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Filiaciónportécnicasdereproducciónhumanaasistida,gestaciónporsustituciónyconsentimientoinformadoenArgentina.Aportesycambios
introducidosporelCódigoCivilyComercial‐AdrianaKrasnow
RevBioyDer.2016;37:69‐84
Revista de Bioética y Derecho
Perspectivas Bioéticas
www.bioeticayderecho.ub.edu‐ISSN1886‐5887
ARTÍCULO
Filiaciónportécnicasdereproducciónhumanaasistida,gestación
porsustituciónyconsentimientoinformadoenArgentina.Aportes
ycambiosintroducidosporelCódigoCivilyComercial
FiliationbyHumanAssistedReproductionTechniques,gestational
surrogacy and informed consent in Argentina. Contributions and
changesintroducedbytheCivilandCommercialCode
ADRIANAKRASNOW*
OBSERVATORIDEBIOÈTICAIDRETDELAUNIVERSITATDEBARCELONA
LaRevistadeBioéticayDerechosecreóen2004ainiciativadelObservatoriodeBioéticayDerecho(OBD),conelsoporte
del Máster en Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona: www.bioeticayderecho.ub.edu/master. En 2016 la
revistaPerspectivasBioéticasdelProgramadeBioéticadelaFacultadLatinoamericanadeCienciasSociales(FLACSO)se
haincorporadoalaRevistadeBioéticayDerecho.
Estaesunarevistaelectrónicadeaccesoabierto,loquesignificaquetodoelcontenidoesdelibreaccesosincostealguno
para el usuario o su institución. Los usuariospueden leer, descargar, copiar, distribuir, imprimir o enlazar los textos
completosdelosartículosenestarevistasinpedirpermisopreviodeleditorodelautor,siemprequenomedielucroen
dichasoperacionesysiemprequesecitenlasfuentes.EstoestádeacuerdoconladefiniciónBOAIdeaccesoabierto.
*AdrianaKrasnow.DoctoraenDerecho,InvestigadoradelConsejoNacionaldeInvestigacionesCientíficasyTécnicas
(CONICET)Argentina.Correoelectrónico:[email protected]
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Resumen
EsteartículobuscadescribirlosaportesdelCódigoCivilyComercialdeArgentinaenrelaciónal
consentimientoinformadoylagestaciónporsustituciónenelmarcodelafiliación.
Palabrasclave:consentimientoinformado;gestaciónporsustitución;filiación;CódigoCivil.
Abstract
ThisarticleseekstodescribethecontributionsoftheCivilandCommercialCodeforArgentina,in
relationtotheinformedconsentandgestationalsurrogacyinthecontextoffiliation.
Keywords:informedconsent;gestationalsurrogacy;filiation;CivilCode.
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1.Introducción
ElCódigoCivilyComercialenArgentina―enadelante,elCódigo―introducecambiosyaportes
necesariosenelDerechodefamiliaqueguardansintoníaconelprocesodetransformacióndel
país desde la reforma constitucional de 1994; momento a partir del cual se introduce una
modificación en la estructura del sistema de fuentes interno que armoniza con la Doctrina
Internacional de los Derechos Humanos1. En esta línea, el Código adhiere a una visión
constitucionalizadadelDerechoprivado.
Enestemarco,emprendemosunanálisisquevinculandoelDerechoconlaBioética,refleje
laimportanciaqueelCódigoasignaalconsentimientoinformadoenlafiliaciónportécnicasde
reproducciónhumanaasistida―enadelante,TRHA.
2. El consentimiento informado como derivación del principio
bioéticodeautonomía
La Bioética se estructura en principios que coadyuvan en la búsqueda de respuestas a los
problemas que se suscitan con el avance biotecnológico; como el principio de autonomía; el
principiodebeneficencia‐nomaleficenciayelprincipiodejusticia.
Principio de autonomía: considerando que toda persona es capaz, en la relación entre
médico‐paciente, éste último tendrá libertad para decidir someterse o no a un tratamiento
despuésderecibirunainformacióncomprensible.
Principiodebeneficencia‐nomaleficencia:hacerelbienconelmenordañoposible.Mientras
quelabeneficenciaapuntaapreveniroeliminareldañoypromoverelbien;lamaleficenciabusca
nocausardañointencionadamenteaotro.
1Apartirdelareformaconstitucionalcambialadimensiónyestructuradelapirámidejurídicaalpasaracompartirla
Constitución nacional su supremacía con los instrumentos internacionales de derechos humanos de igual alcance,
muchodeloscualestienenespecialimportanciaenelDerechodefamilia:DeclaraciónAmericanadelosDerechosy
DeberesdelHombre;DeclaraciónUniversaldeDerechosHumanos;ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos;
PactoInternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales;PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos;
ConvenciónsobrelaPrevenciónylaSancióndelDelitodeGenocidio;ConvenciónInternacionalsobrelaEliminaciónde
todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;
ConvencióncontralaTorturayotrosTratosoPenasCrueles,InhumanosoDegradantes;ConvenciónsobrelosDerechos
delNiño.
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Principio de justicia: cuidado de la salud para todos los ciudadanos en base a sus
necesidades.Exigebrindarigualtratoalaspersonasqueseencuentranenlasmismascondiciones
y/ogarantizarunadistribuciónequitativa.
AlocuparseelDerechoylaBioéticadelaproteccióndelapersona,sualianzapermiteel
nacimientodelBioderechocomodisciplinatransversal.ParaCiuroCaldani(1997),el“Bioderecho
eseláreajurídicacompuestaporloscasosysolucionesproducidoseneldesarrollodelatécnicaen
la vida en general y, particularmente, en la vida humana”2. Mientras la Bioética se ocupará del
estudiodelosproblemasquesurgenconlosavancesbiotecnológicos;elderechocomociencia
socialdestinadaaregularlaconductahumana,captaráensusnormaslasrespuestasysoluciones
que aporta la primera con el propósito de alcanzar la efectividad. Asimismo, esta relación
necesariasefortalecesiseconsolidaenelámbitodelaDoctrinaInternacionaldelosDerechos
Humanos,puestoquecomoseñalaCasado(2006)cuandorefierealosproblemasderivadosdelas
nuevas tecnologías genéticas, “… En todos estos campos se plantean frecuentemente dilemas de
difícilsoluciónhomogéneaensociedadespluralesyseponedemanifiestolanecesidaddeencontrar
respuestasjurídicasvinculantesenmarcadasenelrespetoylapromocióndelosDerechosHumanos
reconocidosenlosinstrumentosinternacionales”3.
Enrelaciónalconsentimientoinformadocomomanifestacióndelprincipiodeautonomía4,
selodefinecomo"unadeclaracióndevoluntadefectuadaporunpacientequienluegoderecibir
informaciónsuficientereferidaalprocedimientoointervenciónquirúrgicaqueseleproponecomo
médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o
intervención”5.Enigualsentido,laLeyargentinaN°26.529deDerechosdelPaciente(s/textoley
26.742)aldecir:“Entiéndaseporconsentimientoinformado,ladeclaracióndevoluntadsuficiente
2CIUROCALDANI(1997),p.12.
3CASADO(2006),p.33.
4ElInformeBelmont(1973),referíaalconsentimientoinformadocomoelprocedimientodestinadoacumplirconlos
principios de autonomía, beneficencia y justicia en la atención médica. En España, encontramos como primer
antecedentelegaldelconsentimientoinformadolaLeyGeneraldeSanidad,defecha25deabrilde1986,cuandoenel
artículo10referíaalosderechosdelpacienteyenelartículo6cuandofacultabaalpacienteaelegirentrelasdistintas
opciones,destacandolanecesidaddecontarconsuconformidadparalaejecucióndecualquierintervención,previo
cumplimientodeldeberdeinformación.Coneltiempoentraenvigenciaanivelestatal,laley41/2002deAutonomía
delpaciente,derechosyobligacionesenmateriadeinformaciónydocumentaciónjurídica.Asimismo,el1deenerode
2000 entró en vigencia en España el Convenio Europeo de Bioética, documento orientado a la protección de niños,
adolescentesypersonasafectadasensusaludmental.
5HIGHTON,ElenaI.etal.(2000),p.191.
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efectuadaporelpaciente,oporsusrepresentanteslegalesensucaso,emitidaluegoderecibir,por
partedelprofesionalinterviniente,informaciónclara,precisayadecuada…”(art.5)6.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se lo enmarca como un acto jurídico que al poner en
ejercicioderechospersonalísimos―derechoalavida,alaintegridadpsicofísica,aladignidad,a
la libertad, al cuidado del propio cuerpo―, trasciende la esfera civil e ingresa en la esfera
constitucional7.ComoafirmanGorveinyPolakiewicz,“…Elconsentimientodelpacientetranscurre
enlaesferadelosderechoshumanospersonalísimos;es,portanto,decarácternonegocial…”8.
Conlaaproximaciónqueprecede,elconsentimientoinformadocomomaterializacióndel
principiodeautonomía,seintegraconelderechodeberdeinformación;promoviéndoseporeste
caminounrolactivodelpacienteexteriorizadoensuderechodeautodeterminación.
Desde esta dimensión, tanto el Derecho como la Bioética se ocupan del consentimiento
informado, puesto que el primero estudia su desarrollo y encuadre y la segunda lo fortalece y
protegeconsuinserciónenelprincipiodeautonomía9.
Seguidamente,nosproponemoscentrarlaatencióneneltratamientoquehaceelCódigodel
consentimientoinformadoenlafiliaciónporTRHA.
3.ElconsentimientoinformadoenlafiliaciónporTRHA
3.1.Generalidades
El Código introduce cambios necesarios en el instituto de la filiación, adaptándolo al origen y
dinámica de los vínculos filiales en el presente10, siendo una muestra de lo que decimos el
reconocimientodelasTRHAcomotercerafuente.
6LeyN°26.529:sancionadael21deoctubrede2009,promulgadael19denoviembrede2009ypublicadaenelBoletín
Oficialel20denoviembrede2009.Ley26.742:sancionadael9demayode2012;promulgadael24demayode2012
ypromulgadaenelBoletínOficialel24demayode2012.
7GARCIAGARNICA(2003).
8GORVEINetal.(1998),p.136.
9Enestamismalínea,ver:HOOFT(2002),pp.211‐237.
10KRASNOW(2012),pp.155‐170yKRASNOW(2015),pp.3‐28.
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Enarmoníaconelprincipiodepluralidad11,estasprácticasmédicasestánabiertasparalas
parejasdeigualodistintosexocasadasoenuniónconvivencialytambiénparahombresomujeres
que no conforman pareja. En armonía con el actual sistema, la Ley 26.86212 de Cobertura de
tratamientos de procreación humana asistida, define con amplitud los destinatarios: “Tiene
derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda
personamayordeedadque,deplenaconformidadconloprevistoenlaley26.529,dederechosdel
paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su
consentimientoinformado…”(art.7).
Estaaperturatambiénsevisualizaenlosprocedimientosquesereceptan.Enestesentido,
losusuariossegúnlasituaciónqueatraviesenpodránrecurriraunainseminaciónofecundación
homólogaoheteróloga,definiéndoseelvínculoenfuncióndelelementovolitivo13.
11LavisiónconstitucionalizadadelDerechoPrivadoenlaqueseinsertaelCódigoargentinoquedareflejadaensus
principiosqueactúancomososténdetodoelsistema.Enesteapartadonosserviremosdelosmismosparadefinirsu
alcance en relación con el objeto de estudio: 1) principio de pluralidad: su impacto en filiación se exterioriza en el
complejopersonal,puestoquelasdistintasmanifestacionesfamiliaresabrenelcauceparaqueseoriginenvínculos
filialesquerespondenadistintasvariables,comoporejemplo,losquesurgenenelsenodeunafamiliaconformadapor
unaparejadeigualsexo(casadaoenconvivenciadehecho),comoasítambién,enlacaptaciónenlanormadelastres
fuentes de la filiación; 2) principio de autonomía: materializado en la voluntad procreacional que se expresa en el
documento de consentimiento informado, cuando el vínculo filial reconoce su origen en las TRHA; 3) Principio de
solidaridad:actúacomoprotectordelemplazamientofilial,ademásdeservirdefundamentoalconjuntodedeberes
derechospropiosdelaresponsabilidadparentalquenacecomoderivacióndelvínculojurídicofilial.
12Sancionadael5dejunio2013.Promulgadael25dejuniode2013.PublicadaenelBoletínOficialel26dejuniode
2013.
13Laamplituddecriterioponeenevidencialaadmisiónimplícitadelasprácticasdebajayaltacomplejidad,decuyo
encuadre se ocupa el Decreto 956/2013 (reglamenta la ley 26.862, en su artículo 2: “Se entiende por técnicas de
reproducciónmédicamenteasistidaatodoslostratamientosoprocedimientosparalaconsecucióndeunembarazo.Se
considerantécnicasdebajacomplejidadaaquellasquetienenporobjetolauniónentreóvuloyespermatozoideenel
interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica
controlada,desencadenamientodelaovulacióneinseminaciónintrauterina,intracervicalointravaginal,consemende
la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la
inyecciónintracitoplasmáticadeespermatozoide;lacriopreservacióndeovocitosyembriones;ladonacióndeovocitos
yembrionesylavitrificacióndetejidosreproductivos”.
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Enestecontexto,ladeterminacióndelafiliaciónsevinculaconelquererserprogenitor,
siendolavoluntadprocreacionalelelementoquesiempredefinirálafiliaciónenlossupuestosde
TRHA14.
Respecto al consentimiento informado15, establece que el centro de salud debe reunir el
consentimientoprevio,informadoylibredelaspersonasquesesometanaunaTRHA,sujetándose
sucontenidoalodispuestoenleyesespeciales.Secompletaesterequerimientoconlaexigencia
de la protocolización del instrumento ante escribano público o certificación ante la autoridad
sanitariacorrespondientealajurisdicción(art.561)16.
Tratándosedeunactovoluntario,elCódigosiguiendolatendenciadominanteenelDerecho
comparado, establece la revocabilidad17. Igual sentido siguió el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos,cuandointervinoenelcasoEvansv.TheU.K,defecha7demarzode200618.
Encuantoalperíododentrodelcualsepuederevocar,procedeantesdelaconcepciónenla
personaolaimplantacióndelembrión(art.561)19.
Uno puede preguntarse cómo se compatibiliza el momento dentro del cual procede la
revocabilidadconloqueelCódigoestablecerespectoalcomienzodelaexistenciadelapersona
humana,aldecirque“…comienzaconlaconcepción”(art.19).
Sibienlanormanodistingueentrefecundacióncorpóreaoextracorpórea,cabediferenciar
cuando puede hablarse de concepción en cada tipo de fecundación. Para comprender esta
apreciación,cabereseñarlosargumentosdelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos―en
adelante,CIDH―enelcaso“ArtaviaMurilloyotrosc.CostaRica”20.
LaCorteconsideróqueesprocedentedefinir,deacuerdoconlaConvenciónAmericana,el
término “concepción”, partiendo de la diferenciación entre dos momentos complementarios y
esencialeseneldesarrolloembrionario:lafecundaciónylaimplantación.ElTribunalseñalaque
14
Véase, entre otros: Portugal, Art. 20 Ley 32/2006; Suiza, Art. 256 CC; Francia, Art. 311‐20 modificado por la
Ordenanza2005‐759de4.7.2005;Italia,Ley40/2004;Brasil,Art.1597CC.
15Véaseentreotros:FAMA(2009);KRASNOW(2006).
16FAMÁ(2012),p.422.
17 Véase: España, Art. 3‐5 y Art. 11.4 y 5 Ley 14/2006; Portugal, Art. 14.4 Ley 32/2006; Suiza, Art. 7 de Ley de
procreaciónasistidade18.12.1998;Grecia,Art.1456Ley3089/2002;ReinoUnido,Sección3delaHFEA.
18
FARNÓS AMORÓS, Esther; De quién son los embriones? Crisis de pareja y revocación del consentimiento a la
reproducciónasistida,enInDret1/2007(www.indret.es),pp.1‐16.
19Siguieronlamismalínealaley26.862ysudecretoreglamentario956/2013.
20CIDH,28/11/2012,“ArtaviaMurilloyotrosc/CostaRica”,LL2013‐A,160.
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conlaimplantaciónsecierraelcicloquepermiteentenderqueexistelaconcepción.Explicaque
sielembriónnoseimplantaenelcuerpodelamujersusposibilidadesdedesarrollosonnulas,
puesnorecibiríalosnutrientesnecesarios,niestaríaenunambienteadecuadoparasudesarrollo.
Ensuma,comoenlafecundaciónextracorpóreaexistiráconcepcióndespuésdelimplante,
elconsentimientoinformadopodrárevocarsemientrasnoseefectivice21.
Enrelaciónasuvigencia,elCódigoestablece:“…Esteconsentimientodeberenovarsecada
vezqueseprocedealautilizacióndegametosoembriones”(art.560).Compartimosestasolución,
puestoquelavoluntadinicialpuedenoreflejarlavoluntadactualyguiarseporlaprimerapuede
conduciralatomadedecisionesquenorespondenalelementovolitivo22.
Otro aspecto importante es el derecho de información, como instancia previa a la
manifestación de voluntad. En cuanto al contenido, debe informarse todo lo relativo al
tratamiento, riesgos, posibilidades de recuperación, limitaciones, sufrimientos, evitando
pronosticar un resultado, por su carácter aleatorio. Para que el paciente adopte una decisión
consciente,lainformacióndebeadaptarsealniveleducativoyasuscondicionamientospsíquicos.
TrasladandoestoalasTRHA,debecomprendertodolorelativoalprocedimientoqueseempleará,
riesgos,cuidadosespeciales,consecuenciasenlasaludduranteydespuésdeltratamiento23.
Deestaformaseaccederáaunconsentimientoinformadoválidodestinadoaprotegerlos
derechosdelpacientemásquereducirlaresponsabilidadmédica,conformeloratificadoporla
OrganizaciónMundialdelaSalud24
Comoalconcretarselafecundación,seinsertaotrapersonaalvínculomédico‐paciente,el
Código la protege garantizando su derecho a ser informado en lo que refiere a su origen: “La
información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana
asistidacongametosdeuntercerodebeconstarenelcorrespondientelegajobaseparalainscripción
delnacimiento”y“Apeticióndelaspersonasnacidasatravésdeestastécnicas,puede:a.obtenerse
21HERRERAetal.(2013),p.1037yHERRERA(2013),p.1281.
22DestacamosqueenlajusticianacionalseregistraunfallodictadoporlaSalaJdelaCámaraNacionaldeApelaciones
enloCivildefecha13deseptiembre2011queadoptóunaposicióncontrariaaldeclararlavigenciadelconsentimiento.
EnLaLey2011‐E,435.
23
La Declaración Internacional sobre Datos Genéticos de la UNESCO en el artículo 8 de la Sección C, exige el
consentimientoprevio,libreyexplícitodelapersona.ElmismoprincipioapareceenlaConvencióndeOviedo,primer
instrumentojurídicointernacionaleuropeodecaráctervinculante,queexigeelconsentimientoinformadoparatoda
intervenciónbiomédica.
24NICOLAU,NoemíL.;Losviciosdelavoluntadenlarelaciónmédico–paciente,en“BioéticayBioderecho”,Nº2,p.35,
FundaciónparalasInvestigacionesJurídicas(FIJ),1997.
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del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es
relevanteparalasalud;b.revelarselaidentidaddeldonante,porrazonesdebidamentefundadas,
evaluadasporlaautoridadjudicialporelprocedimientomásbrevequeprevealaleylocal”(arts.
563y564).Conestasolución,elCódigoseubicaenunasituaciónintermediaenrelaciónalas
posturasextremas25.
Respectoalossupuestosquehabilitanelaccesoalorigen,expresomisobservaciones.
Enrelaciónalprimersupuesto,laversiónoriginaldeloquefueraelProyectodeReforma,
ensintoníaconelDerechocomparadoreconocíaelaccesoadatosquecoadyuvenasuperarel
riesgoenlasaluddelapersona;mientrasquelaversióndelCódigoaprobado,reemplazariesgo
porrelevanteparalasalud.Eltérminorelevanteexcedeelriesgo,pasandoadependersualcance
decómolointerpreteelcentrodesaludqueintervenga.
Respectoalsegundosupuesto,laresponsabilidadquesetrasladaaljuezpuedeconducira
soluciones disvaliosas, por las consideraciones siguientes: a) delegar en éste la evaluación de
razones debidamente fundadas, condiciona el acceso al origen a sus convicciones internas y
valoraciones;b)ladiscrecionalidadjudicialpuedeconducirasituacionesdedesigualdad;c)se
tornaexcesivotrasladarensupersonaunaresponsabilidaddetalmagnitud,comoloeselacceso
adatosvinculadosconelorigen.
EntendemosquesielCódigoestádestinadoaprotegeralapersonaysusderechos,nocaben
distincionesentrelasfuentesdelafiliaciónenloquerefierealaccesoalaverdaddeorigen.Así
como,enadopciónseprevénmediosqueposibilitanelaccesodeladoptadoasuverdaddeorigen
(art.596),correspondehacerlomismoenesteámbito.Abrirlaspuertasaestaposibilidad,en
nadaafectaráelemplazamientofilialquereposaenlavoluntadprocreacional.Sibienrespetamos
ladiferenciaquealgunossostienenrespectoaqueenlaadopciónsereconocelaexistenciadeuna
familiadeorigenyesteantecedentenosepresentaenlafiliaciónporTRHA;entendemosqueno
lerestarelevanciaalderechoquetienelapersonanacidaporunaTRHA,deconocercómoya
travésdequienesseoriginósuexistencia.
25Tambiénadmitenelaccesoalaidentidadencasosespecíficos:CCdeQuebec(art.542)ylaLey14/2006deEspaña
(Art. 5.5). En el Derecho Comparado se distinguen: a) legislaciones que preservan el anonimato del tercero dador:
Dinamarca; Grecia; Francia, Ley 94‐654; Resolución 2013/13 del Consejo Federal de Medicina de Brasil y b)
legislacionesqueadmitenelaccesoadatosquerefieranalaidentidaddeltercerodador:Suecia,InseminationAct1140
de1984,art.4;Holanda,Leydeinformacióndeldonantede2002;Finlandia,Ley1237/2006deFertilizaciónAsistida;
Noruega,Ley100de2003sobrela“Aplicacióndebiotecnologíaenlamedicinahumana”;Suiza,LeyFederal;Nueva
ZelandayReinoUnido.
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Como muestra de la importancia que representa en la persona el acceso a su verdad,
acompañamos la reseña de un caso resuelto por la sala 5ª de la Cámara de Apelaciones en lo
ContenciosoAdministrativoFederal26,queadmitióparciamentelaaccióndeamparopromovida
porunmatrimonioporderechopropioycomorepresentanteslegalesdesusdoshijasmenores
contra el Poder Ejecutivo; fundando la petición en el derecho a la salud, a la procreación, a la
proteccióndelafamiliayalaidentidad.Entreloshechos,cabedestacarquelasdoshijashabían
sidoconcebidasconelempleodeóvulosdonados,peroconlaparticularidaddequelahijamayor
fuefecundadaatravésdelempleodematerialgenéticodeunaamigadelafamilia;mientrasque
lahijamenorfueconcebidaatravésdelusodematerialgenéticodedonanteanónima.
ElmatrimonioperseguíaqueporintermediodelMinisteriodeSaludodeotroorganismo
competentesedispongalacreacióndeunregistroenelconstarandatosdedonantesdematerial
genéticoaportadosporloscentrosdefertilidadyBancosdegametos;permitiéndoseporestavía
quetantolashijasuotraspersonasenigualcondiciónpuedanaccederadichainformaciónprevia
autorizaciónjudicial.
Enprimerainstancia,lajuezarechazalaacciónpornoexistirunacontroversiajudicial.En
la alzada, la Cámara dispone, “… Admitir parcialmente el recurso; dejar sin efecto la sentencia
apelada;hacerlugar,tambiénenparte,alademandadeamparo;yordenaralEstadoNacional‐
Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios que estime más convenientes a fin de
preservardemaneraefectivalainformaciónrelativaaladonantedelosóvulosutilizadosparallevar
acaboelprocedimientodefertilizaciónasistidaalqueserefiereelpresentecaso,yaseamedianteel
dictadodeunactoadministrativodealcanceparticularogeneral…”.
3.2. Pronunciamientos de la justicia argentina que receptan la
filiaciónporTRHAconformeelprincipiodevoluntadprocreacional
Enesteapartado,seacompañaunareseñadefallosquevalorizandolavoluntadprocreacional
comoelementoquedeterminalafiliaciónporTRHA,resuelveensintoníaconelnuevosistema
problemas que derivan de la gestación por sustitución. A pesar que este procedimiento no se
receptaenelCódigovigente,cuentaconreconocimientoimplícito,comosurgedelartículo7dela
Ley26.862ydelosinstrumentosinternacionalesdederechoshumanos.
26C.Cont.Adm.Fed.,SalaV,29/04/2014‐C.,E.M.yotrosc.EN‐M°SALUDs/amparoley16.986‐,LL26/06/2014,5.
KEMELMAJERDECARLUCCIetal.(2014),p.594.
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Iniciamos el recorrido con un caso reciente. Un matrimonio solicita como medida
precautoria seordenea laempresa demedicinaprepagalaincorporacióndeC. M.,M.A.yB.J.
nacidos el día 9/3/2015, al plan médico en el que se encontraban afiliados. Los niños fueron
concebidos con material genético del matrimonio a través de gestación por sustitución;
implantándoseelembriónenelúterodelaabuelamaterna.Paralelamente,setramitabaelpedido
deinscripcióndelosbebéscomohijosbiológicosdelmatrimonio,datoconfirmadoconelexamen
deADN.Eljuezhacelugaralpedido:“…correspondehacerlugaralosolicitado,aclarandoquela
presente no determina la filiación jurídica de los niños, ni procura determinar el vínculo jurídico
filial,sóloreconoceelderechoalasaludysuconsecuenciainmediata,accesoalacoberturamédico‐
asistencial integral de tres niños pequeños a cargo de la obra social o prestación de medicina
prepagadeaquéllosconquienesmantieneunvínculobiológicoyhastatantoseresuelvasobrela
cuestióndeaquelladeterminaciónjurídica…”27.
Enotrocaso,unaparejasecontactaconunamujer―madrededoshijos―,parallevarel
embarazodeunembriónfecundadoconóvuloysemendelmatrimonio.Sesuscribeelcontratoy
elbebénaceel9deenerode2015.Elmédicoextendióelcertificadodenacidovivoanombrede
quiendioaluz.LaAsesoradeMenoreseIncapacestomaintervenciónypidequeseacompañela
partidadenacimiento.Porsuparte,elabogadopatrocinantedelaspartes,solicitacomomedida
denoinnovar,seordenealRegistrodeEstadoCivillanoinscripcióndeoficiodelmenor,hasta
queseresuelva.SecorrevistaalaAsesora,quienmanifiestaqueasumirálarepresentacióndirecta
delniñoporsusituacióndeindocumentacióneincertidumbrerespectoasuidentidadyplantea
lanulidaddelacuerdo.Eljuezexpresa:“…Esnecesariodistinguirelcasodematernidadsubrogada
tradicional de la gestacional. En el primer caso, se pacta la entrega de un hijo propio, lo cual
conllevaríaunobjetoilícito,dadoquesólosepuedeentregarelhijopropiomedianteeltrámitede
adopción.Peroenelcasodelamaternidadsubrogadagestacional,lamujergestantenopactala
entregadeunhijopropio,dadoqueelniñonoguardaningúnvínculobiológicoconella,noessuhijo
ni desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista de la voluntad procreacional…
RESUELVO:…Nohacerlugaralpedidodenulidaddelacuerdo.Determinarquelafiliacióndelniño,
correspondealosSres.A.C.G.yJ.J.F.,…Imponeralosprogenitores,apartirdelmomentoenquesu
hijoadquieraedadymadurezsuficienteparaentender,laobligacióndeinformarlerespectodesu
origengestacional”28.
271er.JuzgadodeFamiliaMendoza,02/09/2015―C.M.E.yJ.R.M.c.OSDE―,SistemaArgentinodeInformaciónJurídica
(INFOJUS),www.infojus.gob.ar,10deseptiembre2015.
28JuzgadoFamiliaN°1Mendoza,31‐07‐2015,A.V.O.,A.C.G.YJ.J.F.
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El25dejuniode2015elJuzgadoNacionalCivilN°83,dispusolainscripcióndeunaniña
nacida el 7 de agosto de 2014 como hija de un matrimonio que recurrió a la gestación por
sustituciónconempleodematerialgenéticopropio.Elmatrimonioylamujergestantecelebraron
el“Acuerdodevoluntadesmaternidadsubrogada”.Juntoconestedocumentoquesepresentaen
elproceso,seacompañaelinformedelapruebagenéticadondeconstaquelaniñaeshijabiológica
delmatrimonio.Lagestantemanifiestaquenotienevoluntadprocreacionalyqueyatienedos
hijaspropias.Sehacelugaralopedido:“…Anteelhechoconsumado,elnacimientoylafaltade
legislación vigente, considero que es un ‘deber’ del juzgador ―en pos de un adecuado y ajustado
ejerciciodelamagistratura―permitirlarealizacióndelinteréssocialenesclarecerlaverdadera
filiación de los niños, que importa la tutela legal de su derecho personalísimo de conocer los
orígenes…”29.
Atravésdeuncaminojudicialdiferente,seregistraelfallodelJuzgadoNacionalCivilN°102
defecha18demayode2015.F.A.C.yM.C.C.impugnanlamaternidaddeM.L.R.S.respectode
lamenorE.C.nacidael10demarzode2014ysolicitanqueselaemplacecomohijadelacoactora
M.C.C.Losactoresacreditanunaconvivenciadeaños.Antelaimposibilidaddeprocrear,laniñera
delsobrinoseofreceagestarelembriónfecundadoconmaterialgenéticodelapareja.Luegode
nacer la hija fue reconocida por F., siendo emplazada en el vínculo materno como hija de M.,
conformeloquedisponíaelart.242delCód.Civilderogado.Eljuezhacelugaralademanda:“La
acción de impugnación de maternidad deducida por los padres biológicos de una niña contra la
madregestante,quienaceptódeformalibreyespontáneaqueelóvulofecundadoconelmaterial
genéticodeaquéllosfueraimplantadoensucuerpo,debeadmitirse…Lateoríadelaexplotacióno
cosificacióndelamujergestante,…quedadesvirtuadacuandosetratadeunacuerdovoluntarioy
libreque,alnoconllevaruninteréseconómicoportenersubaseenelvínculoafectivodelaspartes,
tampocopuedetacharsedeinmoral…”30.
UnpedidodiferentesepresentóparasuresoluciónanteelTribunalColegiadodeFamilia
N°7delaciudaddeRosario31.Setratabadeunmatrimonioquedespuésdeatravesardistintas
prácticasmédicasorientadasallogrodeunembarazo,lamujerpierdesucapacidadgestacional
como consecuencia de una histerectomía total, quedando seis embriones en estado de
crioconservación.Consideranlagestaciónporsustitucióncomoelprocedimientoquepermitiría
concretar el deseo de convertirse en padres. Cuando le trasladan su situación a otra pareja
29JuzgadoCivilN°83,25/06/2015,“NNos/InscripcióndeNacimiento”,Infojus.
30JNCiv.N°102,18/05/2015‐C.,F.A.yotroc.R.S.,M.L.s/impugnacióndematernidad‐,LALEY2015‐C,522.
31Trib.Col.FamiliaN°7Rosario,02/12/2014,inédito.
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conocida,lamujerdeéstaúltimaconunfinaltruistaseofreceaqueelimplanteseefectúeensu
vientre.Elmatrimoniotrasladaestarealidadalajusticiaatravésdeunpedidodeautorizaciónde
implanteenelvientredequienasumiríaellugardemujergestantey,tambiénsolicitan,parael
supuestodequeelimplanteresulteexitosoqueel/losbebé/snacido/sporesteprocedimientose
inscriba/ncomohijo/sdelmatrimonioconvoluntadprocreacional.Seacompañaelactanotarial
enlaqueconstaquelamujergestantenotienevoluntadprocreacional.Lajuezahacelugarala
petición:“…autorizarlagestaciónporotramujer,enestecasoconcretonoesnimásnimenosque
respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de
derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar (art. 11CADH), a la
integridadpersonal(art.51CADH),alalibertadpersonal(art.7.1CADH),alaigualdadyanoser
discriminado(art.24CADH)encuantoalderechoalamaternidadydeconformarunafamilia…A
finderespetarlavoluntadprocreacionaldelmatrimonioy,deestemodo,garantizarelderechoala
identidadyaqueregistralmenteenlosasientosdeinscripcióndenacimientoexistacorrespondencia
conlarealidaddeloshechos―fazestáticaydinámicadelderechoalaidentidad―,…seordenaque
el/losniños/niñasseregistrenanombredelamadreydelpadre,dejándoseconstanciaenellegajo
de inscripción … que la gestación se llevó a cabo por otra mujer, haciéndole saber dicho origen
genéticoygestacionalasu/shijo/s…”.
CerramoselapartadoconelfallodelJuzgadode1°InstanciaenloCivilN°86delaCiudad
de Buenos Aires de fecha 18 de junio de 201332. Una mujer casada después de cursar dos
embarazosquenollegaronatérmino,pierdelacapacidadgestacional.Unaamiga,separadade
hechodesdeelaño2001ycondoshijosmayores,seofrecevoluntariamenteysinretribucióna
gestarloensuvientre.Elmatrimonioatravésdeunafertilización“invitro”lograunembriónque
seimplantaenelúterodelaamigacomún,concretándoseelembarazoenelprimerintento.La
niñanaceel19deabrilde2012yenelcertificadodenacimientoseenunciacomomadreala
gestante, pero no se la inscribe en el Registro. Como el caso se ajustaba a lo que en esa época
admitía el Proyecto de Reforma, la jueza ordenó la inscripción de la niña como hija del
matrimonio:“Laexistenciadeunionesafectivasdondelareproducciónnaturalnoresultaposible,
obliganadmitir…laconstruccióndevínculosbasadosenlasocioafectividad;ycuyaconstrucción
dependen…deunavoluntadprocreacional…Porello…debemosretomarenestepuntoloreferido
alavoluntadprocreacionaldelmatrimonio,asícomotambién,…,loquesurgedelacorrespondencia
genéticadelanacidaconelmatrimonio…”.
32Juzgadode1ra.InstanciaenloCivilN°86,18/06/2013–N.N.oD.G.M.B.M.s/inscripcióndenacimiento‐,enLaLey
2013‐D,195.
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4.Cierre
Retomandoloexpresadoenelinicio,enestetrabajosebuscódeterminarlaimportanciaqueel
CódigoreconocealconsentimientoinformadoenvinculaciónconlafiliaciónporTRHA.
Conesteobjeto,separtiódeunencuadredelproblemadesdelosprincipiosestructurales
delaBioéticay,enparticular,seorientólaatenciónenelprincipiobioéticodeautonomía,porsu
vinculacióndirectaconelconsentimientoinformado.
Tras el estudio realizado, se pudo comprobar que el Código regula los problemas
propuestos, respetando los valores y principios de fuente constitucional y convencional que
iluminanelDerechoprivado,comoasítambién,losprincipiosyvalorespropiosdelaBioética;
lográndoseasíunaalianzasaludableentrelaBioéticayelDerecho.
Bibliografía
 BURGOS VELASCO, Juan Manuel, “Qué es la bioética personalista? Un análisis de su
especificidadydesusfundamentosteóricos”,CuadernosdeBioética,VolumenXXIV,año2013,
AsociaciónArgentinadeBioética,pp.17‐30
 CASADO, María, “Bioética y Derecho”, Héctor Gros Espiell y Yolanda Gómez Sánchez
(coordinadores), La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la Unesco,
EditorialComares,Granada,2006,pp.29‐46.
 CIUROCALDANI,MiguelÁngel,“IntroducciónGeneralalBioderecho”,enBioéticayBioderecho,
N°2,FundaciónparalasInvestigacionesJurídicas,Rosario,1997,pp.11‐21.
 CIFUENTES,Santos,Derechospersonalísimos,2ªed.,Astrea,BuenosAires,1995.
 FAMA, María Victoria, “Autonomía progresiva del niño en la toma de decisiones sobre su
propiocuerpo”,DerechodeFamilia.Revistainterdisciplinariadedoctrinayjurisprudencia,N°
57,AbeledoPerrot,BuenosAires,2012,pp.5‐29.
 FAMA, María Victoria, “Filiación”, Julio César Rivera (director) y Graciela Medina
(coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012,
EditorialAbeledoPerrot,BuenosAires,2012,pp.419‐440.
 FAMA, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, Abeledo Perrot,
BuenosAires,2009.
www.bioeticayderecho.ub.edu‐ISSN1886‐5887
| 82
Filiaciónportécnicasdereproducciónhumanaasistida,gestaciónporsustituciónyconsentimientoinformadoenArgentina.Aportesy
cambiosintroducidosporelCódigoCivilyComercial‐AdrianaKrasnow
RevBioyDer.2016;37:69‐84
 FERNÁNDEZSESSAREGO,Carlos,Derechoalaidentidadpersonal,Astrea,BuenosAires,1992.
 GARCÍAGARNICA,MaríadelCarmen,“Elconsentimientoinformadodelpacientecomoactode
ejercicio de sus derechos fundamentales. (Su tratamiento en el ordenamiento jurídico
español)”,enRevistaResponsabilidadCivilySeguros,Año5,Nº2,LaLey,BuenosAires,marzo‐
abril2003,pp.1yss.
 GILDOMINGUEZ,Andrés‐FAMÁ,MaríaVictoriayHERRERA,Marisa;DerechoConstitucional
deFamilia,Ediar,BuenosAires,2006.
 GIL DOMINGUEZ, Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes. Comentada,
anotada,concordada,Ediar,BuenosAires,2007,pp.281‐325.
 HERRERA,Marisa,“Laleydecoberturamédicaparalostratamientosdereproducciónasistida.
Saldandodeudas”,LALEY2013‐C,p.1281.
 HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Cobertura médica de las técnicas de reproducción
asistida.Reglamentaciónqueamplíaelderechohumanoaformarunafamilia”,LALEY2013‐
D,p.1037.
 HIDALGO,Soraya,Losderechossucesoriosdelhijopóstumo,ElDerecho152‐836.
 HIGHTON, Elena I. y WIERZBA, Sandra M., “Consentimiento informado”, Oscar Garay
(coordinador), Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y
penal,Hammurabi,BuenosAires,2000.
 HOOFT, Pedro, “Bioética y Jurisprudencia”, Acta Bioéthica, año VIII, Nº2, Centro
InterdisciplinariosdeEstudiosenBioética,UniversidaddeChile,2002,pp.211‐237.
 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Responsabilidad de los padres, secreto profesional y
confidencialidad médica. ¿Cómo se conjugan para asegurar la salud de los adolescentes?”,
Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N° 57, Abeledo
Perrot,BuenosAires,2012,pp.31‐57.
 KEMELMAJERDECARLUCCI,Aída,“Dignidadyautonomíaprogresivadelosniños”,Revistade
DerechoPrivadoyComunitario.DerechosdelPaciente,2010‐3,RubinzalCulzoni,BuenosAires,
pp.123‐144.
 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída ‐ HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “De identidad e
identidades.Elderechoalainformaciónyelderechoaconocerlosorígenesdeniñosnacidos
dereproducciónhumanaasistidaheteróloga”,LALEY2014‐D,594.
www.bioeticayderecho.ub.edu‐ISSN1886‐5887
| 83
Filiaciónportécnicasdereproducciónhumanaasistida,gestaciónporsustituciónyconsentimientoinformadoenArgentina.Aportesy
cambiosintroducidosporelCódigoCivilyComercial‐AdrianaKrasnow
RevBioyDer.2016;37:69‐84
 KRASNOW, Adriana N., “La filiación y sus fuentes”, Adriana Krasnow (directora), Tratado
DerechodeFamilia,LaLey,BuenosAires,2015.T.III,pp.3‐28.
 KRASNOW,AdrianaN.,“La filiación ysusfuentesen elProyectodeReformaCódigo Civil y
Comercial2012enArgentina”,InDret,1/2014,Barcelona,2014,pp.1‐38.
 KRASNOW, Adriana N., “La filiación en el hoy y en el mañana”, Derecho de Familia. Revista
interdisciplinariadedoctrinayjurisprudencia,N°56,AbeledoPerrot,BuenosAires,2012,pp.
155‐170.
 KRASNOW,AdrianaN.,Filiación,LaLey,BuenosAires,2006.
 LOYARTE,DoloresyROTONDA,Adriana,Procreaciónhumanaartificial:undesafíobioético,
Depalma,BuenosAires,1995.
 NICOLAU,NoemíL.,“Losviciosdelavoluntadenlarelaciónmédico‐paciente”,enBioéticay
Bioderecho,Nº2,FundaciónparalasInvestigacionesJurídicas,Rosario,1997,pp.33‐39.
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Fechadeaceptación:10defebrerode2016
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