez de los tratados que estén de acuerdo con la CPEUM, es legal su aplicación. Asimismo, debemos decir, que el TLCAN no promueve el desarrollo nacional, como lo prevén los artículos 25, 26, 27, 28 y 133 de la Constitución. Adicionalmente, si el gobierno mexicano tuviera la voluntad de defender al agro mexicano, lo podría realizar mediante las mismas reglas del TLCAN” , HERNÁNDEZ, RAMIRÉZ, Laura, “Viable, retrasar un año la apertura en el agro”, El Financiero, Año XXII, No. 6187, Sección 12A, México, D.F., jueves 12 de diciembre de 2002 93 Secretaría de Economía (SE), Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo rural, Pesca y Alimentación (SAGARPA) y Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP). Convenio DGRMS-111/2005 128 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN De hecho, el propio Ejecutivo concluye sobre el impacto del TLCAN en el Sector agropecuario94, lo siguiente: “Antes de que se firmara el Tratado, se contemplaba que con la apertura comercial y los cambios los precios relativos, se produciría una nueva estructura de producción que reduciría la demanda de mano de obra, y que esto comprimiría los salarios, por lo que era necesario un vigoroso programa de inversiones para estimular la demanda de trabajo en las zonas rurales, y también para mejorar la infraestructura y con ello la productividad de estas zonas. Pero esto nunca se realizó. La caída de los precios internacionales de los productos agrícolas en los últimos años se debe en parte a los apoyos que recibe el sector agropecuario en los países desarrollados sustancialmente mayores a los que México da. Estos países invierten en investigación y desarrollo lo cual contribuye a elevar la productividad y resulta en una mayor oferta. Esta mayor oferta deprime los precios, dado que la demanda no se expande en la misma magnitud que la oferta. … Del análisis de la FARM BILL y de otros mecanismos empleados por otros países, realizados por la OCDE, el Banco Mundial y por organismos no gubernamentales especializados en la investigación sobre el sector rural, se puede deducir el impacto directo de los subsidios sobre la producción y los precios internacionales. Si bien algunas de estas medidas están incluidas en la Caja Ámbar, pueden encontrarse elementos para negociar o bien su reducción o la aplicación de medidas de protección en México. … Desde que se iniciaron las reformas y durante el TLCAN, el crédito rural ha sido casi inexistente, lo que ha imposibilitado a los productores agropecuarios a adoptar nuevos métodos de producción y contar con capital de trabajo suficiente que les permitiera aumentar la productividad en las actividades tradicionales, así como la reconversión hacia actividades más rentables. El impacto de la insuficiencia de crédito ha sido más agudo para los pequeños y medianos productores. 94 En documento titulado “Evaluación Integral de los Impactos e Instrumentación del Capítulo Agropecuario del TLCAN” disponible en la página WEB de la Secretaría de Economía, realizado por José Romero y Alicia Puyana. Convenio DGRMS-111/2005 129 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN … La estructura de las exportaciones muestra una menor concentración entre 1993 y 2001 explicada por el retroceso del jitomate y el café y el avance de las exportaciones agroindustriales, sin embargo, es preocupante la pérdida de fracciones de mercado en las importaciones totales, por producto, de los Estados Unidos que registran algunos de los productos más importantes en la estructura exportadora mexicana agrícola, como el tomate y algunas verduras, lo que podría sugerir pérdidas en competitividad cuyas causas es necesario analizar detenidamente. Una podría ser la apreciación real del peso y otra la erosión de las ventajas arancelarias iniciales del TLCAN, por el otorgamiento unilateral de los EEUU de preferencias arancelarias a otros países en desarrollo. … Consideramos que la agricultura mexicana es o debe ser un sector viable dentro de un marco de apertura comercial, para que el país también lo sea. Para que esto ocurra se requiere diseñar una estrategia de desarrollo adecuada como lo demuestra la experiencia Chilena y la de otros países. En 1993 el valor agregado agrícola por habitante en México y en Chile eran similares, en el 2000 el de Chile era del doble. También otros países en desarrollo como Costa Rica y Guatemala han registrado mucho mayores avances que nosotros. Se requiere por lo tanto reestructurar el sector agropecuario mexicano para poder enfrentar eficazmente los retos y oportunidades que presenta el actual contexto internacional de apertura de mercados y para dar empleo a muchos mexicanos que no pueden ser ocupados en otras partes. …” De esta trascripción, podemos concluir que, éste es un documento público del propio Ejecutivo, con el que se pretende justificar el supuesto seguimiento de lo acordado en el ANC, y que ratifica lo que anteriormente se expuso, pero no conocemos ¿cuál es la postura del Ejecutivo ante éstas y otras conclusiones que derivan de éste documento?, y ¿cuáles son las medidas tomadas por éste para dar cumplimiento a lo establecido en los numerales 48 y 50 del ANC? Lo anterior, denota la gravedad de la falta de observancia de las disposiciones jurídicas que otorgan derecho al sector agropecuario; aunado a esto, es necesario Convenio DGRMS-111/2005 130 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN puntualizar que los derechos de seguridad y soberanía alimentarias, se relacionan directamente con la propia seguridad nacional, ya que para nuestro país es fundamental garantizar la producción de productos agropecuarios básicos y de alimentos, cuestión que se debe defender con una toma de medidas estratégicas que le den un tratamiento especial y prioritario al problema del sector agropecuario, en estricto cumplimiento de lo establecido en las garantías individuales de nuestra CPEUM, y en los artículos 25 y 26 sobre la rectoría económica del Estado, mismos que nos dan la pauta para el establecimiento de medidas que beneficien el desarrollo económico del país de manera armónica, a partir del trabajo sistemático del Legislativo y del Ejecutivo. Asimismo, las políticas públicas en materia económica y comercial, que tienen como elementos la liberalización de aranceles y la disminución o eliminación de medidas no arancelarias, se ve afectada por una falta de una revisión minuciosa de las diversas disposiciones legislativas y reglamentarias que no se encuentran bien adaptadas a las necesidades que la misma situación del sector agropecuario requiere; no sólo por la falta de armonía entre las mismas, sino por la falta de implementación o instrumentación correcta de éstas, además de la falta de observación por el propio Ejecutivo de las disposiciones constitucionales - artículo 131 de la CPEUM-, entre otras las cuales reconocen la calidad de actos prioritarios para mejorar la situación de desarrollo económico y rural del sector agropecuario nacional. Por lo tanto, es necesario reconocer que la problemática interna del sector agropecuario, está totalmente relacionada con la problemática que padece cada subsector involucrado, y su relación con las diversas cadenas productivas existentes, para que de manera coordinada se establezca un plan de desarrollo integral que se refleje en la implementación correcta de las medidas elegidas. Es por eso, que a partir del análisis de las obligaciones del Estado Mexicano, derivadas de dos instrumentos jurídicos fundamentales para el progreso del sector, que son: la Ley de Desarrollo Rural Sustentable publicada en el DOF el 7 Convenio DGRMS-111/2005 131 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN de diciembre de 2001 (LDRS) y del Acuerdo Nacional para el Campo publicada en el DOF el 28 de abril de 2003 (ANC), podemos concluir lo siguiente: La LDRS surge con el “ propósito de realizar un análisis del desarrollo del sector agropecuario bajo la estructura del libre mercado, pero siempre anteponiendo los intereses nacionales sin violar las obligaciones del Estado Mexicano…”, partiendo de que dicha ley es reglamentaria de la fracción XX del Art. 27 de la CPEUM, cuyo fin es promover “el desarrollo rural sustentable del país”; que como hemos señalado, sin asimilar todos los compromisos multilaterales, entre otros los del Acuerdo de Agricultura, pero sí respetando algunos de interés para ésta investigación y coincidente con el ANC, en donde los sujetos son los ejidos, las comunidades y las organizaciones u asociaciones de carácter nacional, estatal, regional, distrital, municipal o comunitario de productores del medio rural, esta Ley antepone los intereses nacionales sobre cualquier otros, para lograr el desarrollo del sector agropecuario nacional, en pleno respeto de lo establecido en los artículos constitucionales que hemos anteriormente señalado. En este mismo sentido el ANC, acuerdo de concertación que surge ante la falta de un cumplimiento eficaz e integral de los establecido en la propia LDRS y del TLCAN – por su socio comercial, EEUU-, indica y ordena en su texto lo siguiente: “…establece condiciones para que la soberanía y seguridad alimentarias95 y el desarrollo de la sociedad rural, sean alcanzados mediante una “política de Estado”. Por lo que dicha política pública deberá cumplir con una serie de requisitos básicos, tales como: la participación social y gubernamental; la definición de compromisos a corto, mediano y largo plazo con el sector rural; la realización de un diagnóstico de la situación del campo y establecimiento de soluciones a los problemas del mismo. Lo anterior, a través del fortalecimiento de las instituciones, programas, marcos legislativos, etc., pero sobre todo cuidando que de las negociaciones de los tratados o acuerdos internacionales en materia económica, 95 Ver nota 5 infra. Convenio DGRMS-111/2005 132 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN éstos sean compatibles con los objetivos encaminados al desarrollo nacional del sector. En la propia LDRS se hace referencia al carácter prioritario de las acciones que el Estado, a través de los tres órdenes de gobierno y en los términos de las leyes aplicables, realizarán en el medio rural (Art.6), lo anterior como parte del trabajo que tiene que realizar el sector gubernamental, que de forma general y específica buscarán la promoción de la capitalización del sector a través de obras de infraestructura básica y productiva, y de servicios a la producción así como a través de apoyos directos a los productores96, que les permitan realizar las inversiones necesarias para incrementar la eficiencia de sus unidades de producción, mejorar sus ingresos y fortalecer su competitividad. (Art. 7) Por su parte en el ANC, se reconoce la necesidad de reformas estructurales, mismas que se lograrán a través de la instrumentación de una “Política de Fomento Productivo y Desarrollo Económico y una Política Social para el Desarrollo Rural Sustentable”, que tienen como objetivo: fomentar el desarrollo de las cadenas agroalimentarias, el desarrollo rural y el uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales; tratando de solucionar el problema de rezago ocasionado por la apertura comercial y los ajustes estructurales que se realizaron para lograr la misma. Este reconocimiento de las consecuencias reales de la apertura económica realizado en el ANC, es la manera en que el propio Ejecutivo reconoce los efectos negativos de dicha apertura, y que a pesar de haber transcurrido más de tres años de la firma de dicho Acuerdo, vemos que el sector agropecuario del país sigue teniendo los mismos problemas, e incluso, la falta de seguimiento de lo establecido en el ANC, tales como: la falta de reconocimiento del carácter prioritario del sector dentro de la política pública económica y comercial nacional; no se ha logrado que las familias dedicadas a producir bienes y servicios en este 96 Es importante, resaltar que en la LDRS no se establecen dichos apoyos directos, en una forma consistente con los compromisos asimilados de los Acuerdos Multilaterales de la OMC; a diferencia de la Ley de seguridad agropecuaria e inversión de EEUU de 2002, en la cual se establecen todos los apoyos que reciben los productores agropecuarios de ciertos commodities. Convenio DGRMS-111/2005 133 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN sector alcancen o mantengan un nivel de bienestar y calidad de vida dignos; tampoco se ha logrado que las actividades en el sector sean redituables, con un alto margen de competitividad y sustentabilidad, tanto en la economía global y a nivel nacional en el abastecimiento interno97; y por último, no se ha logrado que el medio rural sea un espacio atractivo para la vida, el esparcimiento, la inversión98 y en general para todas las acciones inherentes al desarrollo, todos estos objetivos prioritarios del ANC. Los objetivos del ANC, debían cumplirse principalmente en tres fases, los objetivos de cumplimiento inmediato o a corto plazo, por corto plazo nos referimos a aquellos casos en que el Ejecutivo se comprometió a cumplir en un plazo de 30 a 90 días, en donde, las principales obligaciones en materia de desarrollo económico eran: el Fomento Productivo y Desarrollo Económico; los tres órdenes de gobierno deben trabajar de manera coordinada y concurrente para alcanzar el objetivo general a través de la creación de un “sistema coherente y coordinado de acciones en materia de certidumbre agraria” ... siempre bajo el marco del federalismo, esto con el fin de dar un seguimiento integral a las acciones tomadas por el gobierno para lograr la recuperación de la productividad del sector en beneficio de los productores nacionales.99 97 El alto grado migración de la población rural o campesina a los Estados Unidos de América, es un indicador de que tal objetivo no se ha logrado, además de la falta de interés por parte de la autoridad al no proyectar un estudio regionalizado para poder redirigir e incluido la reconvertibilidad de cultivos en cada Entidad federativa nos demuestra que el problema del sector agropecuario es general, y que aunque existen algunos sistemas-producto que están haciendo un gran esfuerzo por desarrollarse y ser competitivos (azúcar, agave-tequilero), esto no se logra de manera integral como se establece en la LDRS y en el ANC. 98 En el caso de la inversión, el problema en este rubro, por un lado ha sido la falta de seguridad jurídica para los inversionistas transnacionales, pues la cuestión agraria sigue siendo una limitante para que éstos pretendan hacer inversiones directa de alto riesgo, también el papel de las trasnacionales y cómo éstas funcionan, sobre todo el subsector de la agroindustria o de la industria alimentaria, provoca un desequilibrio entre los verdaderos intereses nacionales y los intereses comerciales. Por otro, los efectos de las disposiciones en la Ley de Bioseguridad, la cual permite la creación de zonas para la experimentación con OMG’s, la cual atrae inversión para fines que no siempre son acordes con el interés nacional. 99 En este caso vemos, que la falta de armonía entre las disposiciones derivadas de la CPEUM, los tratados, las leyes federales, y las propias disposiciones que surgen de la competencia de los Estados, es el principal problema para lograr un “sistema coherente y coordinado”. Convenio DGRMS-111/2005 134 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Asimismo, dicho desarrollo garantizará la redimensión social, productiva y económica de la población campesina bajo el criterio de paridad urbano-rural (principio rector del Acuerdo), objetivo que no se ha cumplido y que tenemos como resultado una migración de la población rural hacia las ciudades o hacia los EEUU. Otro objetivo fundamental del ANC, es lograr la soberanía y seguridad alimentarias en beneficio de la sociedad actual y para las futuras generaciones como parte de un proyecto de nación. Para lograr dicho objetivo el Ejecutivo se comprometió a una serie de obligaciones, entre las cuales se encuentra lo establecido en los numerales 48 y 50, mismos que no han sido cumplidas debidamente por este. Para instrumentar el objetivo general, el Ejecutivo Federal se obligó principalmente a tomar como medidas: la canalización de recursos provenientes de los excedentes petroleros a los gobiernos de las Entidades, para que éstos sean utilizados en los programas de inversión en ampliación y mantenimiento de la infraestructura rural básica y productiva; privilegiando la asignación de recursos a los municipios de alta y muy alta marginalidad, y cuyo seguimiento que debiera ser realizado por el Gobierno Federal, al tratarse de recursos federales, además de perseguirse fines de interés social. También se comprometió a trabajar de manera conjunta con las organizaciones campesinas y de productores, para fortalecer los programas especiales de apoyo a la capitalización y fomento productivo en los subsectores cañero, cafetalero, granos básicos y oleaginosas, forestal y pecuario.100 100 Sobre este asunto tenemos como muestra una serie de medidas tomadas por el Ejecutivo que no han sido totalmente en beneficio de ciertos subsectores, como la expropiación de ingenios azucareros y la falta de una defensa real en el ámbito internacional sobre el asunto fructosaazúcar, por otro lado los granos han sido fuertemente afectados por la aceptación del ingreso de sobrecupos que no pagan al arancel determinado y que se reflejan en una pérdida de ingresos que bien podrían ser destinados al desarrollo de competitividad de dichos sistemas –producto, principalmente maíz, frijol y arroz. Convenio DGRMS-111/2005 135 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Asimismo, el Ejecutivo Federal se comprometió a la instrumentación de una serie de medidas que implican apoyos directos –PROCAMPO-, de tipo financiero101 y de crédito102 para todos los subsectores agropecuarios, pero lo que tenemos como resultado es que una parte considerable de los pequeños productores que cultivan para el autoconsumo, no se han visto beneficiados con financiamiento y esto ha provocado un aumento en la migración. Adicionalmente, dentro de las medidas que se establecen para su cumplimiento en un mediano plazo se relacionan con el desarrollo social del sector rural, lo que incluye cuestiones como la vivienda, problemas de grupos prioritarios – mujeres, jóvenes y de la tercera edad-, el desarrollo del capital físico, la alimentación, nutrición y abasto, así como el problema respecto de los jornaleros agrícolas y trabajadores migrantes, además de los atrasos en las materia de educación y de salud; todas estas cuestiones prioritarias en la constitución de una política social del desarrollo rural sustentable. I.4.3.2 INCUMPLIMIENTO DE COMPROMISOS DE COMERCIO INTERNACIONAL EN “ANC”, PROPUESTA PARA SU SEGUIMIENTO En cuanto a las obligaciones y objetivos en materia de comercio internacional derivadas del ANC, consideramos que dichas obligaciones no han sido cumplimentadas debidamente por las autoridades competentes –SE, SAGARPA, SHCP, SRE, entre otras-, de acuerdo con lo siguiente: 1) La autoridad competente – SE y SRE-, a pesar de haber realizado una petición formal a sus contrapartes –EEUU y Canadá-, ésta no fue debidamente planteada, ya que debe solicitarse consultas sobre la revisión integral del 101 Incluso se determinó que el financiamiento también se dirigiría hacía la compra consolidada de fertilizantes e insumos en general… 102 Respecto al crédito, nos remitimos a lo trascrito del Documento Maestro publicado la página de Internet de la SE, www.economia.gob.mx. Convenio DGRMS-111/2005 136 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Capítulo Agropecuario del TLCAN, vía la Comisión de Libre comercio del TLCAN, e incluso no se ha aprovechado el foro del ASPAN103; 2) De igual forma, no hay una revisión en lo referente a productos pesqueros y forestales en los diversos TLC’s, ya firmados por México o en negociación; 3) La autoridad competente –SE-, ha hecho una aplicación deficiente de los mecanismos de defensa contra prácticas desleales de comercio internacional y de salvaguardas reguladas en la LCE; tampoco se han instrumentado de forma eficiente los procedimientos en el marco del propio TLCAN, ya sean en materia de prácticas desleales –dumping y subvenciones- del Capítulo XIX, en materia de inversión del Capítulo XI – con una serie de asuntos perdidos en beneficio de inversionistas extranjeros-, y en materia de solución de controversias en general del Capítulo XX – caso transporte-; 4) La autoridad competente –SE-, ha realizado una defensa deficiente de los productos agropecuarios que han sido objeto de alguna controversia en el foro de la OMC, ya sea por la defensa ineficaz ante demandas – caso arroz, caso fructosa-, asimismo, la defensa del sector agropecuario nacional ha sido descuidada en el sentido de no realizar la solicitud de consultas para los casos urgentes como maíz , frijol y arroz, entre otros; 5) La autoridad competente –Ejecutivo Federal-, en el caso del maíz y el frijol, no ha hecho una evaluación y análisis de la situación del maíz y del frijol, en un enfoque internacional - revisar lo establecido en el TLCAN, sobre la desgravación total en el 2008-, o haciendo valer el criterio de producto sensible en el foro de la Ronda Doha de la OMC; y tampoco en un enfoque interno - para establecer un mecanismo permanente de administración de las importaciones o cualquier otro equivalente-, con el fin de resguardar los legítimos intereses de los productores nacionales, y la soberanía y seguridad alimentarias. 103 Siendo este Foro, una vía diplomática abierta entre los países socios del TLCAN, para tratar de plantear cuestiones que afectan al funcionamiento de la zona de libre comercio, entre las cuales se encuentra la seguridad. Convenio DGRMS-111/2005 137 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Durante esta investigación, se analizaron diversos estudios realizados por algunos de los Centros de Estudios especializados de la Cámara de Diputados104CEDRSSA, CEFP, etc. - y por otras entidades públicas, relativos a la situación de estos dos granos; lo que nos ha permitido establecer dos premisas básicas, primera, las importaciones de éstos han aumentado desde la entrada en vigor del TLCAN, y segunda, no se han suspendido la asignación de cupos de importación de estos granos – aunque no existe una comprobación del desabasto105 para la autorización de los mismos. Adicionalmente, el Ejecutivo Federal, ha realizado las consultas106 a las organizaciones campesinas de productores y agroindustriales, relativas a las diversas cuestiones agropecuarias por evaluar, pero en materia de cupos inferimos que no se ha llegado a ningún acuerdo, de hecho, no conocemos una propuesta de política en materia de cupos de importación. Tampoco se han establecido los volúmenes máximos de importación diferenciales por producto y cadena productiva a través de cupos o aranceles de conformidad con las obligaciones internacionales. Por lo anterior, vemos que no existe una estrategia integral por parte del Ejecutivo Federal, con un enfoque de defensa jurídica del interés nacional, en el caso específico de los productos estratégicos señalados en el artículo 179 de la LDRS, que forman parte del esquema de defensa de la seguridad y soberanía alimentarias, y permita garantizar los derechos derivados de los diversos Acuerdos 104 CEFP/054/2004, Impacto de las importaciones de maíz blanco y de frijol originarias de EEUU en el mercado interno de México; CEFP/026/2005, El sistema de cupos y los subsidios para el maíz blanco y el frijol en el marco del TLCAN y su efecto en las relaciones comerciales de los países signatarios; Cadena producción-consumo de frijol en www. siap.sagarpa.gob.mx, julio de 2003; Situación Actual y Perspectivas del maíz en México 1990-2004, coord. Juan Manuel Galarza Mercado. 105 En el caso específico del desabasto, cabría plantear, si la premisa no es a la inversa y en lugar de asegurar que los cupos de importación son para cubrir demanda por desabasto; sino que el desabasto es resultado de la asignación de cupos y sobrecupos de importación que fueron ilegales; de cualquier forma no es objeto de este trabajo dar respuesta a las interrogantes que surjan al respecto. 106 Incluso hemos sabido por declaraciones de algunos líderes de organizaciones campesinas que, en estas supuestas consultas el Ejecutivo sólo les informa las medidas tomadas, pero no les pide su opinión, ni siquiera están consientes de que estas sean propuestas que se les hubieran hecho llegar para su conocimiento. Convenio DGRMS-111/2005 138 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Multilaterales de la OMC, acuerdos firmados después de la firma del TLCAN, y mismos que fueron incorporados en el propio Tratado, en razón de la jerarquía de las normas de carácter multilateral sobre las normas derivadas de los acuerdos preferenciales o de libre comercio, así como en defensa de los derechos consagrados en la CPEUM, la legislación federal como son: la LCE, la LDRS y en el ANC. Paralelamente, a la problemática interna que sufre el sector existe el problema que deriva de los impactos de la Ley de Seguridad Agropecuaria e Inversión Rural de 2002 de EEUU, ante lo cual la autoridad competente –Ejecutivo Federal-, no ha tomado ninguna medida para aplicar los instrumentos jurídicos vigentes que permitan la defensa de la producción nacional contra prácticas desleales, tanto a nivel internacional bajo el contexto multilateral -consultas-, ni a nivel nacional, como sería el caso al iniciar de oficio las investigaciones sobre prácticas desleales de comercio internacional ( dumping o subvenciones) en el caso de maíz, arroz, trigo, sorgo, frijol, azúcar, leche en polvo entre otros productos. Asimismo, es necesario destacar nuevamente que, el Ejecutivo no ha cumplido sus obligaciones, relativas a la defensa contra las prácticas desleales de comercio, lo anterior, se asevera con la existencia de casos en que el acceso oportuno a los instrumentos de protección comercial, para una defensa clara y expedita del mercado interno, no ha sido en defensa del interés nacional; siendo necesaria, la creación de una oficina de investigación comercial que cuente con la participación conjunta de las organizaciones campesinas y de productores, para monitorear la importaciones de productos agropecuarios, sus precios y detectar cualquier práctica desleal al comercio, la cual debe ser independiente de la “SE”, autoridad que tiene entre sus facultades encargarse de que no exista desabasto, facultad que dificulta la toma de decisiones independientes respecto a las sanciones en caso de investigaciones sobre prácticas desleales al comercio internacional, dicho conflicto de intereses se ha visto reflejado en el trabajo deficiente de la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales (UPCI) de la Secretaría de Economía, en plena inobservancia de lo establecido en el artículo 128 de la CPEUM. Convenio DGRMS-111/2005 139 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Además, esta misma Secretaría, aunque ha aplicado instrumentos a nivel internacional para la defensa de ciertos sectores o productos, no han sido sobre productos agrícolas, mismos que debieran ser tratados con carácter de prioritarios; de hecho, el trabajo deficiente en la defensa de los intereses nacionales sobre productos agrícolas, es resultado de una falta de técnica jurídica, principalmente, en el establecimiento del principio prima facie y las leyes que son violatorias de los acuerdos internacionales. Es importante recalcar que lo anterior forma parte de las medidas que debieron de tomarse de forma inmediata por parte del Ejecutivo junto con otras obligaciones como son la revisión de la Política de cupos de importación, la inocuidad y calidad de los alimentos tema fundamental en relación a la defensa de la seguridad alimentaria en específico, la dirección de las negociaciones comerciales internacionales con la participación real de las organizaciones campesinas, de productores y otros entes interesados, así como la cooperación en el marco internacional con el fin de alcanzar la reestructuración de los acuerdos de la OMC en la actual ronda Doha. Otra parte fundamental del ANC, es la relativa al desarrollo rural, la cual surge de un nuevo enfoque multifuncionalista de la agricultura, enfoque que promueve el desarrollo rural como pieza clave para lograr el desarrollo integral del sector agropecuario nacional. En este sentido, la LDRS sigue esta tendencia mundial y procura su promoción. Ante la firma del ANC, el Gobierno Federal ha incentivado diversos programas y ha tomado medidas para promover el desarrollo rural, tales como: seguro popular; para la asistencia técnica: los anexos técnicos, Programa de Desarrollo de Proyectos Agropecuarios Integrales (DPAI). El programa de Desarrollo de Microcuencas: 928 Planes Rectores; para proyectos de comercialización, abasto y agregación de valor: los Fondos Concursables, Programa de Fortalecimiento de Empresas y Organización Rural (PROFEMOR), , Programa de Atención a zonas de Sequía Recurrente (PIASRE), Fondo de Apoyo a Contingencias Climatológicas (FAPRACC), entre otros Convenio DGRMS-111/2005 140 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN A pesar de todo esto, el desarrollo del sector rural no se ha logrado, incluso se ve un alto grado de migración de los campesinos hacia las ciudades en busca de fuentes de trabajo, hacia los centros industriales en el norte del país e incluso hacia otros países, donde Estados Unidos de América siendo el principal receptor de esta población rural.107 I.4.3.3 PROPUESTA AL PODER LEGISLATIVO EN RELACIÓN AL ANC Y SU SEGUIMIENTO En el ANC se especifican una serie de compromisos, en relación a las reformas de diversas leyes, entre las cuales se mencionan las siguientes: Ley Federal sobre Metrología y Normalización, con el fin de crear normas que estén adecuadas a las prácticas comerciales competitivas - desde la firma del ANC no ha sido reformada en este sentido-; la Ley de Aguas Nacionales para compatibilizar los Consejos de Cuenca con los Consejos Estatales, Regionales, Distritales y Municipales previstos por la Ley de Desarrollo Rural Sustentable y establecer el mandato para el pago de servicios ambientales - esta ley no ha sido reformada al respecto en el sentido de lo establecido en el ANC-; así como las actualizaciones de la ley de pesca y de minería. También, se consideró de extrema urgencia el establecimiento de diversas leyes tales como: Ley de Almacenamiento, Ley de Cooperativas e Integradoras, y en una Ley Federal de Planeación Agropecuaria y Soberanía y seguridad Alimentarias, las cuales no han sido desarolladas, incluso algunas no son ni siquiera iniciativas. En cuanto a la revisión sobre los derechos y cultura indígena, lo que se ha hecho al respecto se ha reflejado en la reforma que se hizo a la Ley Orgánica de la Financiera Rural, la cual implementa modificaciones con respecto a los préstamos y cómo conseguir financiamiento, en algunas de estas modificaciones incluyen la 107 Durante la pasada administración 3 millones 400 mil mexicanos emigraron hacia dicho país. Convenio DGRMS-111/2005 141 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN mención sobre el financiamiento para los pueblos indígenas, de conformidad con los numerales 128,179 y 231 del ANC. Asimismo, el Congreso aprobó algunas leyes que afectan el comercio producción del sector y agropecuario, como son: la Ley sobre Tratados Internacionales en Materia Económica, la cual parece ser un avance en el establecimiento de un marco legal que vigile con mayor precisión lo negociado por el Ejecutivo Federal en materia económica, aunque consideramos necesario, que ésta se modifique en el sentido de establecer un procedimiento específico, en observancia del derecho de petición que tiene todo ciudadano, de conformidad con el artículo 89 de la CPEUM, para solicitar que el Senado de la República ejerza sus facultades de conformidad con esta Ley. Además, se aprobó la Ley de Bioseguridad y Organismos Genéticamente Modificados (OGM’s), la cual es importante para el sector agropecuario por lo establecido en sus propios objetivos, y porque a su vez en ésta se regula lo referente a la investigación, análisis y producción de OGM’s, cuestión que se relaciona con la inversión en centros de investigación, lo que debiera seguir siendo estudiado por los legisladores en el sentido de controlar el poder de los intereses transnacionales en un subsector agropecuario, como el de los OGM’s. A pesar de lo anterior, también encontramos asuntos en los que no se han conseguido consensos como las propuestas de algunos legisladores en relación a la facultad de la Cámara de Diputados para formar parte en el proceso de aprobación de los tratados internacionales108; reforma constitucional que consideramos viable y conveniente, ya que la materia económica, comercial y de inversión, se consideran facultades de la Cámara de Diputados, de conformidad 108 La propuesta de reforma de los artículos 72, 73, 74, 76, 89, 105 y 133 de la CPEUM, por el Senador César Jáuregui Robles del PAN en el año 2005; el Diputado Alejandro Flores Mejía del PAN en propuesta de reforma 72, 73, 76, 89, y133 del CPEUM, de fecha 7 de diciembre de 2004, el Diputado José Elías Romero Apis del PRI que propone la reforma de los artículos 76, 89 y 133, en el año 2003, por mencionar algunos ejemplos de la constante preocupación de nuestros legisladores respecto al tema, el cual es retomado como un punto a analizarse en el ANC, numeral 232. Convenio DGRMS-111/2005 142 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN con el artículo 73 fracciones XXIX-E y XXIX-F, además de que los tratados en materia económica afectan intereses nacionales, como son la producción, el empleo y la propia seguridad nacional. En cuanto, a la Comisión Federal de Competencia (CFC) y su compromiso de emitir en un estudio oficial lo relativo a la problemática de competencia en los distintos mercados de las cadenas agroalimentarias109, este organismo no ha cumplido el compromiso de forma debida, lo que impide que se planteen a partir de éste reformas necesarias para dar solución a dicha problemática. Por lo que consideramos que es facultad de este Poder Legislativo hacer el requerimiento a esta Comisión, en lo que respecta a este compromiso, o un requerimiento de conformidad con la Ley de Transparencia para que en caso de no haber respuesta esta entidad pueda ser llevada a procedimientos que la obliguen a cumplir dicho requerimiento, ya que ni en la Ley Federal Competencia Económica (LFCE), ni en el Reglamento de la LFCE existe un apartado de sanciones específicas a los funcionarios que no cumplan con sus obligaciones, sólo se hace referencia sobre responsabilidad de los servidores públicos en el Reglamento Interior de la Comisión. El poder legislativo, también ha tenido omisiones, que han afectado al sector, principalmente nos referimos a la aprobación desde el año 2001 en los artículos transitorios de la Ley de Ingresos de la Federación, en donde, se acepta la asignación de sobrecupos de importación a tasa cero o aranceles muy bajos, tanto de maíz amarillo, maíz blanco y frijol como de otros productos estratégicos o no, afectando con ello y dando rienda suelta al Ejecutivo para la asignación de los mismo; de lo anterior, concluimos que este Poder Legislativo en el caso de considerar necesaria dicha disposición, debe adicionarse al mismo un mecanismo de evaluación del sistema de cupos que se lleve a cabo por la autoridad que se 109 Numeral 236 del ANC, incluso en sus informes de labores 2003, 2004 y 2005 todos accesibles en su pagina en Internet www.cfc.gob.mx, esta Comisión no hace mención alguna a lo requerido en el ANC. Convenio DGRMS-111/2005 143 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN designe competente, pero con la participación del propio Legislativo de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la CPEUM. En relación con la LDRS, consideramos que varios de los compromisos del ANC, pueden ser regulados de manera más precisa a través de diversos reglamentos a la ley, ya sea en materia de seguridad y soberanía alimentarias110, en materia de comercialización y desarrollo de mercados –numerales 149 a154-, en materia de vigilancia y sanciones a los organismos encargados de instrumentar un política agropecuaria y rural sustentable.111 Por último, consideramos que este poder Legislativo tiene la facultad expresa que deriva del ANC, para exigirle al Ejecutivo Federal el cumplimiento del numeral 237 de éste Acuerdo, el cual establece que éste evaluaría y revisaría el marco jurídico agrario con el objeto de actualizarlo en función de una nueva política de Estado para el Campo, compromiso que inferimos ante la falta de propuestas trscendentes en el sentido de reformar las leyes y de proponer modificaciones a los organismos encargados de instrumentar el marco jurídico agrario, para que den el cumplimiento debido a su mandato. I.4.3.4 SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN Una parte importante del ANC, son las disposiciones sobre seguimiento y evaluación del mismo, las cuales se relacionan directamente con algunas instituciones de la LDRS, como son: los programas sectoriales, especiales y especiales concurrentes de emergencia, necesarios para dar marcha al trabajo del 110 El poder Legislativo, de conformidad con lo que establece el ANC, cuenta con el interés jurídico necesario para instrumentar una serie de procedimiento judiciales, y mecanismos políticos para exigirle al Ejecutivo Federal, la realización de un reglamento en estas materias, de conformidad con los compromisos por el aceptados en dicho Acuerdo de concertación. 111 El 5 de octubre de 2004, se promulgó un reglamento sobre los organismos e instancias de representación, sistemas y servicios especializados de la Ley de Desarrollo Rural Sustentable, el cual es muy limitado y no establece las sanciones que consideramos necesarias para que estos organismos cumplan sus objetivos. Convenio DGRMS-111/2005 144 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Ejecutivo, con el fin de alcanzar los objetivos de la propia Ley y del ANC, de conformidad con el Artículo 13: “El Gobierno Federal, mediante mecanismos de coordinación, con los gobiernos de las entidades federativas y de los municipios, promoverá y fomentará el desarrollo del capital social en el medio rural a partir del impulso a la asociación y la organización económica y social de los productores y demás agentes de la sociedad rural, quienes tendrán el derecho de la sociedad de asociarse libre, voluntaria y democráticamente, procurando la promoción y articulación de las cadenas de producción consumo para lograr la vinculación eficiente y equitativa entre los agentes del desarrollo rural sustentable” A pesar de lo anterior, dicha evaluación y seguimiento, se ha visto afectada por la falta de voluntad política del Ejecutivo Federal para que se trabajara a través de la Comisión Intersecretarial para el Desarrollo Rural Sustentable (CIDRS)112, misma que trabajaría de manera conjunta con el Consejo Mexicano para el Desarrollo Rural Sustentable (CMDRS)113, organismos que tenían como objetivos específicos mediatos el estableciendo de una tipología de productores y sujetos del desarrollo rural sustentable (Art. 9 p. 2); así como, la organización e integración de sistemas-producto114, como comités del Consejo Mexicano, 112 SAGARPA, SE, SEMARNAT, SHCP, SCT, SS, SEDESOL, SRA, SEP; así como financiera Rural. 113 El cual se conforma por la Comisión Intersecretarial y por varias organizaciones nacionales del sector social y privado rural, organizaciones nacionales agroindustriales, de comercialización y producción agropecuaria, los sistemas-producto, centros de investigación y organismos no gubernamentales, de conformidad con lo establecido en el Artículo 17 de LDRS. 114 Los Comités Nacionales Sistemas-Producto, son cuerpos colegiados de coordinación y concertación integrada por los agentes sociales, privados y públicos participantes en las cadenas de producción-consumo, con objeto de ser un medio de enlace entre el Consejo o la Comisión Intersecretarial y los productores, y se logre una operación eficaz de las cadenas producciónconsumo. Los sistema-producto principales son: maíz, caña de azúcar, frijol, trigo, arroz sorgo, café, huevo, leche, carne de bovinos, porcinos, aves, pescado.114 El trabajo de estos comités se enfoca principalmente a conocer las necesidades del productor, conocer la evolución del intercambio comercial, y proponer a subes adecuaciones de aranceles, cupos y modalidades de importación de productos y subproductos ganaderos, así como insumos para la producción agrícola o pecuaria, que propicien una mayor competitividad de la producción nacional a través de la inversión y capitalización del sector agropecuario. Convenio DGRMS-111/2005 145 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN buscando crear una institución a través de la cual participen los productores agropecuarios, agroindustriales y comercializadores y sus organizaciones que: “Concertarán programas de producción agropecuaria, establecerán planes de expansión y repliegue estratégicos de los volúmenes y calidad de producto, participar en la definición de aranceles, cupos y modalidades de importación y generar mecanismos de concertación entre productores primarios, industriales y los diferentes ordenes de gobierno para definir las características y cantidades de los productos, precios, formas de pago y apoyos del Estado.” (Art. 19- 22) Lamentablemente, el trabajo de la Comisión intersecretarial y del Consejo Mexicano, así como de los comités de sistema-producto, no ha logrado desarrollarse en su totalidad, lo que evita la conformación de una Política pública, la cual es necesaria para que se desarrolle el sector agropecuario nacional, por lo que consideramos que se deben incluir disposiciones que establezcan sanciones a estos organismos dentro de la LDRS, para obligar a éstos a rendir cuentas de conformidad con los propios objetivos establecidos en la LDRS. Asimismo, en la conformación del Consejo Mexicano, se requiere una modificación a su reglamento que establezca una serie de requisitos más estrictos para los que quieran participar en éste, con el fin de controlar la penetración de los intereses de poderosas transnacionales que pretenden y han monopolizado el sector, con el fin de asegurar el desarrollo de la competitividad de los diversos subsectores agropecuarios nacionales y conseguir al mismo tiempo, un desarrollo rural sustentable. Asimismo, vemos que en los comités de sistema-producto existen deficiencias en la forma de hacer llegar los recursos a los agricultores, el trabajo de la SAGARPA no está siendo del todo eficiente en este rubro y el papel de los propios Comités tampoco, ya que existe mucha desinformación por parte de los grupos beneficiados, principalmente en el subsector agrícola, ya que en el subsector Convenio DGRMS-111/2005 146 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN pecuario, existe mayor organización, éstos cuentan con lineamientos de operación y un reglamento interno desde 2002. Por último debemos rescatar que dentro de las obligaciones a mediano plazo, el Ejecutivo no ha hecho un estudio, por lo menos público sobre la creación de un Consejo Económico y Social de Estado como se comprometió en el numeral 278, propuesta que no puede desecharse, porque la defensa de los derechos del sector social, en este caso del sector agropecuario nacional, debe ser un trabajo constante, que se realice por parte de un organismo, que no sólo, verá por este sector sino por otros sectores sociales que tienen una relación y forman parte de la economía nacional, en todo caso, sus objetivos serían distintos a los objetivos de los organismos creados en la LDRS. I.5 CONSIDERACIONES JURÍDICAS PARA LA DEFENSA DEL SECTOR AGROPECUARIO MEXICANO, ANTE LOS ACUERDOS DE LA “OMC” Y DEL “TLCAN” Como hemos observado, contamos con una serie de instituciones jurídicas para salvaguardar los derechos económicos y sociales, y hacer una defensa INTEGRAL, en los diversos aspectos -negociación, asimilación jurídica y procedimientos-, tanto a nivel internacional como nacional, por ahora haremos algunas consideraciones jurídicas para determinar qué Tratado (s), aplicar en términos generales, ya sean los Acuerdos de la OMC o el TLCAN; principalmente, cuando se establece una argumentación jurídica en defensa de los intereses jurídicos del sector agropecuario nacional, dichas consideraciones son, entre otras: - Si el contenido de Tratados y Leyes Federales respeta los Principios de supremacía constitucional y congruencia jurídica; - Analizar la validez de los compromisos establecidos en Protocolo de Adhesión de México al GATT, en materia agropecuaria; y hacerlos valer dentro del esquema del TLCAN, como hipótesis de una preeminencia del Multilateralismo sobre el Regionalismo; Convenio DGRMS-111/2005 147 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN - Analizar en el caso de existir dos o más tratados que regulen la materia agropecuaria, ver si uno de los tratados se fundamenta en otro -caso TLCAN, mismo que se fundamenta en el artículo XXIV del GATT‘47, exclusivamente en mercancías –;115 - En el caso de tratados de la misma materia, analizar la posibilidad de invocar el principio general de derecho internacional: lex posteriori, anteriori degorat y lex specialis, generalis degorat, Ante la primer consideración, y con las reservas que merecen este tipo de estudios, y después de haber hecho un análisis minucioso de cada una de las instituciones jurídicas, podemos decir, en términos generales que el TLCAN no responde a los derechos económicos y sociales, debidamente protegidos en nuestro sistema jurídico, desde nuestra CPEUM y en Tratados Internacionales. Respecto a las Leyes Federales, podemos concluir que éstas no han asimilado debidamente dichos derechos económicos y sociales, pero a pesar de lo anterior, sí se puede establecer una defensa jurídica de la seguridad y soberanía alimentarias con base en nuestro sistema jurídico. Una vez, habiendo establecido lo anterior, procederemos a hacer el análisis de los Acuerdos de la OMC, el acta constitutiva de la OMC, el Protocolo de Adhesión de México al GATT de 1986 y el TLCAN. I.5.1. MULTILATERALISMO -OMC- ANTE REGIONALISMO –TLCAN-, VALIDEZ DEL PROTOCOLO DE ADHESIÓN DE MÉXICO AL GATT DE 1986- Y EL RESPETO A LA CPEUM Respecto a los Acuerdos Multilaterales, inicialmente debemos atender el Acuerdo por el que se constituye la Organización Mundial de Comercio116 o Acta Final de 115 A pesar, de que en el TLCAN ser hayan negociado otros sectores como los servicios y la inversión. 116 ACTA FINAL EN QUE SE INCORPORAN LOS RESULTADOS DE LA RONDA URUGUAY DE NEGOCIACIONES COMERCIALES MULTILATERALES. 3. Los representantes convienen en que es deseable que todos los participantes en la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales (denominados en la presente Acta Final "participantes") acepten el Acuerdo sobre la OMC con miras a que entre en vigor el 1º de enero de Convenio DGRMS-111/2005 148 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Marrakech, del 15 de abril de 1994, desde sus objetivos, así como su reconocimiento en su artículo 2, como Acuerdos Multilaterales de Mercancías en el Anexo 1.A.117 Como consecuencia de la creación de la “OMC” es conveniente enunciar y tener presentes los objetivos que deben operar en la actividad comercial los cuales son: “ACUERDO DE MARRAKECH POR EL QUE SE ESTABLECE LA OMC. OBJETIVOS.- Las Partes en el presente Acuerdo, reconociendo que sus relaciones en la esfera de la actividad comercial y económica, deben tender a elevar los niveles de vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva y a acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo, la utilización óptima de los recursos mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible.... de manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses según los diferentes niveles de desarrollo económico.” Asimismo, dentro de esta misma Acta se plasman los objetivos para los países en desarrollo, mismos que son coincidentes con los objetivos que México contempla en la CPEUM, en su capítulo económico artículos 25, 26. 27 y 28, señalando a la letra: “… realizar esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico”, 1995, o lo antes posible después de esa fecha. No más tarde de finales de 1994, los Ministros se reunirán, de conformidad con el párrafo final de la Declaración Ministerial de Punta del Este, para decidir acerca de la aplicación internacional de los resultados y la fecha de su entrada en vigor. 117 “Los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los anexos 1, 2 y 3 (denominados en adelante “acuerdos comerciales multilaterales”) forman parte integrante del presente acuerdo y son vinculantes para cada uno de ellos” Publicada en el Diario Oficial de la federación el 30 de diciembre de 1994. Convenio DGRMS-111/2005 149 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Siendo uno de los resultados de la Ronda Uruguay, la adopción de una nueva estructura jurídica, que incluye diversos Acuerdos Multilaterales y Plurilaterales, entre los cuales se encuentra el GATT, el cual cambia su naturaleza jurídica como acuerdo internacional que regulaba el comercio de mercancías – GATT del ’47-, para ser sustituido por el GATT del ’94118, este último, asimilando los documentos e instrumentos jurídicos119, que constituían al GATT anterior, para conformar un acuerdo multilateral de los listados en el Anexo 1.A antes mencionado. Resulta conveniente precisar que el GATT del ’47, cuyos derechos y obligaciones se sintetizaban en: supresión de toda discriminación, estabilidad en las concesiones arancelarias, eliminación de restricciones cuantitativas, supresión de las demás formas de protección y solución de controversias; ha sufrido modificaciones como consecuencia de las rondas de negociaciones que se llevaron a cabo posteriormente -como supresión de aranceles, ingreso de países, así como la negociación y creación de nuevos acuerdos en materia de compras de sector público, antidumping entre otros- , y que ahora conforman el Acuerdo de la OMC, el cual es indispensable considerar, para la interpretación de los Tratados especialmente del TLCAN. Una vez establecido lo anterior, es necesario contextualizar que la OMC, es una organización internacional multilateral, la cual aplica los principios básicos del multilateralismo, tales como: “el reconocimiento de que cada Estado puede aplicar medidas de protección para sus Federaciones”, y “el marco de cooperación multilateral dentro de un sistema de liberación comercial progresivo”. 118 El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 según se especifica en el Anexo 1A (denominado en adelante “GATT de 1994”) es jurídicamente distinto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de fecha 30 de octubre de 1947, anexo al Acta Final adoptada al término del segundo período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, posteriormente rectificado, enmendado o modificado (denominado en adelante “GATT de 1947”). 119 Como listas de compromisos de desgravación arancelaria, protocolos de adhesión, etc. Convenio DGRMS-111/2005 150 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Dentro de éste marco de cooperación encontramos al propio Regionalismo pareja inseparable del multilateralismo en el comercio internacional, en donde, la práctica de la OMC, entiende el regionalismo, en sentido tan amplio, como los acuerdos que establecen un sistema de preferencias comerciales, sin exigir una continuidad territorial, ni ninguna otra exigencia entre las partes. 120 Por lo anterior, el multilateralismo es un sistema de cooperación, con la presencia activa de los Estados Nacionales que suscriben compromisos a través de Acuerdos internacionales o Tratados, sin renunciar a su propia autonomía, o a sus políticas públicas –económicas y jurídicas-, dando pautas y estableciendo marcos, para que sus disposiciones sean asimiladas a sus derechos internos, en el caso específico de esta investigación, salvaguardando su soberanía y seguridad alimentarias. Por lo que es necesario, remitirse al propio marco de la OMC, para fundamentar su preeminencia sobre los propios acuerdos regionales, esta premisa nos lleva al análisis integral y congruente del Artículo XXIV del GATT de 94121 y de su Entendimiento de Interpretación122, en el cual se reconoce esta relación que existe entre el Multilateralismo y el Regionalismo al señalar en su preámbulo lo siguiente: “Reafirmando que el objeto de esos acuerdos debe ser facilitar el comercio entre los territorios constitutivos y no erigir obstáculos al comercio de otros Miembros; y que las partes en esos acuerdos deben evitar, en la medida de lo posible, que su establecimiento o ampliación no tenga efectos desfavorables en el comercio de otros Miembros;” De hecho, en el propio texto del GATT del ‘94, cada Miembro es plenamente responsable de la observancia de todas las disposiciones de ese instrumento, y tomará las medidas razonables que estén a su alcance para garantizar su observancia por los gobiernos y autoridades regionales y locales dentro de su 120 Bretons Remiro Antonio, La Organización Mundial de Comercio y el Regionalismo, 2002, pág. 21. 121 Mismo artículo en el GATT del ’47. 122 Entendimiento relativo a la interpretación del ARTÍCULO XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de1994. Convenio DGRMS-111/2005 151 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN territorio, disposición que, deja en clara la preeminencia antes mencionada, del marco de la OMC y los instrumentos que forman parte de éste. I.5.1.1 EL SECTOR AGROPECUARIO COMO SECTOR PRIORITARIO EN EL PROTOCOLO DE ADHESIÓN DE MÉXICO DE 1986 Una vez establecida, en términos generales, la naturaleza de la relación multilateralismo –regionalismo, es importante hacer alusión a uno de esos instrumentos que forman parte del marco de la OMC, y del marco jurídico mexicano, el Protocolo de Adhesión de México al GATT de 1986. Por lo que es necesario, hacer un breve análisis jurídico de la aplicación del GATT del ‘47 en México. En efecto, México se adhirió al GATT del ‘47 a través de la suscripción de un Protocolo de Adhesión, publicado el 26 de noviembre de 1986, el cual contenía los compromisos a los que se obligaba y excepciones, cuyo contenido es obligatorio para México. Por lo que concierne al Protocolo de Adhesión de México al GATT del ’47 conviene señalar, entre otros aspectos, el numeral 4 de la primera parte, que es absolutamente congruente con nuestra Carta Fundamental, respecto al fomento al desarrollo económico, al expresar textualmente: “4) Las PARTES CONTRATANTES están conscientes de la intención de México de aplicar su Plan Nacional de Desarrollo y sus programas sectoriales y regionales, así como de establecer los instrumentos necesarios para su ejecución, incluidos los de carácter fiscal y financiero, de conformidad con las disposiciones del Acuerdo General y del párrafo 35 del Documento L/6010” Convenio DGRMS-111/2005 152 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Respecto a los puntos 6 y 7 (a y b) de su segunda parte, el protocolo enfatiza las listas de productos con que México se adhiere al GATT, demostrando que lo negociado esencialmente fue el universo de mercancías. Es conveniente decir que, dentro de las negociaciones realizadas para la adhesión de México al GATT, se analizaron todos los antecedentes del sector agrícola mexicano, en donde, el marco institucional relativo a los derechos de propiedad de la tierra123, la falta de crédito de la banca comercial al sector agropecuario –falta de inversión y de financiamiento-, el esquema de sustitución de importaciones que resultaba insostenible ante problemas de abasto, fueron considerados como las razones para que México considerara a este sector como prioritario y se excluyera de sus compromisos, apenas por adquirir, del GATT124. Incluso, sabemos que, dentro de las preguntas realizadas en las negociaciones del GATT, específicamente en la pregunta número 2, se hizo hincapié a los objetivos primordiales de la política agrícola mexicana, tales como: asegurar la autosuficiencia en granos básicos, aumentar el abastecimiento en materias primas mejorar la balanza comercial y reducir la dependencia externa; objetivos que debieran procurarse a través del incremento de la producción y de la competitividad. Para conseguir lo anterior, el Gobierno Mexicano consideró que eran necesarios algunos cambios estructurales como: la ampliación de la frontera agrícola – la cual, lamentablemente ha permanecido constante-; los inventarios ganaderos los cuales han disminuido desde mitad de los 80’s-; la diversificación de la 123 Cabe aclarar, que las reformas del artículo 27 en el párrafo tercero y las fracciones IV, XV y XVII, así como la derogación de las fracciones X a XIV, y adición de los párrafos segundo y tercero de la fracción XIX, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 6 de enero de 1992, han cambiado la estructura de la tenencia de la tierra, lo que desafortunadamente ha provocado mayor incertidumbre sobre la tenencia de ejidatarios, comuneros y pequeños propietarios, ya que la supuesta implementación de diversos mecanismos y formas de asociación para “ estimular “ una mayor inversión y capitalización en el campo, no se ha dado en la medida que era y es necesaria para lograr el desarrollo del sector agropecuario nacional. 124 Dentro del Protocolo y del Informe de Trabajo, se reconoce la necesidad de permitir la aplicación de las disposiciones del GATT de manera dinámica y flexible. Convenio DGRMS-111/2005 153 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN producción – los proyectos de reconversión agrícola no han tenido el éxito necesario-; y la modernización al aplicarse técnicas de producción más eficientes y la mayor integridad con los procesos industriales -la cual, no se ha logrado por la falta de financiamiento e inversión en el sector, ya sea privado o público-, mismos que eran parte de su Plan Nacional de Desarrollo y de sus programas sectoriales. Adicionalmente, el gobierno de México consideró que la situación agrícola y que la condición del país en desarrollo hacían evidente la necesidad de instrumentar políticas orientadas a la consecución de niveles de vida más altos para su población del campo; por lo que, el status de prioritario se estableció en relación a un trato preferencial respectos a otros sectores, por el papel estratégico que reviste este sector, en el contexto de la economía nacional para lograr los objetivos del desarrollo económico y social, plasmados en los planes y programas del Gobierno Federal.125 Incluso en las instrucciones giradas por el Presidente de la República, en su momento a SECOFI126 para negociar la adhesión de nuestro país al GATT, se señala en forma clara y precisa, que “no podrán considerarse concesiones que afecten la seguridad nacional o la salud pública y de aquellos productos agropecuarios sensibles para la economía nacional.” Es así que, la participación de México en los foros multilaterales que regulan el comercio internacional, fue planteada como premisa fundamental para asegurar una eficiente vinculación de la estructura productiva nacional con la economía mundial y, sobre todo, para garantizar a los productores mexicanos, que en el contexto de la nueva competencia a que habrían de enfrentarse con motivo de la apertura comercial, tendrían acceso a condiciones similares a las que tienen sus competidores del exterior, de forma tal que la competencia comercial se diera en 125 126 Protocolo de Adhesión de México al GATT, párrafo tercero. Ahora, Secretaría de Economía Convenio DGRMS-111/2005 154 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN un ambiente de justicia y equidad. Asimismo, se aseguró que mediante la participación de México en el GATT, se abrirían los mercados internacionales para los productos mexicanos y se haría más factible superar o eliminar las medidas proteccionistas que aplican los gobiernos de los países con los que México sostiene sus principales intercambios comerciales. Por lo anterior, el proceso de adhesión se inició formalmente el 27 de noviembre de 1985, y concluyó con la firma del Protocolo de Adhesión de México al GATT, el cual señala en su preámbulo que: TOMANDO nota de la condición actual de México como país en desarrollo, en razón de la cual México gozará del trato especial y más favorable que el Acuerdo General y otras disposiciones derivadas del mismo establecen para los países en desarrollo. Reafirmamos que es dentro del contenido del Protocolo de adhesión de México, que se le concede al sector agrícola el carácter de prioritario al señalar textualmente: “Las partes contratantes reconocen el carácter prioritario que México otorga al sector agrícola en sus políticas económicas y sociales. Sobre el particular, y con objeto de mejorar su producción agrícola, mantener su régimen de tenencia de la tierra, y proteger el ingreso y las oportunidades de empleo de los productores de estos productos, México continuará aplicando su programa de sustitución gradual de los permisos previos de importación por una protección arancelaria, en la medida en que sea compatible con sus objetivos en este sector y de conformidad con las disposiciones del párrafo 29 del documento L/6010”127. 127 El Proceso de Adhesión de México al GATT, Protocolo, Secretaria de Comercio y Fomento Industrial. Convenio DGRMS-111/2005 155 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Se puede apreciar que México no se comprometió a eliminar los permisos previos en el sector agrícola y que la sustitución gradual de aranceles sería en la medida en que dicho sector fuera adquiriendo competitividad internacional. De lo anteriormente señalado, es indudable, el reconocimiento del carácter prioritario y estratégico del sector agropecuario nacional, de conformidad con el Protocolo de adhesión de México al GATT de 1986, por parte del Gobierno Mexicano y de las demás Partes Contratantes del GATT del ’47, que aceptaron dicha adhesión. Asimismo, afirmamos que éste es parte de los ordenamientos y disposiciones jurídicas aplicables al Sector Agropecuario Mexicano. Una vez habiendo expuesto lo anterior, es trascendental establecer si se encuentra vigente dicho Protocolo de Adhesión, y si prevalece sobre lo negociado en el TLCAN128, acuerdo regional que se fundamentó en el Artículo XXIV del GATT129. Para lo cual, comenzaremos por analizar el artículo XXIV del GATT del ’94, ahora como acuerdo multilateral, y su coincidencia con los objetivos de desarrollo económico que postula el propio Protocolo. El referido artículo XXIV del GATT, que rige el Protocolo de Adhesión de México, contiene diversas disposiciones que deben observarse para considerarse zonas de libre comercio o uniones aduaneras130; éste inicia con el concepto de “territorio aduanero”, que constituye una ficción jurídica referida al status o condición que guardan las mercancías, de tal suerte que, las mercancías extranjeras, no obstante permanecer en el territorio geográfico de un país, en tanto no cumplan las formalidades del despacho aduanero y paguen sus respectivos impuestos al 128 Publicado en el DOF el 20 de diciembre de 1993. Es importante, precisar que siendo un acuerdo regional que no sólo incluyó el comercio de mercancías, sino de servicio y disposiciones sobre inversión, este no se fundamenta en el Artículo V del GATS. 130 Zona de Libre Comercio: Es una etapa inicial, en un proceso de integración que consiste en que dos o más Estados, acuerdan preferencias arancelarias recíprocas sobre mercancías no extensibles a terceros Estados. Unión Aduanera: Se conceptúa como una segunda etapa de un proceso de integración en el cual dos o más Estados acuerdan preferencias arancelarias recíprocas sobre mercancías originarias, levantando un arancel externo común ante mercancías de Estados terceros. 129 Convenio DGRMS-111/2005 156 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN comercio exterior, se encuentran fuera del territorio aduanero. A diferencia de las mercancías que han sido objeto del despacho aduanero y han pagado sus impuestos al comercio exterior, se les permite que circulen dentro del territorio aduanero como resultado de tales actos. Esta ficción es exclusiva del universo de las mercancías-productos, objetos físicos transportables, más no de los servicios. Este Artículo XXIV del GATT, también señala: que estos procesos de integración deben abarcar “lo esencial del comercio recíproco de productos originarios”. La noción de producto originario responde a las Reglas de Origen de las mercancías, que definen las preferencias arancelarias de que gozarán en una zona de Libre Comercio o Unión Aduanera. Como se había planteado anteriormente la relación entre el escenario multilateral y el regional se ve reflejado en la firma del TLCAN, al establecer que es un tratado que reconoce la globalización creciente y la interdependencia económica al vincular el intercambio de bienes, el comercio de servicios y los movimientos de capital y, por otra, fortalece los principios del MULTILATERALISMO, establecidos en el propio GATT. Por lo anteriormente señalado, concluimos que para efectos de la OMC, este Acuerdo GATT del ‘47, se transformó en el GATT del ‘94, uno de sus Acuerdos Multilaterales en Mercancías, por lo que el Protocolo de Adhesión de México no ha perdido vigencia, tiene pleno valor jurídico y prevalece sobre lo establecido en cualquier acuerdo regional –TLCAN-. Convenio DGRMS-111/2005 157 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN I.5.1.2 EL TRATO ESPECIAL Y MÁS FAVORABLE DE MÉXICO EN EL MARCO DE LA “OMC” Reconociendo que más de las tres cuartas partes de los miembros de la OMC, son países en desarrollo o países menos adelantados; todos los acuerdos de la OMC incluyen disposiciones especiales para estos Miembros, como por ejemplo plazos más extensos para el cumplimiento de acuerdos y compromisos, medidas destinadas a aumentar las oportunidades comerciales de esos países o cláusulas que obligan a todos los miembros de la OMC a salvaguardar los intereses comerciales de los PED, los acuerdos también prevén que se presentará asistencia a los países en desarrollo para ayudarles a crear la infraestructura necesaria para llevar a cabo las tareas relacionadas con la OMC y resolver diferencias y aplicar normas técnicas, normas que deben prevalecer para México y especialmente en su sector agropecuario. Incluso, existe además un Comité dedicado al comercio y desarrollo, asistido por un subcomité de países menos adelantados, que se encarga de estudiar las necesidades especiales de los países en desarrollo; las funciones de dicho Comité comprenden la observancia de los Acuerdos, la Cooperación Técnica y el Fomento de la Participación Técnica y el Fomento de la Participación de los países en desarrollo en el Sistema Mundial del Comercio. Lo anterior surgió de las modificaciones y reformas que se hicieron al texto del GATT del ’47, en donde, se modificó el artículo XVIII, relativo a la “Ayuda del Estado para favorecer el desarrollo económico” con el propósito de: 1) permitir los retiros o cambios en las concesiones otorgadas por un país en desarrollo; 2) permitir la adopción de medidas restrictivas sobre las importaciones con motivos de problemas de balanzas de pago; y Convenio DGRMS-111/2005 158 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 3) adoptar medidas no compatibles con el GATT para facilitar la creación de una determinada rama de la industria131. En 1965 se negociaron dos nuevos artículos que se agregaron al texto del GATT, los artículos XXXVII y XXXVIII, los que constituyen la parte IV del GATT, en que se abunda en declaraciones sobre los problemas del comercio y desarrollo de “las partes contratantes poco desarrolladas”. Durante la Ronda Tokio imperaba la idea de establecer un “trato especial y diferenciado” para los países en desarrollo, el cual se concretó en disposiciones que: 1) obligan a tener en consideración los intereses y problemas comerciales, técnicos administrativos de los países en desarrollo, y 2) hacen posible el otorgamiento de asistencia técnica. Además en ciertos casos, se incluyen normas especiales para los “países menos adelantados”, de manera que se consagra esa categoría especial entre los países en desarrollo.132 Para los países en desarrollo, uno de los resultados más importantes de la Ronda de Tokio es la “Cláusula de habilitación”, que fue consagrada por las partes contratantes mediante una decisión titulada “Trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo”. Que se concreta en: 1) El trato arancelario preferencial; 2) El trato diferencial más favorable en cada uno de los acuerdos multilaterales; 3) Los acuerdos regionales o generales entre países en desarrollo con el fin de reducir mutuamente los aranceles y medidas no arancelarias, lo que implica un reconocimiento jurídico del Protocolo de Negociaciones Comerciales entre países en desarrollo y posibilita la compatibilidad de un eventual Sistema Global de Preferencias Comerciales; y 131 Querol Vicente, El GATT: Fundamentos, Mecanismos, Políticas y Relaciones con México, pág,101-103 132 Ibidem Convenio DGRMS-111/2005 159 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 4) El trato que se otorgue a los “países en desarrollo menos adelantados”. Esta cláusula incorporó el concepto de “países en desarrollo”, reconociendo las diferencias en los niveles de vida y se estableció la no reciprocidad de las partes contratantes poco desarrolladas. En el marco de las negociaciones, los países en desarrollo no aportarían contribuciones incompatibles con sus necesidades, sus finanzas y comercio, ni tendrían que hacer concesiones.133 En el Protocolo de Adhesión de México al GATT, se establece el trato especial y diferenciado134, más favorable en virtud de ser un país en desarrollo, especificando y enfatizando dicho trato en el sector agrícola por ser un “sector prioritario”135. México al estar dentro de la OMC, es considerado como país en desarrollo y debe aplicársele un trato especial y más favorable, haciendo valer sus derechos para defender los granos básicos dentro de las negociaciones de la Ronda Doha. I.5.1.3 EL “TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE” Como parte del los Tratados y para la correcta interpretación de los mismos es pertinente considerar las disposiciones que se plasman en el preámbulo del TLCAN, mismas que a más de diez años de su entrada en vigor, aún no reflejan los resultados que se pretendían como contribuir a un desarrollo armónico, reducir las distorsiones al comercio, promover el desarrollo sostenible, y el crecimiento económico, etc. Los propios objetivos que persigue el TLCAN, han suscitado diversas controversias, después de más de diez años de su aplicación, resultado de 133 Querol, op. cit. Además en materia de inversiones ante OMC, se ha solicitado ese tratamiento y se le ha concedido. 135 El Proceso de Adhesión de México al GATT, Protocolo, Secretaria de Comercio y fomento Industrial. 134 Convenio DGRMS-111/2005 160 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN asimetrías tan evidentes, como las sufridas por el sector agropecuario, dichos objetivos se establecen en el Artículo 102: “Los objetivos del presente Tratado, expresados en sus principios y reglas, principalmente los de trato nacional, trato de nación más favorecida y transparencia, son los siguientes: a. eliminar obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y de servicios entre los territorios de las Partes; b. promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio; c. aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes; d. proteger y hacer valer, de manera adecuada y efectiva, los derechos de propiedad intelectual en territorio de cada una de las Partes; e. crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este Tratado, para su administración conjunta y para la solución de controversias; y f. establecer lineamientos para la ulterior cooperación trilateral, regional y multilateral encaminada a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado.” Sin embargo como se argumenta anteriormente, los beneficios no se han visto reflejados en la misma magnitud para las tres partes; por lo que debemos tener presente que la falta de interpretación del TLCAN en forma debida, ha llevado a una incorrecta aplicación. Si bien el propio Tratado señala en su artículo 102.2 lo siguiente: “2. Las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este Tratado a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de conformidad con las normas aplicables del derecho internacional.” Del análisis anterior podemos concluir y con fundamento en la Convención de Viena, que la OMC al ser creada posteriormente y dar continuidad al GATT del 47, prevalecen los principios de esta última, como se establece en el artículo 30 de esta Convención136. 136 Artículo transcrito en éste documento Convenio DGRMS-111/2005 161 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Incluso dentro del texto del TLCAN, existen contradicciones para su correcta interpretación, sin embargo de acuerdo a lo establecido en la Convención de Viena y en las costumbres internacionales, al tratarse de la finalidad de cumplir con los objetivos del Tratado, se debe realizar una interpretación de buena fe, sin perjuicio para las partes, considerando todo el contenido del Tratado, como son el preámbulo, objetivos, anexos; por lo que debe considerarse al Protocolo con que México se incorpora al GATT en 1986, respecto del sector agropecuario, de conformidad con el articulo 31 de la Convención de Viena mencionada137, el cual nos presenta un amplio panorama para poder interpretar las normas del GATT incorporadas en el TLCAN, así como su correcta aplicación para el beneficio de las partes integrantes, de conformidad con el artículo 103 de este Tratado que establece lo siguiente: “Artículo 103 Relación con otros tratados internacionales 1. Las Partes confirman los derechos y obligaciones existentes entre ellas conforme al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y otros acuerdos de los que sean parte. 2. En caso de incompatibilidad entre tales acuerdos y el presente Tratado, éste prevalecerá en la medida de la incompatibilidad, salvo que en el mismo se disponga otra cosa.” Si bien es cierto, la incorrecta y falta de interpretación de los Tratado ha traído como consecuencia que los beneficios no se den en la misma proporción, dejando a México en desventaja especialmente en materia agrícola, en el propio artículo 32 de la Convención de Viena, se establecen como medios complementarios de interpretación el estudio de los trabajos preparatorios, y uno de los antecedentes que tenía México al suscribir el TLCAN, es el Protocolo de Adhesión al GATT, que 137 Artículo transcrito en éste documento Convenio DGRMS-111/2005 162 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN establece cada uno de sus compromisos, así como el trato del cual goza por ser un país en desarrollo.138 Con relación a esta incorporación de derechos del GATT, y ahora de la OMC en el TLCAN, presentamos una controversia, muy importante, ya que ésta también deriva de una equívoca interpretación del TLCAN, dicho caso es sobre los “Aranceles aplicados por Canadá a determinados productos agrícolas originarios de los Estados Unidos”, el cual, es quizá uno de los más claros ejemplos prácticos de la compleja problemática de la relaciones entre acuerdos internacionales Regionales y Multilaterales-. Su contenido muestra con claridad, problemas de coordinación regulatoria entre acuerdos internacionales; en primer lugar una mala negociación tanto en el TLCAN como en la Ronda Uruguay, en la que se pretendía cubrir la arancelización -conversión de medidas no arancelarias en aranceles- en el ámbito de la Agricultura. Sin embargo existe un conflicto evidente entre los preceptos del TLCAN y el Acuerdo de Agricultura de la OMC, que no se puede resolver de forma clara, ni siquiera acudiendo a los trabajos preparatorios. El Acuerdo sobre Agricultura de la OMC exige llevar a cabo una arancelización que en opinión de EEUU, es contraria al artículo 301.1 y 2 del TLCAN, en materia de prohibición de incremento y reducción progresiva de aranceles, la diferencia se centra, en determinar si los derechos aduaneros impuestos por Canadá sobre productos agropecuarios estadounidenses violan disposiciones del TLCAN.139 138 Artículo 32.- Medios de interpretación complementarios: Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. 139 Los aranceles aplicados por Canadá a ciertos productos agropecuarios originarios de Estados Unidos, Expediente del Secretariado Número CDA-95-2008-01, Informe Final del Panel, 2 de Diciembre de 1996. Convenio DGRMS-111/2005 163 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Es de considerarse al respecto, que el anexo 702.1 del TLCAN, incorpora el artículo 710 del extinto Acuerdo de Libre Comercio entre EEUU y Canadá (ALC), el cual preceptuaba: “que a menos que se disponga de otra manera en este Capítulo, las partes conservan sus derechos y obligaciones con respecto a los productos agropecuarios, alimentos, bebidas y ciertos productos conexos en virtud del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT del ‘47) y los Acuerdos negociados de conformidad con el GATT, incluidos sus derechos y obligaciones de acuerdo con el artículo XI del GATT. No obstante, el artículo 302 del TLCAN, establece: “que salvo que se disponga otra cosa en este Tratado, ninguna de las partes podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, ni adoptar ningún arancel nuevo, sobre bienes originarios…, asimismo salvo que se disponga otra cosa en este Tratado, cada uno de las Partes eliminará progresivamente sus aranceles aduaneros sobre bienes originarios, en concordancia con sus listas de desgravación incluidas en el anexo 302.2”. En el resultado de la controversia, se concluye que la posición vencedora era la de Canadá, que alega que bajo el TLCAN el comercio sobre el excedente de la cuota en productos agropecuarios se regula por los acuerdos de la OMC, ya que se acepta que aunque el ALC, en su artículo 710, no alude a los Acuerdos de la OMC, éstos deben ser incorporados en el ALC -derechos y obligaciones derivados de los acuerdos de la Ronda Uruguay que reemplazaron los derechos y obligaciones en virtud de los cuales se mantenían las cuotas agropecuarias- y el TLCAN.140El panel reconoce, en este sentido, la complicada relación entre las normas del ALC, el TLCAN, el GATT del 47 y los Acuerdos de la OMC, considerando la precedencia temporal entre las normas GATT/OMC y el TLCAN. 140 Ibidem. Convenio DGRMS-111/2005 164 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Incluso, entre las observaciones que realiza México como tercero, sobre las referencias y atribuciones de relevancia entre acuerdos internacionales, resalta el énfasis que hace en el número de disposiciones del TLCAN que se refieren al GATT (“acuerdos negociados conforme al GATT”), “acuerdos sucesores”, Ronda Uruguay y otros acuerdos concertados en el marco del GATT). Esto le empuja a alegar, en este sentido, que la interacción entre los derechos y obligaciones multilaterales, trilaterales y bilaterales de las partes deberán analizarse cuidadosamente caso por caso. La evidente desproporcionalidad de las disposiciones negociadas que se encuentra en el TLCAN, es lo que llevó a la instalación de este panel por Estados Unidos contra Canadá141, de conformidad con el Capítulo XX del TLCAN; en donde se plantean por un lado las obligaciones que se plasmaron con Canadá, que reconocen sus derechos adquiridos con anterioridad en el ALC, y por otro lado las obligaciones que Estados Unidos llevó con México, olvidando aplicar sus compromisos en el GATT del 47. Al respecto, debemos decir que la deficiente redacción de las cláusulas de conflicto – como las relativas a la aplicación o incorporación de derechos de otros acuerdos internacionales142-, y en específico, las relativas al sistema multilateral generan complicaciones en la interpretación de las disposiciones del propio TLCAN. I.5.2 ANÁLISIS DE LA APLICATORIEDAD DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE, SI RESPETA O NO NUESTRA CPEUM Sobre el particular dos consideraciones de previo y especial pronunciamiento, nos parecen fundamentales: 141 142 Caso TLCAN : CDA-95-2008-01 Artículos 103 y 104, entre otros, del TLCAN Convenio DGRMS-111/2005 165 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN PRIMERO.- Que el TLCAN contradice lo establecido en la propia CPEUM, relativo el desarrollo económico, ya que omite incluirlo entre sus objetivos, y por ende no considera el propio desarrollo económico del sector agropecuario mexicano. Entre otros elementos, el TLCAN no fomenta el desarrollo económico establecido en nuestra CPEUM, en específico del sector agropecuario, como se puede comprobar en su apartados: los objetivos, el Capítulo VII- sobre el sector agropecuario-, el capítulo XI -sobre Inversiones- y el capítulo XII -relativo al comercio transfronterizo de servicios- entre otros. En primer lugar, los objetivos del TLCAN señalados en su artículo 102, son consistentes con la conformación de una Zona de Libre Comercio, que disciplina y regula el intercambio exclusivo de bienes o mercancías. Pero, no son compatibles con el capítulo económico de la CPEUM, que establece la obligación del Estado mexicano de fomentar el desarrollo económico y social de todos los sectores productivos de nuestro país, lógicamente incluyendo al sector de agropecuario, ya que dichos objetivos por sí mismos no implican que a través de estos se tenga por objetivo de la zona de libre comercio se tenga por objetivo el desarrollo económico de los diversos sectores productivos del país. SEGUNDO.- Que el TLCAN al estar fundamentado para constituir una zona de libre comercio exclusivamente sobre intercambio de mercancías en el Art. XXIV del GATT ‘47, otorga validez al Protocolo de adhesión de México al GATT, y otras disposiciones de la OMC, lo que permite hacer una defensa por incumplimiento a nivel “OMC” fundada en el “ESD”. Como se observa, el TLCAN encuentra su fundamento jurídico en el artículo XXIV del GATT tal y como lo establece el artículo 101 del TLCAN que señala: “Las partes de este Tratado de conformidad con lo dispuesto en el artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio establecen una zona de libre comercio.” Por su parte el artículo XXIV del GATT, establece la posibilidad de firmar entre Estados, como una excepción al principio de Trato de Nación más Favorecida Convenio DGRMS-111/2005 166 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN (TNMF)143, acuerdos que establezcan Zonas de Libre Comercio o Uniones Aduaneras, reconociendo que todo tratado regional tiene su fundamento en los esquemas de integración previstos en los tratados multilaterales, de conformidad con el derecho internacional. Por tanto, el GATT permite solamente el establecimiento de Zonas de Libre Comercio de bienes144, más no de servicios ni de inversiones, tomando en cuenta que el objeto del mismo es el comercio exclusivo de bienes, por lo que el establecer un área de libre comercio en estas condiciones, para la época en que se firmó, ratificó y entró en vigor el TLCAN, resulta por lo tanto completamente ilegal y alejado de todo fundamento jurídico. En efecto, los tratados multilaterales tanto de mercancías como servicios que México ha suscrito, establecen las fases de integración, como lo son las zonas de libre comercio para mercancías, artículo XXIV del GATT, y para servicios, artículo V del GATS, mismo que debió ser el sustento jurídico de los capítulos de servicios descritos en el TLCAN, situación que no sucedió, por lo que el TLCAN es inaplicable en materia de integración respecto a SERVICIOS e INVERSIÓN. Respecto a inversiones, no existe regulación en ningún instrumento jurídico de integración, con carácter multilateral, y sólo hay una referencia reconocida en el Acuerdo sobre inversiones denominado: “Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio”, que forma parte del Anexo I. A de la “OMC”, y dentro de su cuerpo no existe disposición legal alguna en materia de integración respecto a la inversión. 143 Artículo I. Trato de Nación más Favorecida del GATT. Más aún, si tomamos en cuenta, que el acuerdo multilateral, por el que se puede negociar en materias de comercio de servicios, es el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS); entró en vigor el día 30 de diciembre de 1994, es decir, casi un año después de la entrada en vigor del TLCAN (1 de Enero de 1994). 144 Convenio DGRMS-111/2005 167 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En consecuencia, la autoridad no debe actuar con la aplicación exclusiva del TLCAN en materia agropecuaria, ya que estaría actuando en un contexto de ilegalidad. Lo anterior no quiere decir que dos Estados soberanos no puedan firmar acuerdos en las diversas materias que estos convengan, pero en el caso de la afectación de derechos, consideramos que lo establecido dentro del marco OMC, prevalece en muchas cuestiones sobre los compromisos asumidos en el TLCAN, como es el caso de servicios e inversión en el sector agropecuario, ya que el hecho de que prevalezca lo estipulado en este último sobre lo establecido en los Acuerdos de la OMC, está siendo aplicado en perjuicio del sector productivo agropecuario nacional, sobre todo ante un panorama de incumplimiento del Tratado por las contrapartes. Resulta conveniente precisar que no se habla de que las obligaciones del GATT se sobreponen al TLCAN, pero sí una adecuación y armonía a cada uno de los preceptos y aún más con los derechos que las partes adquirieron al firmar sus Protocolos de adhesión al GATT, dejando claro cuál es el trato que debe tener cada país. En virtud de ello es indispensable analizar que no se pueden establecer condiciones que obstaculicen al comercio a cada uno de los miembros de los Tratados, como es caso del TLCAN, respecto al sector agropecuario o temas relacionados. Las negociaciones del TLCAN, se llevaron acabo con fundamento en el GATT del ‘47, no obstante que el Acuerdo General dio surgimiento a diversas negociaciones posteriormente hasta la creación de la OMC en 1995, dando origen a acuerdos de carácter multilateral que benefician a los integrantes del TLCAN, especialmente en el sector agrícola, como el Acuerdo sobre Agricultura (“AsA”). Al respecto es pertinente afirmar, que al existir dos tratados internacionales (uno regional –TLCAN-, y uno multilateral –Acuerdos de la OMC-), coincidentes en cuanto a países y materia, según la Convención de Viena sobre Derechos de los Convenio DGRMS-111/2005 168 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Tratados, debe privar y prevalecer el posterior y específico, según lo prescribe el artículo 30 de dicha Convención.145 El anterior fundamento es básico para que México, vía Ronda de negociaciones pueda argumentar jurídicamente la defensa de productos especial/sensibles (maíz y frijol, azúcar entre otros, considerados estratégicos para la seguridad y soberanía alimentarias,) bajo el criterio de trato especial y diferenciado que le corresponde de conformidad con el Protocolo de adhesión al GATT, y que el TLCAN, le reconoce en forma tácita, ya que en éste establece que cuando un acuerdo posterior tiene más ventajas, este último prevalecerá. En este orden de ideas es preciso plantear la suspensión del Capítulo Séptimo del TLCAN y aplicar los Acuerdos de la OMC, en todo lo que le sean favorables al sector agropecuario nacional. Es preciso, determinar que dentro de este escenario económico multilateral definido por el GATT del 47, ahora OMC, cuyas características son la presencia activa de los Estados Nacionales que suscriben compromisos a través de Acuerdos o Tratados sin renunciar a sus propias autonomías políticas y jurídicas-, existe una relación entre la OMC y los Tratados Regionales de Libre Comercio, de la cual se desprenden dos hipótesis centrales: 1. El reconocimiento que los Estados hacen de sus derechos y obligaciones que se plasman en los protocolos de adhesión de cada país al GATT/OMC-; y 2. El artículo XXIV del texto original GATT el ’47, ahora GATT del ‘94, por el cual dichos Tratados Regionales se presentan como excepción al principio básico de Trato de Nación Más Favorecida. 145 Vía consultas y dado que los tratados se deben cumplir de buena fe, es posible lo anterior. Convenio DGRMS-111/2005 169 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Este último escenario lo encontramos en el Texto del GATT del 47, parte IV - que establece que por principios en relación con las necesidades de las partes contratantes “en desarrollo”-, en su artículo XXIV reformado, que establece las Zonas de Libre Comercio, como forma de integración.146 Si bien, podemos apreciar que el contenido de dicho artículo contempló un proceso de Regionalismo, sin olvidar que la naturaleza del GATT, es el Multilateralismo y cuyos principios son: la no discriminación – como el Trato de Nación Más Favorecida y el Trato Nacional-, la reciprocidad, la igualdad de los Estados, y la reducción y eliminación de aranceles. Y es bajo este esquema que el propio artículo XXIV del GATT señala en su último párrafo la obligación de cumplir con los principios del GATT (Multilateralismo) ante el TLCAN (regionalismo)147. De hecho, los Acuerdos de comercio regionales deben sostener y apoyar el sistema multilateral, no amenazarlo.148 De lo anterior se desprende, que los derechos y obligaciones adquiridos por México en el GATT del ’47, ahora parte de los Acuerdos Multilaterales de la OMC, deben ser respetados a la luz del TLCAN, al establecer en el texto del mismo – artículo 103-, que las partes reconocen los derechos y obligaciones que tienen en el GATT de 1947. Dentro del Texto del TLCAN encontramos diferentes preceptos en su articulado que invocan o remiten a normas de los Acuerdos Multilaterales de la OMC, es por ello que citaremos algunos de los párrafos que reflejan la relación estrecha que tiene el TLCAN con el GATT del ’47, hoy Acuerdos de la OMC, preceptos como: el artículo 103 -Cláusula de conflicto-. 146 Debido al número de países involucrados, el sistema multilateral también debe complementarse con acuerdos comerciales regionales, como el TLCAN, siempre y cuando éstos sean compatibles con las reglas de la OMC, las cuales permiten los acuerdos regionales de libre comercio siempre y cuando cubran substancialmente todos los productos, no constituyan desviación del intercambio y no levanten barreras contra otros países en el proceso. 147 Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994. 148 Libro Blanco sobre Seguridad Alimentaría de la UE. Convenio DGRMS-111/2005 170 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Dicho artículo es el fundamento de la primacía que tiene el Protocolo de Adhesión de México al GATT, en que se considera como un país en desarrollo149 y por tanto debe aplicarse un trato preferencial. Así el contexto del artículo citado anteriormente demuestra uno de los problemas jurídicos que pueden generar en la práctica las relaciones o interacción entre acuerdos sucesivos sobre la misma materia. Resulta impreciso que el artículo 103 pueda conceder primacía al TLCAN sobre el derecho del Sistema Multilateral de comercio, sin tener en cuenta lo que determina sobre esta relación, a su vez, el propio derecho de la OMC. Otros preceptos que invocan o remiten a normas o disposiciones del GATT, incorporándolas al propio TLCAN, están: el artículo 603.1 relativo a bienes energéticos y petroquímicos básicos, el artículo 802 del capítulo de salvaguardas, el artículo 309.1 relativo a la eliminación de restricciones cuantitativas, el artículo 2101 sobre excepciones generales, y el artículo 301 primer párrafo pero en relación al principio del Trato Nacional - principio central del sistema GATT/OMC-, este último establece lo siguiente: Cada una de las partes otorgará trato nacional a los bienes de la otra parte, de conformidad con el artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, incluidas sus notas interpretativas, o cualquier disposición equivalente de un acuerdo sucesor del que todas las partes sean parte, se incorporan a este Tratado y son parte del mismo. Como consecuencia de lo anterior, podemos interpretar que las normas del GATT incluidas y referenciadas en el texto del TLCAN, tienen el mismo estatus legal, por lo que pueden ser aplicadas e invocadas en las controversias que se susciten bajo 149 Ibidem. Convenio DGRMS-111/2005 171 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN los mecanismos de solución de diferencias del TLCAN, como EEUU lo ha utilizado en la fructuosa y el arroz. La perspectiva legal entre la relación con un acuerdo comercial regional como el TLCAN, y los Acuerdos Multilaterales de la OMC, resulta compleja y de difícil entendimiento frente a las controversias que surgen en distintas materias. Es así como resulta pertinente analizar caso por caso dichas controversias, beneficiando a las partes de los tratados y no olvidando los principales objetivos en función del desarrollo económico-social de los países en desarrollo –México-. Por lo que la OMC tiene un papel muy importante qué jugar, al asegurar que los acuerdos regionales impulsen el crecimiento del comercio mundial, no se constituyan en bloques cerrados al comercio de terceros países o consolidadores de asimetrías globales. I.5.3 TRATADOS SOBRE LA MISMA MATERIA: PRINCIPIO DE LEY POSTERIOR DEROGA LA ANTERIOR, DE CONFORMIDAD CON LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS Nuestro gobierno ha suscrito los Acuerdos de la OMC150 y diversos tratados Regionales151 con Estados Unidos de América, cada uno con inicios de vigencia en fechas distintas152 y objetivos diferentes. El TLCAN, es un tratado de carácter exclusivamente regional entre los Estados Unidos Mexicanos, Estados Unidos de América y a Canadá, cuyo objetivo 150 OMC, Acuerdos Multilaterales : ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES Y COMERCIO DE 1994, ACUERDO SOBRE AGRICULTURA, ACUERDO SOBRE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS Y FITOSANITARIAS, ACUERDO SOBRE TEXTILES Y EL VESTIDO, ACUERDO SOBRE OBSTÁCULOS TÉCNICOS AL COMERCIO, ACUERDO SOBRE MEDIDAS EN MATERIA DE INVERSIONES RELACIONADAS CON EL COMERCIO, ACUERDO SOBRE LA INSPECCION PREVIA A LA EXPEDICIÓN , ACUERDO SOBRE NORMAS DE ORIGEN, ACUERDO SOBRE EL PROCEDIMIENTOS PARA EL TRÁMITE DE LICENCIAS DE IMPORTACION, ACUERDOS SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS. Y Los Acuerdos Plurilaterales que son : ACUERDO SOBRE COMERCIO DE AERONAVES CIVILES, ACUERDO SORE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, ACUERDO INTERNACIONAL DE LOS PRODUCTOS LÁCTEOS Y ACUERDO INTERNACIONAL DE LA CARNE DE BOVINO. 151 TLCAN TLCAN entro en vigor 1º de enero de 1993 en México y el Acuerdo de la OMC el 30 de diciembre de 1994 en México. 152 Convenio DGRMS-111/2005 172 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN únicamente es facilitar el intercambio comercial de bienes – objetivo de carácter estrictamente mercantilista-, no coincide con los objetivos del Acuerdo de constitución de la OMC, el cual tienen un alcance multilateral y plurilateral, tales como el Acuerdo sobre Agricultura, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, etc., todos con el propósito de promover el desarrollo económico de cada uno de sus miembros, respetando el grado de desarrollo y asimetrías153 de cada uno de ellos, y permitiendo la aplicación diferida de sus compromisos. De acuerdo, con lo expuesto en apartados anteriores, consideramos totalmente aplicable lo establecido en los artículos 30, 31 y 59 de la Convención de Viena de 1969 y el artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas, es decir analizando y aplicando el Tratado de manera que efectivamente fomente el desarrollo económico. Por lo anterior, es indispensable estudiar las materias de cada uno de los Acuerdos de la OMC y los capítulos del TLCAN, que se relacionan con el comercio de productos agropecuarios, en donde encontramos objetivos, principios, derechos y obligaciones en diversas instituciones jurídicas que regulan el comercio exterior, y para poder determinar cuáles son las que deben aplicarse en este contexto de defensa de la soberanía y seguridad alimentarias. 153 Estado desarrollado, en desarrollo y menos adelantado. Convenio DGRMS-111/2005 173 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN CAPITULO SEGUNDO II. SISTEMA DE DEFENSA DE PRÁCTICAS DESLEALES DE COMERCIO INTERNACIONAL EN EL SECTOR AGROPECUARIO MEXICANO II.1 INTRODUCCIÓN Diversos países han utilizado los mecanismos de defensa contra prácticas desleales de comercio internacional tanto en dumping como en subvenciones, desde el siglo antepasado y han sido más utilizadas desde el siglo pasado, con las disposiciones multilaterales primero contenidas en los artículos VI, XVI, XXII y XXIII del GATT del ’47, después de los demás Acuerdos Multilaterales de Mercancías, tales como el GATT en sus artículos VI, XVI, XXII y XIII, el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT también conocido como Acuerdo Antidumping (“AD”), el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (“ASMC”), el Acuerdo sobre Agricultura (“ASA”), y el Entendimiento de Solución de Diferencias (“ESD”) todos de 1994, disposiciones que presentan ventajas y/o desventajas según la problemática originada por su negociación, asimilación o aplicación en su sistema jurídico. Los mecanismos de defensa se presentan dentro de los procedimientos internos de cada Estado, así como a través del Entendimiento de Solución de Diferencias ante la OMC o en foros regionales, ya sea por la aplicación de los Acuerdos multilaterales en las resoluciones de los procedimientos internos, como por los diversos procedimientos en el foro de la OMC sobre subvenciones prohibidas, o recurribles,154 en donde algunos Estados han logrado su instrumentación con éxito; esta figura de las subvenciones es sobre todo utilizada por los Estados desarrollados, conocida como una medida neoproteccionista, lo que les ha permitido sostener esquemas de 154 subsidio más sólido y fuerte, que les ha WT/DS266 y WT/DS267 Convenio DGRMS-111/2005 174 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN permitido a su vez, mayor competitividad, presencia en los mercados internacionales, su propio abastecimiento, y la integración en sus cadenas productivas incluso con servicios estratégicos como por ejemplo en las empresas integradas con servicios de transporte de carga; a pesar de que en la mesa de negociaciones su postura sea de apertura de mercados, y reducción de subsidios.155 Actualmente, ha llamado la atención el caso de Brasil contra la Unión Europea y contra los Estados Unidos de América, obteniendo en ambas controversias éxito, en el sentido de que los Grupos Especiales, resolvieron que las estructuras de subsidios de ambos Estados, son incompatibles con sus obligaciones derivadas de los Acuerdos Multilaterales de la OMC; asimismo, en el caso de la controversia contra EEUU se obtuvieron resultados parciales, aunque no son del todo negativos, a pesar de la nueva petición de Brasil ante el OSD de recurrir al arbitraje para que se resuelva en lo relativo a los incumplimientos de EEUU .156 Por nuestra parte, este tipo de mecanismos ha presentado diversas problemáticas desde su negociación157, asimilación y aplicación en nuestro sistema jurídico. Desde 1986, con el Protocolo de Adhesión de México al GATT, a nivel multilateral, se negoció la institución del dumping, posteriormente hasta 1994, con la OMC, se negociaron las subvenciones; sin embargo en 1993, México negociaba en el TLCAN estas materias bajo los principios –transparencia, trato nacional-, y establecía un mecanismo de revisión de resoluciones de prácticas desleales de comercio internacional en el capítulo XIX, y un mecanismo de solución de 155 Empresa Swift corp. en Exp. Administrativo, número 27/02 ANTIDUMPING DE CARNE DE CERDO publicada en Diario Oficial de la Federación de 31 de mayo 2003. 156 Brasil tanto en el caso de las subvenciones prohibidas como en las recurribles presentó las solicitudes correspondientes al OSD para suspender concesiones, el primer caso de conformidad con el artículo 4 párrafo 10 del ASMC y el artículo 22 párrafo 2 del ESD; en el segundo caso, de conformidad con el artículo 7 párrafo 9 del ASMC y con el Artículo 22 párrafo 2 del ESD. Lo anterior, fue presión suficiente para que los EEUU buscaran una negociación con Brasil y así evitar la suspensión de concesiones. 157 Es necesario observar que para la negociación de Cancún, nuestro representante, el Secretario de Economía, en ese momento solicitó las prórrogas de la Cláusula de Paz, cuando el término de su vigencia, puede tener mejores efectos que su prórroga; pudo haber sido mejor que solicitara prórrogas en otras figuras como el perjuicio grave, etc. Información que se puede obtener en www.wto.org Convenio DGRMS-111/2005 175 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN controversias en el Capítulo XX, mismos que plantean diversas problemáticas, por lo que el proceso de defensa se vuelve complejo, provocando inseguridad jurídica, las cuales derivan tanto de asimilación indebida en nuestro sistema jurídico de los compromisos multilaterales como de aplicación ineficaz por las autoridades correspondientes.158 En efecto, aunque a nivel multilateral se estableció un tratamiento especial para el sector agropecuario, para lograr la permanencia de una autonomía y soberanía alimentaria, reconocida en los artículos constitucionales 5, 25, 26, 27, 28 y 131, lo que no se considera expresamente en el TLCAN, y muy lentamente se ha ido asimilando en la legislación federal. Asimismo, a nivel de procedimientos internos, se han utilizado estas prácticas principalmente en manufacturas, no así en el sector agropecuario, más en su modalidad de dumping, que en subvenciones -sólo dos casos en el sector agropecuario-159, lamentablemente sin éxito, por ello, en este apartado consideramos necesario el análisis de las instituciones jurídicas denominadas practicas desleales de comercio internacional, de conformidad con los objetivos planteados en apartado anterior así como los siguientes objetivos específicos: 158 Como se sabe una de las sanciones es la aplicación de cuotas compensatorias, que desafortunadamente no se cobran en tiempo oportuno o simplemente no se cobran, por no hacer una cuota genérica cuando se han presentado una serie de fracciones arancelarias investigadas por los diversos juicios de amparo que desafortunadamente, benefician fácilmente más a un importador o exportador que a un productor nacional otorgando suspensiones de los actos reclamados. 159 1) Caso trigo: RESOLUCION por la que se declara concluida la investigación antisubvención sobre las importaciones de trigo, mercancía comprendida en las fracciones arancelarias 1001.10.01 y 1001.90.99 de la Tarifa de la Ley del Impuesto General de Importación, originarias de Canadá y de los Estados Unidos de América, independientemente del país de procedencia, este documento se puede consultar en: www.pymes.gob.mx/upci/ 2) Caso Cerdo: RESOLUCION final de la investigación antisubvención y antidumping sobre las importaciones de diversos productos porcícolas, mercancía comprendida en las fracciones arancelarias 0203.21.01, 0203.22.01 y 0203.29.99 de la Tarifa del Impuesto General de Importación originarias del Reino de Dinamarca, independientemente del país de procedencia, Esta resolución puede ser consultada en www.pymes.gob.mx/upci/ Resolución que fue ilegal y se ordenó reponer procedimiento en beneficio de productores nacionales hasta juicio de amparo en expediente 56/03, sentencia de 14 de enero 2004. Convenio DGRMS-111/2005 176 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Identificar los procedimientos para promover una posible controversia ante la Organización Mundial de Comercio, en contra de los subsidios que Estados Unidos aplica a la producción y comercialización de maíz. Identificar los procedimientos para que México pueda beneficiarse de las resoluciones en contra de los subsidios que Estados Unidos de América y la Unión Europea aplican al algodón y azúcar, respectivamente. Por lo que nos planteamos las siguientes hipótesis: ¿Qué se requiere para iniciar una controversia comercial ante la Organización Mundial de Comercio, en contra de los subsidios que Estados Unidos aplica a la producción y comercialización de maíz? ¿Qué tiene que hacer México para beneficiarse de las resoluciones en contra de los subsidios que Estados Unidos y la Unión Europea aplican al algodón y azúcar, respectivamente, si estas potencias deciden no eliminarlos? Para la defensa de cualquier caso, y ante la diversidad de disposiciones jurídicas, es fundamental establecer una estrategia jurídica, según los sujetos a actuar, los efectos etc., como hemos venido desarrollando a lo largo de esta investigación según las instituciones jurídicas analizadas, hemos propuesto diversas alternativas de defensa a los productos agropecuarios, según el caso específico. De acuerdo con la metodología planteada identificaremos los posibles procedimientos en materia de subvenciones a maíz originario o procedente de los EEUU, considerando en un inicio el estudiar brevemente el sistema jurídico de prácticas desleales, analizar sus problemáticas en negociación, asimilación y aplicación en sus dos aspectos sustantiva y adjetiva de ambas prácticas; así como, los procedimientos o mecanismos de solución de controversias, respecto a Convenio DGRMS-111/2005 177 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN una práctica desleal de subvenciones o dumping -según el mecanismo- a nivel multilateral, a nivel regional, bilateral y el propio procedimiento administrativo nacional, así como sus revisiones judiciales, en panel TLCAN y ante OMC. Con el propósito de identificar si el uso de estos mecanismos puede ser en beneficio de nuestros sectores productivos, en específico para la defensa del maíz. II.2 SISTEMA DE DEFENSA CONTRA PRÁCTICAS DESLEALES EN MÉXICO: DUMPING Y SUBVENCIONES Estas prácticas se encuentran jurídicamente tratadas en el contexto del Derecho de la Competencia, entendida ésta como la libre concurrencia, que cuando se atenta contra ésta en el comercio internacional son denominadas prácticas desleales de comercio internacional, y cuando atentan en mercados internos son denominadas prácticas restrictivas o monopólicas160. Las prácticas desleales de comercio internacional, se conforman por una serie de prácticas gubernamentales – subvenciones-, o de empresas privadas –dumping-, prácticas calificadas como “desleales”, porque interfieren o distorsionan los precios y el libre mercado, que regulan el comercio internacional.161 Las prácticas desleales reconocidas en OMC, son dumping y subvenciones, las cuales se aplican exclusivamente a mercancías162 en los acuerdos multilaterales, en donde los Estados firmantes de esta organización están vinculados, es decir obligados a respetar las disposiciones en ellos establecidas, en este caso, desde lo establecido en el GATT del ’47 y GATT del ‘94 en sus artículos VI, XVI, XXII, 160 Witker Velásquez, Jorge, “Derecho de la Competencia Económica en México”, IIJ-UNAM, México, 2003. 161 JACKSON, John, Economic international relations, West-Group, New York, 2002. 162 No obstante, que en el GATS se tratan en forma prospectiva para servicios, y la Unión Europea, ha elaborado un Reglamento para las prácticas desleales en transporte marítimo, en HERNANDEZ, Ramirez Laura. “Marco Jurídico de la Comercialización Internacional de los Servicios en México”, McGraw-Hill, México, 1998. Convenio DGRMS-111/2005 178 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN XXIII Y XXIV, así como el Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VI del GATT (AD), el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas compensatorias (ASMC), y el Entendimiento de Solución de Diferencias(ESD). Estas prácticas atentan gravemente contra la producción nacional y el empleo de los países, por lo que se ha establecido que éstas sean “condenables”, aplicando derechos antidumping o derechos compensatorios, respectivamente, estos derechos constituyen las mejores herramientas de los Estados nacionales para defenderse contra prácticas desleales, pero depende de las negociaciones internacionales que efectúen, la asimilación jurídica en sus legislaciones nacionales –técnica jurídica-, y la aplicación del sistema hasta la debida ejecución de los derechos antidumping o compensatorios, para hablar de un sistema de defensa eficaz contra dichas prácticas. La asimilación jurídica de las disposiciones multilaterales en los sistemas jurídicos de cada Estado, derivan de su propia tradición jurídica, y de las obligaciones de los acuerdos internacionales, que se han firmado por éstos, según su sistema sea romano germánico, o anglosajón, así como del respeto a la supremacía constitucional, y el valor jurídico que tengan los Tratados o acuerdos internacionales –en caso de haber firmado acuerdos regionales-, en cada Estado firmante, como es el caso de México, Estados Unidos y Canadá al firmar el TLCAN. En el caso de los Estados Desarrollados, éstos han logrado una sistematización, siempre en defensa de sus producciones nacionales, incluso privilegiando su sistema interno, antes que lo propiamente acordado en los Acuerdos Multilaterales de la OMC u otros acuerdos comerciales internacionales, no obstante que fueron ellos mismos los que instrumentaron dicho esquema. El claro ejemplo es Estados Unidos de América, con los diversos casos interpuestos en materia de dumping, a nivel interno y a nivel internacional, como el caso de la Ley de Compensación por Convenio DGRMS-111/2005 179 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN mantenimiento del Dumping o de las Subvenciones (Byrd Act), del 28 de octubre de 2000, por la que se modifica el artículo 754 a) de la Ley arancelaria de 1930 (Tariff Act), que en esencia, modificaba el destino de los derechos antidumping, compensatorios o constataciones, los cuales deberían ser distribuidos entre los productores, o partes interesadas que hubiesen intervenido o solicitado el inicio de las investigaciones de prácticas desleales, lo que dio origen a una disputa en la OMC,163 resuelta hasta 16 de septiembre de 2002, y que se pretende modificar en febrero de 2006,164 es decir, EEUU, hábilmente ha utilizado sus propias interpretaciones para seguir bajo este medio subsidiando a sus producciones nacionales por más de cinco años, no obstante el fallo, no ha hecho modificación alguna, y si no se plantea debidamente por los Estados Reclamantes165, para el caso de México, no resulta una medida benéfica. En efecto México, según la publicación en el Diario Oficial del 17 agosto el 2005,166 aplicó como compensación a la Resolución del caso aranceles a chicles, vino, entre otros, sin considerar productos estratégicos, especiales y/o sensibles del sector agropecuario, que requieren de mayor defensa y que incluso los tenía en investigación.167 Por lo anterior, los países en desarrollo, y menos adelantados, se han visto afectados, siendo necesario conocer y aplicar en forma lógica jurídica todas las disposiciones y procedimientos que efectivamente defiendan a los sectores productivos nacionales, y el empleo sobre todo del sector agropecuario. 163 WT/DS217R, 16 de septiembre 2002 Informe del Grupo Especial, en www.wto.org En la reunión de febrero 2006, del OSD, Estados Unidos declaró que el Congreso había aprobado la Ley de Reducción del Déficit, y el Presidente la había firmado, con lo que los EEUU, cumplían sus obligaciones en el marco de la OMC, pero sus contrapartes declararon que dicha medida no cumplía en su totalidad, con las recomendaciones del OSD. Mayo 2006. www.wto.org 165 Los reclamantes o solicitantes de origen, desde el 21 de diciembre del 2000, fueron Australia, Brasil, Chile, la Unión Europea, Corea, la India, Japón y Tailandia, México se adhirió a la controversia después. 166 Art. 1 en el Diario Oficial de la Federación de 17de agosto del 2005. 167 Por ejemplo, la investigación antidumping sobre importaciones de piernas de cerdo fracciones arancelarias 0203.12.01 y 0203. 22.01 de acuerdo con la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de importación y exportación, originarias de Estados Unidos de América, independientemente del país de procedencia, iniciada el 31 de mayo de 2004 164 Convenio DGRMS-111/2005 180 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En el caso particular de México, se inicia la negociación, la asimilación y la aplicación de estas disposiciones a través de su adhesión al GATT de 1947, actualmente, es Miembro de la OMC y por consiguiente cuenta con derechos y obligaciones establecidos en el GATT de 1994 en sus artículos VI, XVI, XXII, XXIII Y XXIV, así como en el “AD”, en el “ASMC” y en el “ESD”, en el TLCAN y otros. En tal sentido, es de observarse que algunas disposiciones multilaterales conservan la técnica jurídica de armonización en su asimilación respecto a nuestra Constitución, no así con tratados regionales como el TLCAN, ni con las Leyes Federales y Reglamentos, ni con la forma de aplicación del propio sistema, por parte de la autoridad Ejecutiva, por omitir la aplicación de principios, tales como: congruencia jurídica, supremacía constitucional, seguridad jurídica, legalidad y debido proceso.168 II.2.1 MARCO CONSTITUCIONAL, TRATADOS Y LEGISLACIÓN Como hemos analizado desde el inicio, son diversas las disposiciones aplicables al comercio exterior del sector agropecuario mexicano, mismas que se deben aplicar con lógica jurídica, principalmente en instituciones como las prácticas desleales, que cuentan con diversas disposiciones que le dan seguridad jurídica, respetan los principios de garantía de audiencia, debido proceso y legalidad, las cuales se establecieron a partir de su negociación a nivel multilateral. En efecto, tenemos una serie de disposiciones constitucionales tales como los artículos 5, 25, 26, 27, 28, 131 y 133, sin obviar lo establecido en los artículos 14, 16 y 17, sobre seguridad jurídica, garantía de audiencia, debido proceso, legalidad, y resolución en forma completa e integral, respectivamente. Estas 168 De la mayoría de los casos que han sido objeto de revisiones, en los diferentes niveles multilateral, regional –TLCAN-, Juicios de Nulidad y Amparos, se puede observar la ineficacia en la aplicación del sistema por parte de la Secretaria de Economía. Convenio DGRMS-111/2005 181 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN últimas disposiciones se han convertido en las más utilizadas por los sujetos que participan en este tipo de prácticas, ya sea en la vía judicial o en revisiones, otorgando más ventajas a exportadores e importadores que a los propios productores nacionales. Asimismo, tenemos una serie de tratados internacionales a considerar, como lo son la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el contexto que la hemos estudiado en el apartado precedente; los Acuerdos multilaterales sobre mercancías de la OMC, artículo VI, XVI, XXII y XXIII del GATT del ‘94; “AD”; “ASMC”, mismo que respeta el contenido del Acuerdo sobre Agricultura (ASA); “ESD”; así como lo establecido en los acuerdo comerciales regionales, en este caso el TLCAN, en sus Capítulos XIX y XX; Reglas de procedimiento del articulo 1904; la legislación federal en la Ley de Comercio Exterior y su reglamento; leyes supletorias, de conformidad al artículo 86 de la LCE tales como: el Código Fiscal de la Federación, la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo, y por ende el Código Federal de Procedimientos Civiles, así como la Ley de Amparo. Como podemos observar, el sistema de defensa en estas materias, es complejo y se requiere de una preparación jurídica amplia y suficiente, tanto para los funcionarios quienes están encargados de llevar a cabo las negociaciones, de dar seguimiento a los procedimientos administrativos, hasta los jueces y magistrados del Poder Judicial Federal, del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, los árbitros Panelistas, como de los propios litigantes. Los principios de seguridad jurídica, garantía de audiencia, debido proceso y legalidad, debieran ser respetados en todas las negociaciones y en los propios procedimientos internos, ya que están establecidos en nuestros artículos constitucionales 14 y 16, y como hemos señalado, ha sido lo más utilizado por los propios importadores y exportadores. Convenio DGRMS-111/2005 182 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Por lo anterior, consideramos que debemos iniciar por identificar los diversos elementos sustantivos y adjetivos – procedimientos- de estas prácticas, que de origen, están definidos en diversos numerales de los artículos VI y XVI del GATT, así como en los Acuerdos que surgen de estas disposiciones el AD, el ASMC, el ASA, como en su propio esquema de procedimientos internos y en la resolución de conflictos del ESD. Asimismo, analizar el capítulo XIX del TLCAN, y las Reglas del Artículo 1904, con base en el principio de transparencia reconocido por las partes, mismo que se aplica en el mecanismo de notificación a las modificaciones a las disposiciones sobre derechos antidumping y compensatorios, así como de revisión de las resoluciones. Analizar si éstos, están de conformidad con Nuestra Constitución, su problemática desde la negociación, asimilación y aplicación, así como los recursos que utiliza gobiernos, exportadores, importadores y nuestra propia autoridad que afectan más la producción nacional y empleo mexicanos. Por lo anterior, observamos que desde la creación de la institución a nivel multilateral en los Artículos VI, XVI, XXII y XXIII DEL GATT de 1994, lo relativo al dumping y subvenciones a productos primarios, se establece la defensa de la producción nacional y del empleo, su condena, y un mecanismo de solución de controversias como lo indica en los párrafos siguientes: “Artículo VI Derechos antidumping y derechos compensatorios 1. Las partes contratantes reconocen que el dumping, que permite la introducción de los productos de un país en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal, es condenable cuando causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción existente de una parte contratante o si retrasa de manera importante la creación de una rama de producción nacional. A los efectos de aplicación del presente artículo, un Convenio DGRMS-111/2005 183 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN producto exportado de un país a otro debe ser considerado como introducido en el mercado de un país importador a un precio inferior a su valor normal, si su precio es: a) menor que el precio comparable, en las operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador; o b) a falta de dicho precio en el mercado interior de este último país, si el precio del producto exportado es: i) menor que el precio comparable más alto para la exportación de un producto similar a un tercer país en el curso de operaciones comerciales normales; o ii) menor que el costo de producción de este producto en el país de origen, más un suplemento razonable para cubrir los gastos de venta y en concepto de beneficio. Se deberán tener debidamente en cuenta, en cada caso, las diferencias en las condiciones de venta, las de tributación y aquellas otras que influyan en la comparabilidad de los precios.* 2. Con el fin de contrarrestar o impedir el dumping, toda parte contratante podrá percibir, sobre cualquier producto objeto de dumping, un derecho antidumping que no exceda del margen de dumping relativo a dicho producto. A los efectos de aplicación de este artículo, se entiende por margen de dumping la diferencia de precio determinada de conformidad con las disposiciones del párrafo 1.* 3. No se percibirá sobre ningún producto del territorio de una parte contratante, importado en el de otra parte contratante, derecho compensatorio alguno que exceda del monto estimado de la prima o de la subvención que se sepa ha sido concedida, directa o indirectamente, a la fabricación, la producción o la exportación del citado producto en el país de origen o de exportación, con inclusión de cualquier subvención especial concedida para el transporte de un producto determinado. Se entiende por “derecho compensatorio” un derecho especial percibido para contrarrestar cualquier prima o subvención concedida, directa o indirectamente, a la fabricación, la producción o la exportación de un producto.* 4. Ningún producto del territorio de una parte contratante, importado en el de otra parte contratante, será objeto de derechos antidumping o de derechos compensatorios por el hecho de que dicho producto esté exento de los derechos o impuestos que graven el producto similar cuando esté destinado al consumo Convenio DGRMS-111/2005 184 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN en el país de origen o en el de exportación, ni a causa del reembolso de esos derechos o impuestos. 5. Ningún producto del territorio de una parte contratante, importado en el de otra parte contratante, será objeto simultáneamente de derechos antidumping y de derechos compensatorios destinados a remediar una misma situación resultante del dumping o de las subvenciones a la exportación. 6. a) Ninguna parte contratante percibirá derechos antidumping o derechos compensatorios sobre la importación de un producto del territorio de otra parte contratante, a menos que determine que el efecto del dumping o de la subvención, según el caso, sea tal que cause o amenace causar un daño importante a una rama de producción nacional ya existente o que retrase de manera importante la creación de una rama de producción nacional. b) Las PARTES CONTRATANTES podrán autorizar a cualquier parte contratante, mediante la exención del cumplimiento de las prescripciones del apartado a) del presente párrafo, para que perciba un derecho antidumping o un derecho compensatorio sobre la importación de cualquier producto, con objeto de compensar un dumping o una subvención que cause o amenace causar un daño importante a una rama de producción en el territorio de otra parte contratante que exporte el producto de que se trate al territorio de la parte contratante importadora. Las PARTES CONTRATANTES, mediante la exención del cumplimiento de las prescripciones del apartado a) del presente párrafo, autorizarán la percepción de un derecho compensatorio cuando comprueben que una subvención causa o amenaza causar un daño importante a una rama de producción de otra parte contratante que exporte el producto en cuestión al territorio de la parte contratante importadora.* c) No obstante, en circunstancias excepcionales, en las que cualquier retraso podría ocasionar un perjuicio difícilmente reparable, toda parte contratante podrá percibir, sin la aprobación previa de las PARTES CONTRATANTES, un derecho compensatorio a los fines estipulados en el apartado b) de este párrafo, a reserva de que dé cuenta inmediatamente de esta medida a las PARTES CONTRATANTES y de que se suprima rápidamente dicho derecho compensatorio si éstas desaprueban la aplicación. 7. Se presumirá que un sistema destinado a estabilizar el precio interior de un producto básico o el ingreso bruto de los productores nacionales de un producto de esta clase, con independencia de las fluctuaciones de los precios de exportación, que a veces tiene como consecuencia la venta de este producto para la exportación a un precio inferior al precio comparable pedido por un Convenio DGRMS-111/2005 185 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN producto similar a los compradores del mercado interior, no causa un daño importante en el sentido del párrafo 6, si se determina, mediante consulta entre las partes contratantes que tengan un interés substancial en el producto de que se trate: a) que este sistema ha tenido también como consecuencia la venta del producto para la exportación a un precio superior al precio comparable pedido por el producto similar a los compradores del mercado interior; y b) que este sistema, a causa de la reglamentación efectiva de la producción o por cualquier otra razón, se aplica de tal modo que no estimula indebidamente las exportaciones ni ocasiona ningún otro perjuicio grave a los intereses de otras partes contratantes.” Esta disposición, autoriza a los Estados a adoptar medidas contra el dumping, y las subvenciones, los denominados derechos antidumping y contra las subvenciones los determinados derechos compensatorios, cuando se ha ocasionado un daño importante a la rama de producción nacional con la que entra en competencia. Para poder adoptar esas medidas, el gobierno tiene que estar en condiciones de probar que el dumping se ha llevado a cabo, calcular su magnitud (cuánto más bajo es el precio de exportación en comparación con el valor normal), y demostrar que el dumping está causando daño o amenaza con causarlo, e identificar su relación causal; respecto a las subvenciones se requiere identificar la subvención el daño o amenaza de daño a la producción nacional y su relación, causal. Asimismo, de éste artículo derivan el AD, y el ASMC Respecto a las subvenciones es importante estudiar a su vez una disposición adicional del artículo XVI de GATT de 1994, que a la letra establece: “ARTICULO XVI Artículo XVI* Subvenciones Sección A - Subvenciones en general 1. Si una parte contratante concede o mantiene una subvención, incluida toda forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios, que tenga directa o indirectamente por efecto aumentar las exportaciones de un producto cualquiera Convenio DGRMS-111/2005 186 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN del territorio de dicha parte contratante o reducir las importaciones de este producto en su territorio, esta parte contratante notificará por escrito a las PARTES CONTRATANTES la importancia y la naturaleza de la subvención, los efectos que estime ha de ocasionar en las cantidades del producto o de los productos de referencia importados o exportados por ella y las circunstancias que hagan necesaria la subvención. En todos los casos en que se determine que dicha subvención causa o amenaza causar un perjuicio grave a los intereses de otra parte contratante, la parte contratante que la haya concedido examinará, previa invitación en este sentido, con la otra parte contratante o las otras partes contratantes interesadas, o con las PARTES CONTRATANTES, la posibilidad de limitar la subvención. Sección B - Disposiciones adicionales relativas a las subvenciones a la exportación* 2. Las partes contratantes reconocen que la concesión, por una parte contratante, de una subvención a la exportación de un producto puede tener consecuencias perjudiciales para otras partes contratantes, lo mismo si se trata de países importadores que de países exportadores; reconocen asimismo que puede provocar perturbaciones injustificadas en sus intereses comerciales normales y constituir un obstáculo para la consecución de los objetivos del presente Acuerdo. 3. Por lo tanto, las partes contratantes deberían esforzarse por evitar la concesión de subvenciones a la exportación de los productos primarios. No obstante, si una parte contratante concede directa o indirectamente, en la forma que sea, una subvención que tenga por efecto aumentar la exportación de un producto primario procedente de su territorio, esta subvención no será aplicada de manera tal que dicha parte contratante absorba entonces más de una parte equitativa del comercio mundial de exportación del producto de referencia, teniendo en cuenta las que absorbían las partes contratantes en el comercio de este producto durante un período representativo anterior, así como todos los factores especiales que puedan haber influido o influir en el comercio de que se trate.* 4. Además, a partir del 1º de enero de 1958 o lo más pronto posible después de esta fecha, las partes contratantes dejarán de conceder directa o indirectamente toda subvención, de cualquier naturaleza que sea, a la exportación de cualquier producto que no sea un producto primario y que tenga como consecuencia rebajar su precio de venta de exportación a un nivel inferior al del precio comparable pedido a los compradores del mercado interior por el producto similar. Hasta el 31 de diciembre de 1957, ninguna parte contratante extenderá el campo de aplicación de tales Convenio DGRMS-111/2005 187 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN subvenciones existente el 1º de enero de 1955 instituyendo nuevas subvenciones o ampliando las existentes.* 5. Las PARTES CONTRATANTES efectuarán periódicamente un examen de conjunto de la aplicación de las disposiciones de este artículo con objeto de determinar, a la luz de la experiencia, si contribuyen eficazmente al logro de los objetivos del presente Acuerdo y si permiten evitar realmente que las subvenciones causen un perjuicio grave al comercio o a los intereses de las partes contratantes.” Para estas dos prácticas desleales, así como todo lo relacionado con la OMC, en cuanto a procedimientos o mecanismos de defensa, deben observarse los artículos XXII, Y XXIII del GATT, que establecen: “Artículo XXII Consultas 1. Cada parte contratante examinará con comprensión las representaciones que pueda formularle cualquier otra parte contratante, y deberá brindar oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones, cuando éstas se refieran a una cuestión relativa a la aplicación del presente Acuerdo. 2. Las PARTES CONTRATANTES podrán, a petición de una parte contratante, celebrar consultas con una o más partes contratantes sobre toda cuestión para la que no haya sido posible hallar una solución satisfactoria por medio de las consultas previstas en el párrafo 1.” “Artículo XXIII Anulación o menoscabo 1. En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de: a) que otra parte contratante no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del presente Acuerdo; o b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo; o c) que exista otra situación, Convenio DGRMS-111/2005 188 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN dicha parte contratante podrá, con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestión, formular representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella. Toda parte contratante cuya intervención se solicite de este modo examinará con comprensión las representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas. 2. Si las partes contratantes interesadas no llegan a un arreglo satisfactorio en un plazo razonable o si la dificultad surgida es una de las previstas en el apartado c) del párrafo 1 de este artículo, la cuestión podrá ser sometida a las PARTES CONTRATANTES. Estas últimas efectuarán rápidamente una encuesta sobre toda cuestión que se les someta al respecto y, según el caso, formularán recomendaciones apropiadas a las partes contratantes que consideren interesadas, o dictarán una resolución acerca de la cuestión. Las PARTES CONTRATANTES podrán, cuando lo juzguen necesario, consultar a partes contratantes, al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y a cualquier otra organización intergubernamental competente. Si consideran que las circunstancias son suficientemente graves para que se justifique tal medida, podrán autorizar a una o varias partes contratantes para que suspendan, con respecto a una o más partes contratantes, la aplicación de toda concesión o el cumplimiento de otra obligación resultante del Acuerdo General cuya suspensión estimen justificada, habida cuenta de las circunstancias. Cuando se suspenda efectivamente esa concesión u otra obligación con respecto a una parte contratante, ésta podrá, en un plazo de sesenta días a contar de la fecha de aplicación de la suspensión, notificar por escrito al Secretario Ejecutivo de las PARTES CONTRATANTES que es su propósito denunciar el Acuerdo General; esta denuncia tendrá efecto cuando expire un plazo de sesenta días a contar de aquél en que el Secretario Ejecutivo de las PARTES CONTRATANTES haya recibido dicha notificación.” 169 Como se observa, estas disposiciones establecen un marco referencial que requiere mayor precisión en futuras negociaciones, por lo que han tenido un proceso histórico,170 dando origen a diversos Acuerdos ya antes mencionados – AD, ASMC, ASA y el ESD por lo que haremos un breve análisis de ellos: 169 Por Decisión del 23 de marzo de 1965, las PARTES CONTATANTES han cambiado el título del cargo de Jefe de la Secretaría del GATT, que antes era de “Secretario Ejecutivo” por el “Director General”. 170 El Código antidumping de la Ronda Tokio es el antecedente del Acuerdo Antidumping de la OMC, asimismo, es necesario señalar que al primero se adherían voluntariamente las Partes Contratantes , al segundo todo Estado que quiera ser Miembro se adhiere a todo los Acuerdos Convenio DGRMS-111/2005 189 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Respecto a los dos primeros Acuerdos, el “AD” y el “ASMC”, presentan similitudes y diferencias. Existen diferencias y similitudes en la parte sustantiva, la primera se determina por el elemento a investigar, en el dumping se investiga una discriminación de precios171; y en las subvenciones se busca un subsidio específico, ambos en los términos de los artículos VI y XVI DEL GATT ´94; las dos prácticas tienen similitudes en la parte sustantiva, cuando se trata de la investigación del daño o amenaza de daño a la producción nacional en un periodo analizado, y su relación causal, ya que se identifica el margen de dumping o de subvenciones, con relación al incremento de importaciones dentro del periodo investigado. Asimismo, existe similitud en su parte sustantiva, en ambas prácticas, ya que se debe identificar el producto idéntico o similar, elemento que tiene un efecto adjetivo – procedimiento- que debe ser cuidadosamente instrumentado, tanto en manufacturas y mucho más en el sector agropecuario. Éste es un elemento muy discutido por los exportadores e importadores, y muy poco considerado por la autoridad mexicana, tanto en los casos de productos pecuarios como agrícolas, por lo que en cualquier caso, por ejemplo, el de maíz, debe hacerse un estudio muy preciso al respecto, y hacer valer los precedentes favorables, como el del caso carne de cerdo, que lo han hecho valer los productores de cerdo en pie, respecto a la similitud para defenderse en procedimientos sobre carne de cerdo, resoluciones que han causado estado.172 Respecto a la parte adjetiva, existen también similitudes y diferencias, en el “AD”, se establece un procedimiento administrativo que se debe asimilar en el sistema jurídico de cada Estado miembro, en tanto que en el ASMC se establecen tres Multilaterales y otros de la OMC, exceptuando los Acuerdos Plurilaterales, que son de adhesión voluntaria. 171 DUMPING, significa el acto de vender un producto en un mercado extranjero a un precio más bajo que en su propio mercado nacional, o por debajo del costo de producción, 172 Caso por subvenciones contra Dinamarca, op.cit. Convenio DGRMS-111/2005 190 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN tipos de procedimientos: los seguidos por subvenciones prohibidas, los de subvenciones recurribles ante OMC en vía directa, y el relativo a la aplicación del Articulo VI, establecido en el Apartado V del ASMC, también de asimilación en cada sistema jurídico. 173 Por ello en materia adjetiva, tanto el procedimiento de dumping y subvenciones, son los procedimientos administrativos en los que se asimilan las anteriores disposiciones por los Estados miembros, de conformidad con su sistema jurídico, mismos que permiten revisiones ante la propia OMC, el TLCAN o en el poder Judicial de cada Estado Por lo anterior, cada procedimiento se activa en forma distinta, con sujetos distintos; en los procedimientos multilaterales, el participante directo es el representante de un Estado; en los procedimientos administrativos nacionales -ya sean de oficio o a petición de parte- , y en las revisiones judiciales, participan las partes que tienen interés jurídico, y en los procedimientos derivados de un acuerdo regional o bilateral TLCAN, participan también las partes interesadas, y otras personas.174 Reconociendo que, el “AD”, y la parte V del “ASMC”, son un marco referencial en la parte sustantiva y adjetiva, aclaran y amplían el artículo VI del GATT, sin perder su objetivo de defender a las producciones nacionales, y al empleo, por ello se permite actuar de oficio en este tipo de procedimientos. Asimismo, otra similitud sustantiva y adjetiva, es el efecto de la investigación que culmina con la imposición de un derecho antidumping o de un derecho 173 A mayo 2006, 46 casos en materia de derechos compensatorios. www.wto.org. De conformidad con las Reglas al artículo 1904, es muy amplio ya que considera incluso a los gobiernos Estatales o Municipales. 174 Convenio DGRMS-111/2005 191 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN compensatorio175, según sea el caso176 por la importación de un producto idéntico o similar, que se considera objeto de dumping o de una subvención. En específico, el “AD” establece varios elementos para identificar la práctica de discriminación de precios, primero analizaremos el valor normal, el cual se puede determinar a partir de 3 metodologías posibles, las cuales no son excluyentes, esto quiere decir, que si no se puede utilizar la primera se utiliza la segunda o la tercera: 1) la del precio interno país de exportación; 2) sobre el precio de exportación a tercer país; y 3) conforme al valor reconstruido177 Además, esta práctica debe realizarse en operaciones comerciales normales, y deben observarse lo relativo a ventas sustanciales y representativas, al precio de exportación, ajustes, etc…, todos estos elementos deben estar dentro de un periodo de investigación. Otro elemento es el Precio de Exportación, el cual se obtiene a partir de lo establecido en el artículo 2.4 del “AD”, que a la letra establece: “2.4 Se realizará una comparación equitativa entre el precio de exportación y el valor normal. Esta comparación se hará en el mismo nivel comercial, normalmente el nivel "ex fábrica", y sobre la base de ventas efectuadas en fechas lo más próximas posible.” Los anteriores elementos, son fundamentales para determinar el Margen de Discriminación de precios, el cual se conforma de la diferencia de estos dos 175 En nuestro país esto ha sido asimilado en la LCE, Sección IV, artículos del 62 al 74 y se conocen como cuotas compensatorias, ya sean provisionales o definitivas. 176 En el artículo 63, se considera que estas cuotas compensatorias serán aprovechamientos de conformidad con lo establecido en artículo 3° del Código Fiscal de la Federación. 177 El cual se obtiene de la suma del costo de producción, gastos generales y una utilidad razonable, artículo 31 de la LCE. Convenio DGRMS-111/2005 192 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN elementos: el Valor Normal y el Precio de Exportación, como se indica en la siguiente fórmula: DP (discriminación de precios)= VN (valor normal) – PE( precio de exportación) Lo anterior, de conformidad a lo establecido en el “AD”, en su artículo 2.1: “2.1 Determinación de la existencia de dumping A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que un producto es objeto de dumping, es decir, que se introduce en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal, cuando su precio de exportación al exportarse de un país a otro sea menor que el precio comparable, en el curso de operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador.” Adicionalmente, para aplicar esta disposición, se requiere de un período de investigación, que nos permita una comparación al mismo nivel “ex work”, término del comercio internacional “INCOTERM”, que establece los derechos y obligaciones del comprador y vendedor fuera de la planta, en el caso que el producto idéntico o similar investigado se venda a un determinado precio fuera de la planta. 178 Otros elementos importantes dentro de la investigación son el periodo analizado, que puede ser hasta cinco años, art. 65 del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior. En el “AD”, se establece lo relativo a la determinación del daño o amenaza de daño179, siendo indispensable el conocimiento de sus elementos, como son: el incremento del volumen de importación de los productos con dumping, los 178 WITKER, Jorge y HERNANDEZ, Laura, op.cit. La amenaza de daño “… se basará en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas. La modificación de las circunstancias que daría lugar a una situación en la cual el dumping causaría un daño deberá ser claramente prevista e inminente…”, Artículo 3.7 del “AD” 179 Convenio DGRMS-111/2005 193 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN efectos de estas importaciones en los precios de los productos idénticos o similares en el mercado interno, la repercusión de estas importaciones en los productores nacionales del producto sujeto a investigación, y la relación causal, entre discriminación de precios y daño a la rama de la producción nacional, para poder imponer un derecho antidumping, o cuota compensatoria como condena a esta práctica.180 En este contexto, la autoridad investigadora debe considerar si ha habido un aumento significativo del volumen de importaciones, si ha habido una significativa subvaloración de precios de las importaciones en comparación con el precio de un producto idéntico o similar en el mercado interno, o si el efecto de las importaciones ha hecho bajar los precios en medida significativa, o si estas importaciones impiden en medida significativa el aumento del precio, de no haberse presentado estas importaciones, para poder determinar cuál es el efecto de éstas sobre los precios de los productos idénticos o similares en el mercado interior. Adicionalmente, la autoridad investigadora tiene que realizar un examen de la repercusión de las importaciones en la rama de la producción nacional, la cual se entiende como: “… se entenderá en el sentido de abarcar el conjunto de los productores nacionales de los productos similares, o aquellos de entre ellos cuya producción conjunta constituya una proporción importante de la producción nacional total de dichos productos…”181 Por lo que el examen evaluará, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3.4 del “AD” lo siguiente: “… todos los factores e índices económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de producción, incluidos la disminución real y potencial de las ventas, 180 181 De conformidad con el Artículo 3 del “AD”. Artículo 4.1 del “AD” Convenio DGRMS-111/2005 194 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN los beneficios, el volumen de producción, la participación en el mercado, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a los precios internos; la magnitud del margen de dumping; los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja ("cash flow"), las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión. Esta enumeración no es exhaustiva, y ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener una orientación decisiva…” Incluso, la autoridad podrá tomar en cuenta otros factores de los cuales tenga conocimiento, que le ayuden a determinar si existe o no un daño o amenaza de daño a la producción nacional. En este Acuerdo, se establecen disposiciones relativas a los procedimientos de investigación de ésta práctica desleal –artículos del 5 al 12-, que son necesarias para determinar si existe o no el dumping, estas disposiciones son asimiladas por la legislación interna de cada Estado para su aplicación a los casos concretos. El artículo 5 del “AD” se establece que la investigación puede iniciar con una solicitud182 por escrito presentada por la rama de la producción nacional o en nombre de ella183, o de oficio184; en la cual la autoridad examinará “la exactitud y 182 En este caso, la solicitud debe incluir pruebas de la existencia de: a) dumping; b) un daño en el sentido del artículo VI del GATT de 1994, y c) una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el supuesto daño. Artículo 5.2 del “AD”. 183 De hecho, “la solicitud se considerará hecha "por la rama de producción nacional o en nombre de ella" cuando esté apoyada por productores nacionales cuya producción conjunta represente más del 50 por ciento de la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional que manifieste su apoyo o su oposición a la solicitud. No obstante, no se iniciará ninguna investigación cuando los productores nacionales que apoyen expresamente la solicitud representen menos del 25 por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de producción nacional, lo anterior de conformidad con el Artículo 5.4 del “AD”. 184 El “AD” establece en su artículo 5.6 que “si, en circunstancias especiales, la autoridad competente decidiera iniciar una investigación sin haber recibido una solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella para que se inicie dicha investigación, sólo la llevará adelante cuando tenga pruebas suficientes del dumping, del daño y de la relación causal, conforme a lo indicado en el párrafo 2, que justifiquen la iniciación de una investigación.” Convenio DGRMS-111/2005 195 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN pertinencia de las pruebas presentadas con la solicitud para determinar si existen pruebas suficientes que justifiquen la iniciación de una investigación.” Durante el transcurso de la investigación administrativa realizada por la autoridad competente de cada Estado o país Miembro, se observan ciertas disposiciones que es necesario señalar: 1) El principio de minimis, el cual obliga a la autoridad investigadora de una investigación antidumping, el dar por terminada de forma inmediata la misma, a causa de que el margen de discriminación determinado provisionalmente se insignificante – menor del 2% del precio de exportación-, si el volumen de importación es insignificante – es menor del 3% del total de las importaciones de ese producto, cuando se trata de un país o del 7% si se trata de varios países que conforman el total de las importaciones-.185 2) El artículo 8 establece lo relativo a los compromisos de precios, al señalar que se permite “suspender o dar por terminados los procedimientos sin imposición de medidas provisionales o derechos antidumping, si el exportador comunica que asume voluntariamente compromisos satisfactorios de revisar sus precios o de poner fin a las exportaciones a la zona en cuestión a precios de dumping, de modo que las autoridades queden convencidas de que se elimina el efecto perjudicial del dumping. Al respecto podemos, mencionar que esta medida puede ser simultánea a la investigación de dumping, en caso de que se decida no suspender o terminar dicho procedimiento, incluso en el “AD” se establece que en el “caso de incumplimiento, las autoridades del Miembro importador puede adoptar con prontitud medidas provisionales de aplicación inmediata de sobre la base de la mejor información disponible. 185 Artículo 5.8 del “AD”. Convenio DGRMS-111/2005 196 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Estos compromisos, son difíciles de aplicar porque requieren de un seguimiento cuidadoso y de un control de las importaciones para que se asegure que no existe daño a la producción nacional, pero que puede estar plagado de incumplimientos como en el caso de manzanas, lo que fue ineficaz y afectó a productores nacionales, ver juicios de amparo186. Adicionalmente, un elemento fundamental que se debe considera en este tipo de procedimientos administrativos, es el buen uso del principio de la Mejor Información Disponible, Art. 6 del Acuerdo Antidumping y su Anexo II. Una vez realizada la investigación- con las diversas etapas que se señalan en el “AD” y en nuestro caso en la LCE-, se prosigue con el establecimiento del derecho antidumping –cuota compensatoria en nuestro caso-, de conformidad con lo establecido en el Artículo 9 de este Acuerdo, que inicialmente señala: “La decisión de establecer o no un derecho antidumping en los casos en que se han cumplido todos los requisitos para su establecimiento, y la decisión de fijar la cuantía del derecho antidumping en un nivel igual o inferior a la totalidad del margen de dumping, habrán de adoptarlas las autoridades del Miembro importador.” Después de efectuar el procedimiento administrativo y de haber establecido un derecho antidumping, se pueden presentar procedimientos de revisión anual, examen quinquenal, o procedimientos de elusión de cuota compensatoria187, ya 186 RESOLUCION por la que se acepta el compromiso propuesto por los exportadores de manzanas de los Estados Unidos de América y se suspende el procedimiento de la revisión de la cuota compensatoria definitiva impuesta a las importaciones de manzanas de mesa de las variedades Red Delicious y sus mutaciones y Golden Delicious, mercancía clasificada actualmente en la fracción arancelaria 0808.10.01 de la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación, originarias de los Estados Unidos de América, independientemente del país de procedencia. Este documento y otros pueden ser consultados en la pagina www.pymes.gob.mx/upci/ 187 Estos procedimientos están regulados en la LCE Artículos del 89-A al 89- F Convenio DGRMS-111/2005 197 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN que un derecho antidumping sólo puede estar vigente “durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el dumping que esté causando daño a la producción nacional.”188 El examen quinquenal, deriva del propio “AD”, que establece un periodo de duración del derecho antidumping de máximo 5 años contados a partir de la fecha de su determinación, salvo que en dicha revisión se demuestre que el eliminar el derecho antidumping ocasionaría un daño.189 Todas las resoluciones deben ser publicadas y cumplir con los requisitos señalados en el artículo 12 del “AD”. Con el fin de dar seguimiento en esta materia a lo realizado por los Estados, se crea el Comité de Prácticas Antidumping, al cual los Estados Miembros harán llegar informes sobre las medidas antidumping – provisionales o definitivas – que se adopten, de conformidad con el Artículo 16 del “AD”. Respecto al “ASMC” existen diferencias sustantivas y adjetivas, en especial cuando se pretende invocar un trato especial y diferenciado a los productos agropecuarios, como a continuación se señalará: Las subvenciones se encuentran reguladas en este Acuerdo Multilateral de la OMC, el cual en su Parte I establece que éste se aplica solamente a las subvenciones. Asimismo, se va a considerar como un elemento fundamental de la subvención, para que le sea aplicable lo establecido en este Acuerdo, que ésta sea concedida específicamente a una empresa o rama de producción o a un grupo de empresas 188 189 Artículo 11.1 del “AD” Artículo 11.3 del “AD” Convenio DGRMS-111/2005 198 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN o ramas de producción, a su vez otorgando un beneficio, ya que la autoridad otorgante aplica los siguientes principios190: a) Cuando la autoridad otorgante, o la legislación en virtud de la cual actúe la autoridad otorgante, limite explícitamente el acceso a la subvención a determinadas empresas; b) Cuando la autoridad otorgante, o la legislación en virtud de la cual actúe la autoridad otorgante, establezca criterios o condiciones objetivos191 que rijan el derecho a obtener la subvención y su cuantía, se considerará que no existe especificidad, siempre que el derecho sea automático y que se respeten estrictamente tales criterios o condiciones. Los criterios o condiciones deberán estar claramente estipulados en una ley, reglamento u otro documento oficial de modo que se puedan verificar. c) Si hay razones para creer que la subvención puede en realidad ser específica aun cuando de la aplicación de los principios enunciados en los apartados a) y b) resulte una apariencia de no especificidad, podrán considerarse otros factores. Esos factores son los siguientes: la utilización de un programa de subvenciones por un número limitado de determinadas empresas, la utilización predominante por determinadas empresas, la concesión de cantidades desproporcionadamente elevadas de subvenciones a determinadas empresas, y la forma en que la autoridad otorgante haya ejercido facultades discrecionales en la decisión de conceder una subvención. Al aplicar este apartado, se tendrá en cuenta el grado de diversificación de las actividades económicas dentro de la jurisdicción de la autoridad otorgante, así como el período durante el que se haya aplicado el programa de subvenciones…” 190 Artículo 2.1 del “ASMC” La expresión "criterios o condiciones objetivos" aquí utilizada significa criterios o condiciones que sean imparciales, que no favorezcan a determinadas empresas con respecto a otras y que sean de carácter económico y de aplicación horizontal; cabe citar como ejemplos el número de empleados y el tamaño de la empresa. Nota al pie del Artículo 2.1 del “ASMC”. 191 Convenio DGRMS-111/2005 199 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En esta Parte se incluye la definición de subvención en el Artículo 1.1 del “ASMC” de la forma siguiente: “A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención: a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el presente Acuerdo "gobierno"), es decir: i) cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (por ejemplo, garantías de préstamos); ii) cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales); iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios que no sean de infraestructura general- o compre bienes; iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos; o a) 2) cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios en el sentido del artículo XVI del GATT de 1994; y b) con ello se otorgue un beneficio.” En las Partes II, III y IV se clasifican las subvenciones específicas en: prohibidas, recurribles y no recurribles. Las subvenciones prohibidas son aquellas que se relacionan de iure o de facto192 a los resultados de exportación, como condición única o entre otras varias 192 Esta norma se cumple cuando los hechos demuestran que la concesión de una subvención, aun sin haberse supeditado de iure a los resultados de exportación, está de hecho vinculada a las exportaciones o los ingresos de exportación reales o previstos. El mero hecho de que una subvención sea otorgada a empresas que exporten no será razón suficiente para considerarla Convenio DGRMS-111/2005 200 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN condiciones, con inclusión de las citadas a título de ejemplo en el anexo I; y las subvenciones que se condicionan al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, como condición única o entre otras varias condiciones. Pueden impugnarse mediante el mecanismo de solución de diferencias de la OMC – consultas, establecimiento de Grupo especial, informe final, apelación, determinación de contramedidas,etc.-, pero se hacen algunas precisiones en cuanto a la instrumentación del mismo, en este caso, se creará un Grupo Permanente de Expertos, el cual puede ser solicitado por el Grupo Especial, en caso de requerir su asistencia para la determinación de si la medida es una subvención prohibida, lo anterior de conformidad con el Artículo 4 del “ASMC”. Adicionalmente, el “ASMC” aclara que en lo relativo a estas subvenciones no se aplicará este acuerdo, en materia de subvenciones a productos agropecuarios, de conformidad con el Artículo 13 del “ASA”. Pero debemos tomar en cuenta que lo establecido en ésta disposición será considerado como no aplicable, y se argumentara en ese sentido si se considera conveniente en el caso oportuno. Las subvenciones recurribles, son aquellas definidas en el artículo 1 que tienen efectos desfavorables para los demás Estados. Por efectos desfavorables, se entiende que193: a) haya un daño a la rama de producción nacional de otro Miembro; b) exista una anulación o menoscabo de las ventajas resultantes para otros Miembros, directa o indirectamente, del GATT de 1994, en particular de las ventajas de las concesiones consolidadas de conformidad con el artículo II del GATT de 1994; c) perjuicio grave a los intereses de otro Miembro. subvención a la exportación en el sentido de esta disposición. Nota al pie de página del Artículo 3 del “ASMC”. 193 Artículo 5 del “ASMC” Convenio DGRMS-111/2005 201 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En específico, el “ASMC” precisa lo relativo al perjuicio grave –Artículo 6 ASMC-, que es considerado como tal cuando: a) cuando el total de subvención ad valorem aplicado a un producto sea superior al 5 por ciento; b) cuando se trate de subvenciones para cubrir pérdidas de explotación sufridas por una rama de producción; c) cuando se trate de subvenciones para cubrir pérdidas de explotación sufridas por una empresa, salvo que se trate de medidas excepcionales, que no sean recurrentes ni puedan repetirse para esa empresa y que se apliquen simplemente para dar tiempo a que se hallen soluciones a largo plazo y se eviten graves problemas sociales; d) cuando exista condonación directa de deuda, es decir, condonación de una deuda de la que sea acreedor el gobierno, o se hagan donaciones para cubrir el reembolso de deuda. Si el país demandado demuestra que la subvención en cuestión no ha producido ninguno de estos efectos, no existirá perjuicio grave. Pero también puede haber perjuicio grave, en cualquier caso en que se den una o varias de las siguientes circunstancias –Artículo 6 del “ASMC”-: a) que la subvención tenga por efecto desplazar u obstaculizar las importaciones de un producto similar de otro Miembro en el mercado del Miembro que concede la subvención; b) que la subvención tenga por efecto desplazar u obstaculizar las exportaciones de un producto similar de otro Miembro al mercado de un tercer país; c) que la subvención tenga por efecto una significativa subvaloración de precios del producto subvencionado en comparación con el precio de un producto similar de otro Miembro en el mismo mercado, o tenga un efecto significativo de contención de la subida de los precios, reducción de los precios o pérdida de ventas en el mismo mercado; d) que la subvención tenga por efecto el aumento de la participación en el mercado mundial del Miembro que la otorga con respecto a un Convenio DGRMS-111/2005 202 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN determinado producto primario o básico subvencionado en comparación con su participación media durante el período de tres años inmediatamente anterior; y que ese aumento haya seguido una tendencia constante durante un período en el que se hayan concedido subvenciones. Este concepto de perjuicio grave, es cuestión de debate sobre su vigencia, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del “ASMC”, este artículo no está vigente, pero su prorroga sigue siendo factible. Incluso Brasil en el asunto WT/DS267 lo hace valer, por lo que, esta cuestión no se encuentra claramente definida; adicionalmente, cuando estas se aplican de conformidad con lo establecido en el Acuerdo sobre Agricultura (ASA), se podría interpretar que éstas disposiciones están sujetas al proceso de reforma del Artículo 20 del “ASA”. Este tipo de subvenciones también pueden ser objeto de una controversia que sea presentada ante el “OSD” de la OMC, y se aplicará el procedimiento de conformidad con el “ESD”. En cuanto a las subvenciones no recurribles, son aquellas que tengan como objeto actividades de investigaciones industrial, de desarrollo, de competitividad, asistencia para regiones desfavorecidas o ciertos tipos de asistencia para adaptar instalaciones existentes a nuevas leyes o reglamentos sobre el medio ambiente, en el artículo 8 del “ASMC” se hace un listado detallado. Adicionalmente, respecto de estas subvenciones se aceptará un mecanismo de consultas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 9 del “ASMC” Respecto de estas, se discute actualmente en el foro de la OMC si son o no prorrogables, ya que estas tenían una duración de 5 años de conformidad con el artículo 31 del “ASMC”. Desde una perspectiva general, el “ASMC” dispone que un país puede recurrir al mecanismo de solución de diferencias de la OMC, para: 1) tratar de lograr la supresión de la subvención; Convenio DGRMS-111/2005 203 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 2) la eliminación de sus efectos desfavorables; o 3) para revisar lo realizado en forma interna por el país en una investigación por práctica desleal por subvención. En efecto, el “ASMC”, de igual forma que el “AD”, regula lo relativo a los procedimientos de investigación por subvención, como una práctica desleal, en un procedimiento interno194: Estas investigaciones pueden iniciar por una solicitud escrita de la rama de la producción nacional o en nombre de ella195; o de oficio196. De igual forma, las autoridades deben examinar los hechos y las pruebas presentados en la solicitud, para poder determinar si existen elementos suficientes para iniciar la investigación, de conformidad con el artículo 11.3 del “ASMC”. Asimismo, en estas investigaciones es importante realizar un cálculo de la cuantía en la subvención, el cual se realizará en los términos establecidos en el Artículo 14 y el Anexo IV del “ASMC”197. Además, se tiene que probar la relación causal entre el incremento de importaciones y el daño o amenaza de daño a la rama de la producción nacional, para poder imponer un derecho compensatorio de conformidad con los artículos 15 y 16 del “ASMC”. Así como lo establecido en el GATT del ’94 que señala: “Es un derecho especial percibido para neutralizar cualquier subvención concedida directa o indirectamente a la producción, fabricación o exportación de cualquier 194 En el caso de México, este procedimiento está regulado en la LCE y en Reglamento. Artículo 11.1 del “ASMC” 196 Artículo 11.6 del “ASMC” 197 Así como lo establecido en la LCE y en Reglamento. 195 Convenio DGRMS-111/2005 204 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN mercancía, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo VI del 198 GATT DE 1994” Diversos son los temas a considerar en forma sustantiva en este tipo de prácticas tanto para negociar, asimilar, y aplicar en defensa del sector agropecuario frijol, leche, cárnicos o cualquier otro, en especifico maíz, y son: uno de ellos, es el daño o amenaza de daño a la producción nacional, por lo que se requiere legitimar a la producción nacional, dentro de un periodo analizado. Es importante reconocer, que el “ASMC” permite a los Estados Miembros utilizar una serie de principios, entre otros, de minimis199, transparencia200, compromisos voluntarios201, mejor información disponible, cooperación, confidencialidad, retroactividad, que les hace flexible o ventajoso el propio procedimiento de prácticas desleales, pero que son utilizados principalmente por los países desarrollados, por nuestra parte no se ha utilizado para beneficio de la producción nacional y el empleo, sino todo lo contrario. En efecto, por ejemplo, el principio de la mejor información disponible, es el más utilizado por EEUU, por ello aplica en forma expedita y oportuna sus cuotas compensatorias, sin embargo, en nuestras resoluciones aunque la autoridad lo señala analizando debidamente cada uno de los casos, éste no se aplica para defender a la producción nacional, sólo basta observar casos en que se tiene información mal proporcionada por las empresas exportadoras e importadoras, que no son cooperativas, y continúan en los otros procedimientos haciendo la misma operación de falta de cooperación, y sin entregar los documentos específicos para dumping, ya que en lugar de aplicar este principio o de 198 Nota 35 Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias. Artículo 11.9 del “ASMC” 200 Artículo 22 del “ASMC” 201 Artículo 18 del “ASMC” 199 Convenio DGRMS-111/2005 205 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN sancionarlos, la autoridad competente (UPCI), los premia exentándolos de aplicación de cuotas compensatorias.202 De manera similar al “AD”, el “ASMC” establece un Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, que se encarga de recibir los informes presentados por los Estados Miembros, sobre las subvenciones que existen en el momento de la firma de este Acuerdo y el surgimiento de nuevas subvenciones, de conformidad con lo establecido en este Acuerdo. Después de lo anterior, es importante señalar que de las investigaciones o procedimientos instrumentados en estas prácticas, existen una serie de problemas, y complejidades, como el que simultáneamente un producto idéntico o similar puede ser objeto de dumping y de subvención, sobre todo esto se da en productos del sector agropecuario; asimismo, en el caso específico de nuestro país, es no aplicar los plazos específicos para estos procedimientos, emisión de resolución sin una debida motivación y fundamentación, lo que refleja el desconocimiento o arbitrariedad de funcionarios que no aplican debidamente el sistema de defensa contra prácticas desleales, lo que puede ser asimilado por los contrarios –exportadores- y así obtener resoluciones favorables. Desafortunadamente en esta materia no se han tenido los mejores funcionarios que comprendan mínimamente la aplicación lógica jurídica del sistema de prácticas desleales ni a nivel sustantivo ni a nivel adjetivo. 202 Ver Resoluciones de fechas 7 de enero 2003, 31 de mayo de 2004, por las que se da inicio y se termina ilegalmente la investigación antidumping de diversos productos porcícolas importados de EEUU, expediente administrativo 27/02, que constituye la mejor información disponible para la investigación posterior que se ofreció iniciar de oficio otra investigación antidumping por sólo dos productos- piernas de cerdo- que se resolvió hasta el 21 de diciembre de 2005, expediente 08/04, en el cual la autoridad investigadora no consideró ni valoró toda la información como la mejor información disponible y resolvió en contra de los productores, por lo que ahora, existen diversos procedimientos y juicio en contra de dichas resolución. Convenio DGRMS-111/2005 206 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Como hemos visto la figura más utilizada por nuestro país, es la de antidumping, sin atender debidamente la de subvenciones, ya que en muchos de los casos deberían de hacerse investigaciones respecto a las dos figuras. En cuanto al ACUERDO SOBRE LA AGRICULTURA (ASA), tiene principios y disposiciones totalmente acordes con nuestra Carta Magna, al fomentar el desarrollo económico de los Estados, de salvaguardar la agricultura, sin olvidar el ámbito rural, y el respeto a los productos agropecuarios, a través del esquema de salvaguardas especiales y subsidios que dentro de la estructura de este Acuerdo, fue debidamente negociado por estos Estados, y no considerado desde su negociación por los PED y los PMA, como es el caso del nuestro. Este acuerdo, presenta en su mayoría disposiciones relacionadas con las subvenciones, es suficiente con observar sus objetivos y los 21 artículos con cinco anexos, en donde destaca la referencia directa a las subvenciones, los plazos de reducción, la consolidación, la MGA, entre otros. Hemos, insistido que de acuerdo al análisis de las legislaciones sobre subsidios tanto en EEUU como la UE, éstas han rebasado lo permisible por lo que se han presentado diversos casos en contra de éstos, y que nuestro gobierno no ha potabilizado debidamente – adherirse a las consultas o a las controversias ante Grupos Especiales como terceros-. Asimismo, nuestro gobierno no ha aplicado esquemas de subsidio efectivos, al sector agropecuario, no obstante que podía hacerlo y aún puede, por su propia condición de PED y ante el incumplimiento por parte de los países desarrollados, que siguieron otorgando subsidios por encima de lo acordado en los compromisos ante OMC, afectando con ello las producciones nacionales, como sería nuestro caso en varios productos agropecuarios. Convenio DGRMS-111/2005 207 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Para otorgar los subsidios, es preciso observar el contenido de los artículos 6, y 13, y los diversos Anexos, que nos permiten y nos restringen la regulación del subsidio. Sin embargo, es necesario señalar que el Acuerdo parte de principios, que nuestros negociadores deben invocar como alternativa de defensa en la negociación, ya que como hemos señalado los Tratados no son un cinturón de fuerza en la comunidad internacional, y éstos también se rigen con principios generales del derecho, sobre todo el sector agropecuario, el cual se relaciona con la seguridad y soberanía alimentarias. Por lo anterior, es de especial trascendencia considerar lo establecido en el artículo 20 del “ASA”, entre otras consideraciones para las negociaciones a futuro, en todas las instituciones jurídicas relacionadas con la agricultura, y a las que hemos hecho referencia con anterioridad, toda vez que establece objetivos claros dentro de un proceso de reforma: “Parte XII Artículo 20 Continuación del proceso de reforma Reconociendo que el logro del objetivo a largo plazo de reducciones sustanciales y progresivas de la ayuda y la protección que se traduzcan en una reforma fundamental es un proceso continuo, los Miembros acuerdan que las negociaciones para proseguir ese proceso se inicien un año antes del término del período de aplicación, teniendo en cuenta: a) la experiencia adquirida hasta esa fecha en la aplicación de los compromisos de reducción; b) los efectos de los compromisos de reducción en el comercio mundial en el sector de la agricultura; c) las preocupaciones no comerciales, el trato especial y diferenciado para los países en desarrollo Miembros y el objetivo de establecer un sistema de comercio agropecuario equitativo y orientado al mercado, así como los demás objetivos y preocupaciones mencionados en el preámbulo del presente Acuerdo; y Convenio DGRMS-111/2005 208 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN d) qué nuevos compromisos son necesarios para alcanzar los mencionados objetivos a largo plazo.” Asimismo, es relevante considerar la armonización entre los propios Acuerdos de la OMC, por ejemplo, respecto al “ASA”, de que sus disposiciones se respeten en el “ASMC”, es decir entre otros elementos el reconocimiento del trato especial de los productos agropecuarios, y las propias subvenciones, por lo que nuestro gobierno debe continuar con negociaciones en las que se defienda los productos especiales o sensibles y la condición o categoría de México, como PED. En el “ASA”, debemos reconocer el trato especial y diferenciado de los diversos productos agropecuarios, sobre todo su condición de perecederos su trascendencia en el respeto a subvencionar productos agropecuarios con un parámetro debidamente establecido en el Acuerdo y el trato especial de País en desarrollo. Por último, consideraremos lo relativo a la solución de controversias (diferencias) dentro del marco jurídico de la OMC, cuyo punto de partida es el Artículo XXIII del GATT del ’94 establece que: “ Si una Parte Contratante considera que una ventaja resultante para ella directa o indirectamente del Acuerdo se halla anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de203: • que otra Parte Contratante no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del Acuerdo204; o • que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del Acuerdo205; o • que exista otra situación206” 203 Art. XXIII del GATT de 1994 y el Art. 3.3 del ESD Este concepto de anulación o menoscabo se da por hecho que toda violación implica efectos desfavorables para las demás Partes y esto trae como consecuencia que la Parte demandada sea quien deba probar que no ha causado tal anulación o menoscabo. 205 Existe una excepción en donde no aceptan reclamos por no violación en el TRIPs. (Art. 26.1 del ESD). 204 Convenio DGRMS-111/2005 209 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN El concepto de anulación o menoscabo en la aplicación de los dos últimos incisos se incorporó con el fin de restablecer los beneficios entre las partes cuando alguna circunstancia lo distorsiona, erosiona o impida la realización de los fines del Acuerdo, independientemente de que viole o no el mismo. Por su parte, el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, “ESD” –contiene 27 Artículos 4 Apéndices-, es un acuerdo ubicado dentro de la estructura jurídica de la OMC como ANEXO 2, y es el marco general para resolver las controversias de todos los Acuerdos de OMC207, y respetar los procedimientos especiales que contiene cada uno de los Acuerdos abarcados -Multilaterales y Plurilaterales208-, como lo establece en su propio Apéndice209. 206 207 Este concepto nunca ha sido interpretado por un panel (Art. 26.2 del ESD). APÉNDICE 1 ACUERDOS ABARCADOS POR EL ENTENDIMIENTO A) Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio B) Acuerdos Comerciales Multilaterales Anexo 1A: Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios Anexo 1C: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias C) Acuerdos Comerciales Plurilaterales Anexo 4: Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles Acuerdo sobre Contratación Pública Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino La aplicabilidad del presente Entendimiento a los Acuerdos Comerciales Plurilaterales dependerá de que las partes en el acuerdo en cuestión adopten una decisión en la que se establezcan las condiciones de aplicación del Entendimiento a dicho acuerdo, con inclusión de las posibles normas o procedimientos especiales o adicionales a efectos de su inclusión en el Apéndice 2, que se hayan notificado al OSD. 208 209 Art. 1.1 y Apéndice 1 del ESD APÉNDICE 2 NORMAS Y PROCEDIMIENTOS ESPECIALES O ADICIONALES CONTENIDOS EN LOS ACUERDOS ABARCADOS Acuerdo Normas y procedimientos Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias 11.2 Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido 2.14, 2.21, 4.4, 5.2, 5.4, 5.6, 6.9, 6.10, 6.11, 8.1 a 8.12 Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio 14.2 a 14.4, Anexo 2 Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 17.4 a 17.7 Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT de 1994 19.3 a 19.5, Anexo II.2 f), 3, 9, 21 Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias 4.2 a 4.12, 6.6, 7.2 a 7.10, 8.5, nota 35, 24.4, 27.7, Anexo V Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios XXII.3, XXIII.3 Anexo sobre Servicios Financieros 4.1 Convenio DGRMS-111/2005 210 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En el ESD, la estructura orgánico-administrativa para la solución de controversias tiene como base al Órgano de Solución de Diferencias (OSD) para administrar las normas y procedimientos en materia de consultas y solución de diferencias.210 En efecto, el OSD puede establecer grupos especiales; adoptar los informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación (OA); vigilar la aplicación de las resoluciones y recomendaciones; y autorizar la suspensión de concesiones y otras obligaciones dentro del marco de los Acuerdos abarcados. Este también administrará las disposiciones sobre la solución de diferencias de los Acuerdos Comerciales Plurilaterales. Además, es su Secretaría la responsable de prestar asistencia a los grupos especiales, en los aspectos jurídicos, históricos y de procedimiento, así como facilitar apoyo técnico y de secretaría.211 Incluso esta suministrara asesoramiento y asistencia jurídica adicional a los países en desarrollo Miembros parte en la controversia. Asimismo, este órgano se reunirá y tomara las decisiones respecto a la adopción de una decisión en consenso.212 También en el GATT del ’94, en su artículo XXII, se establece lo relativo a las consultas, señalando que: “cada parte contratante debe brindar oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre representaciones, cuando éstas Anexo sobre Servicios de Transporte Aéreo 4 Decisión relativa a determinados procedimientos de solución de diferencias para el AGCS 1a5 En el caso de las disposiciones comprendidas en la lista de normas y procedimientos que figura en el presente Apéndice, puede suceder que sólo sea pertinente en este contexto una parte de la correspondiente disposición. Las normas o procedimientos especiales o adicionales de los Acuerdos Comerciales Plurilaterales que hayan determinado los órganos competentes de cada uno de dichos acuerdos y que se hayan notificado al OSD. 210 Este sólo inicia su actividad a petición de parte (Art. 2 del ESD). Art. 27 del ESD 212 Se considerará que el OSD ha adoptado una decisión por consenso sobre un asunto sometido a su consideración cuando ningún Miembro presente en la reunión del OSD en que se adopte la decisión se oponga formalmente a ella. 211 Convenio DGRMS-111/2005 211 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN se refieran a alguna cuestión relativa a la aplicación del Acuerdo; incluso si una parte así lo solicita se pueden celebrar consultas con una o más partes contratantes sobre toda cuestión para la que no haya sido posible hallar una solución satisfactoria en la primer etapa”.213 Una vez formulada la solicitud214, el Miembro a que va dirigida responderá en un plazo de 10 días y se entablaran consultas en un plazo no mayor de 30 días215. Los miembros deberán de tratar de llegar a una solución satisfactoria antes de tomar otras medidas. Si en un plazo máximo de 60 días216, contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud, no han resuelto la controversia -porque el Miembro al que se dirigió la solicitud no responde o no celebra las consultas- o si las partes de común acuerdo consideran que estas no les han ayudado a resolver el asunto, la parte reclamante puede pedir que se establezca un grupo especial. Un miembro que no participe en consultas pero que tenga un interés comercial sustancial, puede asociarse a las mismas, siempre y cuando le notifique a los Miembros participantes en las consultas y al OSD, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la distribución de la solicitud de celebración de consultas, su deseo de que se le asocie a las mismas y será el Miembro demandado el que aceptará dicha adhesión.217 Adicionalmente, en este Entendimiento, se mantienen otros esquemas de solución de diferencias como un remanente de la Decisión de 1966218, que incluye el recurso a los buenos oficios, la conciliación y la mediación219, los cuales se inician voluntariamente por cualquiera de las Partes en una controversia; éstos inician y terminan en cualquier momento -una vez terminados cualquiera de los 213 Art. XXII del GATT de 1994 En el ESD se establece que todas las solicitudes de notificarán al OSD y a, los Consejos y Comités correspondientes, estas deben incluir las razones en que se basa la solicitud, las medidas en litigio y los fundamentos jurídicos de las mismas. 215 En casos de urgencia este plazo será de 10 días. 216 El plazo máximo en caso de urgencia será de 20 días. 214 217 218 Artículo 4.11 del “ESD” Se implementaron estos procedimientos principalmente para los países en desarrollo, por su tradición jurídica de recurrir a los medios diplomáticos con mayor frecuencia. 219 El Director General puede actuar ex officio al ofrecer sus servicios en estos procedimientos. Convenio DGRMS-111/2005 212 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN procedimientos, la parte reclamante puede solicitar el establecimiento de un grupo especial-; y no prejuzgarán los derechos de las partes en ulteriores procedimientos. Pero una vez iniciados dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la recepción de una solicitud de celebración de consultas, la parte reclamante no puede pedir el establecimiento de un grupo especial sino hasta que haya transcurrido dicho plazo obligatorio, a menos que las Partes de mutuo acuerdo decidan terminarlas antes de dicho periodo. A diferencia del caso en las consultas, estos procedimientos pueden continuar mientras se desarrolla el trabajo del grupo especial.220 Sin embargo, lo más trascendental de este mecanismo, es el gran número de controversias a las que se han sometido diversos Miembros y que ofrecen cumplir, aunque tardíamente. Más de 335 casos, 22 de Antidumping,221 lo que proporciona más seguridad, porque en un sistema de cooperación se busca definir su situación en el derecho internacional público, con la aplicación de su resoluciones.222 Por otra parte, el ESD establece que “ la parte reclamante puede solicitar por escrito el establecimiento de un grupo especial, a más tardar en la reunión siguiente del OSD, inmediatamente después de presentada dicha solicitud, este 220 221 Artículo 5 del “ESD” Lista de controversias por tema en www.wto.org. 222 Casos, en donde EEUU aparece como demandado: • Medidas que afectan a importaciones de ganado bovino y porcino y cereales procedentes de Canadá. (Establecido como DS144) • Medidas de salvaguarda definitivas impuestas a las importaciones de gluten de trigo procedentes de las CCEE. (DS 166) • Investigación en materia de derechos compensatorios acerca del ganado en pie procedente del Canadá. (DS167) • Medida de salvaguardia contra las importaciones de cordero fresco, refrigerado o congelado procedentes de Nueva Zelandia.(DS177) • Reclasificación de determinados jarabes de azúcar.(DS180) • Medidas que tratan como subvenciones las limitaciones de las exportaciones.(DS194) • Impuesto especial de equiparación aplicado por Florida a los productos de naranja y pomelo elaborados. • Convenio DGRMS-111/2005 213 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN asunto será parte de la orden del día, a menos que por consenso se decida no establecer el grupo.”223 En la solicitud se indicará si se celebraron consultas; se determinarán las medidas concretas en litigio y los fundamentos jurídicos de la reclamación. Estos grupos especiales estarán conformados de tres integrantes224, salvo que durante los 10 días siguientes a su establecimiento, las Partes en la controversia convengan que sus integrantes serán cinco, y la Secretaría225 propondrá los candidatos a integrantes del grupo especial que son parte de una lista indicativa de personas que mantiene la misma.226 223 Art. 6.1 y 6.2 del ESD 224 Los integrantes de los grupos especiales cumplirán con algunos de los requisitos siguientes: • pueden ser personas muy competentes, funcionarios gubernamentales o no; • pueden ser personas que hayan integrado un grupo especial, hayan presentado un alegato en un grupo especial, hayan actuado como representantes de un Miembro o de una Parte Contratante del GATT de 1947; • pueden ser personas que hayan sido representantes en algún Consejo o Comité de un acuerdo vigente o un acuerdo precedente, hayan formado parte de la Secretaría del GATT; • personas que hayan realizado una actividad docente o hayan publicado trabajos sobre Derecho mercantil internacional, o política comercial internacional o hayan ocupado un alto cargo en la esfera de política comercial en un Miembro; y • serán elegidos de la manera en que se asegure su independencia de los Miembrosactuaran a título personal y no en calidad de representantes de un gobierno o de una organización -. En cuanto a sus obligaciones y las cuestiones de remoción o recusación se seguirán por las Reglas de Conducta del ESD/OMC adoptadas en 1997. 225 La Secretaría mantendrá una lista indicativa de personas, funcionarios gubernamentales o no, las cuales pueden elegirse como integrantes de los grupos especiales. Esta lista incluirá la lista de expertos no gubernamentales establecida el 30 de noviembre de 1984 (IBDD 31S/9), así como otras listas de expertos y listas indicativas establecidas de acuerdo con los acuerdos abarcados. Los Miembros pueden proponer periódicamente nombres de personas, funcionarios gubernamentales o no, para que se incluyan en la lista y facilitarán información sobre su competencia en materia de comercio internacional y de los sectores materia de los acuerdos abarcados.(Artículos 8.4, 8.5 y 8.6 del “ESD”) 226 En caso de que no se llegue a un acuerdo sobre los integrantes dentro de los 20 días siguientes a la fecha de establecimiento del grupo, a petición de cualquiera de las partes, el Director General junto con el OSD y el Presidente del Consejo o Comité correspondiente, designará a los integrantes que sean considerados más idóneos, después de consultar a las partes de la controversia. Los nacionales de las Partes en la controversia o de los terceros, no podrán ser integrantes del grupo especial, salvo las Partes acuerden lo contrario. Artículo 8.3 del “ESD” Convenio DGRMS-111/2005 214 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Cuando exista una controversia entre un PED y un país desarrollado, el grupo especial debe por lo menos tener un integrante que sea nacional de un país en desarrollo Miembro.227 Además, en el caso de que varios Miembros soliciten el establecimiento de grupos especiales con relación a la misma controversia, se puede establecer un grupo especial único que examine las reclamaciones, siempre y cuando no se menoscaben los derechos de las Partes en la controversia. En caso de que lo soliciten las Partes este grupo especial único presentará informes por separado.228 Si las Partes deciden no recurrir al grupo especial único, entonces, se tratará de que los grupos especiales se constituyan con los mismos integrantes y que los calendarios de trabajo estén armonizados. Todo Grupo Especial tiene un Mandato, en el ESD se establece un mandato general o modelo229 y será el siguiente: “ Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes que hayan invocado las Partes en la diferencia, el asunto sometido al OSD por X en el documento X y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dicho acuerdo”230 Pero las Partes pueden acordar otra cosa, y redactar su propio mandato que será entregado dentro de un plazo de 20 días contados a partir de la fecha de establecimiento del mismo. En caso de redactar otro mandato el OSD le puede autorizar a su Presidente hacerlo en consulta con las Partes. Una vez definido un mandato especial los Miembros pueden plantear cualquier cuestión relativa al mismo. Además, según el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, la finalidad del procedimiento de los grupos especiales es: 227 Art. 8.10 del ESD Art. 9 del ESD 229 Este tiene su origen en la Mejoras de 1989 y desde su establecimiento no ha cambiado. 228 230 Artículo 7 del “ESD” Convenio DGRMS-111/2005 215 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN "aclarar las disposiciones vigentes -de los acuerdos abarcados- de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público". En el mismo párrafo se añade que: "las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados", y en el párrafo 2 del artículo 19 se afirma además que: "[ … ] las constataciones y recomendaciones del grupo especial y del Órgano de Apelación no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados".231 Así, el Grupo Especial está obligado a basar sus conclusiones en el texto del ESD. Con fundamento en artículo 11 del ESD, la función de los Grupos Especiales es: "…hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos" Los grupos especiales funcionarán de acuerdo con los Procedimientos de Trabajo incluidos en el Apéndice 3, los cuales son una serie de lineamientos básicos a seguir, pero puede acordarse alguna regla distinta si se consulta a las Partes contendientes.232 En caso de acordarse otras reglas, éstas deben permitir que el procedimiento sea flexible pero siempre garantizando la calidad de los informes sin retrasar el trabajo del grupo especial.233 Asimismo, en el ESD, se establece que el grupo especial después de considerar los escritos de réplica y los alegatos orales, dará traslado a las Partes de los 231 Aunque la definición de los "acuerdos abarcados" de la primera frase del párrafo 1 del artículo 1 no incluye al ESD, la segunda frase de ese mismo párrafo aclara que las normas y procedimientos del ESD son aplicables a las diferencias relativas a los derechos y obligaciones de los Miembros dimanantes del ESD. 232 233 Art. 12.1 y 12.2 del ESD No. 11 del Apéndice 3 del ESD Convenio DGRMS-111/2005 216 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN capítulos expositivos de su proyecto de informe -Artículo 15 relativo a la etapa intermedia de reexamen-, dentro de un plazo fijado por este, al cual después las Partes presentarán sus observaciones, una vez expirado dicho plazo, el grupo especial dará traslado de un informe provisional que cuenta con los capítulos expositivos, las constataciones y las conclusiones del grupo. Las Partes pueden presentar una petición por escrito para que el grupo reexamine aspectos concretos del informe provisional antes de su distribución definitiva a los Miembros234, incluso pueden solicitar una reunión con el grupo especial para analizar las cuestiones identificadas en las observaciones escritas. Si no se recibieron observaciones en los plazos previstos, el informe provisional se considerará definitivo. En efecto, una vez que se tenga el informe definitivo235 y éste se distribuya a los Miembros, éstos tienen un plazo de 20 días desde la fecha de su distribución hasta que sean adoptados por el OSD, para su examen. Los Miembros que tengan objeciones, las presentarán por escrito y éstas se distribuirán por lo menos 10 días antes de la reunión del OSD.236 Las Partes contendientes pueden participar en el examen que realice del mismo. Dentro de los 60 días siguientes a la fecha de distribución del informe del grupo especial, éste se adoptará en una reunión del OSD, a menos que por consenso se decida su no adopción o que una Parte contendiente notifique formalmente su decisión de apelar, siendo éste el caso, el informe no será considerado por el OSD sino hasta después de haber concluido el proceso de apelación. 237 Este informe se limita a presentar unas conclusiones o constataciones, oponiéndose teóricamente al concepto de decisión, lo cual implica que éste no es 234 Art. 15 del ESD Las recomendaciones y resoluciones en él contenidas no pueden entrañar un aumento o disminución de los derechos o de las obligaciones del GATT y de los acuerdos abarcados. 236 Art. 16 del ESD 237 Art. 16.4 del ESD 235 Convenio DGRMS-111/2005 217 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN obligatorio, aunque para algunos teóricos estos informes son verdaderas “decisiones judiciales”, como una fuente subsidiaria del Derecho de la OMC.238 Adicionalmente, en el “ESD”, se indica que en la reunión del OSD -que se celebrará dentro de los 30 días siguientes a la adopción del informe final del grupo especial o del OA- , el Miembro afectado informará al OSD su propósito en cuanto a la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del mismo. Si no es posible que cumpla inmediatamente se le dará un “plazo prudencial” para hacerlo, dicho plazo será propuesto por el Miembro afectado y aprobado por el OSD, en caso de no aprobarlo, se fijará un plazo de común acuerdo por las Partes contendientes, dentro de los 45 días siguientes a la fecha de la adopción del informe, a falta de dicho acuerdo, se determinará el plazo mediante un arbitraje vinculante dentro de los 90 días siguientes a la fecha de adopción del informe.239 En caso de arbitraje, el plazo prudencial no podrá de exceder de 15 meses a partir de la fecha de adopción del informe del grupo especial o del órgano de apelación. Si el grupo especial o el OA, solicitaron prórroga del plazo para emitir su informe, dicho plazo adicional se añadirá a dicho periodo de 15 meses y no excederá de 18 meses en total. El OSD someterá a vigilancia la aplicación de las recomendaciones o resoluciones adoptadas, este asunto se mantendrá como parte de la orden del día de las reuniones del OSD, durante seis meses después de la fecha en que se haya establecido el periodo prudencial hasta que se resuelva. Por lo menos 10 días antes de cada reunión el Miembro afectado presentará un informe escrito de la situación sobre los progresos realizados en la aplicación de las mismas. 238 Como Palmeter y Mavroidis; incluso el informe del caso Japón- Impuestos sobre bebidas alcohólicas, enuncio lo siguiente: Los informes adoptados de los paneles son una parte importante del acervo del GATT. Los paneles posteriores suelen examinarlos. Incluso pueden encontrar orientaciones en los informes de los paneles no adoptados.” 239 La sanción común es la de poner de conformidad la medida “ilegal” nacional con el Derecho de la OMC, no existe ninguna garantía de que se pondrá al final la infracción y el demandado puede optar por nuevas concesiones comerciales o por dejar llegar el momento para que se apliquen las represalias económicas apropiadas (Art. 21.3, 21.4, 21. 5, 21.6, 21.7 y 21.8 del ESD) Convenio DGRMS-111/2005 218 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En el caso de asuntos planteados por países en desarrollo, se buscarán disposiciones que puedan adoptar adecuadas a sus circunstancias. Además, se señala que si existe desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir el informe final o la compatibilidad de las medidas con el acuerdo abarcado, esa diferencia se resolverá con intervención, si es posible, del grupo especial que inicialmente conoció el asunto. Éste distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le solicitó su intervención, en caso de retraso lo informará al OSD.240 En caso de que no se apliquen en un “plazo prudencial” las recomendaciones adoptadas, se puede recurrir a ciertas medidas temporales como son la compensación y la suspensión de beneficios, la cual es voluntaria y será compatible con los acuerdos abarcados.241 Si el Miembro afectado no pone la medida declarada incompatible conforme con los acuerdos abarcados o no cumple de otro modo las recomendaciones adoptadas, dentro del plazo prudencial, entablará negociaciones con las Partes reclamantes, para acordar una compensación mutuamente aceptable. Si dentro de los 20 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial no se ha convenido dicha compensación, cualquier Parte en la controversia, podrá pedir autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro afectado de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados242. 240 Art. 21.5 del ESD Ésta se considera la solución para las controversias basadas en no violación, ya que los Grupos Especiales no pueden recomendar que se retire la medida o que se ponga de conformidad con el Derecho de la OMC aunque ésta sea compatible con el mismo; a diferencia del TLCAN, el cual está a favor de que se remueva la medida. 242 En este punto difiere del TLCAN pues éste no requiere de la autorización, intervención o notificación a la comisión de Comercio. 241 Convenio DGRMS-111/2005 219 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN La Parte reclamante deberá tratar primero de suspender concesiones u otras obligaciones del mismo sector o sectores que sufrió la infracción u otra anulación o menoscabo. Si esta Parte considera que es impracticable o ineficaz dicha suspensión, y las circunstancias son lo suficientemente graves, podrá suspender en otros sectores en el marco del mismo acuerdo abarcado, pero si esto es ineficaz, podrá suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otro acuerdo abarcado, a menos que en dicho acuerdo expresamente se prohíba tal suspensión. Para realizar lo anterior, se deberá tomar en cuenta, el comercio realizado en el sector o en el marco del acuerdo que sufrió la infracción u otra anulación o menoscabo, y su importancia y los elementos económicos relacionados con la anulación o menoscabo y las consecuencias económicas más amplias de dicha suspensión de concesiones u otras obligaciones El nivel de suspensión autorizado será equivalente al nivel de anulación o menoscabo. El OSD autorizará la suspensión descrita anteriormente dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, a menos que se decida por consenso desestimar la petición. Si el miembro afectado, impugna el nivel de la suspensión porque no se han seguido los principios y procedimientos establecidos243, la cuestión se someterá a arbitraje, y éste lo instrumentará el grupo especial que inicialmente conoció del asunto, si es posible, o por un árbitro nombrado por el Director General, y se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expedición del plazo prudencial, mientras se lleve a cabo no se suspenderán las concesiones u obligaciones referidas. El árbitro sólo determinará si el nivel de suspensión es equivalente al nivel de la anulación o el menoscabo, o si la suspensión está o no permitida por el Acuerdo abarcado.244 Las Partes aceptarán como definitiva la decisión del árbitro, esto se informará al OSD, y éste otorgará autorización para 243 En este caso el árbitro examinará la reclamación, si se determina que no se han seguido, la Parte reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del ESD. 244 Art. 22. 6 del ESD Convenio DGRMS-111/2005 220 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN suspender concesiones u otras obligaciones, siempre que la petición sea acorde con la decisión del árbitro, a menos que se decida desestimarla. Dicha suspensión será temporal, y se aplicará hasta que se suprima la medida incompatible con el Acuerdo abarcado o hasta que el Miembro afectado cumpla las recomendaciones, o que se ofrezca una solución a la anulación o menoscabo y se llegue a una solución mutuamente satisfactoria. Actualmente, el ESD introduce un cuerpo de apelación, para darle a los países miembros una garantía adicional de revisión245, y será el OSD el que establezca dicho Órgano Permanente de Apelación (OA), que conocerá de los recursos de apelación, interpuestos contra las decisiones de los grupos especiales; estará integrado por siete personas, de las cuales actuarán tres en cada caso, según el turno que les corresponda. Los integrantes durarán por un periodo de 4 años y ese nombramiento se podrá renovar una vez. Pero el mandato de tres de las siete personas nombradas una vez que entre en vigor el Acuerdo sobre la OMC, se determinará por sorteo y expirará en 2 años; para asegurar el buen funcionamiento se nombrarán suplentes. 246 Sólo las Partes en la controversia pueden recurrir a la apelación del informe del Grupo especial, los terceros que notificaron su interés sustancial se podrán comunicar por escrito con el OA y se les dará oportunidad de ser oídos. La apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho y las interpretaciones jurídicas tratadas en el informe del grupo especial. El procedimiento tendrá una duración entre la fecha en que la Parte notifique su decisión de apelar y la fecha en el OA distribuya su informe, que no será mayor de 245 Esto fue lo ganado después de haber renunciado a su poder de veto en la adopción de los informes de los grupos especiales. 246 Art. 17 del ESD Convenio DGRMS-111/2005 221 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 60 días, en caso de retraso el se le notificará al OSD y no podrá excederse más de 90 días. Éste podrá confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial. Y estos informes serán adoptados por el OSD y aceptados sin condiciones por las Partes, salvo que el propio OSD por consenso decida no adoptar el informe en un plazo de 30 días contados a partir de su distribución a los Miembros.247 Después de establecido lo anterior, respecto de los procedimientos sobre solución de diferencias en lo relativo a los Acuerdos abarcados de conformidad con el Apéndice 2 del “ESD”, ahora es de vital importancia reconocer la validez de los procedimientos especiales en los dos acuerdos que nos ocupan: En el Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 los procedimientos establecidos en los artículos 17.4 a 17.7;248 y los establecidos en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, artículos 4.2 a 4.12, 6.6, 7.2 a 7.10, 8.5, nota 35, 24.4, 27.7, Anexo V. Sin omitir la importancia de cada uno de los procedimientos especiales, y en razón del objetivo, nos referiremos a los procedimientos especiales del “ASMC”. Ahora bien, en lo relativo a los procedimientos especiales, establecidos por subvenciones prohibidas o recurribles, lo más relevante es la aplicación del artículo 22 del “ESD” -relativo a la compensación y suspensión de beneficios-, artículo que ha sido invocado en los casos que se han instado en materia de 247 Art. 17.14 del ESD El artículo establece lo siguiente: 17.4 Si el Miembro que haya pedido las consultas considera que las consultas celebradas en virtud del párrafo 3 no han permitido hallar una solución mutuamente convenida, y si la autoridad competente del Miembro importador ha adoptado medidas definitivas para percibir derechos antidumping definitivos o aceptar compromisos en materia de precios, podrá someter la cuestión al Órgano de Solución de Diferencias ("OSD"). Cuando una medida provisional tenga una repercusión significativa y el Miembro que haya pedido las consultas estime que la medida ha sido adoptada en contravención de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 7, ese Miembro podrá también someter la cuestión al OSD.17.7La información confidencial que se proporcione al grupo especial no será revelada sin la autorización formal de la persona, organismo o autoridad que la haya facilitado. Cuando se solicite dicha información del grupo especial y éste no sea autorizado a comunicarla, se suministrará un resumen no confidencial de la misma, autorizado por la persona, organismo o autoridad que la haya facilitado. 248 Convenio DGRMS-111/2005 222 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN subsidios, contra EEUU y la UE, y que consideramos fundamental en la propia estrategia de defensa jurídica del sector agropecuario a nivel multilateral – en el foro de la OMC-, en específico del maíz. Respecto al TLCAN, tan controvertido en el contenido de los diversos capítulos, sin omitir el Capítulo XIX en materia de prácticas desleales, el cual contiene disposiciones adjetivas en sus once artículos y seis anexos, ubicando procedimientos y los órganos de control, como la designación de árbitros, que en nuestro país, también se ha monopolizado, presentando una seria arbitrariedad en su propia conformación de las listas y en su designación, lo que lo hace un procedimiento inseguro y muy poco utilizado,249 que ha beneficiado más a exportadores e importadores que a los propios productores nacionales. Sin embargo, resulta importante identificar en la problemática de negociación diversos aspectos que consideramos inciden en el efecto de una solución de controversias en este Tratado, como es el propio criterio de revisión –disposición que establece con base en qué disposiciones van a hacer su análisis los panelistas-, respecto a la implementación de este Capítulo, para lo cual es suficiente, revisar el número de casos en general y en específico de México, para considerar si éste es efectivo o resultaría efectivo en el caso de considerarlo para una controversia en los productos del sector agropecuario, en específico el maíz. Retomando lo relativo al criterio de revisión y sus efectos, en el caso de nuestro país, se encuentra regulado de conformidad con lo establecido por las Partes en el artículo 1904(3) de este Tratado, cuando un panel binacional debe aplicar como Criterio de Revisión que cada Parte definió en el Anexo 1911 del TLCAN, además 249 La propia forma de integración de los Paneles, ha quedado monopolizada en la Secretaría de Economía, y se observa deficiencia en la designación, visos de parcialidad, identifíquese las personas que con regularidad las integran, los funcionarios que proponen, tienen un periodo de gestión de más de doce años, y no han sido responsabilizados porque no han efectuado las mejores defensas, o iniciarlas, cuando se han obligado a ello por el propio ANC. Convenio DGRMS-111/2005 223 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN de aplicar los principios generales del derecho, que el propio Tribunal de la Parte Importadora aplicaría para revisar una resolución definitiva de la Autoridad Investigadora. De acuerdo con lo anterior, México define como su Criterio de Revisión para ser aplicado en la resolución final, el establecido en el Artículo 238 del Código Fiscal de la Federación (CFF), o cualquier ley que lo sustituya, basado solamente en el expediente, en el Anexo 1911 del TLCAN. Actualmente, el Artículo 238 del CFF, ha sido derogado y los supuestos previstos en el mismo, ahora forman parte del Artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que entró en vigor en el mes de enero del 2006, y que establece lo siguiente: “Se declarará que una Resolución Administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: I. Incompetencia del funcionario que la haya dictado u ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución. II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso. III. Vicios del procedimiento que afecten las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada. IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien, si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas. V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la Ley confiere dichas facultades.” Además, se deben aplicar los Principios Generales del Derecho, de la misma forma en que el tribunal de la Parte Importadora los aplicaría para revisar una resolución final de la Autoridad Investigadora competente, éstos se definen en el Artículo 1911 como “aquellos que incluyan principios tales como legitimación del Convenio DGRMS-111/2005 224 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN interés jurídico, debido proceso, reglas de interpretación de la ley, cuestiones sin validez legal y agotamiento de los recursos administrativos”., dichos principios sólo son enunciativos más no limitativos. Adicionalmente, otra problemática que deriva de las negociaciones es el que surge de las Reglas de procedimiento del artículo 1904 del TLCAN (85), que han sido asimiladas en nuestro sistema jurídico, ya que se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, el 20 de junio de 1994, considerado como un concepto extremadamente amplio, es el de parte interesada, que a pesar de que no se han presentado los casos para dilucidar la comparecencia de tantas partes, como los Gobiernos de los Estados o Municipios, sería interesante un pronunciamiento de un panel al respecto. En efecto, en el capítulo XIX y las propias Reglas de procedimiento antes señaladas, se requiere ser una persona interesada para poder presentar una Reclamación al amparo de la Regla 39 de las Reglas de Procedimiento del Artículo 1904 del TLCAN. La Reclamante, es parte interesada, primero por tener legitimación para solicitar la revisión judicial de la Resolución definitiva, con fundamento en los artículos 14 de la CPEUM, 1° del Código Federal de Procedimientos Civiles, 13 del Acuerdo Antidumping, y 1904(5) y 1904(7) del TLCAN. Asimismo son aplicables a este concepto de parte interesada los artículos 6.11(i) del Acuerdo Antidumping y 51 de la LCE. Respecto al análisis de la Constitución en esta materia, haremos un apartado específico destacando los principios de congruencia jurídica y de supremacía constitucional con los ordenamientos anteriormente analizados. En cuanto al análisis de la legislación federal, lo haremos en el apartado de Asimilación, para ir identificando las problemáticas, y plantear la técnica de Asimilación. Todas estas disposiciones han tenido que observarse, asimilarse y aplicarse en nuestro sistema interno, por ello haremos, un estudio breve para identificar las problemáticas en estos aspectos, y plantear posibles soluciones. Convenio DGRMS-111/2005 225 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN II.2.1.1 EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y CONGRUENCIA JURÍDICA CON DISPOSICIONES MULTILATERALES EN DUMPING Y SUBVENCIONES Como hemos señalado en el desarrollo de esta investigación, es fundamental el respeto a la supremacía constitucional, al principio de congruencia jurídica, así como a la propia interpretación y aplicación de los Tratados, tanto en su negociación, como asimilación y aplicación de cada una de las instituciones jurídicas, por lo que esta institución –prácticas desleales-, la estudiaremos desde lo establecido en el artículo 131, donde cobra su vigencia en nuestro propio sistema jurídico, ya que la institución se crea para defender producciones nacionales y el empleo, por lo que deben sancionarse las conductas desleales, por ello ubicaremos la disposición constitucional y su relación con lo establecido en los propias disposiciones de los Acuerdos Multilaterales de la OMC. El objetivo fundamental del artículo 131 es velar por la producción nacional tal y como lo establece el artículo al indicar: “...El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión... para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito, en beneficio del país” El artículo 5 constitucional, cobra vital importancia, ya que los propios Acuerdos internacionales como los Acuerdos de la OMC y la Carta de las Naciones Unidas, respetan el derecho fundamental del empleo en cada Estado, es suficiente revisar los objetivos del Acta Final de Marrakech, que hemos transcrito en este estudio, así como lo propiamente establecido en el articulo 5.4 del “AD”, los objetivos del “ASA” y el respeto a éste último acuerdo por el propio “ASMC”. Convenio DGRMS-111/2005 226 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En efecto el artículo 5 de la CPEUM, señala: “…A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de terceros, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.” Respetando el principio de congruencia jurídica, el “AD” en la nota al pie de página número 14 del artículo 5.4 señala: “5.4 No se iniciará una investigación de conformidad con el párrafo 1 si las autoridades no han determinado, basándose en el examen del grado de apoyo o de oposición a la solicitud expresado por los productores nacionales del producto similar, que la solicitud ha sido hecha por o en nombre de la rama de producción nacional. La solicitud se considerará hecha “por la rama de producción nacional o en nombre de ella” cuando esté apoyada por productores nacionales cuya producción conjunta represente más del 50 por ciento de la producción total del producto similar producido por la parte de la rama de producción nacional que manifieste su apoyo o su oposición a la solicitud. No obstante, no se iniciará ninguna investigación cuando los productores nacionales que apoyen expresamente la solicitud representen menos del 25 por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de producción nacional. … Nota al pie de página número 14.- Los Miembros son conscientes de que en el territorio de ciertos Miembros pueden presentar o apoyar una solicitud de investigación de conformidad con el párrafo 1 empleados de los productores nacionales del producto similar o representantes de esos empleados” Lo anterior, lo establece el “ASA” entre sus objetivos, al señalar que tiene como fin promover el desarrollo económico y la seguridad y soberanía alimentarias, y que a su vez, respeta el propio “ASMC”, como lo explicamos con anterioridad. Convenio DGRMS-111/2005 227 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN En tal virtud, respetando el principio de congruencia jurídica, el empleo de un productor, o a quienes emplea desde veterinarios, hasta cualquier nivel, se debe defender al igual que la producción nacional. A partir de un análisis lógico jurídico, se debe respetar lo establecido en los artículos 25, 26 y 27 hemos concluido, que en estos se fomenta el desarrollo económico de los productores nacionales, y del interés general, principios que deben ser considerados ante cualquier negociación internacional, y defender oportunamente a la producción nacional. En efecto, el interés público en prácticas desleales está representado por la defensa de un sector productivo que abastece de productos alimenticios al mercado interno generando empleos e ingresos para toda la economía nacional. Este interés se establece en el artículo 131 de la CPEUM, que eleva a concepto de interés jurídicamente protegido, al establecer la facultad originaria del Congreso para regular el comercio exterior, misma que delega al Ejecutivo, la cual consiste en la facultad para restringir y/o prohibir las importaciones, lo debe hacerse con los fines de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito, en beneficio del país, lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26, 27, 28 y 131 de CPEUM, disposiciones que tienen como máxima el desarrollo nacional considerando los diversos agentes económicos que en este participan y con la rectoría del propio Estado. De acuerdo con lo anterior, consideramos que los artículos el 25, 26 y 27 establecen la Rectoría económica del Estado, la cual se instrumentará a través del Gobierno con sus diferentes funciones, siempre con el fin de lograr el desarrollo económico, en el que se incluyen entre otros elementos, los sectores productivos, el empleo, en este caso en particular, el desarrollo económico del sector productivo agropecuario mexicano. Convenio DGRMS-111/2005 228 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Dicho desarrollo económico, también debe relacionarse con los artículos 28 y 131 de la CPEUM, el primero para evitar las prácticas monopólicas y restrictivas de mercado, es decir, que no debemos permitir que ciertos agentes económicos que importan productos constituyan monopolios, o que las propias autoridades los constituyan; y el segundo respecto a la facultad originaria que tiene la Federación o sea el Congreso de la Unión, para regular debidamente el comercio exterior, así como la delegación de facultades al Ejecutivo en esta materia, en específico respecto a las facultades para restringir a la importación250, de conformidad con sus fines, perfectamente establecidos. Además, el Ejecutivo Federal ha contado, en cada caso en particular, con los elementos suficientes para dar seguimiento a este tipo de prácticas desleales, y en sus resoluciones pretende sin fundar ni motivar debidamente omitir el análisis de dichos elementos, incluso, él mismo las ha configurado en la propia asignación de cupos de importación de maíz, café, pastas y grasas, etc. II.3 PROBLEMÁTICAS DERIVADAS DE LA NEGOCIACIÓN, ASIMILACIÓN Y APLICACIÓN DEL DESLEALES DE SISTEMA DE COMERCIO DEFENSA CONTRA INTERNACIONAL: PRÁCTICAS DUMPING Y SUBVENCIONES, EN SU ASPECTO SUSTANTIVO Y ADJETIVO II.3.1 PROBLEMÁTICA EN LAS NEGOCIACIONES El efectuar negociaciones sin tener la debida consideración de nuestro sistema jurídico, ha resultado en una serie de problemáticas en la propia asimilación y aplicación esta institución de prácticas desleales. En efecto, llevar una negociación en TLCAN paralela a la negociación en la Ronda Uruguay, requería del conocimiento preciso de ambas negociaciones, lo que presentó una problemática de doble foro de solución de controversias, ocasionó 250 Nuestra Ley de Comercio Exterior, en su artículo 17 establece como restricciones no arancelarias, a la importación las cuotas compensatorias. Convenio DGRMS-111/2005 229 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN inseguridad jurídica -ver el caso de conflicto azúcar-fructosa-, en el cual se observó una tendencia por no estudiar el caso en forma independiente, en espera de resoluciones de OMC, para pronunciarse con posterioridad en el mismo sentido, cuando en su caso, son hechos y alegaciones distintas, no obstante que fuera la misma resolución. En la OMC, el “AD” y el “ASMC” permiten la solución de controversias conforme al “ESD”, cuando exista un menoscabo o no se aplique debidamente un Acuerdo, afirmando que cualquiera de los Acuerdos forma parte del Sistema Jurídico de defensa contra prácticas desleales, pero su negociación no fue debidamente realizada para asimilarse en nuestro sistema jurídico, por lo que presenta problemas como los siguientes: Con relación al principio de minimis, establecido en el “AD” y en el “ASMC”, este queda muy alto en comparación del monto de importaciones que puede efectivamente dañar a una producción nacional. La no consideración de nuestro País como un PED en el TLCAN y de facto en el propio foro de la OMC, lo que tendría que replantearse ante una nueva negociación en Doha o en otros foros bilaterales o regionales. II.3.2 PROBLEMÁTICA EN LA ASIMILACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUSTANTIVOS Y ADJETIVOS DE LA PRÁCTICA DESLEAL DE DUMPING Y SUBVENCIONES Las problemáticas principales en nuestro sistema han consistido en que las disposiciones que derivan de dichos acuerdos251 de contenido sustantivo y 251 Ningún sector productivo agropecuario, está de acuerdo con las resoluciones que ha emitido la Secretaría de Economía, en esta institución de prácticas desleales, ni de cupos, normas, etc., esto se observa de diversos casos en procedimientos administrativos o judiciales ya citados, así como el compromiso en el que confiaron en el ANC, pero ese instrumento no tendría eficacia, si no lo activan los propios integrantes afectados, como se ha sugerido en el presente trabajo, así como el cambio de la estructura de control y un capítulo de sanciones específicas a funcionarios que participan en la aplicación del sistema. Convenio DGRMS-111/2005 230 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN adjetivo, no han sido debidamente implementadas por el Legislativo lo que se pudo observar desde entrada en vigor de la Ley reglamentaria del Artículo 131 constitucional, la Ley de Comercio Exterior de 1993, reformada en 2003 y 2006, misma que también cuenta con un Reglamento de 1993, y que sólo fue reformado en el año 2000. Esto se observa desde la estructura orgánica- administrativa de aplicación del sistema de defensa de prácticas desleales, facultando exclusivamente al Ejecutivo, a través de la Secretaría de Economía y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sin que exista un verdadero control en el seguimiento del procedimiento y de la aplicación de las cuotas compensatorias, y que ha traído una serie de confusiones que han resultado en la ineficacia del sistema.252 La propia LCE, ha establecido la aplicación en forma supletoria del Código Fiscal de la Federación, ahora Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, y por ende, del Código Federal de Procedimientos Civiles, por lo que existen premisas básicas en cuanto a la legitimidad, las pruebas, etc., que no han sido debidamente observadas; de hecho del análisis de casos, observamos que se ha privilegiado a gobiernos, y personas físicas o morales extranjeras, y a los importadores antes que a los verdaderos productores nacionales. Otra problemática fundamental, es el no tener funcionarios dentro del Ejecutivo, que apliquen el principio de congruencia jurídica en defensa del sector productivo nacional, y que por sus indebidas actuaciones se pierdan los pocos casos, en que se han aplicado cuotas compensatorias, o ante la OMC. El aspecto adjetivo o procedimental establecido en el Acuerdo Antidumping, ha podido ser más activo por su asimilación –aunque limitada en la LCE, pero es un solo procedimiento, sin hacer distinción de su aplicación a lo establecido a 252 Por otra parte, la parcialidad de los funcionarios de la UPCI con relación a despachos transnacionales que actúan de consenso a favor de los importadores, exportadores, queda en evidencia al constatar que la mayoría de dichos funcionarios, dejan la “SE” para contratarse en dichos despachos, llevándose información privilegiada que utilizan en contra de los productores nacionales. Convenio DGRMS-111/2005 231 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN productos agropecuarios, como sí lo hace el propio “ASMC”, es decir otorgando un trato especial al sector agropecuario. Sin embargo, se consideraron los límites por lo que se establecen diversas disposiciones para atacar los desfases en el propio “ASMC”, conceptualizando lo que significa una subvención, su especificidad, el apoyo a países en desarrollo y los mecanismos de defensa. Si bien es cierto, que aún con las diversas problemáticas en que estamos implicados sobre negociación y asimilación, tenemos que identificar todos los mecanismos de defensa viables, en la práctica desleal de dumping y subvenciones de los productos estratégicos, entre otros frijol, leche, cárnicos, etc., en específico el maíz. Como pudimos observar, existen diversos elementos de defensa que debe atender nuestra autoridad mexicana, pero que con actuaciones ilegales sólo ha perdido tiempo en hacer defensas oportunas y eficaces; oportunas porque teniendo la facultad de hacerlas de oficio, no las hace; cuando las hace, se excede en los plazos, para después señalar que no existe la práctica desleal, hay un uso indebido de la facultad de llevar una investigación de oficio, ya que la utiliza en contra de los intereses de la producción nacional, es suficiente revisar el caso de cerdo en pie253, que antes de que se cumpliera el año de ordenar la aplicación de una cuota compensatoria, se decidió su revisión de oficio y sin fundamento las revoca, y no las inician de oficio para defender a la producción nacional, de conformidad con sus obligaciones derivadas de los numerales 48, 60, 61, 63, entre otros del ANC. Deficiencia en llevar a cabo el seguimiento debido en los casos de compromisos de precios, como lo hemos mencionado en el caso de manzanas, cuyas 253 RESOLUCION que da por concluida la investigación antidumping de las fracciones arancelarias 0203.12.01 y 0203.22.01 del TIGIE procedentes de los Estados Unidos de América, sin imponer cuota compensatoria. DOF 21 de diciembre de 2005 Convenio DGRMS-111/2005 232 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN resoluciones son en contra de los productores y del empleo nacionales, lo que ha tenido como resultado la presentación de diversos juicios de amparos. Deficiencia, ya que en el caso de arroz ante la OMC,254 se señaló que se aplican las recomendaciones contrarias a México, porque nuestro representante, “no formula constatación alguna a los diversos alegatos de las contrapartes”, así como, la serie de errores cometidos durante la investigación antidumping, como haber utilizado un periodo de investigación contrario a lo establecido en el “AD” y en la LCE; incluso el Grupo Especial recomienda una serie de modificaciones a diversas disposiciones de la LCE, por considerarlas incompatibles con diversos numerales del Acuerdos Antidumping. Deficiencia por el caso de bovino ante el panel instalado255, de conformidad con el Capítulo XIX del TLCAN, al hacer excepciones del pago de una cuota genérica, a empresas altamente exportadoras o importadoras, aplicándoles una cuota específica. Por último, un problema en la aplicación de los derechos que derivan de los Acuerdos internacionales, es el relativo a la falta de observancia por parte de la autoridad competente, de adherirse como terceros en las consultas o controversias llevadas ante el OSD de la OMC, de conformidad con lo establecido en el Artículo 10, especialmente en el párrafo 4, que dice: “Artículo 10. Terceros 1. En el curso del procedimiento de los grupos especiales se tomarán plenamente en cuenta los intereses de las partes en la diferencia y de los demás Miembros en el marco de un acuerdo abarcado a que se refiera la diferencia. 2. Todo Miembro que tenga un interés sustancial en un asunto sometido a un grupo especial y así lo haya notificado al OSD (denominado en el presente Entendimiento “tercero”) tendrá oportunidad de ser oído por el grupo especial y de presentar a éste 254 WT/DS295/R EU VS MÉXICO MEXICO MEDIDAS ANTIDUMPING DEFINITIVAS SOBRE CARNE DE BOVINO Y ARROZ, INFORME DEL GRUPO ESPECIAL en www.wto.org 255 MEX-EEUU- 00-1904-02 Convenio DGRMS-111/2005 233 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN comunicaciones por escrito. Esas comunicaciones se facilitarán también a las partes en la diferencia y se reflejarán en el informe del grupo especial. 3. Se dará traslado a los terceros de las comunicaciones de las partes en la diferencia presentadas al grupo especial en su primera reunión. 4. Si un tercero considera que una medida que ya haya sido objeto de la actuación de un grupo especial anula o menoscaba ventajas resultantes para él de cualquier acuerdo abarcado, ese Miembro podrá recurrir a los procedimientos normales de solución de diferencias establecidos en el presente Entendimiento. Esta diferencia se remitirá, siempre que sea posible, al grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto.” Este problema radica en la falta o inexperiencia de la autoridad para poder discernir cuándo es pertinente ser tercero en este foro, ya sea por la trascendencia del asunto, o por los beneficios que se obtengan de la resolución de los mismos. De igual, forma el caso específico del párrafo debe estudiarse a profundidad, para poder obtener beneficios de activar el mecanismo de solución de diferencias contra un asunto ya concluido. Al respecto, consideramos relevante el asunto India - protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura párrafo 8 del artículo 70 del ADPIC (WT/DS 79/R).256 II.3.3 PROCEDIMIENTOS POSIBLES CONTRA “EEUU” PARA DEFENDER EL MAÍZ Y OTROS PRODUCTOS AGROPECUARIOS, POR SUBVENCIONES Con el análisis previo, podemos concluir que no obstante que el sistema requiere de mejoras, por las diversas problemáticas existentes en la negociación, asimilación y aplicación, existen elementos suficientes para instar procedimientos para una defensa del maíz mexicano, ante los subsidios de EEUU. Pero, se tienen que considerar los efectos en cada uno de los procedimientos y la posibilidad de hacerlos en forma paralela, los sujetos que deben solicitarla, ya que 256 Este se puede consultar en la pagina de internet: www.wto.org Convenio DGRMS-111/2005 234 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN a nivel multilateral sólo son los gobiernos, pero éstos aunque lo deben hacer de monto propio, también deben ser motivados por los propios afectados, los productores nacionales, y exigir sus derechos a que hemos hecho referencia en todo el desarrollo de la investigación, y a nivel nacional es directa la participación de los productores, por ello puede ser a petición de parte, sin obviar, que deben seguir exigiendo que se les defienda de oficio, como uno de los compromisos reconocidos en el propio ANC. II.3.3.1 PROCEDIMIENTO MULTILATERAL ANTE “OMC” De conformidad a diversos estudios económicos, se ha considerado que nuestra producción nacional y el empleo relacionados con el maíz, producto estratégico para la seguridad y soberanía alimentaria de México, se han visto afectados, pero debemos identificar y probar, de conformidad a las diversas disposiciones jurídicas, según el procedimiento a instar o activar, que lo anterior es a causa de los subsidios que EEUU ha estado otorgando al producto idéntico o similar, entre otros granos, oleaginosas, etc…, lo que desde la legislación y en la práctica –de iure y de facto, como establece el “ASMC”- permite determinar acciones de defensa. La producción nacional de maíz, puede ser defendida, siempre que se haga una estrategia jurídica con ese objetivo, que tome en cuenta la condición histórica y de continuidad de los subsidios que EEUU da a su industria, así como su proyección expansionista, lo anterior, es fácil de probar, siendo suficiente observar lo declarado por el Represente comercial de los EEUU, y su Secretario de Agricultura, en la respuesta a la Carta mexicana, sobre la posibilidad de replantear ciertos aspectos del TLCAN, relativos al maíz blanco y frijol, a lo que estos respondieron: “…como hemos mencionado claramente, en nuestras reuniones y conversaciones previas, renegociar el acuerdo o alguna de sus disposiciones, no es una opción Convenio DGRMS-111/2005 235 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN que EU, esté dispuesto a considerar… a lo que sí estamos dispuestos es a explorar esfuerzos cooperativos, para asegurar que los beneficios de la liberalización sean maximizados”.257 De conformidad a lo anterior, existen vías jurídicas de defensa ante la OMC, y a nivel nacional, aunque al final se aplique un solo efecto – artículo 6 del “ASMC”-. Para identificar de manera certera los pasos a seguir de México, en caso de iniciar una defensa ante los subsidios que EEUU ha otorgado a su sector agrícola, en especial, al commodity o producto maíz, es necesario identificar el tipo de subvención que existe: Por lo que, ahora debemos aclarar qué clase de subsidio es el que está siendo otorgado a favor del maíz en EEUU, de conformidad a las disposiciones anteriores, de iure se observa, desde la expedición de la FARM BILL, que se ha legalizado la clase de ayuda que se otorga a este producto en especial, pero: ¿es una subvención prohibida o recurrible? ¿cuál de estas hipótesis se actualiza? De inicio, podemos decir que, el presupuesto anual del USDA es aproximadamente de 75 mmd, dentro del cual se considera a los programas de apoyo directo a productores. En efecto, este objetivo del programa, debe ser analizado de manera profunda, ya que de aquí se pueden desprender ayudas que constituyan una práctica desleal de comercio internacional- dumping o subvención-. El apoyo al producto se da a través de los LOAN RATES, esto es, los niveles mínimos a los que los productores pueden pignorar sus cosechas, ofreciéndoles liquidez en tanto las venden para este apoyo los cultivos elegibles para ser beneficiados son: Maíz, Sorgo, Cebada, Avena, Trigo, Oleaginosas, Algodón y Arroz. 257 www.cnmaiz.org.mx. Convenio DGRMS-111/2005 236 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Estos cultivos elegibles al ser establecidos en la Farm Bill, pueden interpretarse como estratégicos para el desarrollo de la agricultura de EEUU, es por esto que son elegidos para obtener el financiamiento denominado LOAN RATE. En esta ley también se establecen los que se denomina PAGOS CONTRACÍCLICOS258, los cuales se constituyen en una ayuda ya que los productores obtienen apoyos para compensar el ingreso asegurado. En general, estos programas de apoyo al productor genera que se llegue a los siguientes puntos: • Haya un mayor monto de apoyo a los productores de EEUU, por lo que se distorsionan los mercados internacionales. • Son apoyos que desvinculan, y despreocupan, a los productores de las señales de mercado y los inducen a seguir generando excedentes. (Política similar a la de la Comunidad Europea) • La Farm Bill 2002, genera las condiciones necesarias para prolongar la fase precios bajos vista actualmente. • Se debe analizar si las importaciones de maíz procedentes de EEUU, cumplen con los niveles de calidad del maíz utilizado para abasto interno en México. En el caso específico, de EEUU, puede configurarse por los propios pagos contracíclicos, ya que se definen como una red de seguridad al ingreso de los productores., y revisar si se actualiza lo establecido en el artículo 6.1., inciso b) del “ASMC” que establece: 6.1. “Se considerará que existe perjuicio grave en el sentido del apartado c) del artículo 5 en los siguientes casos:… “B) Cuando de trate de subvenciones para cubrir pérdidas de explotación sufridas por una rama de producción”. 258 La Fram Bill 2002 lo define como “the term counter-cyclical payment means a payment made to producers under section 1104”. Convenio DGRMS-111/2005 237 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Se puede argumentar perjuicio grave, desde el punto de vista de la legislación mexicana, ya que le LDRS, en su artículo 179 establece como producto básico y estratégico al maíz, y es precisamente este producto el que se considera elegible. Por lo tanto, la Farm Bill 2002, al ser una ley que regula programas para apoyar un producto similar al producido en México – maíz-, y que se beneficia de LOAN RATES y Pagos Contra-cíclicos, entra al mercado mexicano en condición de práctica desleal, afectando a la producción nacional de maíz, el cual es producto básico y estratégico de nuestro país. II.4 PROCEDIMIENTOS DE SUBVENCIONES PROHIBIDAS Y SUBVENCIONES RECURRIBLES, “ASMC”: De conformidad con el propio “ESD” y el “ASMC”, se respeta la premisa de que los procedimientos deben ser sencillos y previos a cualquier diferencia formalmente entablada conforme al “ESD”. En efecto se distinguen dos tipos de subvenciones que cuentan con un procedimiento alterno, y las denominadas acciones o mecanismos en el ASMC, previas al ESD, que este mismo respeta: - Subvenciones Prohibidas (art. 3) - Subvenciones Recurribles (art. 5) Se puede precisar que depende del tipo de subsidio y de los efectos que provoque el subsidio, para tomar una determinación del uso del mecanismo. Convenio DGRMS-111/2005 238 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN II.4.1 PROCEDIMIENTO POR SUBVENCIÓN PROHIBIDA En el caso de que se actualice el supuesto y se argumente una subvención prohibida, siendo que ésta la que cumpla con las siguientes hipótesis: (art. 3) a. Las que “de hecho” o “de derecho” sean supeditadas a los resultados de exportación, como única condición o entre otras condiciones. b. Las supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, ya sea como condición única o entre otras varias. Si se actualizan estos o alguno de estos supuestos, entonces estamos ante una subvención prohibida, la cual por mandato del “ASMC”, no pueden ser concedidas ni mantenidas. Por tanto, en caso de subvención prohibida, las acciones a seguir se sintetizan de la siguiente forma (art. 4): • “un miembro que tenga razones para creer que hay existencia de una subvención prohibida puede solicitar celebración de consultas al miembro que supuestamente concede y mantiene este tipo de práctica desleal. para esto se debe listar la relación de pruebas que, a juicio del solicitante, demuestran la existencia de esta práctica.” Ante ésta solicitud, el Miembro al que se solicitan las consultas debe entablarlas lo antes posible, con el objetivo de llegar a una solución mutuamente convenida después de dilucidar los hechos del caso.259 En caso de no llegar a la solución mutuamente convenida dentro de los 30 días siguientes a la solicitud de celebración de consultas, cualquiera de los miembros participantes en ellas podrá someter el asunto al OSD, para que se establezca un grupo especial260 259 260 Artículo 4.3 del “ASMC” Artículo 4.4 del “ASMC” Convenio DGRMS-111/2005 239 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Además, en el caso de establecimiento del grupo especial, se puede solicitar la asistencia del Grupo Permanente de expertos (GPE), ya antes estudiado, este someterá sus conclusiones al grupo especial en el plazo fijado por éste último. El grupo especial no podrá hacer modificaciones a las conclusiones del GPE respecto a si la medida es o no es una subvención prohibida. Después, el grupo especial presentará su informe final a las partes de la diferencia, si se determina que la subvención es prohibida, el grupo especial recomendará que se retire sin demora, estableciendo un plazo para ésto. Asimismo, en caso de que no se cumpla la recomendación del OSD en el plazo establecido por el grupo especial, éste autorizará al Miembro reclamante adoptar contramedidas apropiadas. Respecto a esto, una de las partes en la diferencia puede solicitar arbitraje al amparo del artículo 22.6 del “ESD”, el cual establece lo siguiente: “…si el miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otra obligaciones al amparo de los dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c) la cuestión se someterá a arbitraje.” Este arbitraje debe estar a cargo del grupo especial que conoció del asunto, si estuvieran disponibles los miembros, o de un árbitro nombrado por el director general, y se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, no se suspenden concesiones u otras obligaciones durante el arbitraje. Convenio DGRMS-111/2005 240 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN II.4.2 PROCEDIMIENTO POR SUBVENCIÓN RECURRIBLE Si se emplean las subvenciones definidas como recurribles, antes estudiadas en el “ASMC”, se aplicaría lo establecido en este Acuerdo sobre la solución de controversias, por lo que el procedimiento de reclamación es el siguiente (art. 7): El Estado afectado podrá pedir al Estado que otorga la subvención la celebración de consultas, dicha solicitud deberá listar las pruebas acreditando: la existencia y naturaleza de la subvención recurrida; daño a la producción nacional, la anulación o menoscabo o el perjuicio grave.261 Con el propósito de llegar a una solución mutuamente satisfactoria, dentro del plazo de 60 días, contados a partir de la solicitud de consultas. Si no se resuelve en esta etapa, se puede recurrir al OSD y se lleve a cabo el procedimiento de conformidad con el “ESD”, ya anteriormente estudiado. Por lo que si no se adoptaron medidas o se retiró la subvención en un plazo de seis meses a partir de la adopción, el ODS autorizará al reclamante la adopción de contramedidas, salvo que el OSD consense desestimar la petición.262 Al respecto, una de las partes en la diferencia puede solicitar arbitraje al amparo del artículo 22 del “ESD”. (procedimiento ya señalado supra). De modo general, podemos concluir en este apartado que los instrumentos, recursos y procedimientos jurídicos que utilizan con mayor frecuencia los gobiernos extranjeros, los importadores y los exportadores, son las prácticas desleales de comercio internacional, tan sólo hay que ver la cantidad de casos que se instan en el foro de la OMC, que tienen como objeto dichas prácticas, adicionalmente, estos instrumentos pueden ser dentro de su propio sistema 261 262 Artículo 7.2 del “ASMC” Artículo 7.9 del “ASMC” Convenio DGRMS-111/2005 241 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN jurídico o del sistema jurídico de otros Estados – como es nuestro caso , con la figura de amparo-. Del análisis de casos anteriores para instar caso sucesivo: casos Brasil vs Estados Unidos — subvenciones al algodón americano (upland), diferencia WT/DS267263; Brasil y otros vs Comunidades Europeas -subvenciones a la exportación de azúcar, diferencia WT/DS266, y sus ventajas para defender el sector agropecuario mexicano. 264 En orden de responder al objetivo e hipótesis planteados, debemos Identificar los procedimientos a partir de los cuales México puede beneficiarse de las resoluciones en contra de los subsidios que Estados Unidos de América y la Unión Europea, relativos a algodón y azúcar, respectivamente. Resulta necesario hacer un estudio de los propios casos, así como de las disposiciones que nos pueden permitir utilizar dichos mecanismos. Respecto a los casos, observamos que ante un estudio por parte de grupos especiales, se ha logrado identificar que se actualizan los disposiciones del “ASA”, y del “ASMC”, ya que en el texto de las legislaciones nacionales como en su aplicación, existen subsidios prohibidos, por parte de EEUU y la UE, por lo que se emitieron resoluciones y recomendaciones específicas a la luz del “ESD” de la OMC. En el primer caso, BRASIL ha presionado a partir de la autorización que le otorgaron para la suspensión de concesiones, misma medida que fue sometida a arbitraje y que resultó en disposiciones para que EEUU llevara a cabo modificaciones a su legislación, para llegar a un acuerdo, aunque Brasil requirió 263 264 En http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds267_s.htm En http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds266_s.htm Convenio DGRMS-111/2005 242 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN una nueva evaluación sobre el cumplimiento que EEUU ha dado a las recomendaciones del Grupo Especial. Las medidas fueron en los sectores de propiedad industrial e intelectual, servicios prestados por empresas, de comunicaciones, de construcción, distribución, financieros, de turismo y viajes, y de transporte, si bien existe una comunicación de que EEUU modificará su legislación. 265 Por su parte, respecto al análisis de las legislaciones consideramos que existen aún diversos elementos que se pueden argumentar para una defensa en específico en el maíz, así como para otros productos estratégicos, que permiten hacer una defensa oportuna, es decir ante los compromisos de apertura total respecto al TLCAN. Hemos preparado unos esquemas de los referidos casos, considerando algunos elementos argumentativos, de cada una de las partes y las consideraciones que efectuó el Grupo especial para emitir su recomendación. (ver cuadros anexos) Adicionalmente, pueden y deben efectuarse procedimientos por incumplimiento al ARTÍCULO XXIV GATT del ’94, como se precisó en el apartado anterior, con relación al artículo XXIII DEL GATT de 1994. México, puede beneficiarse de los resultados de éstos casos como de otros que se han llevado ante el foro de la OMC, mediante el establecimiento de estrategias espejo, adaptadas a los objetivos específicos que se pretendan lograr con dichos procedimientos, incluso muchos de éstos procedimientos pueden realizarse de forma paralela. 265 SUMMER, Daniel A., Conflicts between U.S. Farm Policies and WTO obligations, en www. Freetrade.orge/pubs/pas/tpa-032.pdf Convenio DGRMS-111/2005 243 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN II.5 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO POR DUMPING Y SUBSIDIO: REVISIÓN JUDICIAL, REVISIÓN REGIONAL -CAPÍTULO XIX “TLCAN”-, Y REVISIÓN MULTILATERAL ANTE “OMC” – “ESD”- En líneas anteriores, observamos que es posible iniciar un procedimiento ante la OMC, sin embargo, una pregunta sería: ¿Es posible establecer cuotas compensatorias sin necesidad de agotar el procedimiento ante OMC o puede ser en forma paralela? Ante esta pregunta, nos encontramos con el artículo 10 del “ASMC”, que establece la posibilidad de la imposición de cuotas compensatorias, siempre y cuando sea en virtud de una investigación iniciada a la luz del artículo 11 del mismo acuerdo, al hablar de investigaciones en materia de subvenciones. Consideramos que es posible adoptar, mientras dure la investigación, medidas provisionales, para evitar que siga habiendo daño durante el proceso de investigación -art. 17 “ASMC”-. Lo importante y útil, en el caso de nuestras ramas de producción nacional, en específico el maíz, es que tales medidas provisionales puedan tomar forma de derechos compensatorios provisionales, pero que deben ser garantizados por medio de depósito en efectivo o fianza, de importe igual a la cuantía provisionalmente calculada de la subvención (art. 17.2). La única limitación temporal respecto a esto es que no se podrán aplicar las medidas provisionales antes de transcurridos 60 días desde la fecha en que inició la investigación (art. 17.3). No podrá exceder el término de 4 meses este derecho compensatorio provisional (17.5). A nivel de propuesta sujeta a estudio más profundo, cabe señalar que como medida recíproca, es posible subvencionar a nuestros productores de maíz, y por extensión al resto de los productos, por medios de subsidios a la investigación, y a la comercialización. Por lo que, estaríamos en el supuesto de Subvenciones no Recurribles, siempre y cuando se cumplan las condiciones del artículo 8 del “ASMC”. Convenio DGRMS-111/2005 244 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN A través de esto estaríamos protegiendo al campo mexicano mediante una forma permitida por las reglas de la OMC, y a la vez, se aumentaría la competitividad de nuestro sector agrícola al desarrollar nuevos conocimientos para la producción, y comercialización de nuestros productos. Los medios para lograr esto, incluye el desarrollo de nuevos conocimientos de cosecha y siembra, investigaciones de mercado, capacitación en la comercialización de productos, etc., todos medios legítimos a la luz de la regulación de la OMC. El escenario ideal para esto, es que este programa se desarrolle a través de la colaboración de empresas especialistas en comercio internacional de mercancías agrícolas, tomando en cuenta la vertiente jurídica y económica. En lo específico se necesita la colaboración de los productores nacionales y un estudio económico, con dirección jurídica para tener los datos precisos del problema que nos ocupa, y plantear una estrategia jurídica. Las revisiones, pudieran darse en diversos niveles, judicial, bilateral o multilateral, en espera de que la autoridad efectivamente aplique una cuota compensatoria. Por otro lado, tenemos la opción de recurrir a la salvaguarda especial del artículo 5 del Acuerdo sobre Agricultura, medida que como ya ha sido explicada, cuenta con un trámite más sencillo que las salvaguardas globales y que resulta una instrumento fundamental en la defensa de la soberanía y seguridad alimentarias. Asimismo a nivel bilateral podría instarse un procedimiento por anulación o menoscabo vía el propio Capítulo XX del TLCAN, Artículo 2004, no obstante, que sabemos la complicaciones que existen para nuestra contraparte en éste caso – EEUU- principalmente en el caso de la aplicación o cumplimiento de las Convenio DGRMS-111/2005 245 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN recomendaciones proporcionadas por los paneles bilaterales, pero debe establecerse una estrategia integral para obtener éxito a tiempo. III. CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO DE LAS PROBLEMÁTICAS: CASO FRIJOL, MAÍZ Y AZÚCAR Toda vez, que el objetivo de este estudio es identificar algunos de los derechos del sector agropecuario para su defensa, el análisis siguiente, se limita considerar algunas premisas generales sobre la problemática a de ciertos productos como el frijol, el maíz y el azúcar.266 Sin omitir, que éstos pueden ser aplicados a otros productos; haciendo la salvedad, que en toda estrategia jurídica se requieren datos y elementos económicos que complementen, justifiquen y prueben los diversos argumentos jurídicos que se planten en cada caso en específico. Adicionalmente, una consideración general para hacer defensas efectivas, es necesario observar todas las acciones y procedimientos que se han llevado a cabo por los sectores productivos agropecuarios, sobretodo el que el Poder Legislativo haya tenido conocimiento de las diversas problemáticas y que no obstante que han servido para ir mejorando la situación del sector agropecuario en algunos aspectos, no es suficiente, y debemos hacer todas y cada una de las propuestas en forma inmediata y efectiva, antes de cumplir con lo establecido en el TLCAN, para 2008. III.1 CASO FRIJOL Y ALTERNATIVA DE DEFENSA JURÍDICA 266 Basándonos en los siguientes documentos: CEFP/054/2004, Impacto de las importaciones de maíz blanco y de frijol originarias de EEUU en el mercado interno de México; CEFP/026/2005, El sistema de cupos y los subsidios para el maíz blanco y el frijol en el marco del TLCAN y su efecto en las relaciones comerciales de los países signatarios; Cadena producción-consumo de frijol en www. siap.sagarpa.gob.mx, julio de 2003; Situación Actual y Perspectivas del maíz en México 1990-2004, coord. Juan Manuel Galarza Mercado; La agroindustria azucarera en México, septiembre de 2001,estudio del Centro de Estudios de las Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados (CEFP/039/2001); La agroindustria azucarera de México: el impacto del TLACN, por Luis Ramiro García Chavez, de la Universidad de Chapingo, marzo de 2004. Convenio DGRMS-111/2005 246 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Para poder determinar la situación del frijol, se requiere hacer una consideración fundamental: primero, que es considerado un producto estratégico267, de conformidad con el artículo 179 de LDRS, por lo que su importancia para el sector agropecuario es incuestionable, asimismo, México es un importador importante de dicho cultivo a nivel mundial; y es uno de los cultivos que fue negociado dentro del TLCAN. Además, nuestro principal proveedor es EEUU, el cual es también uno de los principales exportadores de dicho cultivo en el mundo. México, por su parte, presenta un aumento de la importación de frijol a partir de los 80’s, convirtiéndose en un país deficitario de la leguminosa, tendencia que se ha mantenido e incluso aumentado desde 1994, por razones entre otra de la falta de competitividad y la calidad del producto del exterior. En el contexto del TLCAN, el esquema de intercambio comercial del frijol, se negociaron las siguientes fracciones arancelarias 0713.33.02., 0713.33.03. y 0713.33.99 frijoles para siembra, frijoles excepto para siembra, y los demás. La primera fracción está libre de arancel desde antes del Tratado, la última fracción se desgravó inmediatamente después de la entrada en vigor del Tratado, pero a la segunda fracción arancelaria, se le impuso un desgravación a 15 años 268 esquema de , que teóricamente inició con un arancel ad-valorem del 139%, y con un cupo de importación libre de arancel de 51,500 toneladas, de las cuales 50,000 eran de EEUU y 1,500 de Canadá, cupos que presentarían un aumento anual de 3%. En los últimos 7 años, el Ejecutivo Federal ha aumentado los cupos de importación de frijol sin arancel, provenientes de Estados Unidos y de Canadá, incluso llegando a más del triple de la cuota, y en ningún caso se han 267 La mayor parte de su producción se obtiene de las entidades federativas de Zacatecas, Durango, Chihuahua, Sinaloa, Nayarit, Guanajuato, Chiapas, San Luis Potosí y Puebla. Fuente: Cadena Producción- consumo frijol de julio de 2003 en www.siap.sagarpa.gob.mx/or 268 En 2008 se tiene prevista la liberalización total del arancel y poder importar libremente el frijol. Convenio DGRMS-111/2005 247 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN pagado los aranceles acordados para su protección, y el poder Legislativo también ha aceptado dicho procedimiento al permitir dichos cupos en la Ley de Ingresos desde el 2001. Asimismo, la evasión al cumplimiento de sus compromisos relativos a la asignación de los cupos y el cobro de los respectivos aranceles. Más la falta de preocupación por los derechos del consumidor, derivada de no tener información sobre el origen de los productos agropecuarios que se están consumiendo, y de los riesgos por una falta de control sanitario y fitosanitario de nuestras autoridades; han resultado en un control casi nulo de las importaciones de dicho cultivo. Todos estos planteamientos resultan en premisas básicas dentro de un contexto de la defensa de la seguridad y soberanía alimentarias a que todo mexicano tiene derecho; por tratarse una falta de control administrativo y sanitario de las importaciones de frijol, así como una falta de visión de los efectos de dichas importaciones sobre el sector productivo del país. Para realizar lo anterior, identificamos los elementos básicos para establecer una estrategia jurídica, de conformidad con lo explicado en los apartados anteriores, y son los siguientes: 1) es posible la defensa jurídica de los derechos de sector productivo del frijol, de conformidad con lo establecido en la CPEUM, en los tratados internacionales – Acuerdos Multilaterales y otros de la OMC y el TLCAN-, en las leyes federales, en específico la LDRS, LCE, Ley de sanidad vegetal, Ley de normalización y metrología, y demás leyes sustantivas y adjetivas que se relacionen con éste caso en concreto, así como de los derechos identificados dentro del ANC; 2) Las vías utilizadas pueden ser simultáneas, nacionales e internacionales; 3) Se requiere la organización de los productores de frijol o de aquellos productores que quieran defender sus derechos, y la cooperación del Gobierno para obtener los datos económicos adecuados, que se Convenio DGRMS-111/2005 248 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN consideren esenciales para probar los planteamientos jurídicos que se argumenten en las diversas vías; y 4) En el caso específico del frijol, consideramos que la institución jurídica de salvaguarda especial (SGE) del artículo 5 del Acuerdo sobre Agricultura de la OMC, es la institución ideal para lograr la defensa idónea de este sector productivo. III.2 CASO MAÍZ Y ALTERNATIVAS DE DEFENSA JURÍDICA El maíz es el principal cultivo el país, es una actividad prioritaria para los trabajadores del campo y de sus familias, considerado un producto estratégico, de conformidad con el artículo 179 de la LDRS, forma parte de la alimentación básica del país, al igual que el frijol, es un cultivo que fue negociado en el TLCAN y el mismo quedará libre de arancel en el año 2008. Es importante destacar que, en el caso de México, el maíz blanco es el que se consumo por los humanos, y el maíz amarillo es el que se utiliza en el mundo en general como grano forrajero. Nuestro principal socio comercial y Parte en el TLCAN – EEUU-, es uno de los principales productores de maíz amarillo en el mundo y nuestro principal proveedor de éste producto. De hecho, EEUU y otros han utilizado los subsidios directos, con el fin de aumentar su capacidad productiva, reduciendo sus costos de producción y manteniendo su nivel de exportaciones en perjuicio de los demás productores de éste cultivo en el mundo, incluido nuestro país.269 269 Por otro lado tenemos a la Unión Europea que mediante su “Política Agrícola Común” (PAC), consiguió alcanzar la autosuficiencia alimentaria y a la vez ser exportador neto de productos agrícolas y equipara los ingresos de los productores agrícolas con los de los trabajadores de la industria, a través de los subsidios a los productores agrícolas, subsidios que a partir de los 60’s han ido en aumento y cuya consolidación con los compromisos internacionales se proyecta para el año 2013. Fuente: Situación Actual y perspectiva del Maíz en México 1990-2004, de SIAPSAGARPA Convenio DGRMS-111/2005 249 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN La apertura comercial resultado de la firma del TLCAN ha significado para el sector productivo nacional del maíz, una serie de problemas, primero las importaciones de maíz que entran en cupo adicionales de importación sin el pago efectivo de arancel, maíz amarillo principalmente, lo que ha desplazado a la producción nacional, aunque no la ha eliminado; también ha significado la toma de decisiones de los productores de maíz en el sentido de cultivar maíz blanco o maíz amarillo; el efecto de los precios internacionales del maíz sobre el precio interno del mismo, etc. Al igual que el frijol, se tomó en cuenta por los negociadores que dicho cultivo era de gran importancia y se estableció una cuota inicial de acceso con arancel cero para 1994, la cual se calculó considerando el promedio de importaciones provenientes de los Estados Unidos y de Canadá, durante el periodo 1989-1991, dichas cuotas tienen un crecimiento anual de 3% para Estados Unidos y de 5% para Canadá, con el propósito de asegurar el abasto de las diversas cadenas productivas, y así dando ingreso vía arancel cero a una cantidad de maíz que ingresa en condiciones de ventaja sobre el maíz nacional. Además, en caso de excederse en la cuota, existirían los sobrecupos que pagarían un arancel, mismos que equivalen aproximadamente al 50% de la cuota anual con arancel cero, y el arancel a pagar va disminuyendo hasta alcanzar el cero en 2008. Lo anterior, se realiza mediante el mecanismo de asignación de cupos, el cual es aplicado por la “SE”, con conocimiento de SAGARPA y al cual se obliga a un Comité de Seguimiento del Ejercicio de Cupos de importación de Maíz, a vigilar; pero lo anterior no ha sido aplicado en la práctica, y ha ingresado maíz al país en cantidades mucho mayores sin pagar el arancel correspondiente y su vía de acceso está en la propia Ley de ingresos que se emite cada año por la Cámara de Diputados, y en los acuerdos que dan a conocer los cupos mínimos para importar dentro del arancel-cuota establecido en el TLCAN, o los acuerdos que dan a conocer un incremento en el cupo mínimo, entre otros. Convenio DGRMS-111/2005 250 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN A partir de 2001, se han especificado si las importaciones de maíz, son de maíz blanco o amarillo, de las cuales han sido más significativas las importaciones de maíz amarillo número 2, que en su mayoría se destinan al consumo de la industria pecuaria, sector que año con año requiere de mayores volúmenes del grano, así como en consumo humano. Se comprende entonces que el precepto de que “el arancel se reducirá a 206.4% ad-valorem o 0.917 dólares de EU/ Kg. Supuestamente a partir del 1° de enero de 1994”, no aplicaba para el volumen total de las importaciones de maíz que hiciera México, sino solamente para el volumen importado por encima de los 2 millones 500 mil toneladas que corresponden al cupo mínimo que es libre de arancel, es decir, si en 1994 se hubieran importado, por ejemplo 2 millones 500 mil toneladas de maíz de Estados Unidos, habrían entrado libres de arancel, y sólo hubieran pagado 206.4 % ad valorem la tonelada excedente y a esta cantidad cada año se le aumentaría un 3%, conformando el cupo mínimo; además, no existen criterios determinados, públicos y verdaderamente transparentes para asignar los sobrecupos, a pesar de lo que establecido en la Ley de ingresos de cada año, disposiciones que deben ser atacadas por los sectores productivos afectados y precisadas para tener un mejor control de las importaciones de éstos productos – frijol y maíz-.270 Parece que esta política de sobrecupos es contraria a la protección de estos derechos de seguridad y soberanía alimentaria, como han afirmado alguno: “Por cada tonelada de alimentos que se produce en el país, significa un demanda de productos industriales y esto significa empleos, producción, inversión en la industria, el comercio y en los servicios”.271 Asimismo, el problema entre la Ley de ingresos que plantea cuestiones sobre abasto nacional y desabasto, y los derechos a la soberanía y seguridad 270 Fuente: Impacto de las importaciones de maíz blanco y de frijol originarias de EUA en el mercado interno de México, documento del Centro de Estudios de las Finanzas Públicas, Cámara de Diputados, CEFP/054/2004, de noviembre de 2004, pag. 6 271 Calva, José Luis, “El eventual Tratado de Libre Comercio y sus posibles impactos en el campo”, Problemas del Desarrollo, Oct- Dic, vol. XXII, Num. 87, México, 1991, p. 31 Convenio DGRMS-111/2005 251 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN alimentarias, el cual radica en la relación que existe entre la defensa de éstos derechos, sin descartar que cualquier medida tomada en dicha defensa puede llegar a considerarse como una medida que provocaría un desabasto, al respecto, se debe analizar hasta dónde éste es un argumento válido y hasta dónde el desabasto es una medida del Ejecutivo, el Legislativo o el judicial que permite el ingreso de las importaciones de estos productos estratégicos sin control alguno. Adicionalmente, debe analizarse el papel de las empresas importadoras de maíz, y cuales son los intereses de las mismas, ya sean nacionales o transnacionales, tales como: Arancia Corn Products International, Minsa, Maseca, Archer Daniels Midland (ADM), Diconsa, Cargill, Bachoco y Pilgrims Pride, entre otras, y ver si existe vinculación entre las mismas, para poder iniciar procedimientos sobre prácticas monopólicas o de prácticas desleales. Al igual que, en el caso del frijol, para poder establecer una estrategia jurídica de defensa del sector maicero, es necesario establecer los siguientes elementos: 1) Es posible la defensa jurídica de los derechos de sector productivo del maíz, de conformidad con lo establecido en la CPEUM, en los tratados internacionales – Acuerdos Multilaterales y otros de la OMC-, en las leyes federales- LDRS, LCE, y demás leyes sustantivas y adjetivas que sean aplicables al caso concreto y con el ANC; 2) Las vías utilizadas pueden ser simultáneas, nacionales e internacionales; 3) Se requiere la organización de los productores de maíz, y la cooperación del Gobierno para obtener los datos económicos, que se consideren esenciales para probar los planteamientos jurídicos que se argumenten en las diversas vías; y 4) En el caso específico del maíz, consideramos que las vías necesarias son: la renegociación del TLCAN o la vía de medida unilateral, analizando la relación costo- beneficio de la imposición de dicha medida- como la Convenio DGRMS-111/2005 252 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN imposición de subsidios, control de importaciones- y las consecuencias que dichas medidas conlleven. III.3 CASO AZÚCAR Y EL INCUMPLIMIENTO DEL TLCAN III.3.1 INTRODUCCIÓN La industria azucarera es una de las principales actividades generadoras de empleo regional de la economía mexicana, ya que el azúcar es un artículo de consumo básico popular, así como un insumo importante de ciertas industrias de alimentos; por lo mismo las autoridades han mantenido políticas directas e indirectas que le permiten crear un ambiente de seguridad de abasto a precios moderados. Lo anterior, a través de la participación del Ejecutivo Federal -SAGARPA, SE, etc.como garante del abasto nacional, utilizando medidas como la determinación de los cupos de exportación de azúcar libre de arancel, que en este caso por encontrarse la industria azucarera mexicana en una condición superavitaria asegura la existencia de una reserva que opera como reguladora del precio; además mediante el mecanismo de cuotas de exportaciones proporcionales para cada ingenio, que deben encontrar un mercado para no convertirse en una pérdida ante la elevación de costos en el pago de la materia prima. A nivel internacional, la mayoría de los países cuenta con mecanismo de control de precios del azúcar y convenios de importación –EEUU, en su Farm Bill de 2002272; UE, en su PAC y el Convenio de Lomé, Chile con las bandas de precio, 272 Adicionalmente, hay que reconocer que en esta ley los Estados Unidos plantean un sistema muy protegido de la producción y comercialización así como de la exportación tanto del azúcar de forma directa como de la fructosa de forma indirecta (a través de los subsidios al maíz), en cuanto al primero se establece en la Farm Bill sección 156 (c)1 en donde se establecen las generalidades sobre préstamos a los productores de caña de azúcar y de remolacha, así como el aumento de los mismos en caso de que dichos productos sean objeto de subsidios a la exportación y subsidios domésticos en los países productores y exportadores de azúcar que lleguen a exceder los compromisos derivados del Acuerdo sobre Agricultura de la OMC… Convenio DGRMS-111/2005 253 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN etc.-, como ya lo dijimos, México no es la excepción, por lo tanto, el Gobierno ha mantenido los mecanismos de protección del sector que garantiza cierto nivel de productividad – sistema de precios, restricciones a la importación-, lo que también le permite, que en caso de excedentes estos puedan colocarse en mercados extranjeros –EEUU-, aprovechando así la apertura comercial lograda con el TLCAN dentro del esquema de comercio de azúcar y jarabes273, la cual habría sido beneficiosa para México, en los términos del tratado. En ese contexto, no está de más precisar que los EEUU cuentan con un sistema de defensa de su propia política de crecimiento, así que a través de un discrecional sistema de cuotas, vía OMC, mantiene un control unilateral estricto de sus importaciones de azúcar -aproximadamente dos millones de toneladas anuales-, del cual México no se favoreció, y que hasta lo negociado y conseguido en el TLCAN, podría asegurar su acceso a este mercado de sus importaciones de azúcar, pero que tras su incumplimiento, la industria azucarera mexicana se ha tenido que enfrentar a un intercambio comercial de azúcares, objeto de prácticas desleales y otras medidas que distorsionan el comercio - ya sea por un arancel mínimo al JMAF o un arancel cero en el caso del insumo (maíz amarillo) e incluso los subsidios al maíz amarillo, principal insumo del JMAF-. A partir de la entrada en vigor del TLCAN, el sector azucarero del país tenía asegurado dicho ingreso al mercado estadounidense, primero de 25 mil toneladas de azúcar, como límite máximo durante los primeros seis años de operación del Tratado, después de este periodo en caso de una producción excedentaria por dos años, se podía exportar pareciera sin límite, pero Estados Unidos a partir del año 2000 estableció una cuota máxima de exportación de azúcar con base en los acuerdos que derivan de las “Cartas Paralelas”. III.3.2 VALIDEZ DE LAS “CARTAS PARALELAS” 273 Productos similares y comercialmente intercambiables. Convenio DGRMS-111/2005 254 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Como precisamos desde el inicio de este estudio, en nuestro país han estado negociándose una serie de Tratados Comerciales, que involucran diversos productos primarios, entre otros el azúcar, que como dejaremos debidamente analizado, tiene una vinculación trascendental con la fructosa. Resultado de la vinculación – azúcar / fructosa- en las negociaciones y en su entrada de vigencia del TLCAN, Anexo 703.2, sección A, párrafos 13 al 22 y 26; se establecieron compromisos muy precisos, posiblemente benignos para México que posteriormente, a través de las denominadas “Carta Paralelas” fueron alterados con compromisos perjudiciales para México. Es de observar que, las negociaciones del Anexo 703.2 fueron anteriores a la firma de las Cartas Paralelas – de fechas 8 de diciembre y 4 de noviembre de 1993-, y éstas son anteriores a la firma y entrada en vigor del TLCAN – 1° enero de 1994-. Concluimos que estos son compromisos diferentes, que plantean serios problemas como la existencia de excedentes y la imposibilidad de hacer efectivos los beneficios del Anexo 703.2 del TLCAN, en específico tenemos los siguientes: 1) El tratamiento que se le dio al azúcar en el TLCAN, difiere del que se negoció para otros productos, ya que tanto para Estados Unidos como para México es un sector de suma importancia, por lo que se estableció un periodo de desgravación a 15 años, por lo que en 2008 éste se encontrará libre de arancel. 2) En el TLCAN las partes se obligaron a otorgar una cuota mínima de libre acceso por la cantidad de 7,258 toneladas métricas valor crudo (TMVC), o bien el monto equivalente a la cuota otorgada por Estados Unidos a un país fuera del TLCAN dentro de la categoría designada como “otros países” y áreas, el cual es actualmente de 7, 258 TMVC. Además, las cuotas máximas, estarían cambiando conforme al año comercial del que se tratara, en los primeros seis años de operación del Tratado la cuota Convenio DGRMS-111/2005 255 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN establecida para México fue de 25 mil toneladas; en el año siete sería de 150 mil toneladas; y a partir del año 8 y hasta el año 14 la cuota sería de 110% del límite máximo del año anterior, con base en, si para el año comercial en curso, la proyección del excedente neto fuera mayor a la cantidad máxima, entonces la cuota de libre acceso sería igual al tope máximo. Sin embargo, si durante el periodo de transición, si una de las partes lograra tener excedentes netos por dos años comerciales consecutivos, los topes máximos no serían aplicables a partir del segundo año consecutivo de excedentes, siempre y cuando éstos fueran posteriores al sexto año, en el caso de que sucedieran antes del séptimo año, los límites se eliminarían hasta ese año, una vez eliminados no se podrían reestablecer, excepto que se haya proyectado un excedente para el año posterior y no se haya cumplido. El anexo 703.2 establece lo siguiente: “Comercio de azúcares y jarabes 13. Las Partes consultarán entre ellas a más tardar el 1º. de julio de cada uno de los primeros 14 años a partir de 1994, para determinar, conjuntamente, de acuerdo con el Apéndice 703.2.A.13, si, y en qué cantidad, cada una de las Partes: (a) se estima que será un productor superavitario de azúcar en el próximo año comercial; y (b) ha sido productor superavitario en cualquiera de los años comerciales a partir de la fecha de entrada en vigor de este Tratado, incluyendo el año comercial corriente. 14. Por cada uno de los primeros 14 años comerciales a partir de la fecha de entrada en vigor de este Tratado, cada una de las Partes otorgará trato libre de impuestos a una cantidad de azúcares y jarabes que sean productos calificados, no menor a la mayor entre: (a) 7,258 toneladas métricas en valor crudo; (b) la cuota asignada por Estados Unidos a un país que no es Parte, dentro de la categoría designada como "otros países y áreas específicas" conforme al párrafo (b)(i) de la nota estadounidense adicional 3 al Capítulo 17 del Sistema Armonizado de Clasificación Arancelaria de Estados Unidos; y (c) la estimación de producción de excedente neto de la otra Parte para ese año comercial, sujetándose a lo establecido en el párrafo 15 y como se determine tal estimación conforme al párrafo 13 y ajustada de acuerdo con el Apéndice 703.2.A.13. Convenio DGRMS-111/2005 256 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 15. Salvo lo dispuesto por el párrafo 16, la cantidad de azúcares y jarabes libre de impuestos, conforme al párrafo 14(c) no excederá los siguientes límites: (a) por cada uno de los primeros seis años comerciales, 25,000 toneladas métricas valor crudo; (b) para el séptimo año comercial, 150,000 toneladas métricas valor crudo; y (c) para cada uno de los años comerciales del octavo al decimocuarto, 110% del límite máximo correspondiente al año comercial anterior. 16. Comenzando con el séptimo año comercial, el párrafo 15 no se aplicará cuando, de acuerdo con el párrafo 13, las Partes hayan determinado que la Parte exportadora es un productor superavitario: (a) por dos años comerciales consecutivos a partir de la fecha de entrada en vigor de este Tratado; (b) para el año comercial previo y el que esté corriendo; o (c) en el año comercial que corre y estimen que en el año comercial siguiente será un productor superavitario, a menos que subsecuentemente las Partes determinen que, contrario a la estimación, la Parte exportadora no fue un productor superavitario para ese año. 17. Comenzando a más tardar seis años después de la entrada en vigor de este Tratado, México aplicará, sobre la base de nación más favorecida un arancel-cuota para azúcares y jarabes, consistente en tasas arancelarias no inferiores que la menor de las correspondientes a las: (a) tasas de nación más favorecida de Estados Unidos en vigor en la fecha en que México comience a aplicar el arancel-cuota; y (b) tasas de nación más favorecida prevalecientes en Estados Unidos. 18. Cuando México aplique un arancel-cuota conforme al párrafo 17, no aplicará al azúcar o jarabe, que sea un producto calificado de Estados Unidos, una tasa de arancel aduanero mayor que la aplicada por Estados Unidos a dicho producto. 19. Cada una de las Partes determinará la cantidad de azúcar o jarabe que sea producto calificado con base en el peso real de dicho producto convertido, según corresponda, a valor crudo, sin considerar el empaque del producto o su presentación. 20. Si Estados Unidos elimina su arancel-cuota para azúcares o jarabes importados de países que no sean Parte, en ese momento otorgará a los productos que sean productos calificados, el mejor de los tratos que México escoja entre: (a) el trato estipulado en los párrafos 14 a 16; o Convenio DGRMS-111/2005 257 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN (b) el trato de nación más favorecida otorgado por Estados Unidos a países que no sean Parte. 21. Excepto lo dispuesto en el párrafo 22, México no estará obligado a aplicar la tasa de arancel aduanero correspondiente prevista en este anexo o en su lista contenida en el Anexo 302.2 al azúcar o jarabe, o a un producto con contenido de azúcar que sea un producto calificado, cuando Estados Unidos haya otorgado o vaya a otorgar beneficios conforme a cualquier programa de reexportación o a un programa similar en conexión con la exportación del producto. Estados Unidos notificará a México por escrito en los siguientes dos días, excluyendo fines de semana, toda exportación a México de ese producto, para el cual el exportador haya solicitado o vaya a solicitar los beneficios de cualquier programa de reexportación o programa similar. 22. No obstante cualquier otra disposición de esta sección: (a) Estados Unidos otorgará trato libre de impuestos a las importaciones de: (i) azúcar mascabado que sea un producto calificado, que vaya a ser refinada en territorio de Estados Unidos y reexportada a territorio de México; y (ii) azúcar refinada que sea un producto calificado que haya sido refinada de azúcar mascabado producida en y exportada de territorio de Estados Unidos. (b) México concederá trato libre de impuestos a las importaciones de: (i) azúcar mascabado que sea un producto calificado, que vaya a ser refinada en territorio de México y reexportada a territorio de Estados Unidos; y (ii) azúcar refinada que sea un producto calificado que haya sido refinada de azúcar mascabado producida en y exportada de territorio de México; y (c) las importaciones que califiquen para el trato libre de impuestos de acuerdo con los incisos (a) y (b) no estarán sujetas a ningún arancel-cuota ni se tomarán en cuenta dentro de éste. “ 3) Es en el propio texto del TLCAN en el apartado correspondiente al comercio de azúcares y jarabes, en donde se relaciona al azúcar con el JMAF274 entre otros 274 En la Sección C del Anexo 703.2, titulado definiciones, establece: “ Para efectos de este anexo: Azúcar o jarabe significa: 1. a) para importaciones a Canadá… b) para importaciones a México… c) para importaciones a Estados Unidos, un producto descrito en cualquiera de las fracciones arancelarias vigentes 1701.11.03, 1701.12.02, 1701.91.22, 1701.99.02, 1702.90.32, 1806.10.42 y 2106.90.12 del Sistema Armonizado de Clasificación Arancelaria de EEUU…” Fracciones en donde se incluye al JMAF. Convenio DGRMS-111/2005 258 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN azúcares, como productos similares y/o sustitutos; siendo el JMAF uno de los edulcorantes producido y consumido por Estados Unidos, pero a pesar de esto, no se incluía dentro del concepto de excedente de producción neto. Sin embargo, se debe aclarar que el Secretario de Comercio de México y el Representante Comercial de Estados Unidos, a finales del año 1993 acordaron modificar la versión final de este capítulo, primero incluyendo el jarabe de maíz de alta fructosa (JMAF), dentro del cálculo del consumo nacional para efectuar el cálculo del excedente exportable, conservando los topes máximos aun cuando México tuviera excedentes por dos años consecutivos, lo que significó que Estados Unidos sólo autorizaría el acceso libre arancel de 250 mil toneladas, a partir de la entrada en vigor, esto resultado de aplicar lo negociado en las “Cartas Paralelas”, párrafo 5 de las mismas, y no la fórmula del Tratado. En cuanto al primer punto, el concepto de excedente de producción neto se altera de conformidad con los argumentos siguientes: “La fructosa de maíz puede fácilmente sustituir a los azúcares, particularmente para la elaboración de los refrescos. Dicha sustitución podrá tener resultados no deseados por las partes. En consecuencia, los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América, acuerdan que la determinación de “excedentes de producción neta”, incluirá para los efectos de la Sección A del Anexo 703.2, fructosa de maíz, descrita en la subpartidas 1702.40 y 1702.60 del Sistema Armonizado.” Existen versiones, de que esto fue resultado de la presión ejercida por los productores estadounidenses a su Representante Comercial, al tomar conciencia de que la industria azucarera mexicana podría devenirse superavitaria, no sólo por su producción sino por las propias importaciones de azúcar provenientes de otros países a menor precio y por las propias importaciones de jarabe de maíz alta fructosa, y que siendo considerado por ambos gobiernos como un producto similar al azúcar podría desplazar al azúcar en la preferencia de ciertos Convenio DGRMS-111/2005 259 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN consumidores. Por lo que se negociaron por parte de la autoridad estadounidense, las modificaciones en materia de edulcorantes por considerarlas necesarias, alterando la forma de intercambio comercial de estos productos, de conformidad con lo acordado en el propio TLCAN, sin que exista una justificante lógico - jurídica de porqué nuestro Gobierno, las aceptó sin ninguna contra - argumentación. Por lo tanto, al alterar éste concepto se obtendría una suma distinta del excedente en caso de haberlo, pero es más grave aún, la falta de observación de lo establecido en el párrafo 16 de dicho Anexo, ya que en el mismo se determinaba la forma en que el productor superavitario se beneficiaría de una cuota mayor y se dejaba de aplicar lo establecido en el párrafo 15 incisos b) y c) del mismo Anexo, todo esto teniendo como resultado la reducción de volumen de azúcar que México podría exportar a EEUU. En conclusión, la existencia de las “Cartas Paralelas”-carentes de validez jurídica frente al texto firmado del TLCAN, como adelante explicaremos-, trajo consigo el incumplimiento por parte de EEUU en lo correspondiente al intercambio comercial de edulcorantes. Por lo que debemos precisar la naturaleza jurídica de las Cartas Paralelas, las cuales pueden corresponder a la de un acuerdo interinstitucional275, de conformidad con la Ley sobre la celebración de Tratados276, entendidos éstos como “aquellos acuerdos que se realizan por escrito entre los departamentos o instituciones gubernamentales descentralizadas de la Administración Pública Federal de distintos Estados, a partir de los cuales el Ejecutivo Federal a través de las secretarías de Estado se compromete bajo acuerdos de alcance internacional”, lo que trae como consecuencias el análisis y estudio realizado sobre la 275 Artículo 1 de la Ley de celebración de los tratados, que establece: “…Los acuerdos interinstitucionales sólo podrán ser celebrados entre una dependencia u organismos descentralizados de la Administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales.” El cual en este caso, no es parte del Tratado 276 Publicada en el DOF de fecha 2 de enero de 1992. Convenio DGRMS-111/2005 260 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN constitucionalidad de dichos acuerdos interinstitucionales por proceder de una Ley considerada por algunos juristas como inconstitucional. En este estudio, no consideramos que ése sea el planteamiento clave para poder atacar la legalidad de dichas cartas, cuando fue el propio Congreso quien aprobó la Ley de Celebración de Tratados, por lo que presentaremos argumentos viables en los foros internacionales. Podemos partir de que dichas “cartas”, son firmadas tanto por el Secretario de SECOFI (Jaime Serra Puche) como el Representante de Comercio de EEUU (Michael A. Kantor), las cuales tienen como fecha el 8 de diciembre y 4 de noviembre de 1993 respectivamente, si éstas se llegasen a considerar como un acuerdo interinstitucional, a dicho acuerdo le son aplicables los principios generales de derecho internacional, como el de lex posteriori, anteriori degorat y lex specialis, generalis degorat, de conformidad con el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados que a letra dice: “Aplicación de los tratados. 28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que había tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.” Por lo que, aplicando la lógica jurídica, consideramos como premisas las siguientes: que las Cartas fueron celebradas con anterioridad a la entrada en vigor del TLCAN, siendo ésta la ley para el cumplimiento de obligaciones, por lo que por encima de cualquier cuestión pactada en las Cartas se debió estar a lo establecido en el TLCAN, y si se quería que lo establecido en las Cartas fuera lo prevaleciente debió de incluirse esta negociación en el texto oficial del TLCAN, para ser estudiada y analizada por parte del Senado, de conformidad con el Artículo 76 fracción I de la CPEUM. Convenio DGRMS-111/2005 261 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN III.3.3 CASO FRUCTOSA ANTE OMC Adicionalmente sabemos que las medidas expuestas en el apartado anterior, aseguraron la entrada al mercado nacional de las importaciones de JMAF, junto con el establecimiento de inversión extranjera en el país para producir JMAF, aclarando que este edulcorante tiene un menor precio que el azúcar en el mercado mexicano, todas éstas condiciones pudieron influir en la sustitución de azúcar por este edulcorante por ciertos sectores industriales – como el refresquero-, lo que provocó el aumento del superávit azucarero, y los excedentes que resultaron de dejar de vender a ciertos sectores industriales debían ser exportados a EEUU, gracias a lo acordado en el TLCAN, pero con la alteración de este compromiso por las “Cartas Paralelas”, no se pudieron exportar el volumen de excedentes para mantener a la industria azucarera funcionando relativamente bien. Aunado a esto, los embotelladores mexicanos de refrescos comenzaron a utilizar la alta fructosa (JMAF) en 1995 aproximadamente, para sustituir el azúcar, porque el precio era menor y reducían sus costos de producción, lo que les permitió a los productores estadounidenses de fructosa exportar a México cada vez más grandes cantidades de JMAF, afectando a la industria azucarera nacional, principal proveedora de azúcar como insumo de la industria refresquera nacional, de este conflicto entre “productos similares” como insumos de varias industrias de alimentos en el país, surgió una investigación antidumping ante la “SE”, de la cual se impusieron cuotas compensatorias a las importaciones de JMAF. Consecuencia de lo anterior, son una serie de casos en foros nacionales e internacionales -con base en el Capítulo XIX del TLCAN (MEX-USA-98-1904-01), y la revisión ante un Grupo Especial de conformidad con el ESD de la OMC (WT/DS132/R)-, mismos que resultaron en su mayoría en contra de México –, ya Convenio DGRMS-111/2005 262 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN que a pesar de que le dieron al Congreso tiempo para tomar medidas y que durante 4 años se mantuvieron las cuotas compensatorias, derivadas de la investigación antidumping, el asunto se perdió porque no se pudo comprobar que la industria azucarera mexicana estaba siendo vulnerada por una serie de prácticas desleales, anticompetitivas e incluso monopólicas por parte de los productores de JMAF y por el incumplimiento del TLCAN por su contraparte (EEUU)-, por lo cual se tuvieron no sólo que eliminar las cuotas compensatorias impuestas a dichas importaciones sino también la devolución de las cuotas ya cobradas por el fisco mexicano277. Además, de que se siguieron produciendo en México alrededor de 280 mil toneladas de JMAF con maíz amarillo importado de EEUU.278 Adicionalmente, “EEUU para el año 2001 estableció una cuota máxima de acceso al mercado de 350 mil toneladas de azúcar libre de arancel proveniente de México, en lugar de los contingentes resultado de los excedentes que México tendría de conformidad con lo establecido en el TLCAN, a lo que el Gobierno Mexicano estableció como contramedida un tope de hasta 250 mil toneladas a las importaciones de fructosa originarias de EEUU.”279 Siendo ésta la situación de intercambio comercial de azúcares y jarabes entre México y EEUU y, el evidente desplazamiento del azúcar mexicano por el JMAF estadounidense, resultado de una clara competencia desleal entre estos productos similares. En 2001, se aumentó el arancel ad valorem para la fructosa hasta un 210%, aplicando un permiso previo que permitía la importación de JMAF de EEUU, 277 Incluso algunos de los importadores recurrieron rápidamente al amparo y no pagaron dichas cuotas. 278 Fuente: El impacto de las importaciones de fructosa en la industria azucarera, Cámara de Diputados, Dentro de Estudios de las Finanzas Públicas, julio 2005, CEFP/022/2005. 279 Ibidem Convenio DGRMS-111/2005 263 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN aunque después se estableció un cupo de importación de 148 mil toneladas para la misma. Asimismo, el 31 de diciembre de 2001, se aprobó por le Congreso, un impuesto especial del 20 % a los refrescos elaborados con otro edulcorante que no fuera azúcar, concentrados o jarabes, esencia o extractos de sabores que utilicen fructosa, lo que para algunos promueve abiertamente el consumo de azúcar e inhibe el consumo de JMAF de ciertos sectores productivos. Estas medidas provocaron una caída en las importaciones de JMAF provenientes de EEUU, que fueron de 250 mil toneladas en 2001 a 9 mil 800 toneladas en 2002 y 4.7 mil toneladas en 2004.280 Por lo anterior, el Presidente de la República cediendo a presiones de las empresas emitió un decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo del 2002 eximiendo del pago del IEPS, de manera tal que la Cámara de Diputados promovió el 12 de abril del 2002 una controversia constitucional ante la SCJN para anular la resolución presidencial, la cual resolvió por unanimidad de votos que era procedente y fundada dicha controversia constitucional y que se declaraba la invalidez del artículo primero del Decreto...”. Dicho impuesto estuvo nuevamente vigente, y el mismo provocó la disminución de consumo de JMAF en el mercado interno, lo que tuvo como consecuencia una menor importación tanto de JMAF como de maíz amarillo, principal insumo de la producción de fructosa, ambos productos estadounidenses. Es necesario reconocer que las medidas tomadas por el Gobierno Mexicano, aunque provocaron un redirección del mercado de azúcares y jarabes, no fueron una solución pronta, ya que la industria azucarera se encontraba en otra situación 280 Ibidem Convenio DGRMS-111/2005 264 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN distinta a la del inicio de vigencia del TLCAN, en donde el aumento de los requerimientos de azúcar en el mercado nacional provocó un aumento en las importaciones de azúcar, trayendo como consecuencia una depresión en los inventarios de azúcar nacionales ocasionando un alza en los precios de azúcar, lo cual no es un resultado negativo, pero que si requería control, el cual se logró con la modificación del arancel específico de ciertas fracciones arancelarias relacionadas con azúcares, logrando estabilizar el precio de azúcar. Lamentablemente, esto derivó en la decisión de EEUU a recurrir nuevamente al mecanismo de solución de controversias de la OMC, y el 10 de junio de 2004 solicitó el establecimiento de un Grupo Especial, en el caso WT/DS308/10 “ México- Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas”, las medidas fiscales impuestas por México sobre los refrescos y otras bebidas para los que se utiliza cualquier edulcorante distinto del azúcar de caña281, que a continuación analizaremos. Para empezar identificamos que dichas medidas fiscales incluyen282: a) Un impuesto del 20% sobre la enajenación o en su caso, la importación de refrescos y otras bebidas para los que se utiliza cualquier edulcorante distinto del azúcar de caña; b) un impuesto del 20% sobre servicios específicos (comisión, mediación, agencia, representación, correduría, consignación y distribución), cuando se suministran con motivo de la enajenación de productos como refrescos y otras bebidas para los que reutiliza cualquier edulcorante distinto del azúcar de caña; y 281 Situación que se vio agravada con las tres Reclamaciones presentadas de conformidad con el Capítulo XI del TLCAN, en donde varios inversionistas demandan al Gobierno Mexicano porque dicha medida legislativa les ha causado una pérdida de la inversión, por la instrumentación de una medida supuestamente equiparable a la expropiación, de conformidad con el artículo 1110 del TLCAN, entre otros. 282 Informe final del GE en el asunto WT/DS308/10 “ México- Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas”, en www.wto.org Convenio DGRMS-111/2005 265 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN c) varias prescripciones impuestas a los contribuyentes que son objeto del impuesto sobre los refrescos y del impuesto sobre la distribución. Todas éstas medidas establecidas en la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios y sus modificaciones, su reglamento y en la resolución Miscelánea Fiscal para 2004. En este caso, Estados Unidos argumentó que dichas medidas eran incompatibles con la primera frase del párrafo 2 del artículo II del GATT por que el referido impuesto sólo se aplica a refrescos y jarabes importados; son incompatibles con la segunda frase del párrafo 2 del artículo II del GATT al ser un impuesto aplicado a los refrescos y jarabes importados que no están sujetos a una impuesto similar al que están sujetos los productos mexicanos directamente competidores o que pueden sustituirlos directamente; son incompatibles con la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT, por ser un impuesto aplicado al azúcar de remolacha importado, superior a los aplicados a productos nacionales similares; son incompatibles con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT, por ser un impuesto aplicado al JMAF importado, que no está sujeto a un impuesto similar al que está sujeto el azúcar de caña de México directamente competidor o que puede substituirlo directamente; son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT, por ser una ley que afecta al uso en el mercado interior del JMAF importado y que concede al JMAF un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional; y son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT, por ser una ley que afecta al uso en el mercado interior del azúcar de remolacha importado y que concede al azúcar de remolacha un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional. Estados Unidos de América argumentó que aunque México impone las medidas en cuestión a los refrescos y jarabes, la presente controversia se refiere fundamentalmente al trato dado a los edulcorantes , argumento que México no negó, ni presentó ningún argumento que precisara el objeto de la controversia, de Convenio DGRMS-111/2005 266 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN hecho afirma que estas medidas fueron adoptadas para detener el desplazamiento de la caña de azúcar nacional por la fructosa y refrescos y jarabes endulzados con fructosa, pero lo anterior forma parte de una controversia de mayor amplitud consistente al comercio bilateral de edulcorantes en el marco de una acuerdo comercial regional, que tampoco fue planteado de manera contra argumentativa. México por su parte argumenta que el Grupo Especial debe declinar su competencia y recomendar que las partes sometan sus reclamaciones respectivas a un panel arbitral, de conformidad con el capítulo XX del TLCAN, que puede abordar tanto la preocupación de México con respecto al acceso del azúcar de caña mexicana al mercado estadounidense en el marco del TLCAN como la preocupación de los Estados Unidos respecto de dichas medidas fiscales, a pesar de que no existía ni siquiera una solicitud de consultas al respecto con EEUU en el marco del Capitulo XX del TLCAN. A lo anterior, el Grupo Especial lógicamente resuelve en una resolución preliminar, rechazar la solicitud de México de que declinase ejercer su jurisdicción en el asunto a favor de un panel establecido de conformidad con el capítulo XX del TLCAN. Argumentos: • Alegaciones en relación con los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT de 1994 sobre el trato de los edulcorantes. Estados Unidos sostiene que el azúcar de remolacha, el JMAF y el azúcar de caña son productos “similares”, pero sólo cuando los dos primeros se utilizan como edulcorante de refrescos y jarabes está sujeto al impuesto sobre los refrescos y el impuesto sobre la distribución, así como cuando éstos son importados, disposiciones que son incompatibles con la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994, al establecer el uso de un edulcorante nacional como Convenio DGRMS-111/2005 267 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN condición para acceder a una ventaja, dando un trato menos favorable al azúcar de remolacha y al JMAF. Además se argumenta que existe superposición con respecto a los párrafos 2 y 4 del artículo III, ya que sólo se debe a las medidas fiscales determinadas que México ha decidido emplear para discriminar contra los edulcorantes distintos del azúcar de caña, este impuesto indirecto discriminatorio al consumo sobre determinado producto, que además penalice a los usuarios de dicho producto por utilizar insumos importados, quedaría comprendido en ambas disposiciones. México indica que según jurisprudencia de la OMC, cuando determinada medida constituye un impuesto interior u otra carga interior, debería evaluarse en el marco del párrafo 2 del artículo III del GAT de 1994 y no del párrafo 4 del mismo artículo; por lo que las reglamentaciones no fiscales quedarían comprendidas en dicho párrafo 4. México no está de acuerdo en que la medida infrinja el artículo III del GATT. El Grupo Especial consideró sólo los argumentos de los Estados Unidos y las pruebas disponibles, pues México no presentó alegaciones en contra de los mismos, y examinó lo relativo a la similitud de los productos, concluyendo que el azúcar de remolacha y el azúcar de caña son productos “similares”, en el sentido de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, como edulcorantes en la producción de refrescos y jarabes. Asimismo, el JMAF y el azúcar de caña, son productos directamente competidores o sustituibles entre sí en la producción de refrescos y jarabes, no sujetos a un impuesto similar. Por lo que, la medida protege la producción nacional, siendo el IEPS una medida adoptada por la autoridad mexicana para aliviar la situación económica negativa Convenio DGRMS-111/2005 268 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN en que se encontraba su industria nacional del azúcar y las medidas impugnadas se impusieron para detener el desplazamiento del azúcar de caña nacional por el JMAF y los refrescos y jarabes endulzados con JMAF, en respuesta al menoscabo de los derechos que correspondían a México en el marco del TLCAN, en lo que respecta a las oportunidades de acceso a los mercados para sus exportaciones de azúcar al mercado de los Estados Unidos. El Grupo Especial concluye que, en el momento en que se estableció este Grupo, el impuesto sobre los refrescos aplicado por México en el lugar de la importación, sometía a los refrescos y jarabes importados en México a impuestos interiores superiores a los aplicados directamente a los productos nacionales similares, de forma incompatible con lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994. En conclusión, la medida era violatoria de las disposiciones del GATT alegadas por EEUU y debiera ponerse de conformidad con éstas, no debemos olvidar que el caso se sometió a una apelación ante el Órgano de Apelación de la OMC, pero éste resolvió que el GE presentó un informe final de conformidad con lo establecido en el marco jurídico de la OMC. Lo anterior, obliga a México a tomar otras medidas que no sean violatorias de sus obligaciones internacionales. En lo particular, consideramos que para la defensa de éste caso en particular, los argumentos jurídicos debieron centrarse en el incumplimiento de los compromisos en materia de comercio de azúcares y jarabes dentro del TLCAN, por parte de EEUU y como siendo éste el caso, las medidas tomadas por el Congreso o por el Gobierno Federal, eran medidas válidas dentro del propio contexto de la OMC. Convenio DGRMS-111/2005 269 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS IV.1 CONCLUSIONES 1. Existen los principios de supremacía constitucional y congruencia jurídica que deben ser aplicados en el sistema jurídico mexicano para defender la seguridad y soberanía alimentarias, y los derechos económicos y sociales de los sectores productivos, en específico del sector agropecuario nacional. 2. En nuestra Constitución están debidamente salvaguardados los derechos de seguridad y soberanía alimentarias, desarrollo económico, sanidad y salud de la flora y fauna, de la inocuidad alimentaria –referido al sector agropecuario- en los artículos 4, 5, 25, 26, 27, 28, 32, 73 fracciones X, XXIX- E y F, 89 fracción X, 108, 113, 128, 131 y 133, así como en los Tratados Internacionales, que consideran fundamental los principios del DIP, contenidos en los artículos 30 y 31 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados; en los que se establecen la Buena Fe, el respeto a los derechos Económicos y Sociales -la seguridad y soberanía alimentarias-, la propia interpretación de los Tratados, y el principio de que Tratado posterior de la misma materia deroga el anterior, mismos que se anteponen, ante cualquier situación contraria establecida entre OMC y TLCAN, o cualquier acuerdo comercial o ley federal. 3. El artículo 131 constitucional, es fundamental para reconocer la facultad originaria del Congreso, de regular la materia de comercio exterior, y en consecuencia respecto al comercio exterior de mercancías del sector agropecuario, por ello el poder Legislativo, tiene todas las facultades para exigir al Ejecutivo Federal que dé debido cumplimiento a lo ordenado respecto al desarrollo económico y la seguridad y soberanía agroalimentarias, por lo que es fundamental considerar que si no ha funcionado el sistema, delegando diversas funciones al Ejecutivo Federal debe legislar y actuar para que se haga la defensa efectiva de la producción, empleo y cualquier otro beneficio a la población. Convenio DGRMS-111/2005 270 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 4. Los diversos Acuerdos Multilaterales y otros de la OMC de 1994 – ya anteriormente referenciados-, están relacionados con el sector agropecuario, y reconocen los principios de las disposiciones constitucionales, anteriormente señaladas dentro de un marco de cooperación, entre otros, el de desarrollo económico establecido en nuestra Constitución, en específico, los objetivos del Acta Final de Marrakech -constitutiva de la OMC-, el propio Protocolo de Adhesión de México al GATT, que tiene plena vigencia, los artículos XI, XII, XVIII y XXIV del GATT de 1994, los objetivos del Acuerdo sobre Agricultura, todos estos, están de conformidad con el principio de congruencia jurídica y supremacía constitucional, señalando que cada Estado Miembro los aplicará según su sistema jurídico. En efecto, existen diversos aspectos a considerar para ser adecuados en las negociaciones futuras de la Ronda Doha y otras, siempre bajo el esquema establecido en nuestra Constitución y en los referidos Acuerdos Multilaterales, en donde se reconocen diversas instituciones jurídicas del comercio internacional. 5. El TLCAN de 1993, contiene diversas disposiciones relacionadas con el sector agropecuario en los capítulos I, III, VII, VIII, IX, XI, y XIX entre otros, que regulan instituciones jurídicas iguales a las establecidas en la OMC, por lo que haciendo un análisis lógico jurídico, se debe reconocer, que el TLCAN se subordinó a lo establecido en el Artículo XXIV del GATT del ‘47, o cualquiera que lo sucediera, en este caso el GATT de 1994, y sus Entendimientos, por lo que multilateralismo preexiste ante regionalismo. Asimismo, se deben aplicar los principios como: el de reciprocidad, buena fe, Tratado posterior -el Acuerdo de la OMC de 1994-, prevalece ante el anterior, TLCAN 1993-. En consecuencia, se deben respetar las disposiciones de desarrollo económico contenidas en el Protocolo de Adhesión de México al GATT de 1986, el propio Artículo XXIV del GATT de 1994; los párrafos 12 y 14 del Entendimiento de dicho artículo XXIV; los objetivos del Acta Final de Marrakech; Convenio DGRMS-111/2005 271 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN los artículos XI, XII, y XVIII del GATT de 1994, y los objetivos y diversas disposiciones de los Acuerdos de la OMC. 6. En la Legislación Federal, se han asimilado los compromisos internacionales en forma parcial y errónea, poniendo en desventaja a la producción nacional- sector agropecuario-, al empleo y a los consumidores. Asimismo no se ha aplicado una técnica jurídica en la asimilación de los compromisos internacionales, lo que ha permitido que el Ejecutivo Federal, en la aplicación de disposiciones de las diversas instituciones jurídicas de comercio exterior, lo haga con arbitrariedad y desconociendo los principios de congruencia jurídica y supremacía constitucional, afectando los intereses jurídicos de los productores nacionales, y de la población en general. La LCE, aún con sus diversas reformas, sigue siendo más restrictiva que los Acuerdos que asimila, como son los “AD”, “ASMC” y el Acuerdo de Salvaguardas de la OMC. De igual forma, en la LCE, debe hacerse un Capítulo especial en materia de prácticas desleales, considerando el sector agropecuario, como se establece a nivel multilateral en específico en el “ASA” y en el “ASMC”. Adicionalmente esta LCE establece y regula la estructura orgánico -administrativa en materia de comercio exterior, en forma monopolizada por la Secretaría de Economía –al hacerla juez y parte-, que conforme al análisis de los casos, ha sido equívoca por afectar en su mayoría productores nacionales en los procedimientos de prácticas desleales, siendo éste un mecanismo privilegiado dentro de la globalización, para defender a las producciones nacionales y al empleo. Por lo anterior, debe mejorarse la actuación de la Secretaría de Economía para que responda de manera efectiva a las necesidades de los productores nacionales –intereses nacionales y seguridad y soberanía nacional-; y en su caso quitar el monopolio. Convenio DGRMS-111/2005 272 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 7. La naturaleza jurídica del ANC es importante, ya que es un acuerdo de concertación, sustentado en los artículos 25 y 26 de la CPEUM, en los artículos 37, 38 y 39 de la Ley de Planeación y en los propios Tribunales nacionales que han resuelto al respecto, como es el caso de los juicios de nulidad en cupos de importación, promovidos por el Consejo Mexicano de Porcicultura y otros; por lo tanto jurídicamente válido y debe hacerse eficaz, es decir dar cumplimiento a lo se obligan los firmantes, en el caso específico el Ejecutivo Federal a dar el debido cumplimiento a fomentar el desarrollo económico del sector agropecuario, con todo lo especificado en los numerales 48, 60, 61, 63, etc., del ANC. El Ejecutivo Federal debe buscar el cumplimiento de lo acordado en el TLCAN, de lo contrario, debe utilizar todos los mecanismos de defensa ante los incumplimientos; sobre todo dar seguimiento a lo establecido en los Acuerdos de la OMC, y de conformidad al Acuerdo de Concertación en el primer párrafo del numeral 48 del ANC, que establece: “ 48. Con fundamento en la profundización de las asimetrías propiciadas por apoyos y subsidios extraordinarios, y tomando en consideración los 10 años transcurridos a partir de la negociación del TLCAN, el Ejecutivo Federal aplicará todos los mecanismos de defensa establecidos en las leyes correspondientes….” El Acuerdo, otorga derechos a los sectores productivo y social, lo anterior con fundamento en el propio artículo 25 y 26 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; que como hemos analizado, en párrafos anteriores, conforman parte del sistema de defensa del desarrollo económico considerando a todos los sectores productivos y sociales, entre otros el sector agropecuario, por ende de la soberanía y seguridad alimentarias. El ANC, es un instrumento de compromisos específicos para defender al Sector Agropecuario, de conformidad a diversas disposiciones contenidas en Tratados y Leyes Federales, entre otros, todos los Acuerdos de la OMC, el TLCAN y otros TLC’s, en las leyes federales, tales como: LCE, LDRS, etc. Convenio DGRMS-111/2005 273 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Los sujetos participantes en el ANC, reconocieron el incumplimiento del TLCAN, por lo que están obligados a ejercitar en forma urgente lo estipulado en dicho Acuerdo, en específico lo relativo a la OMC y al TLCAN, siempre de conformidad a la CPEUM. 8. Existen diversos derechos reconocidos en los acuerdos de la OMC, pero México no los ha ejercitado, a diferencia de sus contrapartes. En efecto, los Estados desarrollados, han utilizado su condición o categoría para establecer las reglas de comercialización en la negociaciones multilaterales y regionales; utilizan todos los instrumentos jurídicos multilaterales, y los de su propio sistema jurídico, para seguir negociando, legislando a su interior, incluso con abuso, como es el caso de los subsidios, en donde la “PAC”, de la Unión europea, y la Farm Bill de EEUU, son los mejores ejemplos; y efectúan una defensa jurídica, ante cualquier actuación que consideran afecta sus intereses, su seguridad y soberanía alimentarias; con una misión y visión estratégica de expansión de mercado; por lo que nuestro Estado debe identificar estas posiciones, para continuar negociando en el área y con los instrumentos multilaterales que le son aplicables. 9. De las diversas instituciones jurídicas que regulan el comercio Exterior de productos agropecuarios en los diversos Tratados comerciales, se observa el requerimiento probatorio de datos estadísticos, económico - jurídicos de producciones nacionales, empleo, consumo, etc. Adicionalmente, es de observar que para efecto de la conceptualización claramente definida en los fracciones arancelarias contenidas en los capítulo 1 al 21 del “SA”, surge una problemática muy especial, al hacer la defensa de los productos que se consideran “idénticos o similares”, tanto en cuestiones de dumping, subvenciones, regla de origen, valoración aduanera, etc.. Convenio DGRMS-111/2005 274 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 10. En las negociaciones comerciales, los funcionarios del Ejecutivo deben considerar el sector agropecuario, y las asimetrías con sus contrapartes respecto a la estructura de comercialización y consumo de determinados productos. 11. Se requieren acciones efectivas del Ejecutivo Federal en beneficio de los sectores productivos agropecuarios, respecto a prácticas desleales de comercio internacional, subvenciones o dumping, por lo que debe iniciar procedimientos de prácticas desleales en el sector agropecuario ante peticiones concretas, o efectuar los procedimientos de oficio e iniciar nuevamente de oficio, de forma debida los casos que ha perdido ante diversos foros, con periodos de investigación distintos, en los productos agropecuarios que siguen siendo objeto de prácticas desleales. El Ejecutivo Federal al perder casos en OMC, por ejemplo el de dumping- arroz, debe efectuar de inmediato una nueva investigación de oficio. Diversos países han utilizado los mecanismos de defensa contra prácticas desleales de comercio internacional tanto dumping como subvenciones, desde el siglo antepasado y mucho mas activas desde el siglo pasado, con disposiciones multilaterales contenidas en los artículos VI, XVI, XXII y XXIII del GATT del 47 ahora GATT 94, de la OMC, y demás Acuerdos Multilaterales de Mercancías, tales como el “AD”, el “ASMC”, este último que respeta lo acordado al respecto en el “ASA” y el “ESD”, presentándose ventajas o desventajas según las problemáticas por su negociación, asimilación o aplicación en su sistema jurídico. Asimismo, a nivel de procedimientos internos, se han utilizado estas prácticas en su mayoría en manufacturas, no así en el sector agropecuario, y principalmente en su modalidad de dumping, y muy poco en subvenciones con sólo dos casos- ya referidos. Convenio DGRMS-111/2005 275 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 12. Los mecanismos de defensa se dan en procedimientos internos de cada Estado, como a través del “ESD” ante la OMC, ya sea por la aplicación de los Acuerdos en las Resoluciones de los procedimientos internos, como por los diversos procedimientos existentes en subvenciones prohibidas, o recurribles, figura catalogada como una medida neoproteccionista, y por lo que han logrado sostener esquemas de mayor subsidio que solidifican las políticas de subsidios de los Estados desarrollados, que les han permitido competitividad, competencia en los mercados, su propio abastecimiento, y la integración en sus cadenas productivas incluso con servicios estratégicos por ejemplo empresas integradas con servicios de transporte de carga. En este contexto, han llamado la atención los casos de Brasil contra EEUU – algodón Upland-, y la UE –azúcar-, de los cuales derivan beneficios que deben ser evaluados para una defensa de los productos agropecuarios mexicanos. Del análisis de éstos casos, observamos diversas ventajas para defender el sector agropecuario mexicano, tales como: el establecer una controversia en contra de las subvenciones considerando un procedimiento sucesivo, de conformidad al artículo 10 del ESD -238-, y porque se está proyectando continuar con las subvenciones tanto por la UE como por EEUU. Este tipo de mecanismos de prácticas desleales, han presentado diversas problemáticas desde su negociación, asimilación y aplicación en nuestro sistema jurídico. Desde 1986, con el Protocolo de Adhesión de México Al GATT, a nivel multilateral se negoció la institución en exclusiva del Dumping, posteriormente hasta 1994, con OMC, se negoció la de Subvenciones, sin embargo para 1993 en el TLCAN, en estas materias México negociaba principios –transparencia-, un mecanismo de revisión de resoluciones en los capítulos XIX Y XX, que plantean diversas problemáticas, por lo que el mecanismo de defensa se vuelve complejo, provocando inseguridad jurídica, además de no asimilarse en forma debida en Convenio DGRMS-111/2005 276 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN nuestro sistema jurídico los compromisos multilaterales y no ser aplicado de la forma más eficaz. 13. Aunque a nivel multilateral se estableció un tratamiento especial para el sector agropecuario, para lograr la permanencia de una autonomía y soberanía alimentaria, reconocida en los artículos constitucionales 5, 25, 26, 27 28 y 131, esto no se considera expresamente en el TLCAN, y muy lentamente se ha ido asimilando en la legislación Federal. 14. Para el caso de maíz y otros productos agropecuarios, en la Farm Bill, se aplican apoyos directos conectados, lo que es contrario a lo establecido en el “ASA”, y se pueden instar procedimientos paralelos, de conformidad con el “ASMC” y “ESD. Por lo anterior, existen diversas “ALTERNATIVAS DE DEFENSA DE LOS PRODUCTORES MEXICANOS” y, formas en las que pueden hacer valer sus derechos reconocidos constitucionalmente, en los tratados internacionales -los Acuerdos de la OMC-, y en el TLCAN, por su subordinación a la propia OMC, y al ANC. Para salvaguardar la soberanía y seguridad alimentarias del sector agropecuario mexicano se deben aplicar los principios de congruencia jurídica, garantía de audiencia, seguridad jurídica, debido proceso y supremacía constitucional, de desarrollo económico establecidos en los artículos 4, 5, 14, 16, 25, 26, 27, 28, 32, 131 y 133, en tres aspectos fundamentales como estrategia jurídica integral: negociación, asimilación de las disposiciones internacionales en el derecho interno y en la aplicación del propio sistema –hacer defensas oportunas y eficaces a través de los diversos procedimientos. Dichos aspectos deben realizarse de conformidad a los procedimientos debidamente establecidos en los foros multilaterales y regionales, así como a nivel nacional. Convenio DGRMS-111/2005 277 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN IV.2 PROPUESTAS Y ACCIONES IV.2.1 NEGOCIACIÓN IV.2.1.1 FORO MULTILATERAL Respecto al foro multilateral en los tres aspectos – negociación, asimilación y aplicación-, el sujeto actor es el Gobierno Federal, que en caso de México en cuanto a negociación y aplicación se le ha delegado a la Secretaría de Economía –que debe ser reestructurada, legislando al respecto para que cumpla mejor sus funciones –. En el aspecto de aplicación, participan el poder Judicial, y en lo relativo a la asimilación le corresponde al poder Legislativo. Sin omitirse que deben tener una participación activa la representaciones de productores nacionales efectivos, no los que están vinculados a través de inversiones o subsidiarias extranjeras, quienes sólo ven por sus intereses, que no son propiamente los intereses nacionales, por lo que es muy importante establecer un mecanismo en la organización de los productores nacionales y control de actividades relacionadas con esta materia. Las peticiones de los productores difiere según el foro y la institución jurídica a defender. Dentro del marco de las negociaciones multilaterales de la Ronda Doha, México debe identificarse como PED, por lo que debe pugnar por el perfeccionamiento de las disposiciones sobre el trato especial y diferenciado (TED), de conformidad con los objetivos del “ASA”, “ASMC” y cualquier otra disposición de la OMC, la cual debe prevalecer a cualquier otra negociación regional, bilateral, etc., por lo que deben negociarse prórrogas a los PED en ciertas disposiciones, ya que se han estado otorgando prerrogativas con esa condición . El Legislativo, debe solicitar se hagan de su conocimiento las propuestas de negociación que pretenda presentar el Ejecutivo Federal, en el foro multilateral Convenio DGRMS-111/2005 278 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN oportunamente para su análisis, valoración, aceptación y seguimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre la aprobación de tratados Internacionales en materia económica, publicada en el DOF el 2 de septiembre de 2004, la cual de conformidad con su Artículo 11establece que “…las organizaciones civiles, empresariales, etc., tiene derecho a expresar su opinión sobre las negociaciones o la firma de los tratados comerciales a través de una solicitud a la Cámara de senadores o a las comisiones encargadas de dicho estudio o análisis”. En relación con esta Ley, se propone que la misma se reforme, estableciendo plazos precisos sobre el procedimiento para la solicitud de la información a la autoridad encargada de la negociación y firma de dichos tratados, así como para que ésta conteste, además de imponer sanciones ante el incumplimiento de dichos plazos, así como el control y seguimiento de las propuestas aceptadas por el Legislativo. De acuerdo a lo establecido en el artículo 20 del “ASA” de OMC, éste debe ser considerado como vigente dentro de las negociaciones que se sigan al respecto, toda vez que establece objetivos claros en un proceso de reforma. IV.2.2 MODIFICACIÓN MARCO JURÍDICO VIGENTE IV.2.2.1 MODIFICACIONES DEL TLCAN El TLCAN, es un acuerdo internacional, y por lo tanto incluye dentro de sus propios preceptos, las disposiciones sobre su propia modificación, el problema es más de voluntad política del gobierno mexicano y del estadounidense para sentarse a tratar el tema. Por lo anterior, se considera ante los incumplimientos que existen del TLCAN, éstos pueden ser llevados ante el foro de la OMC –Artículo XXIV del GATT-, argumento explicado en este estudio. Convenio DGRMS-111/2005 279 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN IV.2.2.2 MODIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN FEDERAL Se requieren reformas, principalmente en la LDRS, ya que de su estructura básica se cuenta con elementos suficientes, para que mediante adecuaciones y precisiones se logre a través de ella, asimilar los Acuerdos Multilaterales de la OMC, para promover el desarrollo agropecuario sustentable, en donde los criterios base, de dicha reforma sean el aseguramiento del respeto y consolidación de nuestros derechos de seguridad y soberanía alimentarias, el desarrollo rural sustentable y el desarrollo económico nacional en general; otro principios, que se deben respetar son: el reconocimiento expreso de nuestra condición como PED, y que por lo mismo, se justifican la aplicación de ciertas políticas para el alcance del desarrollo económico de dicho sector, beneficiándose de los aspectos positivos del libre comercio pero siempre respetando que el cumplimiento de los compromisos internacionales, no está por encima de las garantías individuales establecidas en la CPEUM. Dentro de las reformas a esta ley proponemos, que se desarrolle el capítulo sobre planeación económica del sector agropecuario. Un Capítulo o precisiones, sobre el trato especial y diferenciado, al que deben estar sometidos los productos especiales o sensibles, sin ir más allá de lo establecido en el “ASA”; establecer un mecanismo para la designación o de declaración de producto sensible o especial, y de esta forma se cubran los supuestos que resulten de las negociaciones en el foro multilateral. Se requiere un reglamento sobre seguridad alimentaria, que establezca disposiciones sobre etiquetado de alimentos, conformación sobre los insumos de los productos alimenticios, y derechos de los consumidores con su debida armonización con la Ley Federal del Consumidor y la Ley sobre Metrología y Normalización. Convenio DGRMS-111/2005 280 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN IV.2.2.3 ACCIONES DEL CONGRESO RESPECTO A LA APLICATORIEDAD DEL “ANC” Al respecto, debemos observar la calidad de los sujetos firmantes, que en este acuerdo participan algunas Comisiones del Congreso283, el sector productivo y social, por ser partes firmantes del acuerdo, en consecuencia elaboraremos algunas líneas de defensa a seguir, entre otras: Las Comisiones del Congreso competentes284, den seguimiento debido a los exhortos realizados de conformidad con el 131 CPEUM a la “SE” para efectuar las investigaciones de oficio, en materia de prácticas desleales en vía interna, así como aplicar las cuotas compensatorias en forma debida, sobre todo en el caso de los productos estratégicos -artículo 179 de la LDRS-, y en su caso llevarlos los casos ante los tribunales que resulten competentes. Asimismo, éstas exhorten y exijan de conformidad con el artículo131 CPEUM a la “SE” a efectuar la defensa de los diversos productos mexicanos por los subsidios a los productos idénticos o similares – maíz blanco/maíz amarillo-, en la Farm Bill 2002; ya sea por subvenciones prohibidas y recurribles ante OMC, y obtener la aplicación de contramedidas en estos procedimientos, que pueden ser simultáneos a nivel multilateral y nacional. Además, modificar la Comisión de Comercio Exterior, en la que participen las Comisiones del Congreso, y los sectores productivos, para investigar la existencia de dumping o subvenciones, con funciones de revisión hasta la ejecución de las 283 Comisión de Desarrollo Rural de la H. Cámara de Senadores, Comisión de Agricultura y Ganadería de la H. Cámara de Senadores, Comisión de Agricultura y Ganadería de H. Cámara de Diputados, Comisión de Desarrollo Rural de la H. Cámara de Diputados. 284 Como la Comisión Especial para el Seguimiento del Acuerdo Nacional para el Campo y al Capítulo Agropecuario del TLC. Convenio DGRMS-111/2005 281 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN cuotas compensatorias, en coordinación con los jurídicos de las secretarías competentes, a efecto de observar el debido cumplimiento. También, crear una base de datos económicos confiables, de conformidad a lo establecido en el Apartado B del Artículo 26 de la CPEUM, que contenga los elementos, que se requieren en la instrumentación de las diversas instituciones jurídicas, para defender en forma efectiva, en todos los foros de solución de controversias, al sector agropecuario nacional. Así como, legislar para establecer las subvenciones que están permitidas, de conformidad a lo establecido en el propio artículo VI y XVI del GATT del ‘94, y con el “ASA”, pero a sectores productivos nacionales, que otorguen fuentes de empleo efectivas, bajo un control de la propia Comisión de Comercio Exterior, debidamente instrumentado, para que éstas no se otorguen a transnacionales como se ha observado en el caso del maíz. IV.2.3 PROCEDIMIENTOS: IV.2.3.1 FORO MULTILATERAL Respecto al incumplimiento por parte de EEUU, a compromisos del TLCAN y ante la apertura de 2008 en ciertos productos agrícolas –frijol, maíz, azúcar y otros-, se plantea una estrategia jurídica –procedimiento-, de conformidad con lo siguiente: 1) Debe instarse un procedimiento en el foro multilateral de la OMC, de conformidad con los artículos XXII, XXIII y XXIV del GATT del ‘94, los párrafos 12 y 14 del Entendimiento relativo a la aplicación del artículo XXIV del GATT del ‘94, así como con el “ESD”. Lo anterior para el efecto último de obtener una compensación o una suspensión de concesiones, y motivar la negociación en su caso, de los Convenio DGRMS-111/2005 282 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN productos considerados estratégicos por nuestro país, en el caso especifico de maíz, frijol y otros, con EEUU. En el caso presentado ante el foro de la OMC, se planteará el incumplimiento del TLCAN, por una de nuestras contrapartes -Estados Unidos de América-, por casos, como no aceptar excedentes de azúcar, de conformidad con lo establecido en el TLCAN; o al dar una respuesta negativa a la petición ante la Comisión de Libre Comercio del TLCAN, respecto de las inquietudes existentes de los sectores productivos ante la apertura total para el 2008, cuando como uno de los objetivos del TLCAN se establece: “… b) promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio.” Lo anterior, reconociendo la calidad de PED de México, y de sus necesidades de un trato especial, de conformidad con lo establecido en el “ASA”, acuerdo que prevalece sobre el propio TLCAN, cuando se traten de temas de seguridad nacional, como la defensa de los derechos de seguridad y soberanía alimentarias del Estado Mexicano. Porque, el TLCAN está subordinado al artículo XXIV del GATT, que permite la creación de las zonas de libre comercio, siempre que cumplan con los propios principios establecidos en el GATT, tales como: transparencia, reciprocidad, desarrollo económico, y todas las disposiciones de OMC que beneficien a un PED, así como los cuales se ven incorporados o asimilados en los propios objetivos del TLCAN. México, debe pedir se aplique el principio de reciprocidad, ya que no debe otorgar mayores beneficios en una Zona de libre Comercio para 2008, respecto a productos que suponen libre arancel y de arancel-cuota, ya que se estaría afectando su seguridad nacional al depender cada vez más de Convenio DGRMS-111/2005 283 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN las importaciones provenientes de EEUU, cuestión que va en contra de los derechos de seguridad y soberanía alimentarias. Por lo que se debe definir y reconocer, que existen los derechos a la seguridad y soberanía alimentarias, los derechos del sector agropecuario, el reconocimiento de la calidad de PED y el reconocimiento de la calidad de los productos estratégicos en México, como “especiales” o “sensibles”, reconocer el desarrollo económico sustentable y del desarrollo rural sustentable y competitivo del sector agropecuario, ya que dichos elementos están contenidos en todas las instituciones jurídicas negociadas. En este contexto, es también necesario el reconocimiento que haga el Gobierno Mexicano, para declarar que el frijol, el maíz y el azúcar son productos especiales o sensibles en el foro de OMC - categorías utilizadas más por los países desarrollados-, y así lograr la defensa de la seguridad y soberanía alimentarias, bajo el argumento de que en las negociaciones se siga manteniendo o prorrogando el especiales o sensibles, esquema de defensa de productos dependiendo el rumbo de las propias negociaciones, para que en el caso de una controversia se logre que el OSD se pronuncie al respecto. 2) Instar diversos procedimientos para defender el maíz y otros productos estratégicos, por subvenciones en EEUU, a nivel multilateral, regional bilateral y nacional, aun cuando se den sus revisiones judiciales o en paneles del Capítulo XIX del TLCAN. Existen elementos para identificar que las subvenciones otorgadas, en específico al maíz, de iure y de facto, ya sean a la exportación o a la producción, utilizando los propios antecedentes de las acciones realizadas por otros países a nivel multilateral, por lo que, se pueden realizar acciones contra las subvenciones -prohibidas y/o recurribles-, de conformidad con el Convenio DGRMS-111/2005 284 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN “ASMC” ante OMC, pero se deben preparar las pruebas pertinentes para el éxito de los casos, los cuales deben ser instados por el Gobierno Federal. 3) Iniciar procedimientos sucesivos, en su caso, de conformidad con el artículo 10, párrafo 4 del “ESD”, siempre y cuando el Ejecutivo Federal, realice su trabajo de seguimiento y evaluación de las controversias y consultas que se presentan y desarrollan en el foro de OMC, para adherirse oportunamente a los procedimientos que sean considerados benéficos o que otorgan evidentes ventajas, para la defensa del sector agropecuario nacional y de nuestros intereses nacionales. 4) Instar procedimientos multilaterales por incumplimiento del al artículo XXIV del GATT del ’94, ya sea por una anulación o menoscabo en los términos establecidos en el artículo XXIII del GATT del ’94. 5) Asimismo, instar los procedimientos bilaterales, por anulación o menoscabo, de conformidad con el Capítulo XX del TLCAN. 6) Iniciar los procedimientos administrativos por prácticas desleales de comercio internacional - dumping y/o subvenciones- del producto idéntico o similar – p.e. maíz amarillo/ maíz blanco-, originario o procedente de los EEUU, así como sus revisiones judiciales, regionales - Capítulo XIX del TLCAN-, e incluso multilaterales ante OMC - conforme al “ESD”-. Estos procedimientos pueden ser paralelos, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 11 del “ASMC”, relativos al inicio y procedimiento de las investigaciones para determinar la existencia del grado y efectos de una supuesta subvención, que se iniciarán previa solicitud escrita hecha por la rama de la producción nacional o en nombre de ella, o de oficio; con el fin de tomar las medidas que sean necesarias para que la imposición de un derecho compensatorio, resultado de la Convenio DGRMS-111/2005 285 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN comprobación del daño o amenaza de daño a la producción nacional; mismo que sólo podrá imponerse en virtud de una investigación iniciada y realizada de conformidad con este Acuerdo, y con el “ASA”. 7) Por último, presentar las solicitudes a la autoridad competente, de salvaguardas especiales, de conformidad con el Artículo 5 del Acuerdo sobre Agricultura, promovidos por los sectores productivos que están siendo afectados por las importaciones. IV.2.4 ACCIONES DE LOS SECTORES PRODUCTIVOS Y SOCIAL: 1.- Estos sectores requieren estar debidamente organizados para que puedan dar cumplimiento a lo establecido en los diversos Acuerdos de la OMC, respecto a diversas instituciones jurídicas, específicamente, prácticas desleales de comercio internacional, salvaguardas, etc. 2.- Deben preparar la información requerida, de conformidad con cada una de las instituciones jurídicas reguladas por la OMC, para poder ejercitar acciones, en casos específicos, y según la normatividad existente, para que esté debidamente conformado su derecho, y coadyuvar en los procedimientos y en las negociaciones, con documentales que tengan pleno valor probatorio en este tipo de procedimientos. 3.- Ejercitar el interés jurídico que les asiste a los productores en el propio ANC, que por su naturaleza es un acuerdo de concertación sustentado en los artículos 25 y 26 de la CPEUM, por lo tanto, es jurídicamente valido y debe hacerse eficaz conforme a lo que se obligan los firmantes, en el caso específico, el Ejecutivo Federal. IV.2.4.1 ACCIONES DE LOS SECTORES PRODUCTIVOS ANTE EL EJECUTIVO Y EN LA VÍA JUDICIAL: Convenio DGRMS-111/2005 286 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Los productores debidamente organizados, con información pertinente que fundamente su petición, debidamente legitimados, para acreditar su interés jurídico deben solicitar, ante el Ejecutivo Federal o Secretaría correspondiente, todos y cada uno de los compromisos a que se obligó en los tiempos específicospor ejemplo: que se realicen las investigaciones de oficio en prácticas desleales, el no otorgar cupos o sobrecupos, etc. Según el tipo de respuesta obtenida, preparar recursos y juicios hasta obtener una resolución judicial que de debido cumplimiento, por ejemplo, los productores de cerdo en pie quienes tienen interés jurídico para defenderse de los productos idénticos o similares – carne de cerdo, embutidos, pastas, etc.-, obteniendo tesis jurisprudenciales y sentencias que han causado estado, al ejercitar sus defensas en los recursos administrativos y judiciales, considerando la violación a este Acuerdo, y en la publicación de las resoluciones relativas a prácticas desleales que les afectaban –resolución preliminar que concluye sin imponer cuotas compensatorias a productos piernas de cerdo -. Esto en tanto, el Legislativo prepara la legislación pertinente para quitar el monopolio a la “SE” y participe más activamente en la Comisión de Comercio Exterior, aplicando lo establecido en el 131 Constitucional. Respecto al maíz y otros productos subvencionados y objeto de dumping, se debe solicitar debidamente el inicio de los procedimientos, de conformidad con lo establecido en la “OMC”, así como el de prácticas desleales a nivel nacional, ya sean de oficio, o a petición de parte. Asimismo, que en la Comisión de Comercio Exterior, participe un representante del sector agropecuario y un representante del Congreso –presidente de la comisión del sector agropecuario y el de comercio exterior-, con funciones de revisión hasta la ejecución de las cuotas compensatorias, coordinación con los directores jurídicos de las secretarías a efecto de observar el debido cumplimiento. 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CARTÓN De Gammont Hubert, « El sector agroexportador de frutas y hortalizas frescas mexicano en el contexto de la apertura comercial: restructuración productiva, productividad y remuneración del trabajo en www.diputados/divisiondepoliticasocial/DPS-ISS-20-03 Convenio DGRMS-111/2005 293 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 5. CHARNOVITZ, Steve, “The WTO’s problematic “Last resort” against noncompliance” en www.worldtradelaw.net/articles/charnovitzlastresort 6. HUDEC, Robert E. , Broading the scope of remedies in the WTO dispute settlement” en www.worldtradelaw.net/articles/hudecremedies _______________, “Like product: the En la LCE, se haga un Capítulo especial en materia de prácticas desleales, considerando el sector agropecuario, como se establece a nivel multilateral en específico en el “ASA” y en el “ASMC”. 1. 2. CEFP/054/2004, Impacto de las importaciones de maíz blanco y de frijol originarias de EEUU en el mercado interno de México; 3. CEFP/026/2005, El sistema de cupos y los subsidios para el maíz blanco y el frijol en el marco del TLCAN y su efecto en las relaciones comerciales de los países signatarios; 4. Cadena producción-consumo de frijol en www. siap.sagarpa.gob.mx, julio de 2003; 5. Situación Actual y Perspectivas del maíz en México 1990-2004, coord. Juan Manuel Galarza Mercado; 6. La agroindustria azucarera en México, septiembre de 2001,estudio del Centro de Estudios de las Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados (CEFP/039/2001); 7. La agroindustria azucarera de México: el impacto del TLACN, por Luis Ramiro García Chavez, de la Universidad de Chapingo, marzo de 2004. Legislación Nacional: 1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 2. Ley de Planeación 3. Ley de Seguridad Nacional 4. Ley de responsabilidad económica del Estado 5. Ley de Desarrollo rural sustentable 6. Ley de Comercio Exterior, y sus últimas reformas 7. Reglamento en materia de organismos, instancias de representación, sistemas y servicios especializados Convenio DGRMS-111/2005 294 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN 8. Lineamientos de Operación 2002 de los Comités sistema-Producto Pecuario 9. Reglamento Interno de los Comités Nacionales del sistema-producto Pecuarios 10. Acuerdo Nacional para el Campo DOF 28-04-2003 11. Ley Orgánica de la Financiera Rural ultimas reformas el 12. Ley de Fondos de Aseguramiento Agropecuario y Rural 13. Ley de Desarrollo sustentable de la Caña de Azúcar 14. Ley de Capitalización del PROCAMPO 15. Ley sobre producción, certificación y comercio de semillas. DOF Ultima reforma 16. Reglamento de la ley sobre producción, certificación y comercio de semillas de 1993 17. Ley que crea el fondo de garantía y fomento para la agricultura, ganadería y avicultura. Ley de energía para el campo. 18. Reglamento de la ley de energía para el campo Legislación Internacional 1. 2. 3. 4. Convención de Viena sobre derecho de los tratados Carta de las Naciones Unidas Declaración de los Derechos humanos de 1948 Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales de 1966 5. Acuerdo de establecimiento de la OMC 6. Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio de 1947 y de 1994 7. Acuerdo sobre la agricultura de la OMC 8. Acuerdo relativo a la interpretación del Artículo VI del GATT 9. Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias de la OMC 10. Acuerdo sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias de la OMC 11. Acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio de la OMC 12. Acuerdo sobre normas de origen 13. Acuerdo sobre salvaguardias 14. Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT 15. Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias 16. Tratado de libre comercio de América del Norte Legislación Estadounidense: Farm Security and Rural Investment Act of 2002 Convenio DGRMS-111/2005 295 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN CASOS O PRECEDENTES: 1.-Internacional • OMC WT/DS79/R LA INDIA - PROTECCIÓN MEDIANTE PATENTE DE LOS PRODUCTOS FARMACÉUTICOS Y LOS PRODUCTOS QUÍMICOS PARA LA AGRICULTURA PÁRRAFO 8 DEL ARTÍCULO 70 DEL ACUERDO SOBRE EL ADPIC WT/ DS132 MEXICO- INVESTIGACIÓN ANTIDUMPING SOBRE EL JMAF PROCEDENTE DE EEUU WT/DS234 ESTADOS UNIDOS- LEY DE COMPENSACIÓN Y CONTINUACIÓN DEL DUMPING O MANTENIMIENTO DE LAS SUBVENCIONES WT/DS 266 COMUNIDADES EUROPEAS- SUBVENCIONES A LA EXPORTACIÓN DEL AZÚCAR WT/DS 267 ESTADOS UNIDOS- SUBVENCIONES AL ALGODÓN AMERICANO (UPLAND) WT/DS295/R ESTADOS UNIDOS DE AMERICA- MÉXICO MEXICO MEDIDAS ANTIDUMPING DEFINITIVAS SOBRE CARNE DE BOVINO Y ARROZ WT/ DS308 MEXICO- MEDIDAS FISCALES SOBRE LOS REFRESCOS Y OTRAS BEBIDAS • TLCAN Capítulo XX CDA-95-2008-01 Tarifas aplicadas por Canadá a ciertos productos agrícolas procedentes de EUA Capítulo XIX MEX-USA-98-1904-01 Resolución Final de la Resolución Antidumping sobre importaciones de Jarabe de Maíz de Alta Fructosa originarias de los Estados Unidos de América MEX-USA-00-1904-02 Resolución Final de la Resolución Antidumping sobre importaciones de: Carne y despojos comestibles de bovino, procedentes de los Estados Unidos de América. Convenio DGRMS-111/2005 296 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Capítuo XI Reclamación de Corn Porducts Internacional, Inc. vs. El Estados Unidos Mexicanos Gobierno de los Reclamación de Archer Daniela Midland Company y A.E. Staley Manufacturing Company vs. Estados Unidos Mexicanos. 2.- Nacional - Poder judicial de la Federación Juicio de Amparo 56/2003, promovido por el Consejo Mexicano de Porcicultura “CMP” ante el Juez Cuarto de Distrito en materia administrativa en el D.F. - Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa Expediente: PRINCIPAL 617/2000 Juicio de Amparo Indirecto, promovido por el Consejo Mexicano de Porcicultura, A.C., contra actos de la “SE” por asignación de cupos y sobrecupos de importación de trozos y despojos de aves mecánicamente deshuesados (pastas de pavo y pollo). Expediente: Juicio de Nulidad 4969/01-17-08-4/182/02-S1-05-03, promovido por el Consejo Mexicano de Porcicultura, A.C., contra actos de la “SE” por asignación de cupos y sobrecupos de importación. Expediente: Juicio de Nulidad 12051/01-17-09-8/748/02-S2-06-03, promovido por el Consejo Mexicano de Porcicultura, A.C., contra actos de la “SE” por asignación de cupos y sobrecupos de importación. Expediente: Juicio de Nulidad 3341/02-17-11-4/1112/03-S1-04-03, carne de pavo en trozos y despojos de aves no mecánicamente deshuesados. Expediente: Juicio de Nulidad 1275/02-17-05-9/919/03-S2-08-03, promovido por el Consejo Mexicano de Porcicultura, A.C. contra actos de la “SE” por asignación de cupos de cupos y sobrecupos de importación. Expediente: Juicio de Nulidad 9319/03-17-09-7, promovido por el Consejo Mexicanos de Porcicultura A.C., contra actos de la “SE” por asignación de cupos y sobrecupos de importación. Convenio DGRMS-111/2005 297 Alternativas de defensa jurídica del sector agropecuario en el marco de la OMC y del TLCAN Expediente: Juicio de Nulidad 9041/03-17-09-7, promovido por el Consejo Mexicano de Porcicultura, A.C., contra actos de la “SE” por asignación de cupos y sobrecupos de importación. Expediente: Juicio de Nulidad 9299/03-1708-9, promovido por el Consejo Mexicano de Porcicultura, A.C., contra la “SE” por asignación de cupos y sobrecupos de importación. Expediente: Juicio de Nulidad 21738/02-17-11-8/792/03-S1-04-03, promovido por el Consejo Mexicano de Porcicultura, A.C., contra la “SE” por asignación de cupos y sobrecupos de importación en grasas. Expediente: Juicio de Nulidad 1276/02-17-09-3/211/03-S1-05-01, promovido por el Consejo Mexicano de Porcicultura, A.C., contra la “SE” por asignación de cupos y sobrecupos de importación. Convenio DGRMS-111/2005 298
